Segunda instancia No. 55508 MIRIAM BEATRIZ MAESTRE MIELES FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP3270 - 2020 Segunda instancia No. 55508 Acta n° 182 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y por el representante judicial de Franklin Martínez Solano, quien fue reconocido en el proceso como víctima, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual absolvió a la Fiscal 23 Local de Valledupar Miriam Beatriz Maestre Mieles, del delito de prevaricato por acción.

HECHOS 1. De la acusación se extrae que a la funcionaria Miriam Beatriz Maestre Mieles, en calidad de Fiscal 23 Local de Valledupar, le correspondió conocer de las denuncias instauradas por Luisa Gineth Pinto Ochoa, Directora Seccional de Fiscalías de Valledupar, Carlos Eduardo Cuenca Portela, Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal superior de Valledupar, Álvaro Enrique López Valera, Magistrado del Tribunal Superior de Valledupar y Franklin Martínez Solano, Juez Penal del Circuito de Valledupar, por los posibles delitos de injuria, calumnia y falsedad personal.

En las referidas denuncias, los funcionarios señalaron a Lucas José Socarrás Araujo, Fiscal Seccional de Codazzi, como posible autor de un documento apócrifo remitido vía fax al Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná - Cesar, el 3 de diciembre de 2012, dirigido al entonces Fiscal General de la Nación, suscrito supuestamente por Franklin Martínez Solano, donde se acusaba a los denunciantes de conductas de «concusión, prevaricato por acción, cohecho y tráfico de influencias, entre otras», cometidas presuntamente en el ejercicio de sus cargos.

Los servidores públicos presentaron las denuncias con base en la información que en su momento les suministrara Alexander Castillo Almanza, administrador de un parqueadero cercano al Palacio de Justicia de Valledupar, quien les indicó que el funcionario Lucas José Socarrás Araujo le había entregado el sobre de manila que contenía el documento para que lo remitiera vía fax a Chiriguaná - Cesar. 2.

La Fiscal Maestre Mieles adelantó distintas labores investigativas respecto de los hechos denunciados, como el interrogatorio al indiciado Lucas José Socarrás Araujo, entrevistas a los denunciantes y a la persona que remitió el documento adulterado, y ordenó el estudio pericial grafológico a los escritos contenidos en el sobre de manila, el documento que lo contenía, y las grafías de Franklin Martínez Solano y Lucas José Socarrás Araujo.

Como conclusión de la investigación, la funcionaria indicó que no hubo un señalamiento directo a Socarrás Araujo por parte del remitente del escrito, que dicho documento apócrifo era conocido en el nivel central de la Fiscalía General de la Nación desde hacía dos (2) meses atrás a la ocurrencia de estos hechos, y que las conclusiones grafológicas evidenciaban la falta de uniprocedencia escritural con la grafía del indiciado. 3.

En consecuencia, el 9 de junio de 2016, la Fiscal 23 Local de Valledupar Miriam Beatriz Maestre Mieles profirió orden de archivo de la investigación, argumentando que no encontraba «presencia de indicio de responsabilidad» del indiciado Socarrás Araujo, y relacionó como causal la imposibilidad de identificar e individualizar al sujeto activo de la conducta, en aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de julio de 2007.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por la emisión de la referida orden de archivo, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar le imputó a Miriam Beatriz Maestre Mieles, el 16 de febrero de 2018, el delito de prevaricato por acción, diligencia que cursó ante el Juzgado Primero Penal Municipal en función de control de garantías de Valledupar.

La imputada no aceptó el cargo. 2. El 4 de mayo siguiente fue radicado escrito de acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación. Allí, la Fiscalía adujo (i) que la providencia de 5 de julio de 2007 proferida por la Corte Suprema de Justicia e invocada como fundamento en la orden de archivo, no constituía precedente vinculante;

(ii) que la causal de archivo «estaba lejos de estructurarse» dado el material probatorio que la acusada ignoró o tergiversó, puesto que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 solo permite el archivo cuando los hechos no revistan las características de un delito; y, (iii) que la funcionaria se refirió a la ausencia de responsabilidad del indiciado, la cual es materia de solicitud de preclusión conforme al artículo 332.5 de la Ley 906 de 2004. 3.

La etapa del juicio se adelantó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, según las actuaciones que se relacionan a continuación: formulación de acusación, el 26 de junio de 2018; audiencia preparatoria, el 14 de agosto de 2018; audiencia de juicio oral, en sesiones del 11 de septiembre, 4 y 30 de octubre, y 20 de noviembre de 2018, y, 12 de febrero de 2019; y, lectura del fallo, el 2 de abril de 2019. 4.

En los alegatos de conclusión del juicio oral, el Fiscal Delegado solicitó proferir sentencia condenatoria en contra de Maestre Mieles, porque, a su juicio, no se había configurado la causal de archivo que invocó, de hallarse en imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo de la acción, en atención a que los querellantes habían señalado en su momento a Lucas José Socarrás Araujo como autor de los hechos denunciados.

Respecto del elemento objetivo del delito de prevaricato por acción, estimó que había una contradicción «absolutamente insalvable» entre el motivo invocado para el archivo y que el indiciado estaba plenamente identificado y era de fácil ubicación. Además, que la ausencia de responsabilidad es causal de preclusión, no de archivo, como lo determinó dicha funcionaria.

Y sobre el tipo subjetivo, destacó la experiencia de la acusada como Fiscal, la falta de dificultad en el asunto que resolvió, y que la decisión fue «caprichosa y arbitraria» al haber cercenado y tergiversado el contenido del informe del perito grafólogo, quien solicitó documentos adicionales para concluir el estudio y determinar la identidad del denunciado.

Empero, añadió, su recolección no fue ordenada por la procesada pese a que tenía tiempo para ello ya que no había riesgo alguno de prescripción de la acción penal. El Ministerio Público, por su parte, abogó por la absolución de la funcionaria, argumentando que la Fiscalía no tenía bases para formular imputación de cargos, debido a que no fue identificado el autor de la conducta, e igualmente, que no era posible hacer un nuevo estudio grafológico del documento porque obraba una copia del mismo y las víctimas no tenían conocimiento de dónde estaba el original.

Concluyó que la acusada profirió una decisión razonable según los elementos con los que contaba, y además actuó con el convencimiento de que tenía respaldo legal y jurisprudencial. El defensor de la funcionaria Maestre Mieles alegó que la Fiscalía no probó los supuestos fácticos y jurídicos de los cargos imputados, que en la actuación se evidenció un interés del testigo Franklin Martínez Solano de desacreditar a la procesada y al perito grafólogo, que el dolo quedaba descartado porque la causal de archivo era aquella que su defendida utilizaba «de manera desprevenida» en procesos similares bajo su conocimiento, que el dictamen grafológico fue apreciado en su real dimensión, y que nadie podía dar fe de quién fue el autor de la carta difamatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en decisión mayoritaria,[footnoteRef:1] absolvió a Miriam Beatriz Maestre Mieles por el delito de prevaricato por acción. Consideró que la decisión de archivo que profirió en la indagación seguida a Lucas José Socarrás Araujo, por los delitos de injuria, calumnia y falsedad personal, no fue manifiestamente contraria a la ley.

Para la Corporación, se trató de una decisión acertada, según el material probatorio y las normas aplicables al caso. [1: La decisión contó con salvamento de voto de uno de los Magistrados. Dicho funcionario expuso sus consideraciones sobre la conducta de la acusada, concluyendo que la orden de archivo que impartió contrarió manifiestamente el ordenamiento jurídico, adicionalmente, en cuanto al componente subjetivo de la conducta, indicó que tenía sustento en la «gran» experiencia de la procesada como Fiscal, su pleno conocimiento de las causales de archivo -según se evidenciaba en otras decisiones adoptadas donde dio aplicación al artículo 79 de la Ley 906 de 2004- y su conocimiento sobre la jurisprudencia aplicable al caso.] Con esa orientación, el a quo realizó un juicio ex ante de las evidencias que la funcionaria acusada tuvo a disposición al momento de proferir la orden de archivo, y argumentó que, si bien las víctimas hicieron señalamientos en contra de Lucas José Socarrás Araujo, éstos tuvieron como fuente la versión inicial que sobre los hechos rindió Alexander Castillo Almanza, quien en declaración rendida ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, dijo haber sido mal interpretado.

También analizó la imposibilidad de que Socarrás Araujo estuviera en Valledupar - Cesar, en horas previas al envío por fax del escrito difamatorio, por haberse desplazado a otros municipios del departamento, según lo declaró ante la autoridad disciplinaria Juan José Escalona Arzuaga, y explicó que si bien la prueba técnica grafológica no descartó a esta persona como el autor del documento, sí permitió excluir su autoría en relación con la escritura hallada en el sobre que lo contenía. Para el Tribunal, lo anotado demuestra que la prueba ofrecía dos (2) versiones sobre la participación de Socarrás Araujo en los hechos investigados, circunstancia que reforzaba «la versión favorable al indiciado», descartándose, por ende, su participación en los hechos objeto de investigación, «pues el mismo no tiene el don de la ubicuidad para estar en dos sitios al mismo tiempo», justificándose así la conclusión de Maestre Mieles sobre la imposibilidad de identificar e individualizar al sujeto activo del delito.

En cuanto al planteamiento de la Fiscalía de que el asunto debió zanjarse mediante decisión de preclusión por parte de un juez de conocimiento, la Sala mayoritaria expresó su desacuerdo, indicando que aun existían «grandes interrogantes» sobre la aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y que la acusada «tradicionalmente echaba mano de la sentencia del 5 de julio de 2007, de la Sala Penal de la Corte (sic), M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS (…) para arrojar luces sobre esta materia y disponer el archivo de sendas indagaciones».

LAS IMPUGNACIONES Del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Pide revocar la sentencia de primera instancia porque, en su criterio, la mayoría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar adecuó «habilidosamente» el contenido del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, hasta el punto de afirmar que aunque la indagación se seguía en contra de Lucas José Socarrás Araujo, luego de valorar los elementos materiales probatorios, dichas conductas quedaron «materialmente en estado de averiguación de responsable».

Para el impugnante, estos argumentos no pueden ser de recibo, si se tiene en cuenta la evidencia que la servidora pública tuvo a su alcance al momento de definir el caso, así como la contrariedad manifiesta de la orden de archivo y el propósito de privilegiar la situación procesal del denunciado, tanto así que dicha funcionaria omitió referirse a la entrevista inicial rendida por Alexander Castillo Almanza, pues con ella se « dificultaba la tarea de sepultar la indagación que adelantaba contra su compañero Lucas José Socarrás Araujo».

Precisó que en el fallo de primera instancia no se apreciaron de manera racional y crítica los medios de prueba, y estuvo fundamentado en un «detalle absolutamente nimio, accidental y accesorio», el cual fue la remisión del documento que hizo Castillo Almanza, del 3 de diciembre de 2012, a las 8:43 a.m., hora en que Lucas José Socarrás Araujo se encontraba en el municipio de Agustín Codazzi y no en Valledupar - Cesar.

Considera que la orden de archivo proferida por la servidora pública «contrarió groseramente el ordenamiento jurídico llamado a regular el asunto», contenido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que los hechos configuraban los delitos que fueron objeto de acusación y, además, estaba identificado el indiciado. Igualmente, porque si alguna duda existía acerca de su intervención en el hecho, la vía para finiquitar el asunto era la preclusión en los términos dispuestos en el artículo 332.5 del Código de Procedimiento Penal.

Refirió que el fallo de primera instancia no podía fundamentar la decisión absolutoria en el testimonio que rindieran Alexander Castillo Almanza y Juan José Escalona Arzuaga ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Cesar, por no haber sido solicitada por las partes o intervinientes y teniendo en cuenta que del mismo no se hizo lectura en la audiencia de juicio oral.

En cuanto al dolo, adujo que este «irrigó todo el comportamiento» y era posible inferirlo partiendo (i) de la experiencia de la funcionaria, quien para el momento de emitir la orden de archivo contaba con doce (12) años trabajando en la Fiscalía; (ii) del tema objeto de la decisión, sin dificultad alguna, ni novedoso, además rutinario para ella según se deduce de la prueba documental aportada por la defensa; y, (iii) de la argumentación con la cual sustentó la orden de archivo, por ser, según afirmó, “falsa, tendenciosa, contradictoria y sin ningún respaldo en el expediente», y haber cercenado y tergiversado el informe del grafólogo forense.

Del apoderado de FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO, reconocido como víctima en el proceso Para el interviniente, la decisión debe revocarse y, en su lugar, proferirse sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que el Tribunal acogió «contra toda evidencia» la teoría de que Lucas José Socarrás Araujo se encontraba en el municipio de Codazzi - Cesar, el 3 de diciembre de 2012, lo cual, a su juicio, «puede ser relativamente cierto, pero (…) no descarta su participación, bien como autor material del documento injurioso o bien como determinador del mismo».

En su criterio, no se acreditó que Socarrás Araujo no hubiera entregado el documento objeto del proceso a Alexander Castillo Almanza, por encontrarse presuntamente fuera de la ciudad al momento del envío, sino que sí fue posible que ocurriera ese evento teniendo en cuenta que este último no tenía claridad de la hora exacta en que lo recibió para su posterior envío por fax.

Adicionalmente, aseguró que tampoco era cierto que el examen grafológico descartara la intervención del indiciado en la elaboración del documento, porque el perito lo que estableció fue que « el material con el que contaba no era suficiente para determinar la uniprocedencia o no de las grafías del indiciado», adicional a que no se sometió a cotejo la imitación de la firma de su cliente, falencia que la Fiscal Maestre Mieles nada hizo para superar.

CONSIDERACIONES Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos y las sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, conforme lo dispone el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004. Se precisa que la competencia del juez en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por las partes o los intervinientes que interponen el recurso, junto con aquellos que estén ligados de manera inescindible.

En el presente asunto, la Corte deberá establecer si Miriam Beatriz Maestre Mieles, en calidad de Fiscal 23 Local de Valledupar - Cesar, incurrió en el delito de prevaricato por acción, al proferir la decisión de 9 de junio de 2016, mediante la cual dispuso archivar la indagación que adelantaba contra el Fiscal Seccional de Codazzi Lucas José Socarrás Araujo, por los delitos de injuria, calumnia y falsedad personal, por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo de la acción penal.

Para los apelantes, la decisión que profirió la funcionaria fue manifiestamente contraria a derecho y dolosa, por lo que solicitan revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia condenatoria. A efectos de resolver estos puntos y determinar si el fallo debe mantenerse o revocarse, la Sala (i) recapitulará los elementos generales del tipo penal de prevaricato por acción, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo; y luego (ii) verificará dichos elementos frente a los hechos del caso concreto.

El prevaricato por acción El delito de prevaricato por acción atribuido en la acusación a Miriam Beatriz Maestre Mieles se encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal, de la siguiente manera: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» El presupuesto fáctico objetivo de la norma exige el concurso de los siguientes elementos, (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) existencia a una resolución, dictamen o concepto, y (iii) contrariedad manifiesta de este acto con la ley.

Sobre componente manifiestamente contrario a la ley, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que esta caracterización se identifica con los conceptos de evidente u ostensible, algo que no admite justificación razonable alguna, del cual pueda concluirse inequívocamente su contrariedad con el ordenamiento jurídico[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP2438-2019, rad. 53651] Se trata de una conducta eminentemente dolosa, modalidad que se presenta «cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización», conforme a lo indicado por el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, de ahí que la contrariedad entre lo decidido y la ley debe ser producto de la voluntad de emitir una decisión que se sabe es objetivamente típica.

Lo que se exige es que la contrariedad de la decisión y la ley sea « producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo »[footnoteRef:3]. En ese sentido, en la valoración del ingrediente subjetivo debe establecerse que el ánimo del servidor público estuvo orientado a obrar ilegalmente, contrariando el ordenamiento jurídico[footnoteRef:4]. [3: CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651.] [4: SP14499-2014, Rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545.] Caso concreto La Corte analizará los anteriores insumos frente a la decisión de archivo proferida por la Fiscal 23 Local de Valledupar Miriam Beatriz Maestre Mieles el 9 de junio de 2016, a efectos de establecer si en el presente caso se encuentran reunidos los elementos objetivos del tipo penal, incluida la contradicción manifiesta de la decisión con el ordenamiento jurídico, como lo afirma el delegado de la Fiscalía General de la Nación. 1.

En el presente caso no se discute la condición de fiscal de Miriam Beatriz Maestre Mieles para la fecha de los hechos, ni por ende su condición de servidora pública, por tratarse de una circunstancia estipulada por las partes[footnoteRef:5]. Tampoco el carácter de resolución de la orden de archivo que profirió el 9 de junio de 2016, o de acto a través del cual se resuelve algo, dentro del cual se enmarcan las decisiones judiciales. [5: Carpeta de estipulaciones probatorias, fls. 1 a 7.

La estipulación fue anunciada en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 14 de agosto de 2018, CD récord 9:45; y se incorporó en la audiencia de juicio oral del 11 se septiembre de 2018, CD récord 28:30.] La autoría del hecho aparece igualmente acreditada, pues quedó establecido que Miriam Beatriz Maestre Mieles, obrando como Fiscal 23 Local de Valledupar, dictó la providencia del 9 de junio de 2016, mediante la cual ordenó el archivo de la indagación No. 200016001075201204250 a favor de Lucas José Socarrás Araujo, pues así lo admitió en su declaración en el juicio oral, de lo cual, además, obra prueba documental en el proceso[footnoteRef:6]. [6: Audiencia de juicio oral del 20 de noviembre de 2018, CD récord 21:25; carpeta de la Fiscalía No. 1, fls. 218 a 222.] 2.

La funcionaria fundamentó la orden de archivo en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y en el Auto 11-001-02-30-015-2007-0019 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de julio 5 de 2007. El mencionado artículo 79, establece: «Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.» Indicó que acudía a la aplicación de esta norma «…en concordancia con el pronunciamiento de nuestra honorable Sala de Casación Penal en auto fechado el 5 de julio de 2007, por el Magistrado ponente Yesid Ramírez bastidas.

“Cuando luego de adelantadas las averiguaciones a (sic) resultado imposible establecer la identidad o individualizar al autor del hecho materia de investigación”. »[footnoteRef:7] [7: Carpeta de la actuación adelantada por la Fiscal Miriam Beatriz Maestre Mieles, fl. 221.] El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 fue examinado por la Corte Constitucional y declarado ajustado a la Carta Política mediante decisión C-1154 de 2005, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito», corresponde al concepto dogmático la tipicidad objetiva, y que la decisión debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.

Sobre las facultades y limitaciones del órgano Investigador al definir el archivo de las diligencias, indicó el Tribunal Constitucional: «No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.» Conforme a esta interpretación, el archivo de las diligencias solo procede cuando de la información recogida aparezca que los hechos no existieron o no son objetivamente típicos.

Frente a hipótesis distintas de éstas, verbigracia, autoría, ausencia de dolo, o cualquier causal que excluya la responsabilidad, será necesario acudir ante el juez para solicitar la preclusión de la investigación. Sobre al particular, ha dicho esta Sala: «Ahora bien, de la circunstancia referida por la Corte Constitucional en el sentido de la procedencia del archivo de las diligencias «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», no se deriva que en ese juicio puedan verse involucrados aspectos valorativos relativos a la responsabilidad penal, pues en estos eventos, cuando se precisa de juicios de valor para establecer si un indiciado tuvo o no participación en la realización de la conducta punible, es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por vía de la preclusión de la investigación, si es procedente que la Fiscalía decline en su interés de persecución penal, cuando, por ejemplo, se acredite la «Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado» (artículo 332 de la Ley 906 de 2004). »[footnoteRef:8] [8: CSJ SP4513-2018, rad. 51885.] Es importante precisar, por erigirse en fundamento de la decisión tildada de prevaricadora, que la decisión de la Corte de 5 de julio de 2007, emitida en sede de Sala Plena, que se cita en el texto del auto de archivo, reconoció que la Fiscalía podía acudir al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, cuando «luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», afirmación que ilustró en los siguientes términos: «5.

Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. (…) 5.1. En cuanto a los sujetos: 5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción; 5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción; 5.1.3.

Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal. Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía».

Subrayas fuera de texto. Estos antecedentes jurisprudenciales muestran que tanto la doctrina constitucional como la penal, son uniformes en sostener que la facultad de la Fiscalía de ordenar el archivo de las diligencias al amparo de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, solo procede cuando se establece que el hecho no ha existido, o que la conducta es objetivamente atípica, o no se ha logrado determinar el sujeto activo del delito. 3.

Del proceso se extrae que la Fiscal Maestre Mieles ordenó el archivo de las diligencias por falta de determinación del sujeto activo de la conducta, no obstante que en la actuación aparecían señalamientos directos de los denunciantes de haber sido Lucas José Socarrás Araujo, Fiscal Seccional de Codazzi, el autor o partícipe de las conductas objeto de denuncia. En concreto, Luisa Gineth Pinto Ochoa, refirió: «…denuncio directamente al doctor Lucas Socarrás Araujo que fue el que entregó el documento (…) por el delito de Calumnia… »[footnoteRef:9].

Carlos Eduardo Cuenca Portela, acotó: “…estamos denunciando estos hechos de manera concreta al doctor Lucas Socarrás Araujo »[footnoteRef:10]. Y Álvaro Enrique López Valera, afirmó: “…sindico al doctor Socarrás Araujo de ser el autor material de ese documento (…) creo que está incurriendo en los delitos de calumnia, injuria y falsa denuncia »[footnoteRef:11]. [9: Carpeta de la Fiscalía No. 1, fl. 2.] [10: Folio 3, ibídem.] [11: Fl. 78, ibíd.] También Franklin Martínez Solano, quien fue reconocido como víctima en este proceso, en entrevista posterior a su denuncia, en la que no hizo señalamiento alguno, precisó: «quiero agregar a mi denuncia que en esta oportunidad denuncio formalmente al doctor Lucas José Socarrás Araujo, quien funge como Fiscal Seccional en Codazzi… »[footnoteRef:12]. [12: Fl. 105, ibíd.] Importa precisar que los denunciantes basaron sus señalamientos en la información que en su momento les suministró Alexander Castillo Almanza, administrador de un parqueadero cercano al Palacio de Justicia de Valledupar, quien les indicó que el Fiscal Lucas José Socarrás Araújo le había entregado el documento para que lo remitiera vía fax a Chiriguaná - Cesar, el cual originó estas denuncias por los delitos de injuria, calumnia y falsedad personal La existencia de un posible autor de las conductas denunciadas, es además reconocida por la funcionaria implicada en el texto de la decisión tildada de prevaricadora, donde, en relación con este puntual aspecto, precisó: «Analizados todos los elementos materiales probatorios recopilados a lo largo de las diferentes investigaciones, la suscrita procederá a evaluar si efectivamente el Dr. Lucas Socarras Araujo es responsable o no de la comisión de la conducta punible de injuria y calumnia, falsedad personal (…) para lo cual reseñará que es dable emitir este auto de archivo toda vez que, a juicio propio, no contemplo presencia de indicio de responsabilidad que se pueda endilgar en cabeza del indiciado Socarrás Araujo.

(…) de lo relacionado en este investigativo solo se pudo establecer que los hechos objeto (sic) son ciertos y verificables, pero mal haría este despacho judicial en endilgar responsabilidad penal al Dr. Lucas José Socarrás Araujo sin contar con elementos de juicio y/o convicción para adelantar un proceso penal efectivo buscando como resultado la declaratoria de responsabilidad penal en cabeza del aquí indiciado de marras». [footnoteRef:13] Subrayas fuera de texto. [13: Fl. 221, ibíd.] Como puede verse, no es que no estuviera determinado el sujeto activo de la conducta, sino que, en criterio de la funcionaria, no existían pruebas que lo comprometieran en los hechos imputados, cuestión que, por exigir juicios de valor sobre su responsabilidad, requerían control judicial, siendo la vía indicada para su definición, el instituto de la preclusión, conforme a las reglas establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Los numerales 5 y 6 del referido artículo indican como causales de preclusión, respectivamente, la «ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado» y la « imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia», reglamentación de la que es razonable inferir que una cosa es que se desconozca el destinatario de la denuncia, y otra muy distinta que aparezca debidamente determinado pero que la indagación no permita establecer en grado de probabilidad su autoría o participación en los hechos.

La tesis expuesta en el fallo impugnado por la Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el sentido que una vez descartado el indiciado como autor del hecho, el proceso « quedó materialmente en estado de averiguación de responsable o por determinar el presunto autor…», no es de recibo, porque para la actualización de esta hipótesis se requería declarar previamente su desvinculación. En un caso con similares elementos fácticos y jurídicos al presente, la Sala consignó sobre el punto las siguientes reflexiones: «La Sala debe precisar, por elemental que parezca, que ante una condición fáctica así verificada, están presentes los más básicos elementos estructurales del tipo objetivo: un sujeto activo individualizado, un sujeto pasivo y una conducta, realizada por acción o por omisión. Un estado de cosas así revelado no puede catalogarse dentro de las categorías que habilitan el archivo de las diligencias, esto es, que: i) no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito y ii) o indiquen su posible existencia como tal.

Por lo tanto, en tales eventos no es procedente el archivo de las diligencias, en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. (…) Aunque resultara posible que hasta el momento en que el acusado decidió el archivo de las diligencias no existiera «mérito para formular imputación» en contra del señalado indiciado, como se dijo en la resolución que así lo ordenó, emerge evidente que una determinación en el sentido de archivar las diligencias contrariaba de manera ostensible la ley, puesto que en esas condiciones la Fiscalía no se encontraba habilitada para suspender la investigación, a sabiendas de que los hechos, sin duda, tenían la connotación de conductas punibles, o por lo menos de conductas típicas, según se comprobó desde los mismos inicios de la investigación, y para ese momento ya se encontraba identificado a uno de los posibles autores o intervinientes en su realización »[footnoteRef:14].

Subrayas fuera de texto. [14: CSJ SP4513-2018, rad. 51885.] Es importante referenciar que en este asunto la Fiscal Miriam Beatriz Maestre Mieles citó al fiscal Lucas José Socarrás Araújo a rendir interrogatorio, quien inicialmente optó por acogerse a su derecho a guardar silencio, pero tiempo después solicitó directamente la práctica de la diligencia, la cual se hizo efectiva.[footnoteRef:15] Y que previamente había sido citado también a diligencia de conciliación, en condición de querellado[footnoteRef:16]. [15: Carpeta de la Fiscalía No. 1, fls. 187 a 192.] [16: Ibídem, fl. 63.] Estas actuaciones judiciales indican que para la funcionaria existían en ese momento pruebas mínimas que señalaban al denunciado como autor o partícipe del hecho, pues de lo contrario no hubiera dispuesto escucharlo en interrogatorio en condición de indiciado, diligencia para cuya ordenación se requieren motivos fundados (artículo 282 de la Ley 906 de 2004), ni lo hubiera convocado a diligencia de conciliación. Esta realidad procesal no permitía acudir al artículo 79 de la Ley 906 de 2004 para disponer el archivo de la actuación, con el argumento de la imposibilidad de «encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», pues así se hubiera descartado la autoría o participación del indiciado en los hechos -como al parecer ocurrió-, lo que procedía, según se ha dejado visto, era acudir a la preclusión. En conclusión, la decisión de la fiscal, de disponer el archivo de las diligencias con fundamento en lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, se advierte manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, por incumplir los presupuestos normativos y jurisprudenciales requeridos para su aplicación. El elemento subjetivo En la audiencia de juicio oral, la acusada manifestó que obró bajo la convicción de que la orden de archivo a favor del Fiscal Seccional de Codazzi Lucas José Socarrás Araujo se ajustaba a derecho, y que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 era jurídicamente aplicable, por no haberse podido determinar su autoría en los hechos denunciados.

Explicó que este criterio fue el que siempre aplicó en casos semejantes, afirmación que la defensa técnica respaldó con el aporte al proceso de diez (10) órdenes de archivo expedidas por ella, en las que acude, al unísono, a la siguiente argumentación: «Así pues, evacuadas todas las diligencias de investigación tendientes a establecer tanto la ocurrencia del hecho, como la identificación y/o individualización de los autores del mismo, podemos colegir que hasta el momento ha sido imposible establecerlos, razón que nos lleva a dar aplicación al art. 79 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el pronunciamiento de nuestra honorable Sala de Casación Penal en auto fechado el 5 de julio de 2007, por el Magistrado ponente Yesid Ramírez bastidas.

“Cuando luego de adelantadas las averiguaciones a (sic) resultado imposible establecer la identidad o individualizar al autor del hecho materia de investigación”. »[footnoteRef:17] [17: Carpeta - informe ejecutivo del investigador de la defensa, fls. 10 a 39, incorporada al proceso en la audiencia de juicio oral del 20 de noviembre de 2018, CD - récord: 9:10.] Subrayas fuera de texto.

Precisó en su declaración que el propio sistema SPOA de la Fiscalía, al cual tienen acceso todos los funcionarios, le presentaba dicha opción para dar por terminados los procesos cuando no había sido posible determinar al autor de la conducta punible, conclusión a la que llegó luego de adelantar distintas labores investigativas en esa actuación. De las actuaciones llevadas a cabo por la procesada en el asunto analizado, dieron cuenta Fabiola emilse tabares Hernández, investigadora del CTI, quien refirió que la Fiscal Maestre Mieles había prestado «toda la colaboración» que necesitaba para realizar sus labores, como proferir las ordenes de policía judicial para proceder con el desarchivo de los elementos de prueba del almacén de evidencias y así poder entregarlos al perito grafólogo[footnoteRef:18]. [18: Audiencia de juicio oral del 30 de octubre de 2018, CD, récord 33:08.] También Fernando Gil Cristancho, acreditado en el proceso como documentólogo y grafólogo forense de la Fiscalía General de la Nación, indicó que la procesada le facilitó «todos los medios» para adelantar su trabajo, y no fue posible concluir de manera fehaciente la uniprocedencia entre el documento cuestionado y la grafía de Lucas José Socarrás Araujo.

Además, que esa misma situación no se podía predicar de Franklin Martínez Solano, porque «no hubo una conclusión definitiva», debido a que su firma estaba en copia fotostática y no en original[footnoteRef:19]. [19: Ibídem, récord 40:15.] A esto se suma otro de los argumentos expuestos por la acusada para ordenar el archivo, consistente en que le asistía razón al indiciado cuando señaló en su interrogatorio que el documento objeto de este proceso ya lo conocía el «nivel central» de la Fiscalía General de la Nación, desde el 10 de octubre de 2012, es decir dos (2) meses antes de que «según las víctimas denunciantes, ocurrieron los hechos injuriosos »[footnoteRef:20], por lo que él no pudo ser quien lo elaboró. [20: Carpeta de la Fiscalía No. 1, fl. 221.] Aunque la decisión de archivar el proceso se revela manifiestamente contraria a las disposiciones normativas que regulan el archivo y la preclusión, la fundamentación que expuso en la orden de archivo y que ratificó en la audiencia de juicio oral, no se revela caprichosa, arbitraria, ni deliberada, puesto que parte de supuestos fácticos que encuentran respaldo en la actuación, asociados con la ausencia de prueba sólida que vinculara hasta ese momento al indiciado en los hechos.

Tampoco se advierte motivación subyacente alguna encaminada a contrariar la normatividad legal, pues lo que se discute es la vía escogida para disponer el archivo del proceso, en modo alguno los fundamentos fáctico probatorios de la decisión, ni se prueba que existiera evidencia para imputar, o para acusar, y que no obstante ello se hubiera optado por esta vía para obviar su control judicial.

Nada de esto se plantea en la acusación. La condición de fiscal «de antigua data» de la acusada, por tener “doce (12) años de servicio como Fiscal Local», y amplia formación académica, no prueban de suyo la existencia del dolo, como lo pretende el ente acusador, muchos menos cuando el problema jurídico deriva de la interpretación del alcance de la norma, como aconteció en este caso.

Se trata de afirmaciones sueltas, que suelen ser utilizadas como frases de cajón para llenar omisiones probatorias. Además, la única estipulación probatoria que celebraron las partes se refirió a la condición de servidora pública de Miriam Beatriz Maestre Mieles, limitando su alcance a ese específico hecho, sin extenderse al cargo que ocupaba ni los años de experiencia en el mismo para el momento que profirió la orden de archivo.

Y aunque se allegó como soporte de la estipulación un extracto de la hoja de vida de la procesada, éste no puede ser objeto de valoración, por no estar contenido en los términos de dicho acuerdo, según se ha determinado en otros procesos[footnoteRef:21]. [21: Por ejemplo, en la actuación CSJ SP5336-2019, rad. 50696, se discutió un evento donde la necropsia constituía medio de prueba de un hecho que hacía parte del tema de prueba, allí, la Sala acotó: «Si logrado ese acuerdo probatorio la necropsia se presenta como ‘soporte de la estipulación’, la misma no podrá ser objeto de valoración y, bajo ninguna circunstancia, a partir de la misma pueden darse por probados hechos que no quedaron claramente cobijados con la estipulación».] En todo caso, con la sola experiencia o trayectoria de la funcionaria, no puede darse por sentado el conocimiento y la voluntad de obrar contra derecho, pues como lo ha expuesto la Sala en otras oportunidades, dicho elemento no puede analizarse de manera insular, al punto de concluirse que toda equivocación de un funcionario experimentado y estudioso se entiende dolosa, por cuanto sería irrumpir en terrenos de responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento legal[footnoteRef:22]. [22: Art. 12, Ley 599 de 2000 y CSJ SP rad. 46206 de junio 3 de 2009, ratificada en SP8383-2017, rad. 46206 -entre otras-.] En la exposición de su teoría del caso, la fiscalía adujo igualmente que el móvil de la funcionaria para proferir la decisión prevaricadora fue un sentimiento de venganza, debido a que estaba resentida con Franklin Martínez Solano porque cuando este fue Director Seccional de Fiscalías del Cesar, no accedió a trasladarla a Valledupar.

Esta afirmación es interesadamente exagerada, porque Franklin Martínez Solano, en su declaración, solo calificó la relación con la procesada como distante, y al responder el contrainterrogatorio de la defensa reconoció que en su condición de víctima nunca consideró la posibilidad de recusarla para separarla de la dirección de la indagación. Así mismo, cuando fue Juez Penal del Circuito y conoció recursos de apelación interpuestos por ella, nunca se declaró impedido, porque no albergaba enemistad alguna[footnoteRef:23]. [23: Audiencia del juicio oral, 11 de septiembre de 2018, CD, segunda parte, desde el récord 20:56.] La acusada, por su parte, negó sentir o haber tenido algún resentimiento en contra de Franklin Martínez Solano, por el contrario, refirió estar agradecida con él porque la trasladó de Chiriguaná a Bosconia, acercándola así a la capital del departamento[footnoteRef:24].

Por lo que la afirmación de la fiscalía, de que la funcionaria actuó motivada por un sentimiento de enemistad, no pasa de ser un argumento más, sin soporte probatorio alguno. [24: Audiencia del juicio oral, 20 de noviembre de 2018, CD desde el récord 24:20.] En el alegato de conclusión, la fiscalía invocó como motivación, además del aludido resentimiento, el interés de favorecer a un colega.

Adujo que Franklin Martínez Solano declaró que Carlos Eduardo Cuenca Portela, quien es uno de los querellantes, le comentó que en alguna oportunidad la Fiscal Maestre Mieles le dijo que iba a archivar la indagación porque ella «no iba a perjudicar a un compañero», haciendo referencia a Lucas José Socarrás Araujo, Fiscal Seccional de Codazzi - Cesar.

No obstante, la Corte no está en posibilidad de valorar el contenido de dichas afirmaciones, sencillamente porque Eduardo Cuenca Portela no testificó en el juicio oral, y su declaración, que vendría siendo de referencia, no fue solicitada ni decretada en el momento procesal oportuno, y tampoco se demostró la necesidad de su admisibilidad excepcional.

En resumen, la sala no advierte acreditado el elemento subjetivo de la conducta, en los términos previstos en los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal. Se demostró que la decisión contrarió la normatividad legal de manera manifiesta, pero no se acreditó que la funcionaria hubiese actuado con conocimiento de que contrariaba el orden legal y quisiera su realización. Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado.

Consideración final En la apelación, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar manifestó que las declaraciones que rindieron Alexander Castillo Almanza y Juan José Escalona Arzuaga ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, no podían ser tenidas en cuenta en este proceso porque «no fueron solicitadas por la Fiscalía General de la Nación, la defensa letrada, ni excepcionalmente por el Ministerio Público», y, adicionalmente, porque el documento que las contenía en dicho expediente no fue leído en el juicio oral, como lo prevé el artículo 431 de la Ley 906 de 2004.

De la información procesal se extrae que Alexander Castillo Almanza rindió distintas declaraciones, inculpando y luego exculpando al indiciado Lucas José Socarrás Araujo, y que Juan José Escalona Arzuaga declaró ante la autoridad disciplinaria que dicho indiciado no se encontraba en Valledupar cuando ocurrieron los hechos, porque debía desplazarse a diligencias judiciales en los municipios de «San Diego, Codazzi y si alcanzaba hasta Chiriguaná ».

Estas declaraciones fueron mencionadas tanto en la decisión de primera instancia, incluyendo el salvamento de voto, y en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía. La Corte encuentra que los testimonios de Alexander Castillo Almanza y Juan José Escalona Arzuaga no fueron practicados en la audiencia de juicio oral de esta actuación, por lo que no es posible valorarlos, pues respecto de ellos no se ejercieron los derechos de confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, como lo exige el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal.

De otra parte, la Fiscalía se equivoca al asegurar que la declaración que rindió Juan José Escalona Arzuaga ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar debió leerse, o pudo leerse en el juicio, en los términos del artículo 431 de la Ley 906 de 2004, pues la lectura de documentos escritos en la audiencia a que alude dicha norma no sustituye la prueba testimonial.

Lo cierto es que en el escrito de acusación de este proceso la Fiscalía General de la Nación relacionó dentro de sus medios de conocimiento documentales la «copia de la noticia criminal 200016001231201204250 adelantada contra el doctor LUCAS JOSÉ SOCARRÁS ARAUJO, por los delitos de calumnia e injuria. Consta de 234 folios »[footnoteRef:25].

Y posteriormente, en la audiencia preparatoria celebrada el 14 de agosto de 2018, se refirió al expediente de la indagación, así: [25: Folio 11 de la carpeta 1.] «Las razones de conducencia, pertinencia y utilidad que le asisten a la Fiscalía para pretender la incorporación del expediente saltan a la vista: que es apenas natural que para arribar a una conclusión acerca de la manifiesta contrariedad de la decisión que se cuestiona, proferida por la doctora Miriam Beatriz Maestre Mieles, se hace absolutamente necesario e indispensable que ustedes conozcan el expediente y los medios probatorios que se encontraban incorporados, los elementos materiales probatorios que se encontraban incorporados a la actuación hasta el momento en que la doctora Miriam Beatriz Maestre Mieles decidió proferir la orden de archivo, pues solo así podrán llegar a la conclusión, a la decisión acerca de la manifiesta contrariedad de la decisión con la ley y los elementos de prueba.

(…) Como prueba documental entonces, únicamente será el expediente identificado con el número de noticia criminal 200016001231201204250 y las razones de pertinencia y utilidad quedaron establecidas al momento de solicitar el testimonio de Helaine Gil Vergara »[footnoteRef:26]. [26: Récord 15:37 a 16:58.] La defensa no se opuso a las solicitudes probatorias de su contraparte y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar decretó como prueba documental de la Fiscalía «el expediente contentivo de la providencia tachada de prevaricadora en los términos y para los fines que fueron enunciados y descubiertos y con la justificación que acabamos de oír… »[footnoteRef:27]. [27: Récord 35:03 a 35:18.] En el juicio oral, en sesión del 11 de septiembre de 2018, en la práctica del testimonio de Elaine Helena Gil Vergara, asistente del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal, la declarante reconoció el legajo que se le puso de presente, previa exhibición a la defensa y al Ministerio Público[footnoteRef:28].

La testigo, por solicitud del Fiscal, procedió a leer ciertas piezas del mismo, y el Tribunal, finalmente, ordenó la incorporación de dicha prueba documental, en un cuaderno con 237 folios[footnoteRef:29]. [28: Primera parte, récord 35:59.] [29: Segunda parte, récord 58:20 a 59:10.] De acuerdo con estos antecedentes, es claro que la intención de la Fiscalía al solicitar la prueba documental fue que ingresara al juicio oral la totalidad del expediente para que los juzgadores contaran con todos los medios cognoscitivos que tuvo la acusada al momento de emitir la orden de archivo, y no solo de algunos. Como ya se anotó, la defensa no se opuso a ello en la audiencia preparatoria y el Tribunal decretó la prueba tal como le fue pedida, acogiendo la motivación de la Fiscalía en punto de conducencia, pertinencia y utilidad.

Ya en el juicio oral, el expediente le fue exhibido al defensor y éste no se opuso a su incorporación como prueba documental. En ese orden de ideas, existió claridad para las partes y para el a quo sobre su objeto y su introducción como prueba documental, aunque debe precisarse que esta forma de introducción no convierte ni se constituye en una manera de sustituir o trasladar un testimonio de la actuación disciplinaria a la penal, porque dicha figura no opera en el sistema de la Ley 906 de 2004.

La Sala ha sostenido que cuando se decreta como prueba documental la introducción de expedientes de otros procesos, donde obran declaraciones que se encuentra insertas en documentos, esto no habilita para valorarlos como prueba testimonial, porque respecto de ellas debe agotarse el debido proceso probatorio, que garantice a la contraparte ejercer los derechos de contradicción y confrontación[footnoteRef:30]. [30: Cfr. CSJ AP5785-2015, rad. 46153 y AP1697-2019, rad. 53096, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia absolutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en los términos expuestos en la parte motiva, en favor de MIRIAM BEATRIZ MAESTRE MIELES.

SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 35