SP3247-2024(60306) — Corte Suprema

SP3247-2024(60306)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerardo Barbosa Castillo

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «En virtud de las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263-2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, en concordancia con el numeral segundo del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal es competente para resolver el mecanismo de impugnación especial propuesto por la defensa técnica de DAGA, en atención a la garantía de doble conformidad o derecho a controvertir la primera condena, amparada constitucionalmente por el Acto Legislativo n.° 1 de 18 de enero de 2018 . Lo anterior, en razón a que el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto revocó la absolución dispuesta por el juzgado a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal del procesado en el concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, ambos en concurso homogéneo. El escrito de inconformidad frente a lo decidido por el ad quem, expresado por el recurrente a través de la impugnación especial, será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada. Por contera, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corte se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se formulan reparos, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: impugnación de credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: impugnación de credibilidad, reglas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: impugnación de credibilidad, importancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, constituyen una derivación del derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, requisitos / TESTIMONIO - Credibilidad: Valoración corresponde al juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de refutación, constituyen una herramienta excepcional y residual para impugnar la credibilidad del testigo Tesis: «La Ley 906 de 2004 desarrolla con amplitud el derecho a la confrontación, previsto en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia -artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, así como en el ordenamiento interno -normas rectoras 8 y 16 del Código de Procedimiento Penal y los artículos que regulan el interrogatorio cruzado de testigos-. En ese contexto, se ha resaltado que la ley otorga a la defensa y a la fiscalía múltiples herramientas para impugnar la credibilidad de los testigos presentados por la otra parte, entre las que se destacan la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio, el derecho a utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral y la opción de presentar pruebas de refutación. Igualmente, se ha hecho énfasis en la posibilidad de impugnar el contenido del testimonio, al igual que ventilar algunas características o condiciones del testigo que puedan incidir en su credibilidad, tal y como lo establece el artículo 403 de la Ley 906 de 2004. Aunque aquellas prerrogativas cumplen la innegable función de materializar el derecho a la confrontación, están sometidas a algunas reglas orientadas a mantener un equilibrio entre el ejercicio de esa «garantía judicial mínima» (como se le denomina en los tratados ya mencionados) y los derechos de la parte que presenta al testigo, sin perjuicio de que éste también puede resultar afectado por un ejercicio inadecuado de las herramientas recién mencionadas. Así, por ejemplo, se ha resaltado que la utilización de declaraciones anteriores para impugnar la credibilidad puede estar orientada a demostrar la existencia de contradicciones en los relatos, o hacer notar que el testigo ha omitido datos importantes en alguna de sus intervenciones. Sin ánimo reduccionista, es igualmente posible que la parte pretenda demostrar que lo afirmado por el testigo en el juicio oral constituye un «invento de última hora» o una «creación reciente». La Sala ha subrayado que la utilización de declaraciones anteriores con ese fin está supeditada a que la parte que contrainterroga le permita al testigo aceptar o negar el aspecto objeto de impugnación. Verbigracia, si ante las preguntas de la contraparte el testigo acepta que en una declaración previa dijo algo diferente a lo expuesto en el juicio, ya no será necesario introducir el aparte de la declaración que da cuenta de esa circunstancia. Un ejercicio de esa naturaleza le permite a la parte que presentó al testigo hacer las aclaraciones que considere pertinentes, lo que puede lograr en el denominado interrogatorio «redirecto». En suma, la reglamentación prevista en los artículos 391 y siguientes de la Ley 906 de 2004 está dirigida al equilibrio entre las prerrogativas propias del derecho a la confrontación y la posibilidad de la otra parte de lograr que el testigo explique las contradicciones o inconsistencias planteadas durante el contrainterrogatorio. Mirado desde la perspectiva del juzgador, esta dialéctica debe brindarle mejores elementos para valorar el testimonio. En efecto, no basta con que una parte pueda utilizar preguntas sugestivas y declaraciones anteriores para mostrar puntos de quiebre del testimonio o falencias del declarante. Es necesario, además, que se le brinde a la parte que solicitó la prueba la oportunidad de explicar los aspectos ventilados por su antagonista. En idéntico sentido, la Sala ha resaltado que la utilización de prueba de refutación, con la finalidad de impugnar la credibilidad de un testigo, está supeditada a que la parte interesada brinde la oportunidad al declarante de aceptar una determinada situación y, además, a su contraparte, la posibilidad de formular nuevas preguntas (en el «redirecto»), orientadas a aclarar el tema. Insístase, estas reglas también son importantes para la decantación de la información obtenida por el juez. Sin duda, el testimonio será «mejor evidencia» cuando las partes han ejercido las posibilidades que les otorga la ley para cuestionar la credibilidad -propio del contrainterrogatorio- y para aclarar las circunstancias que, en principio, llevan a dudar de la veracidad del relato -inherente al interrogatorio redirecto- (Cfr. CSJ SP606-2017, 25 en. 2017, rad. 44950 y CSJ AP2215-2019, 5 jun. 2019, rad. 55337; entre otras). Por contera, las omisiones sobre la impugnación de la credibilidad de los testigos suelen afectar la fuerza de los posteriores alegatos sobre ese tópico, principalmente cuando se relacionan con aspectos centrales del debate que fueron suficientemente explicados durante el interrogatorio directo. Por las mismas razones, son importantes las aclaraciones que puedan hacerse durante el interrogatorio redirecto, cuando la credibilidad del testigo ha sido impugnada a través del contrainterrogatorio y/o con la presentación de prueba de refutación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: principio de inmediación, la excepción es la prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: incorporación, requisitos Tesis: «En múltiples oportunidades la Sala ha resaltado que, según la norma rectora 16 de la Ley 906 de 2004 , únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Igualmente, ha desarrollado con amplitud lo atinente a la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia y testimonio adjunto. En el ámbito de las declaraciones de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos sexuales u otros punibles graves, ha establecido que el ente acusador -y, en su caso, la defensa- tiene diversas opciones, a saber: (i) requerir la práctica de prueba anticipada; (ii) pedir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia; (iii) solicitar la incorporación de las mismas como testimonio adjunto, cuando el testigo se retracte o cambie su versión; y, (iv) instar la incorporación de prueba de referencia, incluso cuando el menor de edad comparece al juicio oral pero su disponibilidad como testigo sea relativa, entre otros eventos, por su edad o condición mental. En esos escenarios, deben agotarse algunas reglas sencillas, orientadas a garantizar el debido proceso. Sobre la prueba de referencia, las mismas se reducen a lo siguiente: (i) solicitar que la declaración anterior sea admitida como prueba; (ii) demostrar la causal legal de admisión excepcional de prueba de referencia (frente a menores de edad, opera por disposición legal expresa); y, (iii) incorporar la declaración anterior, lo que se traduce en la demostración de su existencia y contenido (Cfr. CSJ SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637; CSJ SP3981-2022, 30 nov. 2022, rad. 56993; entre muchas otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, en caso de delitos sexuales, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / PRUEBA PERICIAL - Técnica SVA: concepto / PRUEBA PERICIAL - Técnica CBCA: concepto y uso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: base fáctica Tesis: «La Sala ha remarcado la novedosa y puntual regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004, recogida en los artículos 405 y siguientes. Al respecto, y en alusión puntual a los «dictámenes psicológicos», en la decisión CSJ SP1557-2018, 9 may. 2018, rad. 47423, precisó […] En la misma providencia se hicieron algunas precisiones sobre las metodologías de análisis denominadas CBCA y SVA. A continuación, se alude a ellas in extenso porque, como se verá, el psiquiatra que declaró a solicitud de la defensa las invocó durante su intervención en el juicio oral. Dijo la Sala: […] calidad de la entrevista objeto de análisis, la intención del interrogador de “entrenar” al testigo para que produzca “una declaración de alta calidad con respecto al CBCA”, etcétera; (iv) cada uno de los 19 criterios puede tener un peso mayor o menor, según las particularidades del caso; entre otros . Aspectos como estos deben ser aclarados durante el interrogatorio al perito, según lo establece el artículo 417, en los numerales 4, 5 y 6, que, en su orden, aluden a “los principios científicos, técnicos o artísticos”, “los métodos empleados en la investigación y análisis relativos al caso” y a si se utilizaron “técnicas de orientación, probabilidad o de certeza”. En el fallo CSJ SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637 , la Sala reiteró la importancia de que los peritos expliquen suficientemente la base técnico científica del dictamen. Igualmente, hizo énfasis en la necesidad de diferenciar las premisas fáctica y técnico científicas incluidas en los conceptos emitidos por los expertos. Por su importancia para la solución del presente asunto, se hace necesario reiterar lo siguiente sobre la premisa fáctica del dictamen: […] En este desarrollo jurisprudencial, subyace la idea de que el juez no debe asumir acríticamente las conclusiones expuestas por los expertos, como si se tratara de enunciados apodícticos. En todo caso, ha de evaluarse la calidad del perito, la aceptabilidad de la ciencia o técnica en la que se fundamenta, la aceptabilidad de la premisa fáctica del dictamen, el nivel de generalidad de la premisa técnica aplicada, la forma de las respuestas y, en general, los criterios previstos en la Ley 906 de 2004 sobre la prueba pericial». DELITOS SEXUALES - Síndrome de Alienación Parental: concepto, naturaleza y alcance / DELITOS SEXUALES - Síndrome de Alienación Parental: configuración / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Niños, niñas y adolescentes: ámbito de protección / DELITOS SEXUALES - Síndrome de Alienación Parental: derecho a la libre expresión Tesis: «La Corte se ha ocupado de examinar el denominado «síndrome de alienación parental», desarrollado en 1985 por el psiquiatra RICHARD A. GARDNER en su obra «The parental alienation syndrome: a guide for mental health and legal professionals». De acuerdo con la jurisprudencia (Cfr. CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 40455) , que cita a la doctrina científica, el «síndrome de alienación parental» es «un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado». En virtud de este síndrome, en consecuencia, uno de los padres se encargaría de transformar la conciencia que tiene un hijo sobre el otro padre, con el objeto de desacreditarlo. La Sala, luego de recordar sus precedentes y de acudir a los provistos por la Corte Constitucional (Cfr. CC T-078-2021; T-181-2023; y, T-526-2023), recientemente (Cfr. CSJ SP1016-2024, 24 abr. 2024, rad. 55945), precisó que: […] Luego, la Sala concluyó que todo pronunciamiento judicial que deje de lado las afirmaciones de un niño, niña o adolescente, al considerar, sin más, que estas son «mentirosas» por provenir de la influencia que un padre pudo haber ejercido sobre ellas, sin soporte probatorio directo que acredite tal afirmación, implica la necesaria afectación de los derechos constitucionales y convencionales del menor de edad, pues obvia la materialización de la garantía que ellos tienen a expresar su opinión y estructura un error de raciocinio al no valorar la prueba, sino un prejuicio creado alrededor de su estructuración externa. Por último, destacó que las anteriores consideraciones son relevantes exclusivamente en casos en los que se discuta una situación de violencia -sexual, física o psicológica-, que se siga en contra de niños, niñas y adolescentes. Lo anterior, comoquiera que es solo en aquellos contextos en donde sean sobresalientes los argumentos relacionados con los derechos de los menores de edad y la defensa relacionada con el «síndrome de alienación parental», siempre pasará por la demostración de la existencia de una indebida influencia ejercida por un adulto sobre la versión de un menor de edad, en claro contexto de maltrato infantil». DELITOS SEXUALES - Síndrome de Alienación Parental: no se configura / TESTIMONIO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, en caso de delitos sexuales, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: base fáctica / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / TESTIMONIO - Credibilidad: Valoración corresponde al juez / PRUEBA PERICIAL - No se puede realizar sobre un elemento que no es ingresado al juicio / DELITOS SEXUALES - Síndrome de Alienación Parental: derecho a la libre expresión / DOBLE CONFORMIDAD - DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «Como bien acotó el Tribunal, en juicio M.G.J. señaló expresamente a DAGA, su padre, como la persona que diez años atrás la sometió a prácticas sexuales, consistentes en hacerle creer que su pene era una «serpiente rosada». Así, lograba ponerlo en sus piernas e intentaba tocar con el mismo la zona genital de la impúber. La defensa, a partir de lo expuesto por el psiquiatra que presentó en la vista pública, alega que la niña no podía recordar estos hechos, toda vez que, según el experto, antes de los seis años es difícil la fijación confiable de recuerdos. Este aspecto obtuvo una respuesta adecuada en el fallo de segundo grado, toda vez que: (i) como lo señaló la víctima en el juicio, se trató de un hecho grave, que marcó su vida; y (ii) no fue un acontecimiento aislado pues, a raíz de la denuncia instaurada por su progenitora, la niña recibió intervención psicológica y psiquiátrica. Sumado a ello, la agraviada se vio enfrentada a la angustia que el abuso sexual generó en su madre y al hecho de que esta le advirtiera que lo que su padre le había dicho sobre las serpientes rosadas era falso. Sobre este tema se volverá más adelante, cuando se analice el testimonio de la psicóloga CMG. De otro lado, la defensa orientó su estrategia a demostrar que M.G.J. fue objeto de «alienación parental», lo que la llevó a mentir a lo largo de diez años sobre los actos sexuales realizados por su progenitor. Producto de esa misma influencia, dice el impugnante, la menor fingió la alteración emocional que se hizo evidente durante su declaración en la vista pública. Todo ello, porque su madre estaba dolida por los engaños, las promesas incumplidas y la infidelidad del procesado. El Tribunal acierta cuando desestima esta hipótesis, toda vez que GFJR, en presencia de DAGA y ante preguntas de ambas partes, sostuvo con claridad y tranquilidad que su relación con el procesado se extendió un año o año y medio después de que la niña nació. Igualmente, que para cuando ocurrieron los hechos ya llevaba varios años con su actual esposo. Coincidió en este punto cuando el delegado fiscal le preguntó expresamente: (i) la fecha en que terminó su relación con el acusado; (ii) si para cuando GA remitió el correo electrónico exaltando su rol de madre y pidiéndoles perdón a ambas, ya había terminado su relación sentimental; y, (iii) si lo expuesto en esa misiva correspondía al abuso sexual, a lo cual la testigo respondió afirmativamente, toda vez que entre ellos ya no existía una relación de pareja. Igual sucedió cuando, durante el contrainterrogatorio, la defensa le preguntó dos veces por el mismo punto. La testigo expuso con claridad que tuvo su hija a los diecisiete años, que, luego, intentó durante un año o año y medio mantener la relación con el implicado, pero ello no fue posible. En adelante, el defensor se dedicó a indagarle por la forma como transcurrió la relación sentimental para esa época, esto es, cuando recién había nacido la niña. En ese contexto le preguntó si tuvo la intención de formalizar una relación con el procesado, a lo que la testigo respondió que no, que simplemente pensó en que podrían generar un ambiente adecuado para la educación y crianza de su hija. Aunque GF manifestó varias veces que su relación con GA terminó más de dos años antes de que ocurrieran los hechos y que por un lapso semejante había entablado una relación estable con su actual compañero sentimental, la defensa no formuló preguntas orientadas a rebatir ese aspecto. Ello, a pesar de que estas manifestaciones las hizo delante del procesado, por lo que no existe duda de que se garantizó la defensa material y técnica. Así las cosas, aunque en gracia de discusión se admitiera que la denunciante realizó escenas de celos a sus diecisiete años, cuando recién había nacido su hija, no existen razones para concluir que varios años después, cuando la niña tenía cuatro años, existía algún motivo para urdir un plan orientado a perjudicar gravemente al acusado, así ello implicara el sacrificio de su propia hija. Como bien lo definió el Tribunal, no tiene sentido que el supuesto montaje hubiera incluido la historia de la «serpiente rosada», pues resultaba mucho más sencillo «adiestrar» a la niña para que dijera que su papá la tocó libidinosamente. Este punto es relevante, además, para analizar la versión de la psicóloga CMG, profesional que aseguró que la niña se mostraba confundida ante el hecho de que su madre la confrontó sobre la inexistencia de serpientes rosadas que salieran del pantalón de su padre, pues le explicó el color y el hábitat de estos reptiles. Por tanto, si la madre hubiera determinado a su hija para que contara la historia de la «serpiente rosada», ningún sentido tendría el hallazgo de la psicóloga, esto es, la afectación de la niña porque su madre le dijo varias veces que ello no podía ser cierto. Salvo que se dé a entender que, a los cuatro años, M.G.J. también había sido «adiestrada» para que fingiera ante la psicóloga esa alteración emocional, lo que es a todas luces inadmisible. Finalmente, debe advertirse que la denunciante asumió desde los diecisiete años el cuidado y la crianza de su hija. De hecho, su condición de madre abnegada fue reconocida por el mismo procesado en el correo que le envió el 25 de enero de 2010. En todo caso, este aspecto no fue impugnado por la defensa. Ello hace menos probable que la denunciante haya decidido sacrificar la integridad mental de su hija, instrumentalizándola para causarle un grave daño a su padre. Y, menos, que lo haya hecho por desengaño o celos, cuando ya habían transcurrido más de dos años de terminada la relación de pareja con éste y cuando ya sostenía un vínculo sentimental estable con otra persona. También se descartó que la diferencia de credo haya podido determinar la formulación de una denuncia falsa. La víctima expresó con tranquilidad que su madre le permitía asistir a fiestas sociales, salvo las de «Halloween». De la misma forma, la denunciante precisó que este aspecto no generó muchos problemas con el procesado, pues ella únicamente se opuso a que la niña fuera bautizada. Para sostener la hipótesis de la alienación parental, la defensa presentó en juicio a la psicóloga que atendió a M.G.J. poco después de formulada la denuncia y a un psiquiatra a quien le encargó evaluar mentalmente al procesado y emitir un concepto a partir del estudio de las evidencias recopiladas por la fiscalía y la defensa antes de la vista pública. La estrategia defensiva tiene como principal sustento el testimonio de la psicóloga CMG, pues, según el impugnante, fue quien concluyó que GFJR determinó la versión de M.G.J. cuando esta tenía cuatro años. Además, el defensor plantea que esa incidencia se extendió en el tiempo y dio lugar a que la víctima, a sus catorce años, declarara falsamente en el juicio y acompañara su relato de una puesta en escena orientada a generar mayor credibilidad. El Tribunal nuevamente acierta, al concluir que la defensa y el juzgador de primera instancia tergiversaron la versión de la psicóloga MG. A ello debe sumarse que el a quo asumió acríticamente las conclusiones de la experta, lo que también se hace palmario en los alegatos del defensor. En ambas argumentaciones se desatendieron las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 sobre la prueba pericial, relacionadas en precedencia. La psicóloga CMG fue citada el 22 de julio de 2019, para que declarara sobre un informe de investigador presentado el 6 de julio de 2009. Señaló que trabaja en la Fiscalía General de la Nación desde el mes de enero de 2009. Para la fecha de la declaración laboraba en el CAIVAS. En cuanto a su nivel de formación, dice que es psicóloga, especializada en psicología jurídica y forense. Además, que ha realizado diferentes cursos ofrecidos por la Fiscalía General de la Nación. No precisó si contaba con experiencia adicional para cuando rindió el dictamen, ni si ya había adelantado la especialización y/o recibido los cursos de formación institucionales. Sobre el concepto emitido diez años atrás, su memoria fue refrescada con el respectivo informe. Hizo hincapié en que dicho reporte no podía escindirse de la entrevista rendida por la víctima y aclaró que la misma no le fue puesta de presente durante su declaración, por lo que se basó en los apartes incluidos en el reporte y en lo que podía recordar sobre la interacción con la niña. Precisó que le fue encomendada la valoración psicológica de M.G.J. «con el objetivo de establecer posibles secuelas psicológicas consecuentes con el hecho». Sobre el examen mental practicado a la víctima, refirió que se limitó a establecer la viabilidad de entrevistarla y realizar la interacción necesaria para emitir el concepto. Encontró a una niña con un desarrollo mental acorde a su edad, ubicada en tiempo y espacio y sin evidencia de afectaciones de la memoria. Recalcó que no pudo emitir el concepto pedido por la fiscalía, en esencia porque advirtió lo siguiente: (i) la niña le contó a la mamá lo del juego de la serpiente rosada; (ii) la madre se empeñó en explicarle que las serpientes no son de ese color, ni viven en el pantalón del padre, ya que son cafés y su hábitat son los bosques o las selvas; (iii) la menor de edad insistía en el relato de la serpiente rosada asociada al padre, pero, a la vez, era consciente de las explicaciones que le dio su madre; y, (iv) eso pudo generarle ansiedad y confusión. Por tanto, concluyó que M.G.J. debía ser evaluada por un psiquiatra, para un estudio más especializado, pues ella no tenía suficientes elementos de juicio para dictaminar sobre lo pedido por el ente instructor. En su discurso, incluyó dos conceptos que, en adelante, fueron utilizados por la defensa para estructurar su teoría del caso: (i) GF ejerció sobre M. un efecto «patologizante»; y, (ii) la niña utilizó un lenguaje «adulto morfo». Es claro que la defensa tergiversó estos aspectos, toda vez que: (i) cuando la psicóloga se refirió al efecto «patologizante», hizo hincapié en que pudo generarse por los intentos de la madre de explicarle a la niña todo lo concerniente a las serpientes, lo cual la confrontaba con lo que ella decía haber vivido con su padre; (ii) lo del lenguaje «adulto morfo», se reduce a las explicaciones dadas por la madre sobre el color y hábitat de las serpientes, lo que generalmente no está al alcance de una niña de cuatro años; y, (iii) M.G.J. siempre separó su vivencia, de lo que GF le explicó […] […] Por tanto, dijo, no puede conceptuar si la afectación psicológica que avizoró en algunos síntomas (ansiedad, trastorno del sueño, etc.) son producto del abuso sexual o de los intentos de la madre por explicarle lo atinente a las serpientes. […] En lo fundamental, lo anterior coincide con las respuestas dadas por la psicóloga a las preguntas formuladas por la Fiscalía y el Ministerio Público. En cuanto al peso de este testimonio, debe resaltarse lo siguiente: En primer término, no puede perderse de vista que las opiniones emitidas por la psicóloga aluden principalmente a la declaración de la víctima, siendo claro que: (i) la testigo solo se refirió a algunos fragmentos de ese relato, ya que no le fue suministrada la entrevista que recibió diez años atrás; y, (ii) por esta razón, aunado a que la versión anterior de la niña no fue solicitada ni incorporada como prueba de referencia, la misma solo puede tenerse en cuenta para establecer si lo expuesto por la principal testigo de cargo en el juicio oral fue producto de la alienación parental predicada por la defensa. Lo expuesto por la psicóloga no brinda respaldo alguno a la hipótesis de que M.G.J. fue determinada por su madre para faltar a la verdad. De hecho, indica todo lo contrario, habida cuenta que: (i) la niña defendió a toda costa la veracidad de la versión del juego de la «serpiente rosada», a pesar de que su madre le decía que ello no podía ser cierto; y, (ii) si la madre se hubiera inventado aquella historia, no tendrían sentido sus intentos de convencer a su hija de que ello no era posible. Como bien lo anota el Tribunal, sería mucho más simple, por ejemplo, inventar una historia falsa sobre tocamientos libidinosos. En cuanto a la inclusión de «lenguaje adulto morfo», la psicóloga fue enfática al afirmar que ello correspondía a la inclusión de las explicaciones que la madre intentó darle a su hija sobre las verdaderas características de las serpientes. Es del todo entendible que GF, al escuchar semejante historia de parte de M.G.J., haya tratado de explicarle los aspectos que menciona la perito CMG. Como lo refiere la denunciante, la situación le generó angustia y el deseo de proteger a su hija del daño que podría causarle. Acorde con lo expuesto por la psicóloga, es posible que la madre se haya equivocado al proceder de esa manera. Sin embargo, ello no le resta mérito a la conclusión anterior, ya que nada de anormal se observa en la reacción de la denunciante. En cuanto al efecto «patologizante», la perito precisó que el mismo se reduce a las consecuencias de haberle tratado de explicar a la niña que su historia sobre las serpientes riñe con las características de estos animales. Lo anterior, dijo la experta, bajo el entendido de que la menor de edad, a sus cuatro años, pudo haber asumido el comportamiento de su padre como un juego. De ahí que las explicaciones realizadas por su madre pudieron generarle angustia, así como la primera confrontación con la realidad (agrega la Sala). En todo caso, lo anterior no indica que la madre haya determinado a su hija para que mintiera. Por el contrario, lo expuesto por la psicóloga sobre lo que percibió en el comportamiento de M.G.J., denota lo siguiente: (i) siempre ha mantenido su versión sobre la utilización de un juego para perpetrar el abuso sexual; (ii) esa versión no fue creada por la progenitora, ya que la niña siempre insistió en que, a pesar de las explicaciones de su madre, ella sí vivió la referida experiencia; y, (iii) la perito se limitó a decir que tenía dudas acerca de si las posibles secuelas psicológicas fueron producidas por el abuso o por la manera como la madre afrontó la situación. Sobre esto último, la defensa técnica adujo que los peritos presentados por la fiscalía dieron cuenta de que el tratamiento psicológico recibido por la menor fue exitoso. Sobre esa base, reiteró que la adolescente fingió en el juicio oral la notoria afectación emocional, reflejada en su llanto, movimientos de extremidades, voz entrecortada, entre otros síntomas. De nuevo, incurre en una valoración sesgada de la prueba, pues no tuvo en cuenta las fechas de esas evaluaciones, ni lo expuesto por la denunciante en el sentido de que la niña, en cuanto iba creciendo, tenía mayores elementos de juicio para dimensionar lo sucedido, así como para recordar otras circunstancias que rodearon el abuso sexual. El defensor omitió considerar que la víctima declaró sobre estos hechos en plena adolescencia (catorce años), época en la que se vio enfrentada a un juicio oral, en el que tuvo que narrar los vejámenes realizados por su padre, quien estaba obligado a su cuidado y protección. Lo anterior, sumado a que es inverosímil que la madre haya sometido a su hija adolescente a semejante experiencia solo para tomar venganza de unas infidelidades ocurridas dentro de una relación sentimental ya superada. Igualmente, es poco creíble que la menor tuviera las habilidades histriónicas necesarias para fingir temblor, angustia y mover sus extremidades de la forma como se observa en la grabación. De otro lado, la defensa presentó en el juicio oral al psiquiatra ACC. El profesional es médico, especialista en psiquiatría y talento humano, cuenta con una maestría en neurociencia. Además, se desempeña como perito judicial e «investigador criminalístico», con treinta años de experiencia en la psiquiatría, realizó los cursos correspondientes para ser perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Al perito le fue encomendada la evaluación mental del procesado, así como el estudio de la acusación y los elementos descubiertos por la fiscalía. Sobre el segundo punto, llama la atención que al perito no se le encargó expresamente la emisión de un concepto sobre la «alienación parental» que, finalmente, constituyó la principal conclusión de cara a la hipótesis sostenida por la defensa. Sobre este aspecto, se advierte lo siguiente: El psiquiatra se basó en los estudios adelantados por GARDNER sobre el trastorno infantil sufrido en desarrollo de disputas entre sus padres. Resaltó dos de los criterios para la identificación de la alienación parental, a saber: (i) la animadversión entre los padres; y, (ii) el hecho de que el menor de edad utilice «un vocabulario que no es de él». En su opinión, en este caso es claro que la denunciante, a como diera lugar, estaba dispuesta a pelear por «su esposo» y padre de su hija. Además, tuvo que estar muy afectada porque el procesado incumplió sus promesas, tuvo relaciones con otras mujeres y procreó un hijo con una de ellas. Así, por su inmadurez, la madre de la víctima no podía dimensionar la gravedad de formular una denuncia falsa. Fácilmente se advierte que la premisa fáctica del dictamen es equivocada. Según se indicó en precedencia, está demostrado que la denuncia se formuló cuando la niña tenía cuatro años, esto es, más de dos años después de que sus padres habían cesado su relación sentimental, sin que pueda perderse de vista que ya la denunciante había formalizado una relación de pareja con otra persona. El perito tampoco tuvo en cuenta que la niña nació cuando su madre tenía diecisiete años, pero la denuncia se formuló cuatro años después, cuando ésta ya cursaba una carrera universitaria, por lo que luce aventurado concluir que, en ese momento, era inmadura y no estaba en capacidad de comprender la gravedad de los asuntos penales. Además de la ausencia de explicaciones suficientes sobre los fundamentos del «síndrome de alienación parental», así como de la aceptación de este concepto en los respectivos ámbitos científicos, es claro que la opinión parte de una hipótesis factual contraria a la que se demostró en el juicio oral. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar esta conclusión del perito, debe resaltarse lo siguiente: El psiquiatra asegura haber estudiado el concepto emitido por la psicóloga CMG, para concluir que esta experta se refirió a una duda acerca de si lo expuesto por la niña corresponde a una vivencia o «es que la mamá le está enseñando para que diga eso en los tribunales». Esto constituye una flagrante tergiversación de lo expuesto por la testigo MG, principalmente porque, como ya se advirtió, esta manifestó que: (i) tuvo a cargo la emisión de un concepto sobre las posibles secuelas del abuso sexual; (ii) encontró que la madre, al escuchar la versión de la víctima, trató de explicarle la realidad de las serpientes; (iii) esa enseñanza pudo afectar a la niña, lo que se vio reflejado en su insistencia en la ocurrencia del juego de la serpiente y las explicaciones que le dio la madre; y, (iv) ello impide establecer si la posible afectación corresponde a la vivencia o al proceso educativo realizado por su progenitora. Sostiene, además, que M.G.J. dijo «malvado», en lugar de utilizar la palabra «malo», que es propia de la región. Este aserto, que no tuvo desarrollo, desconoce que madre e hija habitan en la misma zona, por lo que no existen elementos para concluir que la denunciante pudo incidir en M. para que utilizara palabras poco comunes en el departamento de Nariño. En la misma línea, señaló que la menor de edad dijo «no aguanté más», lo que no es propio de una niña de cuatro años. Sin embargo, no aclaró en qué momento la víctima utilizó ese término, máxime si se tiene en cuenta que el defensor, durante el interrogatorio directo, hizo constante alusión a lo expuesto por la menor en el juicio oral, cuando tenía catorce años. Del mismo nivel son sus inquietudes frente a lo expuesto en uno de los informes que estudió, donde consta que la niña vivía con su padre, cuando lo cierto es que la custodia siempre estuvo a cargo de su progenitora. Este aspecto no fue ventilado durante el juicio oral, en orden a establecer si fue producto de un error de trascripción o digitación, de un lapsus de quien elaboró el respectivo informe o de la intención de la niña de faltar a la verdad (como parece haberlo concluido el experto). En todo caso, es evidente su falta de trascendencia, ya que la madre dijo que la víctima siempre ha estado bajo su cuidado, por lo que carece de sentido pensar que la «adiestró» para que mintiera sobre este punto. […] De nuevo, es evidente la falta de fundamentación fáctica y técnica del dictamen. En efecto, no se precisa en cuáles apartes de la declaración se detectó la «falta de lógica» y se omite por completo explicar en qué consiste la prueba CBCA, su aceptación en la comunidad científica, si es de orientación, probabilidad o «certeza», etcétera. Además, prácticamente se desatendieron todos los aspectos referidos en esta providencia en el numeral 5.5 sobre la prueba pericial, en general, y sobre las técnicas CBCA y SVA, en particular. El psiquiatra asegura que no existían razones para que la niña le tuviera miedo a su padre, a quien ésta calificó de «tonto y malo». Ello, porque si el procesado se valió de un juego para el abuso sexual, es claro que la niña debió tomarlo como algo lúdico o divertido. El experto incurre en una nueva tergiversación de la realidad, porque tanto la víctima como su madre señalan que el procesado se comportaba agresivamente con la menor. Según la víctima, en la relación con su padre coexistían el supuesto juego y los actos de agresión y abandono. Finalmente, el psiquiatra asegura haber entrevistado al procesado, haberlo sometido al Test de Wartegg, lo que acompañó de la respectiva valoración mental. Luego de realizar el respectivo proceso de triangulación, concluyó que el evaluado no tiene tendencia a la pedofilia. Al efecto, resaltó el buen rendimiento académico, el hecho de que estuviera adelantando dos carreras universitarias y la ausencia de patologías mentales en él y en su familia. En todo caso, dijo, no se trata de «un borracho, marihuanero o pandillero». Según su experiencia en el ámbito carcelario, «a mayores delitos, mayor psicopatía». Con ello, parece indicar que la ausencia de patologías permite descartar que el procesado haya perpetrado el abuso. Al efecto, resaltó que DAGA negó haber realizado el abuso sexual. Agregó que vivía en una casa pequeña e intercomunicada, además que la niña nunca estuvo sola. Por ello, cualquier grito o ruido hubiera sido detectado por otras personas. Además de su conclusión sobre la ausencia de patologías asociadas a la pedofilia, el psiquiatra expuso su punto de vista sobre los siguientes aspectos: Considera poco creíble lo que expuso la víctima sobre el abandono en un asadero de pollos, ya que ello sería propio de una psicopatía que el examinado no presenta. Tampoco le parece creíble lo expuesto sobre los abusos en el Centro Comercial A, pues ello hubiera sido fácilmente detectado y el perpetrador se expondría a la recriminación social e incluso al linchamiento. Estas conclusiones del perito ameritan los siguientes comentarios: En primer término, la defensa trasgredió lo expuesto en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 , donde se dispone que la prueba pericial es procedente «cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados». Aunado a que la prueba pericial no puede ser utilizada para la introducción subrepticia de pruebas, con violación del debido proceso, como se explicó en § 5.5. Acorde con lo expuesto por el psiquiatra acerca de que se desempeña como perito e «investigador criminalístico», el defensor le encargó el estudio de la acusación y de los elementos materiales probatorios, así como la práctica de un sinnúmero de actuaciones orientadas a la obtención de evidencias (características de la vivienda del procesado, el número de personas que allí permanecían cuando la víctima lo visitaba, etcétera). En cuanto a la obtención de evidencias, ello hace parte de la preparación del juicio. En concordancia con lo expuesto por el Tribunal, si el defensor consideraba que esa información era pertinente para sostener su teoría del caso, tenía la carga de descubrirla, solicitarla en la audiencia preparatoria y presentarla o practicarla en el juicio oral, con apego al debido proceso. La estimación de las evidencias por parte del psiquiatra, de cara a concluir si el procesado incurrió en el delito, es del todo inadmisible, en esencia porque: (i) no es dable presentar un «perito» para que le indique al juez cómo debe valorar las pruebas; y, (ii) con mayor razón, si no se basa en las efectivamente practicadas en el juicio oral, sino en las evidencias obtenidas y/o descubiertas por las partes en la fase de preparación de él. Aunque son inadmisibles las conclusiones del perito sobre el peso de las evidencias que evaluó, algunos de esos planteamientos son retomados por la defensa técnica. Ante ello, cabe anotar que: (i) el tema del abandono de la niña en un asadero de pollos no fue desarrollado durante el interrogatorio cruzado de los testigos, por ende, no pudo establecerse cuánto duró, quién se percató de ello, quién se encargó de recogerla, etcétera; (ii) por lo mismo, no existen elementos de juicio para establecer si ello ocurrió o no, bajo el entendido de que no atañe a los hechos jurídicamente relevantes, sino a aspectos que pueden incidir en la valoración del testimonio; (iii) en cuanto a los hechos ocurridos en el centro comercial, se indicó que ello sucedió en los baños y no en las zonas libremente transitadas; (iv) este aspecto tampoco fue desarrollado en el interrogatorio cruzado, lo que torna especulativas las conclusiones sobre el linchamiento al que se hubiera expuesto el procesado de haber perpetrado el abuso sexual en ese lugar. En cuanto a la opinión del psiquiatra sobre la ausencia de rasgos psicóticos en DAGA, lo que, aunado a su desempeño social (buen estudiante) y los demás datos obtenidos en la entrevista y el examen mental que le practicó, debe precisarse lo siguiente: Durante el contrainterrogatorio, la fiscalía hizo notar que el perito no compartió la entrevista practicada al procesado, ni el test que supuestamente le aplicó. Ello, en clara contravía de lo expuesto en el numeral 5.5 de esta providencia sobre la obligación de descubrir los fundamentos de la premisa fáctica del dictamen. Finalmente, la opinión se reduce a exponer que la ausencia de patologías y los hallazgos realizados durante las pruebas practicadas permiten establecer que el procesado no tiene tendencia a la pedofilia. Ello no desvirtúa lo expuesto por los testigos de cargo, máxime si, como se anota en el fallo confutado, el perito se basó en la información suministrada por el procesado, cuyo contenido exacto no se conoce. Además, el experto se limitó a exponer que por su experiencia en temas carcelarios puede opinar sobre la correlación entre los delitos y las patologías mentales. Con ello, da a entender que como no halló ese tipo de afectaciones en el procesado, puede descartarse que haya incurrido en el abuso. Esta conclusión carece de fundamento, pues no explicó cuáles son los estudios que demuestran la referida correlación. Igualmente, cuáles son las máximas técnico científicas que permiten concluir que si no se detecta la tendencia a la pedofilia (lo que tampoco desarrolló con suficiencia), no es posible que una persona abuse sexualmente de un menor. En síntesis, sus conclusiones frente al procesado no son de recibo, por cuanto: (i) se basó en hechos que no pudieron ser cuestionados por el ente persecutor; (ii) guardó reserva frente a las pruebas practicadas a su cliente, con lo que limitó la posibilidad de ejercer la contradicción y la confrontación; (iii) aunque hizo alusión a los procedimientos aplicados, no se ocupó de explicar los fundamentos técnico científicos de sus conclusiones, ni si los mismos obedecen a criterios de orientación, probabilidad o certeza; y, (iv) además de basarse en los dichos del procesado, los articuló con una versión acomodaticia de las pruebas presentadas por la fiscalía, tal y como se explicó en precedencia. Debe aclararse que en algunos apartes de su exposición el testigo habló de probabilidades y certezas en su área de experticia, pero no aclaró los fundamentos de estas conclusiones, ni los ámbitos en los que resultan aplicables. Así, por ejemplo, no indicó si la ausencia de patologías puede tomarse como un referente para ahondar en la posible inocencia de un procesado, o si ello permite arribar con probabilidad o certeza a una conclusión en ese sentido. Tampoco se refirió a la confiabilidad de los datos suministrados por el procesado o sus familiares sobre las características personales relevantes para establecer o descartar tendencias pedófilas. Se insiste, esa información no fue descubierta a la fiscalía, lo que, sin duda, limitó las posibilidades de contradicción y confrontación. En cualquier caso, esta prueba no tiene la entidad suficiente para desvirtuar el señalamiento directo que hizo la víctima en el juicio oral, ni la información suministrada por la denunciante cuando fue sometida a un largo interrogatorio cruzado. La Sala debe reiterar la importancia de que las partes observen a cabalidad los requisitos de la prueba pericial, para que la misma cumpla las finalidades que le son propias. Así, la simple exposición de conclusiones no es suficiente para la determinación del conocimiento judicial, independientemente de que la prueba sea solicitada por la fiscalía, como sucedió en el caso estudiado en la sentencia CSJ SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637 , o por la defensa, como se presenta en esta oportunidad. Así mismo, en consonancia con lo decidido en la sentencia CSJ SP1016-2024, 24 abr. 2024, rad. 55945 , la Sala no puede obviar que la primera instancia al acoger acríticamente la hipótesis del «síndrome de alienación parental» propuesto la defensa -sin reparar en que no se aportaron pruebas concretas de la presunta manipulación de la niña por parte de su madre-, desacreditó la denuncia de GFJR con base, en últimas, en prejuicios de género, que pasaron por la mera consideración de que, en razón de las infidelidades de su pareja y la ruptura de la relación sentimental, la mujer buscó vengarse de DAGA, instrumentalizando para el efecto a la hija en común M.G.J. Además, pasó por alto el testimonio de la propia menor de edad, cuyo relato consideró sin fundamento de inverosímil, sin advertir que, si su teoría era correcta, aquella sería una víctima de una situación de maltrato infantil. Y tampoco reparó en que el testimonio y la opinión de los menores de edad no puede ser desechado, si no se demuestran la mentira y las manipulaciones que subyacen, a través de un procedimiento valorativo holístico y completo, que no puede basarse simplemente en argumentos de naturaleza circunstancial, máxime cuando, en estos casos, también está inmerso el respeto y la garantía del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta. Por contera, se reitera, es preciso atender al hecho de que los menores de edad son agentes capaces de comprender autónomamente su propia realidad y que no pueden ser considerados como meros instrumentos manipulables de sus padres. Es necesario, por tanto, que la valoración del testimonio del menor a quién señalan de ser alienado pase por reconocer, prima facie, que aquel tiene el derecho y la capacidad de expresar de manera autónoma sus propias opiniones y, en consecuencia, sólo puede tenerse por acreditada la manipulación cuando esta se demuestre de manera directa y clara en el proceso. En síntesis, se confirmará la condena porque: (i) en el juicio oral, la víctima se refirió con claridad a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el abuso sexual; (ii) la tesis de que la menor fue aleccionada por su madre, como forma de tomar venganza por la infidelidades y las promesas incumplidas de su entonces pareja sentimental, carece de soporte; (iii) la psicóloga que declaró a instancias de la defensa confirmó que la víctima, desde sus cuatro años, sostuvo los aspectos medulares de la sindicación, a lo que también aludió la denunciante; (iv) no se avizoran trastornos mentales, ni motivos de animadversión para que la víctima faltara a la verdad con el propósito de perjudicar inmerecidamente a su progenitor; (v) lo expuesto por la afectada es acorde a la dinámica de la relación con su padre y a la de éste con la denunciante, ya que no se discute que el procesado asumía en algunas ocasiones el cuidado de la menor; y, (vi) es razonable que la víctima, a sus catorce años, tuviera mayores elementos para declarar sobre unos hechos que impactaron su vida, como también lo es que ello le causara la alteración emocional que se hizo palmaria durante su intervención en el juicio oral». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - En ningún caso se puede agravar la situación a quien ostente la calidad de apelante único Tesis: «Desde la imputación se sostuvo que M.G.J. fue sometida a diversos abusos sexuales, siempre en el contexto de la interacción que tenía con su padre DAGA, cuando su progenitora GFJR no podía cuidarla. La única «novedad» incluida en el fallo tiene que ver con que algunos de esos abusos ocurrieron en un centro comercial. Incluso si se aceptara, para la discusión, que ese aspecto desborda los términos de la acusación, la corrección que pide la defensa terminaría siendo perjudicial para el procesado, por las siguientes razones: En primer término, es evidente que resultó beneficiado por un error en la calificación jurídica, ya que no se consideró la circunstancia de agravación prevista en el numeral quinto del artículo 211 del Código Penal , toda vez que no se discute que el procesado es el padre de la afectada. Por esta razón, la pena debió incrementarse en tres años el mínimo y en seis años y seis meses, el máximo. También es claro que la acusación y la condena se emitieron por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Ello, sin perjuicio de lo resuelto sobre el delito de incesto. Sobre esta base, el Tribunal partió de la pena para el delito previsto en el artículo 209 ejusdem , la cual estableció en 114 meses. Incrementó 9 meses por los otros delitos de actos sexuales con menor de catorce años y 4 meses por el punible de incesto. Ello, para un total de 127 meses de prisión. Lo anterior para significar que el incremento de 9 meses por los otros delitos de actos sexuales con menor de catorce años, así se incluyeran solo los ocurridos en la residencia del procesado, lejos está de ser desproporcionado o arbitrario. En suma: (i) el procesado fue acusado por diversos delitos de acto sexual cometidos en contra de su hija; (ii) en el juicio oral se estableció que esos abusos se extendieron a un centro comercial, siempre bajo la misma modalidad -el juego de la «serpiente rosada»-, y con idénticas circunstancias -cuando la niña tenía alrededor de cuatro años y en los momentos en que su cuidado le era confiado al padre-; (iii) así, la referida aclaración no modifica el núcleo de la acusación, ni genera indefensión para el procesado; y, (iv) en todo caso, no se advierte el peso que esa aclaración haya tenido en la pena, ya que, aunado a la no inclusión de una circunstancia de agravación punitiva, el Tribunal fue especialmente benévolo en su tasación, pues solo incrementó 9 meses por los demás abusos sexuales. No se analiza la posibilidad de corregir el yerro en la calificación jurídica, para salvaguardar el derecho del procesado a que su situación no sea desmejorada, dada su calidad de impugnante único». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Corte confirmará en su integridad la sentencia condenatoria emitida en adversidad de DAGA, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos suficientes que conlleven a su revocatoria, conforme ha sido solicitado por el apelante».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP3247-2024 Radicación n.° 60306 Aprobado acta n.º 286 Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa técnica de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que revocó la absolutoria emitida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, ambos en concurso homogéneo.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 2 II.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO y GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO sostuvieron una relación de noviazgo desde que cursaban el bachillerato. En ese contexto procrearon a la niña M.G.J. –nacida el 25 de enero de 2005–. La relación terminó cuando M.G.J. tenía aproximadamente un año y medio de edad. GUISSETT FERNANDA siempre estuvo al cuidado de la niña y en algunas ocasiones DIEGO ARMANDO se hacía cargo de ella.

Ambos residían en el área urbana de la ciudad de Pasto. Para el año 2009, GUERRERO ALVARADO sometió a M.G.J. a prácticas sexuales bajo el engaño de un juego que denominó «la serpiente rosada», en el que le exhibía su pene y con el cual rozaba las piernas e intentaba tocar el área genital de la impúber, hechos ocurridos en varias oportunidades, en la residencia de GUERRERO ALVARADO y en los baños de un centro comercial de esa localidad. 2.2 Procesales El 24 de agosto de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, la fiscalía formuló imputación en contra de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO como autor del concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años e incesto (artículos CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 3 209 y 237 del Código Penal), ambos en concurso homogéneo, cargos que no aceptó. El ente instructor no solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento1.

Radicado el escrito de acusación2 por idénticas ilicitudes, el trámite fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, despacho judicial que el 25 de octubre de 20173 agotó su verbalización. La audiencia preparatoria se cumplió el 1 de agosto de 20184. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 22 de octubre de 20185; 11 de marzo6, 22 de julio7 y 19 de septiembre8 de 2019; y, 1 de junio de 20209, última fecha en que el juez de conocimiento anunció sentido de fallo absolutorio, que profirió el 16 de diciembre de igual anualidad10.

Apelado por el delegado de la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto desató la alzada a través de sentencia de 26 de julio de 202111, que revocó en su integridad la de primer grado y, en su lugar, condenó a DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO como autor responsable del concurso delictual objeto de acusación, imponiéndole las 1 Cfr. Folios 12 y 13.

Archivo Digital [en adelante A.D.] denominado EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022120013267 2 Cfr. Folios 15 a 19, ib. 3 Cfr. Folios 30 a 33, ib. 4 Cfr. Folios 41 a 46, ib. 5 Cfr. Folios 55 a 59, ib. 6 Cfr. Folios 79 a 82, ib. 7 Cfr. Folios 143 a 146, ib. 8 Cfr. Folios 151 y 152, ib. 9 Cfr. Folios 157 y 158, ib. 10 Cfr. Folios 164 a 192, ib. 11 Cfr. Folios 11 a 75, A.D. denominado EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal_Cuaderno_2022115753064 CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 4 penas de 127 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija M.G.J. por el término de 30 meses.

Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Contra la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la defensa técnica del procesado recurrió en impugnación especial12. Vencido en silencio el traslado a los no recurrentes, se allegan las diligencias a la Corte para resolver de fondo. III. LAS SENTENCIAS 3.1 Primera instancia Luego de una amplia disertación sobre la presunción de inocencia, el a quo concluyó que el ente instructor no demostró más allá de duda razonable la ocurrencia de los delitos y la responsabilidad en ellos del procesado.

Lo anterior, por las siguientes razones: La perito adscrita a la Fiscalía General de la Nación, que declaró a instancias de la defensa, hizo hincapié en que: (i) la madre de M.G.J. generó un efecto «patologizante»; (ii) la niña utilizó un lenguaje propio de adultos, lo que explica por qué, a sus cuatro años, podía hablar con solvencia del color y hábitat de las serpientes;

(iii) su relato es confuso, en gran 12 Cfr. Folios 85 a 149, ib. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 5 parte basado en las explicaciones de su progenitora y en el cual «se mimetiza un discurso creado por su madre»; (iv) por tanto, no es posible establecer si la afectación psicológica obedece al abuso sexual o a las conductas inadecuadas de la denunciante; y, (v) ello hacía necesario un estudio por psiquiatría. Agregó: De ahí que, la observación que en su momento hiciera la profesional de la [p]sicología que es quien primero aborda a la menor resulte trascendente dada la inmensa posibilidad de que la influencia de la madre haya privilegiado su concepto de lo que en principio se reputara un juego, para finalmente convertirse en una conducta rechazada.

Explicó que, aunque la alienación parental no cuenta con reconocimiento de la Organización Mundial de la Salud, razonablemente puede concluirse que la denunciante incidió en el relato de la víctima. Lo anterior, articulado con lo expuesto por el psiquiatra de la defensa, quien explicó que si la niña estaba a gusto con los juegos propuestos por el padre (el juego de la «serpiente rosada»), no existían razones para que dijera que era «tonto y feo».

Además, este experto resaltó que no es verdad que M.G.J. haya vivido con su progenitor, como tampoco que la hubiera tildado de mala estudiante, pues esa categorización no es procedente frente a una niña de cuatro años. Consideró inverosímil lo dicho por la infante sobre los abusos ocurridos en el Centro Comercial AMOREL y el abandono en un asadero de pollos, pues se trata de sitios concurridos donde un abuso sexual o el abandono de una CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 6 niña de cuatro años en un establecimiento abierto al público no pasaría desapercibido.

No consideró de recibo lo expuesto por el psiquiatra presentado por la fiscalía, sobre los efectos del tratamiento psicológico recibido por la menor de edad, pues «no aduce tan siquiera que haya conocido su historia clínica o el seguimiento que se haya hecho al respecto». Agregó que tampoco ayudó al esclarecimiento de los hechos, lo expuesto por el psicólogo del CAIVAS JAVIER ALMEIDA ESPAÑA, quien conceptuó sobre la agraviada en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pero basado su concepto en la información brindada por la progenitora.

Por tanto, cuestiona que: [s]i el profesional de la psicología no entrevistó a la menor, pueda conceptuar que se encuentra orientada en tiempo y espacio, que sea colaboradora, que su pensamiento esté carente de ideas delirantes, que su lenguaje sea fluido; si como afirma tuvo conocimiento de los hechos por la referencia de la madre, su concepto no resultaría fidedigno con el real comportamiento de la menor, en tanto no la pudo valorar directamente.

De ahí que pueda colegirse que su hipótesis diagnóstica corresponde a lo que puede concluir de lo dicho por la madre de la presunta afectada, m[a]s no de su apreciación directa. En contraste, justificó irrelevante la impugnación que realizó la fiscalía al psiquiatra presentado por la defensa, por no tener contacto directo con la menor, pues «ello no empaña que sus conclusiones devienen del estudio global de los elementos que en su momento descubriera y corriera traslado la fiscalía. Amén que, para valorar la personalidad del encartado, contó con su presencia, una entrevista directa y la CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 7 aplicación de los protocolos necesarios, tal como fue descrito en su declaración».

Expresó que los testigos de descargo se refirieron a la relación conflictiva entre GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO y DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO. Especialmente, que éste le fue infiel con otras mujeres e incluso procreó un hijo con una de ellas, lo cual generó profundo malestar en la madre de la víctima, quien lanzó frases amenazantes en contra del procesado.

Añadió: Vemos entonces c[ó]mo la historia del arte de este asunto nos avoca a una posible retaliación derivada al parecer de problemas suscitados al interior de la pareja conformada por FERNANDA y DIEGO, que pudo generar la patologización en el recuerdo de la menor sin que se pueda con la seguridad debida escindir aquello que la menor reputa como un juego y aquello que desmoraliza su madre cuando hace su propia interpretación de los hechos, interfiriendo, de acuerdo a lo dicho por la [p]sicóloga CATALINA MUÑOZ, el relato de la menor, sin que ello haya sido desvirtuado.

Máxime cuando el [p]siquiatra forense de la [f]iscalía aduce que ese es tema de la [p]sicología, lo que de suyo, reitera la judicatura, pese a las inquietudes de la [p]sicóloga, daría lugar a la ratificación de su dictamen. Sobre un correo electrónico enviado por el acusado el 25 de enero de 2010 y aportado como medio de prueba, la denunciante asegura que, en él GUERRERO ALVARADO pidió perdón por el abuso sexual, mientras que éste asegura que se mostró arrepentido por haberle sido infiel.

Para la primera instancia es más creíble la versión del procesado, toda vez que: (i) para esa fecha no conocía de la existencia de la denuncia; (ii) el psiquiatra que lo evaluó concluyó que no es proclive a la pedofilia; y, (iii) los testigos de descargo se refirieron a él como un padre amoroso. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 8 Concluyó: En el asunto de marras la declaración rendida por la víctima no encontró el respaldo necesario en la prueba aportada al juicio, no solo porque no fue posible determinar si son propias sus afirmaciones o se encuentran sesgadas con la intervención que hiciera su madre y que desde un primer momento fuera evidenciado por la [p]sicóloga CATALINA MUÑOZ, punto de quiebre que no pudo superarse en tanto los peritos presentados por la fiscalía o bien no abordaron el tema o bien lo desecharon como hizo el [p]siquiatra forense al considerar que eso competía al campo [p]sicológico.

Amén que los conceptos rendidos por los peritos presentados por el ente acusador presentaron falencias que a juicio de esta operadora judicial, les resta poder suasorio, sin que puedan considerarse suficientes para sustentar la teoría de la fiscalía o resquebrajar aquella esgrimida por la defensa. No se dio cuenta de una base fáctica, técnica o científica que desvirtúe la duda creada cuando desde un primer momento se habló de la existencia de una patologización y de la utilización de un lenguaje adulto morfo, temas abordados sí, y explicados por el profesional de la [p]siquiatría que presentó la defensa. 3.2 Segunda instancia Al Tribunal lo acompañó una visión distinta y precisó que la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del procesado se demostró bajo el estándar previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Expuso las siguientes razones: A sus catorce años, la víctima declaró en el juicio oral que diez años antes su padre la sometió a un juego denominado la «serpiente rosada», del que se valió para enseñarle su pene, ponerlo en sus piernas e intentar tocarle su área genital. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 9 Consideró creíble la versión de la víctima, en esencia porque: (i) a lo largo de los años reiteró los aspectos medulares de su versión;

(ii) es razonable que recuerde los hechos, por la forma como marcaron su vida y porque los relató varias veces en el decurso de la actuación penal; (iii) durante su declaración en el juicio oral se mostró notoriamente afectada al evocar el daño que le causó su padre; (iv) es entendible que con los años comprendiera la gravedad de los actos realizados por su progenitor; y, (v) su versión encuentra respaldo en las pruebas practicadas durante el juicio oral.

Sobre esto último, la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN confirmó lo expuesto por la menor de edad, en cuanto aludió a una vivencia (el «juego de la serpiente rosada»), así como a las múltiples explicaciones que trató de darle su madre acerca del color, hábitat y procedencia de dichos reptiles. Reprochó que la juzgadora de primera instancia tergiversó el testimonio de aquella profesional, en tres sentidos: (i) cuando habló de lenguaje «adulto morfo», se refirió exclusivamente a la explicación dada por la madre sobre las serpientes;

(ii) lo que pudo generar «patologización» fue el hecho de explicarle a la niña cómo son y dónde habitan las serpientes, para sacarla del error provocado por el padre abusador; y, (iii) la testigo hizo énfasis en que la niña se refirió a una vivencia (el juego erótico) y, al tiempo, afrontó las explicaciones dadas por su progenitora. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 10 GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO explicó con suficiencia que durante su relación de pareja tuvo varios problemas con DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, pero que los mismos se superaron cuando la niña tenía alrededor de dos años, época para la cual formalizó su relación con su actual esposo.

Este dato, que expuso delante del procesado, no fue debatido durante el interrogatorio cruzado. El mismo descarta la hipótesis defensiva, según la cual dos años después (cuando la niña tenía cuatro años), la denunciante, dolida por las infidelidades de GUERRERO ALVARADO, decidió manipular a su hija para hacer una imputación falsa. En la misma línea, el correo electrónico enviado por el implicado, en el que pide perdón a la denunciante y a la víctima, se relaciona con el abuso sexual, entre otras cosas porque: (i) ante una relación terminada dos años atrás, no tiene sentido que estuviera refiriéndose a sus infidelidades;

(ii) la misiva se envió a la madre y a la hija, lo que denota que no se refería exclusivamente a los problemas de pareja; (iii) el procesado dijo que lo envió luego de haber buscado todo el día a su hija, pero el mensaje fue remitido en horas de la mañana; y, (iv) en adelante, ante las autoridades a las que fue convocado, el procesado no se refirió a la imposibilidad de visitar a la niña. El psiquiatra de la defensa fue citado para que evaluara al acusado y para que estudiara los medios de conocimiento recopilados durante la fase de preparación del juicio.

Sobre CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 11 esa base, para descartar que GUERRERO ALVARADO abusó sexualmente de M.G.J., se refirió a información obtenida en su rol de investigador, como sucede con el tamaño y las características de la casa donde residía. Esos datos, a lo sumo, pudieron orientar la labor investigativa de la defensa.

Por demás, sin haber evaluado directamente a la víctima, el perito se limitó a emitir opiniones sobre los dictámenes realizados durante el juicio oral, lo que es contrario al sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004. Finalmente, los testigos de descargo no desvirtúan lo expuesto por la afectada y su progenitora, como quiera que los dichos de aquellos giran en torno a la idea de que la madre manipuló a su hija para tomar venganza de las infidelidades del procesado, lo que no es compatible con el dato no refutado de que la relación había terminado dos años antes de la ocurrencia de los hechos.

Ello, sin perjuicio de lo aceptado por GUERRERO ALVARADO durante el contrainterrogatorio, sobre la relación de la denunciante con otro hombre como posible causa de la ruptura del vínculo sentimental que sostuvieron desde que estaban en el colegio. En consecuencia, revocó la decisión absolutoria del fallador a quo y condenó al implicado por los punibles objeto de acusación, imponiéndole las penas atrás reseñadas.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 12 El defensor técnico del procesado sostiene que el Tribunal se equivocó al valorar las pruebas, especialmente las periciales que dan cuenta de la «patologización» de M.G.J., el uso de un lenguaje «adulto morfo» y la evidente presencia del «síndrome de alienación parental».

Lo anterior, por la «equívoca valoración de los postulados de la ciencia». Realiza un recuento cronológico de las versiones de la víctima, trae a colación varios apartes del testimonio de la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN atinentes a los aspectos expuestos en precedencia y concluye que «la testigo explicó que la menor creó un relato confuso entre lo que ha vivido y lo que la madre le ha enseñado, inclusive evidenciando un trastorno de sueño».

Resalta que, aunque la psicóloga aludió la necesidad de remitir a la víctima a una evaluación psiquiátrica para que se estudiaran los «efectos patologizantes», ello fue obviado por la fiscalía. Además, el ente acusador hizo todo lo posible para impedir que ese tema fuera ventilado en juicio, lo cual se evidenció al oponerse a que al psiquiatra de cargo se le hicieran preguntas atinentes al concepto emitido por la psicóloga MUÑOZ GUZMÁN. Agrega: Así las cosas, es notoria la preocupación mostrada por [la] Dra. CATALINA MUÑOZ, en su condición de psicóloga forense adscrita a la Fiscalía General de la Nación, al observar la clara necesidad de que la menor sea valorada por un psiquiatra forense, con la finalidad de dilucidar y desarrollar en mayor proporción la patologización que sufrió la menor por parte de su madre, misma que fue observada por la perito, al tener una interacción directa con la menor al momento de entrevistarla, evidenciando que no existía una certeza en la verdadera ocurrencia de los hechos narrados por la niña, en atención a que su versión se encontraba CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 13 mezclada con la versión que su madre le realizó a la menor, lo que condujo a que la niña MGJ utilizara un lenguaje adulto morfo, que no es propio de ella.

Situación que desde el comienzo de la investigación cre[ó] una duda, con relación a la credibilidad de la versión rendida por la menor, teniendo en cuenta que, luego de realizar un análisis psicológico forense a la misma, se evidenció que la menor se encontraba patologizada por su madre al momento de narrar los presuntos hechos ocurridos; siendo una obligación el órgano de persecución penal, desvirtuar dicha duda científica creada, para finalmente llevar al juzgador a un convencimiento en grado de certeza razonable, sobre la ocurrencia de la conducta típica y la responsabilidad de la misma a cargo del procesado […] Explica que el psicólogo JAVIER HERNÁN ALMEIDA ESPAÑA concluyó que el tratamiento recibido por la menor tuvo «un efecto favorable, logrando que se regulara en su campo psicológico y comportamental».

Esta información fue confirmada por el psiquiatra FERNANDO ALFONSO JURADO ROSERO, quien también declaró a instancias de la fiscalía. Esgrime que: La lógica racional permite dilucidar que si un tratamiento psicológico ya hizo efecto en una menor de 5 años, quien comenzó su tratamiento a sus 4 años de edad, permitiéndole sanar sus presuntas heridas psíquicas y psicológicas, no es creíble que luego de transcurridos 9 años, es decir a sus 14 años de edad, tenga un comportamiento de llanto, nerviosismo e intranquilidad al momento de rendir su declaración, evidenciándose que en efecto, la misma pudo estar adiestrada para rendir una declaración y así mismo para realizar la escena de angustia presentada, con el objeto de causar un mayor impacto ante el estrado judicial, mismo que pudo ser producto de la patologización que notó la Dra. CATALINA MUÑOZ, en su condición de psicóloga forense, desde el primer momento en el que tuvo contacto directo con la menor, al recibir su versión, máxime cuando se vislumbró que a sus 4 años de edad ya utilizaba un lenguaje adulto morfo enseñado por su madre, dejando entrever que a sus 14 años de edad, ya puede tener un adiestramiento superior que le permitió rendir su declaración y protagonizar la escena de llanto y nerviosismo mencionada.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 14 Realiza un recuento del testimonio de la denunciante y concluye: De la versión rendida por la mamá de la menor podemos encontrar serias inconsistencias, inicialmente al referirse que ella nunca dio una versión a los especialistas que valoraron a la menor, en especial al Psiquiatra Forense, afirmando que la niña sola fue quien habló con él, circunstancia que no es acorde con lo afirmado por el Dr. FERNANDO JURADO, quien en el transcurso de su testimonio afirmó que fue la madre quien dio la mayor parte de la información recibida, y en igual sentido, se conoce por los testigos que ya fueron citados, que fue la madre de la menor quien brind[ó] la información tanto de los hechos, como de las demás circunstancias familiares que quedaron incorporadas en los diferentes informes presentados.

Así mismo, inicialmente en su testimonio indicó que cuando la menor le contó sobre el presunto hecho de la serpiente rosada, la misma estaba tranquila, siendo algo normal en su inocencia frente a un posible juego, empero luego indica que la menor le decía que su papá era grosero y muy bravo, manifestando una resistencia ante la presencia de su padre, circunstancias que se oponen entre sí, al ser dos afirmaciones que no coinciden en el ámbito de la lógica, máxime cuando se supone que la menor era feliz al disfrutar de los juegos y momentos compartidos con su padre.

Para el recurrente, el Tribunal desestimó erradamente lo que expusieron los testigos de la defensa acerca de la forma como se desarrolló la relación sentimental que sostuvieron el procesado y la denunciante, así como el hostigamiento al que esta lo sometió. Igualmente, las amenazas que la madre de la víctima lanzó en contra del acusado y sus familiares.

Sobre el correo electrónico enviado el 25 de enero de 2010, el procesado manifestó que buscó a la niña «durante todo el día» y que, finalmente, la denunciante le dijo que «él había elegido otra familia», motivo por el cual envió la misiva. En palabras del censor, «resulta lógico y creíble lo narrado por el procesado, en atención a que la fecha de envío coincide CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 15 perfectamente con la fecha en la cual su hija cumple años», máxime si se tiene en cuenta que supo de la existencia de la denuncia cuando fue citado a imputación. Para suplir la inacción de la fiscalía frente a la necesidad de que la menor fuera evaluada por un psiquiatra, la defensa obtuvo el concepto del perito ÁLVARO CHÁVEZ CABRERA, frente al cual el Tribunal incurrió en un falso raciocinio pues no tuvo en cuenta que ese profesional se basó en los hallazgos realizados por la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN. El psiquiatra CHÁVEZ CABRERA resaltó que, si M.G.J. asumió como un juego lo de la «serpiente rosada» y tenía una buena relación con su padre, no existen razones para que lo tratara de «tonto» o «bruto», lo que denota la influencia negativa de la madre.

Sobre la base de la información que le fue puesta de presente, el experto en mención concluyó que los problemas que tuvieron el procesado y la denunciante, así como su inmadurez, los pudo llevar a pensar que «presentar denuncias es algo sencillo, o un juego, y ese puede ser el motivo para que pueda existir una denuncia por la menor, alienada a esos conceptos».

A partir de lo anterior, concluyó que la víctima fue objeto de «alienación parental», concepto que explicó a la luz de las teorías desarrolladas por varios autores. La madre procedió de esa manera ante las múltiples e incumplidas promesas del procesado, así como al hecho de que engendró un hijo con otra mujer. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 16 Tras referirse a lo expuesto por la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN sobre la «patologización» y el lenguaje «adulto morfo», el psiquiatra resaltó que, en términos generales, una persona tiene recuerdos sólidos a partir de los seis años, «y de los 6 años hacia atrás, a veces existen recuerdos fundamentados, pero también distorsionados por la fantasía (…)».

De otro lado, el perito estudió la acusación, entrevistó a DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO e indagó por su historia de vida. A partir de ello concluyó que no tiene tendencias libidinosas «hacia niños o niñas». Sobre el testimonio de la denunciante, expone: [f]ácilmente se puede observar que su testimonio y las preguntas realizadas por la fiscalía en su interrogatorio, fueron tendientes a tratar de ocultar, de todas las maneras posibles, la manipulación que tuvo la madre con respecto a su hija, negando todo tipo de patologización sobre la misma, situación que la pudo conducir a afirmar que ella no le dio ninguna información al médico Psiquiatra Dr. FERNANDO JURADO, cuando en realidad la mayor parte de información recibida por él, fue brindada por la madre de la menor.

Detalle que cobra importancia, porque se observa que realizó, junto con la fiscalía, todos los esfuerzos necesarios para asegurar que el proceso de patologización por parte de la madre a la menor, se oculte ante el estrado [j]udicial, razón que motivó al ente instructor a renunciar al testimonio de la perito Psicóloga Forense Dra. CATALINA MUÑOZ […].

Realiza un copioso recuento de conceptos atinentes al «síndrome de alienación parental» y reitera que la menor de edad fue objeto de él, lo cual se evidenció en los hallazgos CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 17 referidos por el psiquiatra de la defensa, quien se basó en la información recopilada por otros expertos.

Explica que fue esa «patologización» lo que llevó a M.G.J. a entregar una versión falsa, acompañada de la simulación de un estado de alteración psíquica, contrario a lo expuesto por los testigos de la fiscalía en torno a la eficacia del tratamiento que recibió. Con fundamento en lo anterior, solicita la revocatoria del fallo condenatorio.

Como petición subsidiaria, solicita se revoque la sentencia respecto de los abusos ocurridos en el Centro Comercial AMOREL, pues los mismos no fueron incluidos en la acusación. Al efecto, presenta una disertación sobre el sentido y alcance del principio de congruencia. V. CONSIDERACIONES 5.1 Precisión inicial En virtud de las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, en concordancia con el numeral segundo del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal es competente para resolver el mecanismo de impugnación especial propuesto por la defensa técnica de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, en atención a la garantía de doble conformidad o derecho a controvertir la primera condena, CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 18 amparada constitucionalmente por el Acto Legislativo n.° 1 de 18 de enero de 201813.

Lo anterior, en razón a que el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto revocó la absolución dispuesta por el juzgado a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal del procesado en el concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, ambos en concurso homogéneo.

El escrito de inconformidad frente a lo decidido por el ad quem, expresado por el recurrente a través de la impugnación especial, será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada. Por contera, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corte se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se formulan reparos, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. 5.2 Delimitación del debate En el fallo condenatorio se acepta acreditada la hipótesis acusatoria, en cuanto se concluye que: (i) la versión suministrada por M.G.J. es confiable, toda vez que explicó por qué puede recodar los hechos ocurridos una década atrás, la afectación psicológica sufrida a raíz de estos hechos se hizo palmaria en la sede del juicio oral y reiteró su versión 13 Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 19 a lo largo de la actuación penal; (ii) la psicóloga que declaró a instancia de la defensa confirmó que la niña se refirió al abuso como algo vivido; (iii) no es de recibo lo expuesto por el psiquiatra presentado como prueba de descargo sobre el «síndrome de alienación parental»; y, (iv) la madre, la ex compañera sentimental y un amigo del procesado intentaron confirmar lo expuesto por éste sobre las causas de la ruptura de la pareja GUERRERO ALVARADO–JIMÉNEZ ROMERO, pero no desvirtuaron lo que dijo la denunciante en el sentido de que formalizó una relación con su actual compañero desde que la niña tenía dos años, esto es, dos años antes de la ocurrencia de los hechos, lo cual permite descartar que la denuncia se haya formulado con un propósito vindicativo.

Por otro lado, el fallador a quo coincide con la defensa en los siguientes aspectos: (i) en la primera evaluación psicológica se detectó que la madre había «patologizado» a la niña, y que ésta utilizó un lenguaje «adulto morfo», lo que impide establecer qué partes de su relato corresponden a una vivencia y qué aspectos reproducen la versión de su progenitora;

(ii) existen elementos suficientes para concluir que la víctima fue objeto de alienación parental, lo cual la llevó a declarar falsamente en contra de su padre; (iii) según la defensa, M.G.J. fue entrenada para fingir en la audiencia de juicio oral una afectación emocional que realmente no tenía; (iv) todo lo anterior, debido a que la denunciante optó por vengarse del procesado, pues éste le fue infiel, al punto de embarazar a otra mujer cuando todavía tenía con ella una relación sentimental; y, (v) la denunciante incurrió en múltiples contradicciones.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 20 Aunque la víctima declaró en el juicio oral, a lo largo del proceso la controversia se ha centrado preponderantemente en el estudio de las versiones que suministró a su progenitora y a los funcionarios que la abordaron para restablecer sus derechos o para establecer la afectación psicológica que pudo sufrir a raíz del abuso sexual.

Lo anterior parece haber sucedido porque las partes y los juzgadores centraron su atención en los múltiples conceptos emitidos por los expertos en la vista pública, todos centrados en las versiones anteriores de M.G.J. Así, se advierte que el tema de debate ha sido tergiversado, al punto que en el fallo de primera instancia se hizo énfasis en la confiabilidad de las versiones que la víctima rindió por fuera del juicio oral, que no fueron aportadas como prueba, y se le dedicó un espacio reducido a la evaluación de lo declarado por la adolescente en el juicio.

Bajo el entendido de que M.G.J., a sus catorce años, compareció a la audiencia de juzgamiento para narrar el abuso sexual perpetrado por su progenitor diez años atrás, resulta imperioso establecer: (i) la confiabilidad y verosimilitud de ese relato; (ii) si las demás pruebas aportadas al juicio oral lo corroboran o desvirtúan; y, (iii) si las pruebas, miradas en su conjunto, son suficientes para desvirtuar más allá de duda razonable la presunción de inocencia que ampara a DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 21 De ese modo, queda claro que las versiones anteriores de la menor de edad, así como los pronunciamientos que frente a las mismas expusieron los expertos que comparecieron al juicio oral, solo pueden incidir, eventualmente, en la determinación de la confiabilidad y verosimilitud de lo declarado en juicio.

En cuanto a la situación de la denunciante, deben evaluarse las consecuencias de que la defensa no haya impugnado su credibilidad frente a aspectos medulares, especialmente, sobre el tiempo que había transcurrido entre la terminación de su relación de pareja con el procesado y el abuso sexual sufrido por su hija. Con miras a resolver el asunto sometido a consideración, para la Corte resulta imperioso abordar los siguientes temas: (i) la impugnación de credibilidad de los testigos;

(ii) la utilización de declaraciones anteriores al juicio con fines diferentes a la impugnación de credibilidad; (iii) la reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004; y, (iv) el «síndrome de alienación parental» en la jurisprudencia. 5.3 La impugnación de credibilidad de los testigos La Ley 906 de 2004 desarrolla con amplitud el derecho a la confrontación, previsto en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia –artículo 8 de la Convención Americana de Derechos CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 22 Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos–, así como en el ordenamiento interno – normas rectoras 8 y 16 del Código de Procedimiento Penal y los artículos que regulan el interrogatorio cruzado de testigos–.

En ese contexto, se ha resaltado que la ley otorga a la defensa y a la fiscalía múltiples herramientas para impugnar la credibilidad de los testigos presentados por la otra parte, entre las que se destacan la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio, el derecho a utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral y la opción de presentar pruebas de refutación. Igualmente, se ha hecho énfasis en la posibilidad de impugnar el contenido del testimonio, al igual que ventilar algunas características o condiciones del testigo que puedan incidir en su credibilidad, tal y como lo establece el artículo 403 de la Ley 906 de 2004.

Aunque aquellas prerrogativas cumplen la innegable función de materializar el derecho a la confrontación, están sometidas a algunas reglas orientadas a mantener un equilibrio entre el ejercicio de esa «garantía judicial mínima» (como se le denomina en los tratados ya mencionados) y los derechos de la parte que presenta al testigo, sin perjuicio de que éste también puede resultar afectado por un ejercicio inadecuado de las herramientas recién mencionadas.

Así, por ejemplo, se ha resaltado que la utilización de declaraciones anteriores para impugnar la credibilidad CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 23 puede estar orientada a demostrar la existencia de contradicciones en los relatos, o hacer notar que el testigo ha omitido datos importantes en alguna de sus intervenciones.

Sin ánimo reduccionista, es igualmente posible que la parte pretenda demostrar que lo afirmado por el testigo en el juicio oral constituye un «invento de última hora» o una «creación reciente». La Sala ha subrayado que la utilización de declaraciones anteriores con ese fin está supeditada a que la parte que contrainterroga le permita al testigo aceptar o negar el aspecto objeto de impugnación. Verbigracia, si ante las preguntas de la contraparte el testigo acepta que en una declaración previa dijo algo diferente a lo expuesto en el juicio, ya no será necesario introducir el aparte de la declaración que da cuenta de esa circunstancia. Un ejercicio de esa naturaleza le permite a la parte que presentó al testigo hacer las aclaraciones que considere pertinentes, lo que puede lograr en el denominado interrogatorio «redirecto».

En suma, la reglamentación prevista en los artículos 391 y siguientes de la Ley 906 de 2004 está dirigida al equilibrio entre las prerrogativas propias del derecho a la confrontación y la posibilidad de la otra parte de lograr que el testigo explique las contradicciones o inconsistencias planteadas durante el contrainterrogatorio. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 24 Mirado desde la perspectiva del juzgador, esta dialéctica debe brindarle mejores elementos para valorar el testimonio.

En efecto, no basta con que una parte pueda utilizar preguntas sugestivas y declaraciones anteriores para mostrar puntos de quiebre del testimonio o falencias del declarante. Es necesario, además, que se le brinde a la parte que solicitó la prueba la oportunidad de explicar los aspectos ventilados por su antagonista. En idéntico sentido, la Sala ha resaltado que la utilización de prueba de refutación, con la finalidad de impugnar la credibilidad de un testigo, está supeditada a que la parte interesada brinde la oportunidad al declarante de aceptar una determinada situación y, además, a su contraparte, la posibilidad de formular nuevas preguntas (en el «redirecto»), orientadas a aclarar el tema.

Insístase, estas reglas también son importantes para la decantación de la información obtenida por el juez. Sin duda, el testimonio será «mejor evidencia» cuando las partes han ejercido las posibilidades que les otorga la ley para cuestionar la credibilidad –propio del contrainterrogatorio– y para aclarar las circunstancias que, en principio, llevan a dudar de la veracidad del relato –inherente al interrogatorio redirecto– (Cfr. CSJ SP606–2017, 25 en. 2017, rad. 44950 y CSJ AP2215–2019, 5 jun. 2019, rad. 55337; entre otras).

Por contera, las omisiones sobre la impugnación de la credibilidad de los testigos suelen afectar la fuerza de los posteriores alegatos sobre ese tópico, principalmente cuando CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 25 se relacionan con aspectos centrales del debate que fueron suficientemente explicados durante el interrogatorio directo.

Por las mismas razones, son importantes las aclaraciones que puedan hacerse durante el interrogatorio redirecto, cuando la credibilidad del testigo ha sido impugnada a través del contrainterrogatorio y/o con la presentación de prueba de refutación. 5.4 La utilización de declaraciones anteriores con fines diferentes a la impugnación de credibilidad o el refrescamiento de memoria de los testigos En múltiples oportunidades la Sala ha resaltado que, según la norma rectora 16 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Igualmente, ha desarrollado con amplitud lo atinente a la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia y testimonio adjunto. En el ámbito de las declaraciones de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos sexuales u otros punibles graves, ha establecido que el ente acusador –y, en su caso, la defensa– tiene diversas opciones, a saber: (i) requerir la práctica de prueba anticipada;

(ii) pedir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia; (iii) solicitar la incorporación de las mismas como testimonio adjunto, CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 26 cuando el testigo se retracte o cambie su versión; y, (iv) instar la incorporación de prueba de referencia, incluso cuando el menor de edad comparece al juicio oral pero su disponibilidad como testigo sea relativa, entre otros eventos, por su edad o condición mental.

En esos escenarios, deben agotarse algunas reglas sencillas, orientadas a garantizar el debido proceso. Sobre la prueba de referencia, las mismas se reducen a lo siguiente: (i) solicitar que la declaración anterior sea admitida como prueba; (ii) demostrar la causal legal de admisión excepcional de prueba de referencia (frente a menores de edad, opera por disposición legal expresa); y, (iii) incorporar la declaración anterior, lo que se traduce en la demostración de su existencia y contenido (Cfr. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637;

CSJ SP3981–2022, 30 nov. 2022, rad. 56993; entre muchas otras). 5.5 La reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004 La Sala ha remarcado la novedosa y puntual regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004, recogida en los artículos 405 y siguientes. Al respecto, y en alusión puntual a los «dictámenes psicológicos», en la decisión CSJ SP1557– 2018, 9 may. 2018, rad. 47423, precisó: En este orden de ideas, la Sala debe resaltar los siguientes aspectos generales frente a los dictámenes psicológicos que suelen presentar las partes como fundamento de sus teorías en casos de abuso sexual: (i) en cada caso debe precisarse si es “necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos artísticos o especializados” (Art. 405);

(ii) es imperioso CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 27 verificar si el dictamen se edifica sobre una base científica aceptable (Arts. 415, 417 –numerales 4, 5 y 6–, 422, entre otros); (iii) en todo caso, debe establecerse si la prueba resulta útil, bajo el entendido de que no lo será cuando exista “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiba escaso valor probatorio (…) o sea injustamente dilatoria del procedimiento” (Art. 376);

(iv) debe constatarse la idoneidad del perito (Arts. 408 –inciso segundo–, 413, 417, entre otros; (v) el experto debe explicar la base fáctica de su opinión y la forma cómo analizó la misma a la luz de los respectivos principios científicos (Art. 417); y (vi) debe explicar el alcance de las reglas o principios utilizados –orientación, probabilidad o certeza– (Art. 417 –numeral 6–), la manera como ello incide en el nivel de probabilidad de sus conclusiones, el margen de error inherente a la misma, entre otros.

En la misma providencia se hicieron algunas precisiones sobre las metodologías de análisis denominadas CBCA y SVA. A continuación, se alude a ellas in extenso porque, como se verá, el psiquiatra que declaró a solicitud de la defensa las invocó durante su intervención en el juicio oral. Dijo la Sala: Sin el ánimo de dogmatizar acerca de los principios científicos en los que se fundamenta esta actividad especializada, pues para ello precisamente son presentados los peritos en el juicio, la Sala traerá a colación algunos rasgos generales de las técnicas conocidas como SVA y CBCA, a las que ha hecho alusión en otras oportunidades (CSJSP, 9 Dic. 2010, Rad. 34434), con el único propósito de precisar varias reglas procesales atinentes a la prueba pericial.

Debe aclararse que se alude a estas técnicas y no a otras, porque fueron las que supuestamente utilizaron los peritos presentados por la Fiscalía y la defensa para emitir los conceptos a los que se contrae buena parte del debate. La evaluación de la validez de una declaración (SVA, por su sigla en inglés14) está concebida como un sistema de generación y falsación de hipótesis sobre el origen de una declaración (experiencia real, engaño deliberado, errores no intencionales, etcétera).

La generación de las hipótesis supone el estudio pormenorizado de la información, tanto la relacionada con las capacidades cognitivas del menor y su relación con el presunto agresor, como las características del hecho, entre muchos otros datos. Así, esta metodología está orientada, entre otras, por preguntas atinentes a la fuente de la declaración, a su 14 [cita inserta en el texto transcrito] Statement validity assessment CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 28 correspondencia con hechos reales y a las posibles causas de una “declaración incorrecta”.

La doctrina especializada sugiere contemplar hipótesis como las siguientes, sin que deba entenderse que se trata de un listado taxativo, que evite el análisis cuidadoso de cada caso en particular: “(a) la declaración es válida; (b) la declaración es válida pero el menor ha sido influenciado o ha inventado información adicional que no es verdadera;

(c) el menor ha sido presionado por una tercera persona para que formule una versión falsa de los hechos; (d) por intereses personales o para ayudar a terceras personas el menor ha presentado una declaración falsa y (e) a consecuencia de problemas psicológicos el menor ha fantaseado o inventado su declaración”. Lo anterior sin desatender la posibilidad de que el menor “esté relacionando un hecho falso por un error de interpretación o por contaminación no intencional de sus recuerdos, dando lugar a un falso recuerdo”15.

La lista de validez del SVA, que incluye el análisis de las características psicológicas del niño (limitaciones cognitivo– emocionales, lenguaje y conocimiento, emociones durante las entrevistas, etcétera), el estudio de la calidad de la entrevista (tipo de preguntas, procedimientos, influencias sobre los contenidos de las declaraciones) y la motivación (aspectos motivacionales que pueden influir en una posible declaración falsa), debe articularse, en cuanto sea procedente, con el análisis de la credibilidad basada en criterios (CBCA, por su sigla en inglés16), lo que, en su conjunto, obedece a la idea de que “los relatos verdaderos de las víctimas de abuso sexual difieren de los relatos imaginados o creados”17.

La técnica CBCA recae sobre una declaración en particular, a partir de 19 criterios, entre ellos: (i) la estructura lógica del relato, (ii) la cantidad de detalles; (iii) el engranaje contextual, (iv) la descripción de interacciones, (v) detalles inusuales, etcétera. Dependiendo de si cada uno de estos aspectos está o no presente en la declaración objeto de análisis, se asigna una puntuación, sin perder de vista el carácter cualitativo y no cuantitativo de la evaluación. Estos análisis se realizan a partir de presupuestos como los siguientes: Contenidos específicos: se cuantifican los detalles, sean contextuales, descriptores de informaciones o conversaciones, o inesperados.

Se asume que un niño que inventara la declaración no sería capaz de incluir en la misma estos contenidos, ya que ello superaría sus capacidades cognitivas (…). Particularidades del contenido: son aquellas características del testimonio que incrementan su concreción y viveza. Se asume 15 [cita inserta en el texto transcrito] Günter Köhnken, Antonio L. Manzanero y M. Teresa Scott.

Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones. Anuario de Psicología Jurídica, 2015 (www.elsevier.es). 16 [cita inserta en el texto transcrito] Criteria based content analysis. 17 [cita inserta en el texto transcrito] Ídem. http://www.elsevier.es/ CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 29 que un niño que inventara la declaración no sería capaz de incluir en la misma estos contenidos, ya que ellos superarían sus capacidades cognitivas (…).

Contenidos referidos a la motivación: alguien que, de forma deliberada, ofrezca un testimonio falso para acusar a una persona inocente no introduciría estos contenidos, porque entendería que le restarían credibilidad. Frente a estos dictámenes, la doctrina especializada ha resaltado aspectos importantes, los que, en buena medida, se avienen a la reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004.

Se ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga suficiente formación, para evitar la tergiversación del instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditación de las respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos teóricos, así como sus “antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto” y “su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre otros.

También se ha resaltado la importancia de aclarar que: (i) la prueba es de carácter cualitativo y no cuantitativo, (ii) no está libre de la influencia de los sesgos que pueda tener el perito; (iii) las conclusiones pueden estar incididas por diversos factores, como la calidad de la entrevista objeto de análisis, la intención del interrogador de “entrenar” al testigo para que produzca “una declaración de alta calidad con respecto al CBCA”, etcétera;

(iv) cada uno de los 19 criterios puede tener un peso mayor o menor, según las particularidades del caso; entre otros18. Aspectos como estos deben ser aclarados durante el interrogatorio al perito, según lo establece el artículo 417, en los numerales 4, 5 y 6, que, en su orden, aluden a “los principios científicos, técnicos o artísticos”, “los métodos empleados en la investigación y análisis relativos al caso” y a si se utilizaron “técnicas de orientación, probabilidad o de certeza”.

En el fallo CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, la Sala reiteró la importancia de que los peritos expliquen suficientemente la base técnico científica del dictamen. Igualmente, hizo énfasis en la necesidad de diferenciar las 18 [cita inserta en el texto transcrito] Ídem. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 30 premisas fáctica y técnico científicas incluidas en los conceptos emitidos por los expertos.

Por su importancia para la solución del presente asunto, se hace necesario reiterar lo siguiente sobre la premisa fáctica del dictamen: La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente19, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte.

Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores” […].

Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor.

En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004: “Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados o contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia20”.

En los dos ejemplos anteriores, la parte contra la que se aduce el dictamen tendría la oportunidad de ejercer la contradicción y la confrontación frente a las pruebas destinadas para demostrar la base fáctica del dictamen. Si el perito percibió directamente esos hechos o datos, podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad […].

Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas 19 [cita inserta en el texto transcrito] A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. 20 [cita inserta en el texto transcrito] Negrillas fuera del texto original. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 31 (testimonios, documentos, etcétera), las mismas deben practicarse con apego al debido proceso.

El dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, 07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para su práctica o incorporación. Así, por ejemplo, el experto en física no podría dictaminar sobre la velocidad de un vehículo involucrado en un accidente de tránsito en el que haya fallecido una persona, si los fundamentos factuales del concepto están soportados en evidencia inadmisible (declaraciones anónimas, pruebas excluidas por haber sido obtenidas con violación de derechos fundamentales, etcétera).

De lo contrario, el dictamen pericial podría ser utilizado como un mecanismo subrepticio para incorporar pruebas en contravía del ordenamiento jurídico, o, visto de otra manera, para demostrar algunos elementos estructurales del tema de prueba con medios de conocimiento violatorios del debido proceso. Con frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen pericial recae sobre la declaración de un menor de edad (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras).

En estos eventos, pueden presentarse variables como las siguientes: (i) si el niño declara en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga sobre esa versión21; (ii) cuando ello sucede, no se discute que la versión del menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la sentencia; (iii) la opinión del experto puede referirse a una declaración rendida por el niño por fuera del juicio oral (ídem); y (iv) si la parte pretende que esa versión sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporación con apego a las reglas de la prueba testimonial […].

Finalmente, es posible que la base fáctica del dictamen no coincida con los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por ejemplo, con ciertas evaluaciones psicológicas orientadas a demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan historias clínicas, se practican entrevistas, etcétera. Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio es la opinión del experto, no es necesario incorporar como prueba las historias clínicas y la otra información destinada a esos fines.

Sin embargo, esos datos deben ser descubiertos oportunamente, para que la contraparte tenga la ocasión de utilizarlos en el contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del perito, la solidez del dictamen, etcétera. 21 [cita inserta en el texto transcrito] Tal y como se indicó en el numeral 6.2.2, el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 consagra la posibilidad de que el dictamen se rinda en el juicio, lo que adquiere mayor relevancia cuando el perito debe basarse en información suministrada en ese escenario procesal.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 32 Lo anterior gira en torno a la idea de que los expertos utilizan ese tipo de información para tomar decisiones relevantes en su práctica cotidiana, como sucede con los médicos que diagnostican y resuelven sobre los procedimientos procedentes a partir de las historias clínicas elaboradas por otros colegas22.

De tiempo atrás esta Corporación consideró que este criterio se aviene al sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920). No obstante, debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […] [negrilla original del texto].

En este desarrollo jurisprudencial, subyace la idea de que el juez no debe asumir acríticamente las conclusiones expuestas por los expertos, como si se tratara de enunciados apodícticos. En todo caso, ha de evaluarse la calidad del perito, la aceptabilidad de la ciencia o técnica en la que se fundamenta, la aceptabilidad de la premisa fáctica del dictamen, el nivel de generalidad de la premisa técnica aplicada, la forma de las respuestas y, en general, los criterios previstos en la Ley 906 de 2004 sobre la prueba pericial. 5.6 El «síndrome de alienación parental» en la jurisprudencia La Corte se ha ocupado de examinar el denominado «síndrome de alienación parental», desarrollado en 1985 por el psiquiatra RICHARD A. GARDNER en su obra «The parental 22 [cita inserta en el texto transcrito] Chiesa A. Ernesto, Tratado de Derecho Probatorio.

Luiggi Abraham Ed., 2005. Pág. 495 y siguientes CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 33 alienation syndrome: a guide for mental health and legal professionals». De acuerdo con la jurisprudencia (Cfr. CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 40455), que cita a la doctrina científica, el «síndrome de alienación parental» es «un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de niños.

Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado». En virtud de este síndrome, en consecuencia, uno de los padres se encargaría de transformar la conciencia que tiene un hijo sobre el otro padre, con el objeto de desacreditarlo.

La Sala, luego de recordar sus precedentes y de acudir a los provistos por la Corte Constitucional (Cfr. CC T–078– 2021; T–181–2023; y, T–526–2023), recientemente (Cfr. CSJ SP1016–2024, 24 abr. 2024, rad. 55945), precisó que: [a] pesar de reconocer el hecho de que no existe consenso en la comunidad científica sobre la posibilidad de clasificar el Síndrome de Alienación Parental como una enfermedad mental, la Corte Constitucional acepta que este puede ser una categoría útil para describir ciertos contextos de maltrato infantil […].

(…) 8.3.3. A los argumentos anteriores también debe agregarse que, a juicio de esta Corporación, la aceptación acrítica de la defensa del Síndrome de Alienación Parental también puede derivar en la discriminación de los menores, pues conlleva a restarles agencia, al considerarlos simplemente como un instrumento de uno de sus padres para hacerle daño al otro.

Ello desconoce abiertamente que CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 34 los niños, niñas y adolescentes –particularmente cuando no son de muy corta edad– también tienen sus propias opiniones, pueden juzgar situaciones por sí mismos y reconocen la diferencia entre verdad y mentira.

Los niños, niñas y adolescentes tienen, en efecto, una evidente capacidad de comprender su realidad y de manifestarla y, en los casos en donde ellos se vean involucrados como víctimas u objeto de disputa –como aquellos que conciernen a asuntos de naturaleza sexual, que tocan su dignidad e integridad– debe dárseles un lugar protagónico al interior del proceso, en procura de garantizar su bienestar y sus derechos fundamentales.

Así, es preciso leer la realidad de los menores desde su propia mirada, dejando de lado aquellas interpretaciones que están atravesadas por las perspectivas de los adultos que los rodean y que usualmente responden a los intereses específicos de alguno de ellos. Al respecto, es necesario recordar que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afecten está contenido en el artículo 44 de la Constitución y en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Como contrapartida, el Estado tiene la obligación de introducir los mecanismos necesarios para asegurar la participación de estos en todas las medidas que lo afecten y de tener debidamente en cuenta esas opiniones una vez expresadas.

Adicionalmente, el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia indica que la garantía de los derechos a expresarse libremente y a ser escuchados hace parte de la garantía del derecho al debido proceso en los trámites administrativos y judiciales que involucren a menores de edad23. Se resalta que esas garantías surgen del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos distintos a aquellos derivados de su vulnerabilidad o su dependencia respecto de los adultos; esto es, su identificación como personas que tienen la capacidad de participar en las decisiones que afectan su vida.

De ahí que, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deban presumir que los niños, niñas y adolescentes están en capacidad de formarse sus propias opiniones y que no le corresponde a cada menor de edad demostrar que puede hacerlo. Luego, la Sala concluyó que todo pronunciamiento judicial que deje de lado las afirmaciones de un niño, niña o adolescente, al considerar, sin más, que estas son «mentirosas» por provenir de la influencia que un padre pudo haber ejercido sobre ellas, sin soporte probatorio directo que 23 [cita inserta en el texto transcrito] Salvamento de voto a la sentencia T–078 de 2021.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 35 acredite tal afirmación, implica la necesaria afectación de los derechos constitucionales y convencionales del menor de edad, pues obvia la materialización de la garantía que ellos tienen a expresar su opinión y estructura un error de raciocinio al no valorar la prueba, sino un prejuicio creado alrededor de su estructuración externa.

Por último, destacó que las anteriores consideraciones son relevantes exclusivamente en casos en los que se discuta una situación de violencia –sexual, física o psicológica–, que se siga en contra de niños, niñas y adolescentes. Lo anterior, comoquiera que es solo en aquellos contextos en donde sean sobresalientes los argumentos relacionados con los derechos de los menores de edad y la defensa relacionada con el «síndrome de alienación parental», siempre pasará por la demostración de la existencia de una indebida influencia ejercida por un adulto sobre la versión de un menor de edad, en claro contexto de maltrato infantil. 5.7 Los fundamentos de la condena Como bien acotó el Tribunal, en juicio M.G.J. señaló expresamente a DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, su padre, como la persona que diez años atrás la sometió a prácticas sexuales, consistentes en hacerle creer que su pene era una «serpiente rosada».

Así, lograba ponerlo en sus piernas e intentaba tocar con el mismo la zona genital de la impúber. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 36 La defensa, a partir de lo expuesto por el psiquiatra que presentó en la vista pública, alega que la niña no podía recordar estos hechos, toda vez que, según el experto, antes de los seis años es difícil la fijación confiable de recuerdos.

Este aspecto obtuvo una respuesta adecuada en el fallo de segundo grado, toda vez que: (i) como lo señaló la víctima en el juicio, se trató de un hecho grave, que marcó su vida; y (ii) no fue un acontecimiento aislado pues, a raíz de la denuncia instaurada por su progenitora, la niña recibió intervención psicológica y psiquiátrica. Sumado a ello, la agraviada se vio enfrentada a la angustia que el abuso sexual generó en su madre y al hecho de que esta le advirtiera que lo que su padre le había dicho sobre las serpientes rosadas era falso.

Sobre este tema se volverá más adelante, cuando se analice el testimonio de la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN. De otro lado, la defensa orientó su estrategia a demostrar que M.G.J. fue objeto de «alienación parental», lo que la llevó a mentir a lo largo de diez años sobre los actos sexuales realizados por su progenitor. Producto de esa misma influencia, dice el impugnante, la menor fingió la alteración emocional que se hizo evidente durante su declaración en la vista pública.

Todo ello, porque su madre estaba dolida por los engaños, las promesas incumplidas y la infidelidad del procesado. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 37 El Tribunal acierta cuando desestima esta hipótesis, toda vez que GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO, en presencia de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO y ante preguntas de ambas partes, sostuvo con claridad y tranquilidad que su relación con el procesado se extendió un año o año y medio después de que la niña nació. Igualmente, que para cuando ocurrieron los hechos ya llevaba varios años con su actual esposo.

Coincidió en este punto cuando el delegado fiscal le preguntó expresamente: (i) la fecha en que terminó su relación con el acusado; (ii) si para cuando GUERRERO ALVARADO remitió el correo electrónico exaltando su rol de madre y pidiéndoles perdón a ambas, ya había terminado su relación sentimental; y, (iii) si lo expuesto en esa misiva correspondía al abuso sexual, a lo cual la testigo respondió afirmativamente, toda vez que entre ellos ya no existía una relación de pareja.

Igual sucedió cuando, durante el contrainterrogatorio, la defensa le preguntó dos veces por el mismo punto. La testigo expuso con claridad que tuvo su hija a los diecisiete años, que, luego, intentó durante un año o año y medio mantener la relación con el implicado, pero ello no fue posible. En adelante, el defensor se dedicó a indagarle por la forma como transcurrió la relación sentimental para esa época, esto es, cuando recién había nacido la niña. En ese contexto le preguntó si tuvo la intención de formalizar una CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 38 relación con el procesado, a lo que la testigo respondió que no, que simplemente pensó en que podrían generar un ambiente adecuado para la educación y crianza de su hija.

Aunque GUISSETT FERNANDA manifestó varias veces que su relación con GUERRERO ALVARADO terminó más de dos años antes de que ocurrieran los hechos y que por un lapso semejante había entablado una relación estable con su actual compañero sentimental, la defensa no formuló preguntas orientadas a rebatir ese aspecto. Ello, a pesar de que estas manifestaciones las hizo delante del procesado, por lo que no existe duda de que se garantizó la defensa material y técnica.

Así las cosas, aunque en gracia de discusión se admitiera que la denunciante realizó escenas de celos a sus diecisiete años, cuando recién había nacido su hija, no existen razones para concluir que varios años después, cuando la niña tenía cuatro años, existía algún motivo para urdir un plan orientado a perjudicar gravemente al acusado, así ello implicara el sacrificio de su propia hija.

Como bien lo definió el Tribunal, no tiene sentido que el supuesto montaje hubiera incluido la historia de la «serpiente rosada», pues resultaba mucho más sencillo «adiestrar» a la niña para que dijera que su papá la tocó libidinosamente. Este punto es relevante, además, para analizar la versión de la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN, profesional que aseguró que la niña se mostraba confundida ante el CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 39 hecho de que su madre la confrontó sobre la inexistencia de serpientes rosadas que salieran del pantalón de su padre, pues le explicó el color y el hábitat de estos reptiles.

Por tanto, si la madre hubiera determinado a su hija para que contara la historia de la «serpiente rosada», ningún sentido tendría el hallazgo de la psicóloga, esto es, la afectación de la niña porque su madre le dijo varias veces que ello no podía ser cierto. Salvo que se dé a entender que, a los cuatro años, M.G.J. también había sido «adiestrada» para que fingiera ante la psicóloga esa alteración emocional, lo que es a todas luces inadmisible.

Finalmente, debe advertirse que la denunciante asumió desde los diecisiete años el cuidado y la crianza de su hija. De hecho, su condición de madre abnegada fue reconocida por el mismo procesado en el correo que le envió el 25 de enero de 2010. En todo caso, este aspecto no fue impugnado por la defensa. Ello hace menos probable que la denunciante haya decidido sacrificar la integridad mental de su hija, instrumentalizándola para causarle un grave daño a su padre.

Y, menos, que lo haya hecho por desengaño o celos, cuando ya habían transcurrido más de dos años de terminada la relación de pareja con éste y cuando ya sostenía un vínculo sentimental estable con otra persona. También se descartó que la diferencia de credo haya podido determinar la formulación de una denuncia falsa. La CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 40 víctima expresó con tranquilidad que su madre le permitía asistir a fiestas sociales, salvo las de «Halloween».

De la misma forma, la denunciante precisó que este aspecto no generó muchos problemas con el procesado, pues ella únicamente se opuso a que la niña fuera bautizada. Para sostener la hipótesis de la alienación parental, la defensa presentó en juicio a la psicóloga que atendió a M.G.J. poco después de formulada la denuncia y a un psiquiatra a quien le encargó evaluar mentalmente al procesado y emitir un concepto a partir del estudio de las evidencias recopiladas por la fiscalía y la defensa antes de la vista pública.

La estrategia defensiva tiene como principal sustento el testimonio de la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN, pues, según el impugnante, fue quien concluyó que GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO determinó la versión de M.G.J. cuando esta tenía cuatro años. Además, el defensor plantea que esa incidencia se extendió en el tiempo y dio lugar a que la víctima, a sus catorce años, declarara falsamente en el juicio y acompañara su relato de una puesta en escena orientada a generar mayor credibilidad.

El Tribunal nuevamente acierta, al concluir que la defensa y el juzgador de primera instancia tergiversaron la versión de la psicóloga MUÑOZ GUZMÁN. A ello debe sumarse que el a quo asumió acríticamente las conclusiones de la experta, lo que también se hace palmario en los alegatos del defensor. En ambas CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 41 argumentaciones se desatendieron las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 sobre la prueba pericial, relacionadas en precedencia. La psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN fue citada el 22 de julio de 2019, para que declarara sobre un informe de investigador presentado el 6 de julio de 2009.

Señaló que trabaja en la Fiscalía General de la Nación desde el mes de enero de 2009. Para la fecha de la declaración laboraba en el CAIVAS. En cuanto a su nivel de formación, dice que es psicóloga, especializada en psicología jurídica y forense. Además, que ha realizado diferentes cursos ofrecidos por la Fiscalía General de la Nación. No precisó si contaba con experiencia adicional para cuando rindió el dictamen, ni si ya había adelantado la especialización y/o recibido los cursos de formación institucionales.

Sobre el concepto emitido diez años atrás, su memoria fue refrescada con el respectivo informe. Hizo hincapié en que dicho reporte no podía escindirse de la entrevista rendida por la víctima y aclaró que la misma no le fue puesta de presente durante su declaración, por lo que se basó en los apartes incluidos en el reporte y en lo que podía recordar sobre la interacción con la niña. Precisó que le fue encomendada la valoración psicológica de M.G.J. «con el objetivo de establecer posibles secuelas psicológicas consecuentes con el hecho».

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 42 Sobre el examen mental practicado a la víctima, refirió que se limitó a establecer la viabilidad de entrevistarla y realizar la interacción necesaria para emitir el concepto. Encontró a una niña con un desarrollo mental acorde a su edad, ubicada en tiempo y espacio y sin evidencia de afectaciones de la memoria.

Recalcó que no pudo emitir el concepto pedido por la fiscalía, en esencia porque advirtió lo siguiente: (i) la niña le contó a la mamá lo del juego de la serpiente rosada; (ii) la madre se empeñó en explicarle que las serpientes no son de ese color, ni viven en el pantalón del padre, ya que son cafés y su hábitat son los bosques o las selvas;

(iii) la menor de edad insistía en el relato de la serpiente rosada asociada al padre, pero, a la vez, era consciente de las explicaciones que le dio su madre; y, (iv) eso pudo generarle ansiedad y confusión. Por tanto, concluyó que M.G.J. debía ser evaluada por un psiquiatra, para un estudio más especializado, pues ella no tenía suficientes elementos de juicio para dictaminar sobre lo pedido por el ente instructor.

En su discurso, incluyó dos conceptos que, en adelante, fueron utilizados por la defensa para estructurar su teoría del caso: (i) GUISSETT FERNANDA ejerció sobre M. un efecto «patologizante»; y, (ii) la niña utilizó un lenguaje «adulto morfo». CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 43 Es claro que la defensa tergiversó estos aspectos, toda vez que: (i) cuando la psicóloga se refirió al efecto «patologizante», hizo hincapié en que pudo generarse por los intentos de la madre de explicarle a la niña todo lo concerniente a las serpientes, lo cual la confrontaba con lo que ella decía haber vivido con su padre;

(ii) lo del lenguaje «adulto morfo», se reduce a las explicaciones dadas por la madre sobre el color y hábitat de las serpientes, lo que generalmente no está al alcance de una niña de cuatro años; y, (iii) M.G.J. siempre separó su vivencia, de lo que GUISSETT FERNANDA le explicó. Dijo la experta: Es una narrativa acorde a su edad, narra lo que según ella vivenció, que era algo acerca de una serpiente rosada que salía del pantalón de su papá. Ese tipo de cosas.

En esa misma entrevista la niña dice: «pero mi mamá, yo se lo conté, eso no existe, pero yo sé que sí existe». La niña dice dónde ocurría esa situación (…), que era cuando estaba en la casa de su padre. (…) La madre de la menor realizó un proceso, que se veía patologizante con su hija, en cuanto que la niña le había manifestado pues lo de la dicha serpiente y la mamá decía: «no, es que las serpientes no son rosadas, las serpientes son cafés, no están en el pantalón, están en la selva», creo que le decía la mamá, entonces la mamá trató de enseñarle mucho a la niña de que las serpientes no existían de esa manera.

Cabe mencionar que la niña fue muy insistente en decir: «no, es que sí existen, que le sale a mi papá del pantalón una serpiente rosada, es cariñosa», todo lo que la niña describe en la entrevista. Entonces yo teniendo en cuenta que en la entrevista la niña me narra esos hechos iniciales, pero dijo: «yo sé que mi mamá ya me ha enseñado, que eso no existe, pero sí es así»; entonces yo aquí en este análisis forense coloco: «realizando el proceso patologizante con su hija, dicho proceso está basado en múltiples intentos de explicaciones por parte de la madre con respecto a los interrogantes de la menor, relacionados CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 44 con los hechos materia de investigación» [negrillas fuera de texto].

Sobre la inclusión del lenguaje «adulto morfo», así respondió a la defensa: Es decir, era una niña de cuatro años de edad, pero entonces ella podía hacerme la explicación de lo que le había dicho su madre, ella me decía: «no, sí, ella ya me explicó que la serpiente no existe, las serpientes están en el bosque» y son de tal o tal color, o sea, la niña podía explicar eso que le habían enseñado a ella, pero hacía la inclusión de lo que ella refería había vivenciado, de lo cual se soñaba constantemente, además ella decía: «sí existe la serpiente», a ella le daba como temor esa situación. (…) El relato de la menor se torna confuso, al igual que el verdadero estado emocional, puesto que se mimetiza un discurso creado por su madre y verbalizaciones reales, porque cuando llega la niña a la oficina ya viene con toda una explicación referente al hecho (…).

Por tanto, dijo, no puede conceptuar si la afectación psicológica que avizoró en algunos síntomas (ansiedad, trastorno del sueño, etc.) son producto del abuso sexual o de los intentos de la madre por explicarle lo atinente a las serpientes. Sobre este mismo tema, agregó en su respuesta a la defensa: Para la niña, esa vivencia que ella refería había tenido con una serpiente rosada que había salido del pantalón de su padre y las demás conductas que esta serpiente realizaba, para ella eso, como niña de cuatro años, es obviamente un juego, una situación, pero resulta que luego la mamá se empecina constantemente en decir que eso no es así, que eso no existe (…) y es allí donde puede haber una confusión en la niña en cuanto a esos síntomas y esos signos de angustia frente al hecho de que ella está diciendo: «sí existe», pero la mamá se empecina en decirle que no es posible porque las serpientes no salen de los pantalones, entonces allí, precisamente basada en ese párrafo, es que dispongo la remisión al psiquiatra.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 45 En lo fundamental, lo anterior coincide con las respuestas dadas por la psicóloga a las preguntas formuladas por la Fiscalía y el Ministerio Público. En cuanto al peso de este testimonio, debe resaltarse lo siguiente: En primer término, no puede perderse de vista que las opiniones emitidas por la psicóloga aluden principalmente a la declaración de la víctima, siendo claro que: (i) la testigo solo se refirió a algunos fragmentos de ese relato, ya que no le fue suministrada la entrevista que recibió diez años atrás; y, (ii) por esta razón, aunado a que la versión anterior de la niña no fue solicitada ni incorporada como prueba de referencia, la misma solo puede tenerse en cuenta para establecer si lo expuesto por la principal testigo de cargo en el juicio oral fue producto de la alienación parental predicada por la defensa.

Lo expuesto por la psicóloga no brinda respaldo alguno a la hipótesis de que M.G.J. fue determinada por su madre para faltar a la verdad. De hecho, indica todo lo contrario, habida cuenta que: (i) la niña defendió a toda costa la veracidad de la versión del juego de la «serpiente rosada», a pesar de que su madre le decía que ello no podía ser cierto; y, (ii) si la madre se hubiera inventado aquella historia, no tendrían sentido sus intentos de convencer a su hija de que ello no era posible.

Como bien CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 46 lo anota el Tribunal, sería mucho más simple, por ejemplo, inventar una historia falsa sobre tocamientos libidinosos. En cuanto a la inclusión de «lenguaje adulto morfo», la psicóloga fue enfática al afirmar que ello correspondía a la inclusión de las explicaciones que la madre intentó darle a su hija sobre las verdaderas características de las serpientes.

Es del todo entendible que GUISSETT FERNANDA, al escuchar semejante historia de parte de M.G.J., haya tratado de explicarle los aspectos que menciona la perito CATALINA MUÑOZ GUZMÁN. Como lo refiere la denunciante, la situación le generó angustia y el deseo de proteger a su hija del daño que podría causarle. Acorde con lo expuesto por la psicóloga, es posible que la madre se haya equivocado al proceder de esa manera.

Sin embargo, ello no le resta mérito a la conclusión anterior, ya que nada de anormal se observa en la reacción de la denunciante. En cuanto al efecto «patologizante», la perito precisó que el mismo se reduce a las consecuencias de haberle tratado de explicar a la niña que su historia sobre las serpientes riñe con las características de estos animales.

Lo anterior, dijo la experta, bajo el entendido de que la menor de edad, a sus cuatro años, pudo haber asumido el comportamiento de su padre como un juego. De ahí que las explicaciones realizadas por su madre pudieron generarle CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 47 angustia, así como la primera confrontación con la realidad (agrega la Sala).

En todo caso, lo anterior no indica que la madre haya determinado a su hija para que mintiera. Por el contrario, lo expuesto por la psicóloga sobre lo que percibió en el comportamiento de M.G.J., denota lo siguiente: (i) siempre ha mantenido su versión sobre la utilización de un juego para perpetrar el abuso sexual; (ii) esa versión no fue creada por la progenitora, ya que la niña siempre insistió en que, a pesar de las explicaciones de su madre, ella sí vivió la referida experiencia; y, (iii) la perito se limitó a decir que tenía dudas acerca de si las posibles secuelas psicológicas fueron producidas por el abuso o por la manera como la madre afrontó la situación. Sobre esto último, la defensa técnica adujo que los peritos presentados por la fiscalía dieron cuenta de que el tratamiento psicológico recibido por la menor fue exitoso.

Sobre esa base, reiteró que la adolescente fingió en el juicio oral la notoria afectación emocional, reflejada en su llanto, movimientos de extremidades, voz entrecortada, entre otros síntomas. De nuevo, incurre en una valoración sesgada de la prueba, pues no tuvo en cuenta las fechas de esas evaluaciones, ni lo expuesto por la denunciante en el sentido de que la niña, en cuanto iba creciendo, tenía mayores elementos de juicio para dimensionar lo sucedido, así como CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 48 para recordar otras circunstancias que rodearon el abuso sexual.

El defensor omitió considerar que la víctima declaró sobre estos hechos en plena adolescencia (catorce años), época en la que se vio enfrentada a un juicio oral, en el que tuvo que narrar los vejámenes realizados por su padre, quien estaba obligado a su cuidado y protección. Lo anterior, sumado a que es inverosímil que la madre haya sometido a su hija adolescente a semejante experiencia solo para tomar venganza de unas infidelidades ocurridas dentro de una relación sentimental ya superada.

Igualmente, es poco creíble que la menor tuviera las habilidades histriónicas necesarias para fingir temblor, angustia y mover sus extremidades de la forma como se observa en la grabación. De otro lado, la defensa presentó en el juicio oral al psiquiatra ÁLVARO CHÁVEZ CABRERA. El profesional es médico, especialista en psiquiatría y talento humano, cuenta con una maestría en neurociencia. Además, se desempeña como perito judicial e «investigador criminalístico», con treinta años de experiencia en la psiquiatría, realizó los cursos correspondientes para ser perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 49 Al perito le fue encomendada la evaluación mental del procesado, así como el estudio de la acusación y los elementos descubiertos por la fiscalía. Sobre el segundo punto, llama la atención que al perito no se le encargó expresamente la emisión de un concepto sobre la «alienación parental» que, finalmente, constituyó la principal conclusión de cara a la hipótesis sostenida por la defensa.

Sobre este aspecto, se advierte lo siguiente: El psiquiatra se basó en los estudios adelantados por GARDNER sobre el trastorno infantil sufrido en desarrollo de disputas entre sus padres. Resaltó dos de los criterios para la identificación de la alienación parental, a saber: (i) la animadversión entre los padres; y, (ii) el hecho de que el menor de edad utilice «un vocabulario que no es de él».

En su opinión, en este caso es claro que la denunciante, a como diera lugar, estaba dispuesta a pelear por «su esposo» y padre de su hija. Además, tuvo que estar muy afectada porque el procesado incumplió sus promesas, tuvo relaciones con otras mujeres y procreó un hijo con una de ellas. Así, por su inmadurez, la madre de la víctima no podía dimensionar la gravedad de formular una denuncia falsa.

Fácilmente se advierte que la premisa fáctica del dictamen es equivocada. Según se indicó en precedencia, está demostrado que la denuncia se formuló cuando la niña tenía cuatro años, esto es, más de dos años después de que sus padres habían cesado su relación sentimental, sin que CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 50 pueda perderse de vista que ya la denunciante había formalizado una relación de pareja con otra persona.

El perito tampoco tuvo en cuenta que la niña nació cuando su madre tenía diecisiete años, pero la denuncia se formuló cuatro años después, cuando ésta ya cursaba una carrera universitaria, por lo que luce aventurado concluir que, en ese momento, era inmadura y no estaba en capacidad de comprender la gravedad de los asuntos penales. Además de la ausencia de explicaciones suficientes sobre los fundamentos del «síndrome de alienación parental», así como de la aceptación de este concepto en los respectivos ámbitos científicos, es claro que la opinión parte de una hipótesis factual contraria a la que se demostró en el juicio oral.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar esta conclusión del perito, debe resaltarse lo siguiente: El psiquiatra asegura haber estudiado el concepto emitido por la psicóloga CATALINA MUÑOZ GUZMÁN, para concluir que esta experta se refirió a una duda acerca de si lo expuesto por la niña corresponde a una vivencia o «es que la mamá le está enseñando para que diga eso en los tribunales».

Esto constituye una flagrante tergiversación de lo expuesto por la testigo MUÑOZ GUZMÁN, principalmente porque, como ya se advirtió, esta manifestó que: (i) tuvo a CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 51 cargo la emisión de un concepto sobre las posibles secuelas del abuso sexual;

(ii) encontró que la madre, al escuchar la versión de la víctima, trató de explicarle la realidad de las serpientes; (iii) esa enseñanza pudo afectar a la niña, lo que se vio reflejado en su insistencia en la ocurrencia del juego de la serpiente y las explicaciones que le dio la madre; y, (iv) ello impide establecer si la posible afectación corresponde a la vivencia o al proceso educativo realizado por su progenitora.

Sostiene, además, que M.G.J. dijo «malvado», en lugar de utilizar la palabra «malo», que es propia de la región. Este aserto, que no tuvo desarrollo, desconoce que madre e hija habitan en la misma zona, por lo que no existen elementos para concluir que la denunciante pudo incidir en M. para que utilizara palabras poco comunes en el departamento de Nariño. En la misma línea, señaló que la menor de edad dijo «no aguanté más», lo que no es propio de una niña de cuatro años.

Sin embargo, no aclaró en qué momento la víctima utilizó ese término, máxime si se tiene en cuenta que el defensor, durante el interrogatorio directo, hizo constante alusión a lo expuesto por la menor en el juicio oral, cuando tenía catorce años. Del mismo nivel son sus inquietudes frente a lo expuesto en uno de los informes que estudió, donde consta que la niña vivía con su padre, cuando lo cierto es que la custodia siempre estuvo a cargo de su progenitora.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 52 Este aspecto no fue ventilado durante el juicio oral, en orden a establecer si fue producto de un error de trascripción o digitación, de un lapsus de quien elaboró el respectivo informe o de la intención de la niña de faltar a la verdad (como parece haberlo concluido el experto).

En todo caso, es evidente su falta de trascendencia, ya que la madre dijo que la víctima siempre ha estado bajo su cuidado, por lo que carece de sentido pensar que la «adiestró» para que mintiera sobre este punto. Finalmente, expuso lo siguiente sobre el análisis del testimonio de M.G.J.: Apliqué criterios CBCA, que son unos criterios de aplicación al testimonio, para mirar cuáles son verdad y cuáles son mentiras, y encuentro que uno de los criterios más importantes que es la lógica dentro del concepto se encuentra alterada, y dice el autor dentro de la misma prueba que cuando la lógica se encuentra alterada, todo lo demás es susceptible a que esté causando una distorsión de la realidad.

De nuevo, es evidente la falta de fundamentación fáctica y técnica del dictamen. En efecto, no se precisa en cuáles apartes de la declaración se detectó la «falta de lógica» y se omite por completo explicar en qué consiste la prueba CBCA, su aceptación en la comunidad científica, si es de orientación, probabilidad o «certeza», etcétera. Además, prácticamente se desatendieron todos los aspectos referidos en esta providencia en el numeral 5.5 sobre la prueba pericial, en general, y sobre las técnicas CBCA y SVA, en particular.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 53 El psiquiatra asegura que no existían razones para que la niña le tuviera miedo a su padre, a quien ésta calificó de «tonto y malo». Ello, porque si el procesado se valió de un juego para el abuso sexual, es claro que la niña debió tomarlo como algo lúdico o divertido.

El experto incurre en una nueva tergiversación de la realidad, porque tanto la víctima como su madre señalan que el procesado se comportaba agresivamente con la menor. Según la víctima, en la relación con su padre coexistían el supuesto juego y los actos de agresión y abandono. Finalmente, el psiquiatra asegura haber entrevistado al procesado, haberlo sometido al Test de Wartegg, lo que acompañó de la respectiva valoración mental.

Luego de realizar el respectivo proceso de triangulación, concluyó que el evaluado no tiene tendencia a la pedofilia. Al efecto, resaltó el buen rendimiento académico, el hecho de que estuviera adelantando dos carreras universitarias y la ausencia de patologías mentales en él y en su familia. En todo caso, dijo, no se trata de «un borracho, marihuanero o pandillero».

Según su experiencia en el ámbito carcelario, «a mayores delitos, mayor psicopatía». Con ello, parece indicar que la ausencia de patologías permite descartar que el procesado haya perpetrado el abuso. Al efecto, resaltó que DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO negó haber realizado el abuso sexual. Agregó que vivía en una casa pequeña e intercomunicada, además que CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 54 la niña nunca estuvo sola.

Por ello, cualquier grito o ruido hubiera sido detectado por otras personas. Además de su conclusión sobre la ausencia de patologías asociadas a la pedofilia, el psiquiatra expuso su punto de vista sobre los siguientes aspectos: Considera poco creíble lo que expuso la víctima sobre el abandono en un asadero de pollos, ya que ello sería propio de una psicopatía que el examinado no presenta.

Tampoco le parece creíble lo expuesto sobre los abusos en el Centro Comercial AMOREL, pues ello hubiera sido fácilmente detectado y el perpetrador se expondría a la recriminación social e incluso al linchamiento. Estas conclusiones del perito ameritan los siguientes comentarios: En primer término, la defensa trasgredió lo expuesto en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, donde se dispone que la prueba pericial es procedente «cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».

Aunado a que la prueba pericial no puede ser utilizada para la introducción subrepticia de pruebas, con violación del debido proceso, como se explicó en § 5.5. Acorde con lo expuesto por el psiquiatra acerca de que se desempeña como perito e «investigador criminalístico», el defensor le encargó el estudio de la acusación y de los CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 55 elementos materiales probatorios, así como la práctica de un sinnúmero de actuaciones orientadas a la obtención de evidencias (características de la vivienda del procesado, el número de personas que allí permanecían cuando la víctima lo visitaba, etcétera).

En cuanto a la obtención de evidencias, ello hace parte de la preparación del juicio. En concordancia con lo expuesto por el Tribunal, si el defensor consideraba que esa información era pertinente para sostener su teoría del caso, tenía la carga de descubrirla, solicitarla en la audiencia preparatoria y presentarla o practicarla en el juicio oral, con apego al debido proceso.

La estimación de las evidencias por parte del psiquiatra, de cara a concluir si el procesado incurrió en el delito, es del todo inadmisible, en esencia porque: (i) no es dable presentar un «perito» para que le indique al juez cómo debe valorar las pruebas; y, (ii) con mayor razón, si no se basa en las efectivamente practicadas en el juicio oral, sino en las evidencias obtenidas y/o descubiertas por las partes en la fase de preparación de él. Aunque son inadmisibles las conclusiones del perito sobre el peso de las evidencias que evaluó, algunos de esos planteamientos son retomados por la defensa técnica.

Ante ello, cabe anotar que: (i) el tema del abandono de la niña en un asadero de pollos no fue desarrollado durante el interrogatorio cruzado CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 56 de los testigos, por ende, no pudo establecerse cuánto duró, quién se percató de ello, quién se encargó de recogerla, etcétera;

(ii) por lo mismo, no existen elementos de juicio para establecer si ello ocurrió o no, bajo el entendido de que no atañe a los hechos jurídicamente relevantes, sino a aspectos que pueden incidir en la valoración del testimonio; (iii) en cuanto a los hechos ocurridos en el centro comercial, se indicó que ello sucedió en los baños y no en las zonas libremente transitadas;

(iv) este aspecto tampoco fue desarrollado en el interrogatorio cruzado, lo que torna especulativas las conclusiones sobre el linchamiento al que se hubiera expuesto el procesado de haber perpetrado el abuso sexual en ese lugar. En cuanto a la opinión del psiquiatra sobre la ausencia de rasgos psicóticos en DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, lo que, aunado a su desempeño social (buen estudiante) y los demás datos obtenidos en la entrevista y el examen mental que le practicó, debe precisarse lo siguiente: Durante el contrainterrogatorio, la fiscalía hizo notar que el perito no compartió la entrevista practicada al procesado, ni el test que supuestamente le aplicó. Ello, en clara contravía de lo expuesto en el numeral 5.5 de esta CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 57 providencia sobre la obligación de descubrir los fundamentos de la premisa fáctica del dictamen.

Finalmente, la opinión se reduce a exponer que la ausencia de patologías y los hallazgos realizados durante las pruebas practicadas permiten establecer que el procesado no tiene tendencia a la pedofilia. Ello no desvirtúa lo expuesto por los testigos de cargo, máxime si, como se anota en el fallo confutado, el perito se basó en la información suministrada por el procesado, cuyo contenido exacto no se conoce.

Además, el experto se limitó a exponer que por su experiencia en temas carcelarios puede opinar sobre la correlación entre los delitos y las patologías mentales. Con ello, da a entender que como no halló ese tipo de afectaciones en el procesado, puede descartarse que haya incurrido en el abuso. Esta conclusión carece de fundamento, pues no explicó cuáles son los estudios que demuestran la referida correlación. Igualmente, cuáles son las máximas técnico científicas que permiten concluir que si no se detecta la tendencia a la pedofilia (lo que tampoco desarrolló con suficiencia), no es posible que una persona abuse sexualmente de un menor.

En síntesis, sus conclusiones frente al procesado no son de recibo, por cuanto: (i) se basó en hechos que no pudieron CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 58 ser cuestionados por el ente persecutor; (ii) guardó reserva frente a las pruebas practicadas a su cliente, con lo que limitó la posibilidad de ejercer la contradicción y la confrontación;

(iii) aunque hizo alusión a los procedimientos aplicados, no se ocupó de explicar los fundamentos técnico científicos de sus conclusiones, ni si los mismos obedecen a criterios de orientación, probabilidad o certeza; y, (iv) además de basarse en los dichos del procesado, los articuló con una versión acomodaticia de las pruebas presentadas por la fiscalía, tal y como se explicó en precedencia. Debe aclararse que en algunos apartes de su exposición el testigo habló de probabilidades y certezas en su área de experticia, pero no aclaró los fundamentos de estas conclusiones, ni los ámbitos en los que resultan aplicables.

Así, por ejemplo, no indicó si la ausencia de patologías puede tomarse como un referente para ahondar en la posible inocencia de un procesado, o si ello permite arribar con probabilidad o certeza a una conclusión en ese sentido. Tampoco se refirió a la confiabilidad de los datos suministrados por el procesado o sus familiares sobre las características personales relevantes para establecer o descartar tendencias pedófilas.

Se insiste, esa información no fue descubierta a la fiscalía, lo que, sin duda, limitó las posibilidades de contradicción y confrontación. En cualquier caso, esta prueba no tiene la entidad suficiente para desvirtuar el señalamiento directo que hizo la víctima en el juicio oral, ni la información suministrada por CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 59 la denunciante cuando fue sometida a un largo interrogatorio cruzado.

La Sala debe reiterar la importancia de que las partes observen a cabalidad los requisitos de la prueba pericial, para que la misma cumpla las finalidades que le son propias. Así, la simple exposición de conclusiones no es suficiente para la determinación del conocimiento judicial, independientemente de que la prueba sea solicitada por la fiscalía, como sucedió en el caso estudiado en la sentencia CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, o por la defensa, como se presenta en esta oportunidad.

Así mismo, en consonancia con lo decidido en la sentencia CSJ SP1016–2024, 24 abr. 2024, rad. 55945, la Sala no puede obviar que la primera instancia al acoger acríticamente la hipótesis del «síndrome de alienación parental» propuesto la defensa –sin reparar en que no se aportaron pruebas concretas de la presunta manipulación de la niña por parte de su madre–, desacreditó la denuncia de GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO con base, en últimas, en prejuicios de género, que pasaron por la mera consideración de que, en razón de las infidelidades de su pareja y la ruptura de la relación sentimental, la mujer buscó vengarse de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, instrumentalizando para el efecto a la hija en común M.G.J. Además, pasó por alto el testimonio de la propia menor de edad, cuyo relato consideró sin fundamento de CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 60 inverosímil, sin advertir que, si su teoría era correcta, aquella sería una víctima de una situación de maltrato infantil.

Y tampoco reparó en que el testimonio y la opinión de los menores de edad no puede ser desechado, si no se demuestran la mentira y las manipulaciones que subyacen, a través de un procedimiento valorativo holístico y completo, que no puede basarse simplemente en argumentos de naturaleza circunstancial, máxime cuando, en estos casos, también está inmerso el respeto y la garantía del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta.

Por contera, se reitera, es preciso atender al hecho de que los menores de edad son agentes capaces de comprender autónomamente su propia realidad y que no pueden ser considerados como meros instrumentos manipulables de sus padres. Es necesario, por tanto, que la valoración del testimonio del menor a quién señalan de ser alienado pase por reconocer, prima facie, que aquel tiene el derecho y la capacidad de expresar de manera autónoma sus propias opiniones y, en consecuencia, sólo puede tenerse por acreditada la manipulación cuando esta se demuestre de manera directa y clara en el proceso.

En síntesis, se confirmará la condena porque: (i) en el juicio oral, la víctima se refirió con claridad a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el abuso sexual; (ii) la tesis de que la menor fue aleccionada por su madre, como forma de tomar venganza por la infidelidades CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 61 y las promesas incumplidas de su entonces pareja sentimental, carece de soporte;

(iii) la psicóloga que declaró a instancias de la defensa confirmó que la víctima, desde sus cuatro años, sostuvo los aspectos medulares de la sindicación, a lo que también aludió la denunciante; (iv) no se avizoran trastornos mentales, ni motivos de animadversión para que la víctima faltara a la verdad con el propósito de perjudicar inmerecidamente a su progenitor;

(v) lo expuesto por la afectada es acorde a la dinámica de la relación con su padre y a la de éste con la denunciante, ya que no se discute que el procesado asumía en algunas ocasiones el cuidado de la menor; y, (vi) es razonable que la víctima, a sus catorce años, tuviera mayores elementos para declarar sobre unos hechos que impactaron su vida, como también lo es que ello le causara la alteración emocional que se hizo palmaria durante su intervención en el juicio oral. 5.8 La violación del principio de congruencia Desde la imputación se sostuvo que M.G.J. fue sometida a diversos abusos sexuales, siempre en el contexto de la interacción que tenía con su padre DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, cuando su progenitora GUISSETT FERNANDA JIMÉNEZ ROMERO no podía cuidarla.

La única «novedad» incluida en el fallo tiene que ver con que algunos de esos abusos ocurrieron en un centro comercial. CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 62 Incluso si se aceptara, para la discusión, que ese aspecto desborda los términos de la acusación, la corrección que pide la defensa terminaría siendo perjudicial para el procesado, por las siguientes razones: En primer término, es evidente que resultó beneficiado por un error en la calificación jurídica, ya que no se consideró la circunstancia de agravación prevista en el numeral quinto del artículo 211 del Código Penal, toda vez que no se discute que el procesado es el padre de la afectada.

Por esta razón, la pena debió incrementarse en tres años el mínimo y en seis años y seis meses, el máximo. También es claro que la acusación y la condena se emitieron por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Ello, sin perjuicio de lo resuelto sobre el delito de incesto.

Sobre esta base, el Tribunal partió de la pena para el delito previsto en el artículo 209 ejusdem, la cual estableció en 114 meses. Incrementó 9 meses por los otros delitos de actos sexuales con menor de catorce años y 4 meses por el punible de incesto. Ello, para un total de 127 meses de prisión. Lo anterior para significar que el incremento de 9 meses por los otros delitos de actos sexuales con menor de catorce años, así se incluyeran solo los ocurridos en la residencia del procesado, lejos está de ser desproporcionado o arbitrario.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 63 En suma: (i) el procesado fue acusado por diversos delitos de acto sexual cometidos en contra de su hija; (ii) en el juicio oral se estableció que esos abusos se extendieron a un centro comercial, siempre bajo la misma modalidad –el juego de la «serpiente rosada»–, y con idénticas circunstancias –cuando la niña tenía alrededor de cuatro años y en los momentos en que su cuidado le era confiado al padre–;

(iii) así, la referida aclaración no modifica el núcleo de la acusación, ni genera indefensión para el procesado; y, (iv) en todo caso, no se advierte el peso que esa aclaración haya tenido en la pena, ya que, aunado a la no inclusión de una circunstancia de agravación punitiva, el Tribunal fue especialmente benévolo en su tasación, pues solo incrementó 9 meses por los demás abusos sexuales.

No se analiza la posibilidad de corregir el yerro en la calificación jurídica, para salvaguardar el derecho del procesado a que su situación no sea desmejorada, dada su calidad de impugnante único. 5.9 Conclusión La Corte confirmará en su integridad la sentencia condenatoria emitida en adversidad de DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos suficientes que conlleven a su revocatoria, conforme ha sido solicitado por el apelante.

CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 64 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 26 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que por primera vez condenó a DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO como responsable del concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, ambos en concurso homogéneo.

SEGUNDO: Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al despacho de origen. Presidente de la Sala CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 65 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BA70FDE2C35AFD0DB2DDD2E415BA9A4F8381F86FD25F6BD313CFE23851A66CF1 Documento generado en 2024-12-03 CUI 52 001 60 00485 2009 05362 01 Impugnación Especial n.° 60306 DIEGO ARMANDO GUERRERO ALVARADO 66