Segunda instancia. Ley 906. Radicación N°49.710 ORLANDA DEL CARMEN TIRADO MENDOZA FARIDES SÁENZ SIERRA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP3264-2017 Radicación N° 49.710 Acta n° 77 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se desata la apelación interpuesta por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería contra la providencia del 31 de enero del año en curso, por medio de la cual la Sala Penal de esa corporación no accedió a la solicitud de preclusión de la indagación.

HECHOS Los acontecimientos sobre los que versa la presente actuación, con los antecedentes necesarios para su cabal comprensión, se sintetizan así: 1. El 19 de mayo de 2013, a las 11:40 horas, en la vía que de Caucasia conduce a Planeta Rica (Córdoba), a la altura del kilómetro 52, en un sitio conocido como “Plaza Bonita”, miembros de la Policía Nacional procedieron a verificar los sistemas de identificación del camión Chevrolet, tipo estacas, línea C-70, blanco, 1981, de placas TKB-277 y al observar el nerviosismo de su conductor, el señor Jaime Arturo Saldarriaga Aristizábal, realizaron un examen más minucioso del rodante, detectando que “(…) las tablas de madera que conforman el piso de la carrocería estaban divididas de forma vertical y estaban sujetas con tornillos en el centro de la carrocería en donde normalmente no son muy comunes (…)”.

En consecuencia, procedieron a retirar los tornillos y las tablas, operación que dejó al descubierto que “(…) cada uno de estos parales horizontales de madera están recubriendo una caja de metal grueso, observamos en los compartimientos unas envolturas en forma de panela de color amarillo, sujetas a una cinta gruesa de material sintético de color negro que al halarlas sujetaban varios paquetes plásticos de color amarillo con una inicial alfabética ‘W’, sumando 104 envolturas (…)” contentivas de “(…) una sustancia blanca y polvorienta (sic) compactada, cuyo color y característica es similar al Clorhidrato de Cocaína (…)”.

Similares hallazgos hicieron en “(…) los largueros que soportan toda la carrocería sobre el chasis del camión, donde se apreciaban otras irregularidades en su estructura y dimensión (…)”.Encontraron 17 paquetes en el lateral derecho y 16 en el izquierdo, para un total de 137. La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) arrojó como resultado un peso neto de 135 kilos y 3 gramos, así como también reacción positiva para cocaína y sus derivados.

Adicionalmente, según experticia técnica realizada al rodante, sus guarismos de serie y chasis se advirtieron regrabados. El vehículo y la sustancia fueron objeto de incautación y el señor Jaime Arturo Saldarriaga Aristizábal, de aprehensión. 2. Al día siguiente, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Planeta Rica (Córdoba) llevó a cabo audiencias preliminares concentradas en las que declaró legal la captura del señor Saldarriaga Aristizábal y la Fiscalía le formuló imputación por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y falsedad marcaria, los que no fueron aceptados.

Así mismo, ese despacho judicial, accediendo a sendas solicitudes del órgano de persecución penal, impuso detención preventiva en establecimiento carcelario y la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo del rodante incautado con fines de comiso. 3. El abogado Faustino de Jesús Holguín Anaya, mismo profesional que asistió al imputado, actuando ahora como apoderado de Jorge Diego Franco Álvarez, solicitó, en audiencia realizada el 14 de junio de 2013, el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo del camión, con fundamento en los artículos 82, 83, 84, 85 y 88 de la Ley 906 de 2004, argumentando que su asistido tenía la condición de tercero de buena fe porque no era el imputado.

Presentó las siguientes pruebas: · Fotocopia de la Licencia de Tránsito N°10005213887, en la que el señor Jorge Diego Franco Álvarez aparece como propietario del camión. · Certificado de tradición del rodante, expedido por la Secretaría de Transporte y Tránsito de Itagüí, en la que se aprecian anotaciones de autorización para: cambio de color, de azul a blanco; cambio de carrocería, de furgón a estacas; cambio de motor; cambio de cabina y regrabaciones de motor y serie. · Facturas de venta de motores. · Certificado de Cámara de Comercio. · RUT.

Y, · Declaración de importación. En uso de la palabra la Fiscal Segunda Especializada de Montería, doctora Farides Sáenz Sierra, expuso que el señor Jorge Diego Franco Álvarez nada tenía que ver con los hechos, pues si bien se había cometido un delito, él no estaba incurso. Por tanto, consideró viable que, con fundamento en el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, se accediera a la solicitud, se efectuara entrega provisional del automotor y se compulsaran copias para el adelantamiento de acción de extinción de dominio.

Finalmente, la Juez Segundo Promiscuo Municipal de Planeta Rica (Córdoba), doctora Orlanda del Carmen Tirado Mendoza, decidió levantar la medida de suspensión del poder dispositivo y ordenar la entrega provisional del camión, además de la expedición de copias para extinción de dominio, argumentando que: el vehículo no es de propiedad del imputado, sino de Jorge Diego Franco Álvarez, según la Licencia de Tránsito; el comiso procede sobre los bienes del penalmente responsable; el solicitante es un tercero de buena fe porque no tenía conocimiento que en su rodante se transportaban drogas alucinógenas; no existen irregularidades en el automotor, ya que los cambios y regrabaciones fueron autorizados.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La presente indagación se originó en solicitud de la Directora Seccional de Fiscalías de Montería (Oficio N° 1575 del 27 de noviembre de 2013), motivada por “(…) la entrega de un automotor (camión), al parecer acondicionado para el tráfico de grandes cantidades de estupefacientes, donde a pesar de hacer parte del ilícito y ordenarse en las audiencias concentradas la suspensión del poder dispositivo de dominio del citado bien, la Señora Juez (…) accede a la entrega solicitada (…) y la Fiscal del conocimiento Doctora Farides Sáenz Sierra, no presentó objeción alguna (…)”. 2.

El 6 de marzo de 2014, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería elaboró programa metodológico e impartió órdenes a policía judicial, consistentes en: · Obtener copias de los actos de nombramiento y posesión de las doctoras Orlanda del Carmen Tirado Mendoza y Farides Sáenz Herrera. · Comunicarles la existencia de la indagación. · Individualizarlas. · Obtener información sobre su arraigo. · Realizar inspección al proceso seguido a Jaime Arturo Saldarriaga. · Escuchar en interrogatorio a las indiciadas, para conocer las razones por las cuales “(…) adoptaron la decisión judicial por las cuales se les investiga en este caso”.

Con ocasión de la inspección antes mencionada, la policía judicial allegó copias del escrito de acusación presentado, el 17 de julio de 2013, por la doctora Farides Sáenz Sierra, Fiscal Segunda Especializada de Montería, contra Jaime Arturo Saldarriaga Aristizábal, por tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de transportar, y falsedad marcaria, así como también de la constancia por medio de la cual, en la misma fecha, dejó registro de la expedición de copias para el inicio de acción de extinción de dominio, por considerar que el camión varias veces mencionado podría encontrarse dentro de la causal referida a que los bienes hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas (Ley 793 de 2002).

Las indiciadas Orlanda Tirado Mendoza y Farides Sáenz Sierra fueron escuchadas en interrogatorio los días 1° y 8 de agosto de 2014, respectivamente. 3. El 5 de junio de 2015 nuevamente se expidieron órdenes a policía judicial, esta vez con la finalidad de allegar los audios de las audiencias preliminares concentradas celebradas dentro de la actuación contra Jaime Arturo Saldarriaga Aristizábal e indagar por la suerte corrida por ese proceso en el correspondiente juzgado penal del circuito especializado. 4.

Obtenido lo anterior, que se allegó con informe de investigador de campo de fecha 2 de mayo de 2016, la Fiscalía solicitó la programación de audiencia para impetrar la preclusión de la actuación. Luego de que se aceptara el impedimento de dos de los magistrados integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, la diligencia se cumplió el 31 de enero de 2017. 5.

El señor Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería deprecó la preclusión de la indagación al amparo de las causales 4° y 6° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “Atipicidad del hecho investigado” e “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”. En cuanto al primer motivo de preclusión, adujo que si bien la decisión de la juez Orlanda del Carmen Tirado Mendoza, consistente en disponer el levantamiento del poder dispositivo del automotor, que presentaba una caleta y fue utilizado para el transporte del estupefaciente, se caracterizó por acceder, en forma ligera y con pobre argumentación, a una “disertación sesgada”, a la cual, por otro lado, debió oponerse la fiscal Farides Sáenz Sierra, a su juicio “no se avizora el elemento subjetivo dolo” muy a pesar de que las indiciadas “se hayan equivocado”.

De otro lado, alegó que si bien objetivamente se configura la conducta prevista en el tipo penal de prevaricato por acción, no concibe ¿ ”cómo va a presentar una acusación cuando no tiene a quien llamar a declarar para acreditar” que el abogado solicitante, la fiscal del caso y la juez de garantías “se hayan concertado para actuar del modo en que lo hicieron” ? Expresó que, además de algún indicio, carece de elementos materiales probatorios para seguir adelante con el proceso, sin que ello se deba a desidia de su parte. 6.

El señor Agente del Ministerio Público discrepó de lo afirmado por el Fiscal, pues en su concepto “sí se da el dolo” y el mismo se puede demostrar con prueba indiciaria. Por tanto, “la solución no es la preclusión”. 7. El defensor de Farides Sáenz Sierra respaldó la solicitud de preclusión, aunque en su parecer la causal invocada debió ser la “inexistencia del hecho” porque su asistida no incurrió en conducta delictiva, toda vez que ella, como era su deber, solicitó la medida de suspensión del poder dispositivo, pero con posterioridad le satisficieron los argumentos presentados por el apoderado del propietario del vehículo y, en todo caso, la entrega fue provisional. 8.

El apoderado de Orlanda del Carmen Tirado Mendoza cuestionó al representante del Ministerio Público por invertir la presunción de inocencia, expuso que la buena fe se presume y que el dolo no es demostrable ni siquiera con indicios. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería no accedió a la pretensión de la Fiscalía, por considerar que no estaban dadas las circunstancias para el efecto, en la medida que, a su juicio, “se debe revisar de manera más profunda el asunto”, pues “se puede realizar un ejercicio investigativo más amplio”.

Por otra parte, como quiera que el señor Fiscal citó el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, precisó que “el hecho de que haya transcurrido el tiempo no indica que opere ipso facto la preclusión”.

FUNDAMENTOS DE LA ALZADA El señor Fiscal Tercero Delegado interpuso el recurso de apelación que sustentó argumentando que no existe manera de probar el dolo en este caso, que no entiende a qué otros elementos de juicio puede acudir para “extraer ese dolo”, pues la única forma sería con una declaración en el sentido que juez, fiscal y apoderado se coludieron, ya que la Constitución Política presume la buena fe y aunque se pudiera colegir aquél, ello no sería suficiente para adquirir “conocimiento con probabilidad de verdad”, siendo, por tanto, imposible alcanzar ese objetivo e inane continuar con el procedimiento.

Aunque manifestó que no albergaba duda alguna en cuanto a que la decisión de levantamiento del poder dispositivo del automotor había sido manifiestamente contraria a la ley, no tenía la seguridad de que la actuación de la fiscal correspondiera a la emisión de un concepto y si debiera ser imputada como autora o determinadora. Sobre la cita del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, aclaró que obedeció única y exclusivamente al propósito de poner de presente que en algún momento debe tomarse una decisión, ya que las indiciadas no pueden ser mantenidas sub judice en forma indefinida.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El agente del Ministerio Público y el defensor de Farides Sáenz Sierra se abstuvieron de pronunciarse. El apoderado de Orlanda Tirado Mendoza apoyó la impugnación, destacando que la mayoría de jueces se equivocan, que la entrega fue provisional y la medida jurídica no desapareció. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para desatar la impugnación porque le corresponde conocer de “los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores”. 2. La Constitución Política establece que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, deberá: “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.” (Artículo 250-5, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo N° 03 de 2002; se subraya).

Por su parte, la Ley 906 de 2004 dispone que, en cualquier momento[footnoteRef:1] el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existe mérito para acusar (artículo 331), en los casos taxativamente previstos por su artículo 332, entre los cuales se encuentran los invocados en esta actuación, a saber: “Atipicidad del hecho investigado” (numeral 4°) e “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” (numeral 6°). [1: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-118/08, declaró inexequible la expresión “a partir de la formulación de la imputación”.] 3.

Las causales alegadas por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería se advierten incompatibles, en la medida que fueron planteadas respecto de ambas procesadas y la misma conducta. El principio lógico de no contradicción indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo un mismo aspecto.

Para nuestro caso, una determinada conducta no puede ser típica y no típica, o atípica, de manera simultánea. Si es atípica, no puede existir mérito para acusar y la actuación debe ser precluida con fundamento en la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En cambio, si, conforme reza el artículo 250 constitucional, la conducta sí “reviste las características propias de un delito”, la Fiscalía está obligada a “adelantar el ejercicio de la acción penal”, a menos que no exista mérito para acusar, v.gr., por la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” (numeral 6° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004).

Entonces, es diferente el radio de acción de cada una de las causales mencionadas y ello conduce a pregonar que la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” no puede consistir en la “atipicidad del hecho investigado”, caso en el cual dicha presunción, por el contrario, quedaría confirmada, pues, de otra manera, esos supuestos no habrían sido previstos en forma separada, como en efecto lo están. Para nuestro caso, aunque ambas situaciones se encuentran previstas en la ley como motivo de preclusión, la comprobada ausencia de dolo no es igual a la imposibilidad de alcanzar la demostración de éste. 4.

Aclarado lo anterior, se observa que frente a la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 el Fiscal Tercero Delegado ante el tribunal no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía[footnoteRef:2], pues se limitó a señalar que no avizoraba “el elemento subjetivo dolo”. Es decir, no explicitó las razones que lo conducían a esa conclusión y la realidad es que toda su exposición la dedicó a presentar el sustento de la solicitud de preclusión al amparo de la causal 6ª.

Por tanto, frente a este primer supuesto debe confirmarse la decisión apelada. [2: “Al presentar la solicitud de preclusión, corresponde al peticionario realizar un análisis detallado de los elementos fácticos, probatorios y jurídicos que soportan la pretensión, de modo que sea posible concluir, más allá de toda duda y no como una simple probabilidad, la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para iniciar o continuar con la persecución penal”.

(CSJ AP4721-2015, 19 ago. 2015, radicación n°45.891).] 5. Sobre el dolo en el delito de prevaricato por acción y su prueba, la Sala ha expresado: El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997).

No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece.

Contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. La forma como el acusado procedió tampoco era acorde con su experiencia y capacidad profesional, pues se trata de un funcionario de amplia trayectoria en el campo penal y con especialización en el área según refiere, por lo que era imposible que ignorara el sentido y alcance de las disposiciones que le correspondía aplicar.

En otras palabras, el intempestivo giro que dio al caso no se explica por ignorancia, pues bien conocía el contenido de las pruebas y las normas que debía aplicar. De ahí que ni siquiera sea posible contemplar la presencia de error en la interpretación de las mismas. En razón de lo anterior considera la Sala que el procesado no se equivocó simplemente en la apreciación fáctica o jurídica, sino que tuvo la intención manifiesta de hacer prevalecer su propio capricho a la voluntad de la ley.

(CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. n°21543). La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conducta ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la vasta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional.

(CSJ SP, 3 ago. 2005, radicación n° 22.112). Como fácilmente se aprecia a partir de los antecedentes procesales reseñados en esta providencia, el señor Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería no ha ordenado a la policía judicial realizar actuaciones tendientes a verificar o explorar aspectos tales como la capacitación y especialización de las servidoras públicas indiciadas, así como su experiencia profesional, tanto dentro como fuera de la Rama Judicial, como algunos de los elementos a tener en cuenta a la hora de evaluar si obraron o no con dolo, el cual, como lo pusieron de presente los pronunciamientos de la Corte precitados, se “debe deducir”, pues no existe un específico medio de conocimiento apto, por excelencia (a modo de prueba reina), para evidenciarlo.

En consecuencia, si no se han agotado las posibles líneas de investigación, mal puede convenirse en que existe “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, pues, en este contexto, imposible es lo que no se pudo lograr luego de agotado el máximo esfuerzo[footnoteRef:3] o que, por la propia naturaleza de lo investigado, no puede ser desentrañado. [3: “Para efectos de la causal sexta aducida en el asunto examinado, como quiera que ella dice relación específica con los elementos de juicio recabados, o pasibles de recabar, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia que como imperativo constitucional acompaña la condición sub iudice del indiciado, al fiscal solicitante le competía no solo demostrar fehacientemente, con criterios objetivos, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios existentes, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir esa función, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional”.

(CSJ AP314-2016, 27 ene. 2016, radicación n°47206). ] En este orden de ideas, la Sala debe coincidir con el tribunal en que “se debe revisar de manera más profunda el asunto”, pues “se puede realizar un ejercicio investigativo más amplio”, para luego efectuar una valoración conjunta de todo el material probatorio recaudado y determinar el curso a seguir.

Por tanto, el proveído materia de alzada habrá de ser confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Confirmar la providencia apelada, emitida el 31 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en el sentido de no acceder a disponer la preclusión de la indagación solicitada por el Fiscal Tercero Delegado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. 2. Regresar la actuación al tribunal de origen, corporación que deberá devolver a la Fiscalía las carpetas presentadas como sustento de su solicitud. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14