SP3212-2023(54698) — Corte Suprema

SP3212-2023(54698)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, procedencia de la superación de sus defectos por la Corte / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: concepto, derecho a impugnar la primera condena Tesis: «En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, guiada por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación a los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, garantizándose de tal forma y a plenitud, el derecho a impugnar la primera condena, toda vez que el Tribunal Superior de Bucaramanga declaró penalmente responsable, entre otros, a DAOB, por primera vez en sede de segunda instancia, respecto de la comisión por omisión del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal cometidos por sus compañeros». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable / PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: metodología / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: parámetros jurisprudenciales / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: el funcionario puede acogerlo parcialmente / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima / TESTIMONIO - Corroboración periférica: cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión del testigo Tesis: «De acuerdo con la sistemática que rige la declaratoria de responsabilidad penal, para condenar se requiere “conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”, el cual debe estar fundado en las pruebas legalmente incorporadas en juicio, cuya valoración se impone en conjunto, bajo los criterios señalados en particular para cada uno de los medios de conocimiento regulados por la Ley Procesal Penal. De tal forma, de un lado, para apreciar el testimonio, dispone el canon 404 ibidem, “el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. En desarrollo de la citada norma, la jurisprudencia de la Sala ha proporcionado parámetros a tener en cuenta para valorar la fiabilidad del testigo, tales como: “[…] la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con otros elementos de prueba, entre otros, […] la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara y si la versión encaja en las demás pruebas, al tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba […]”. Incluso, ha puntualizado adicionalmente esta Corporación, que en observancia de tales criterios de valoración, “el funcionario puede no sólo admitir la prueba en su integridad o rechazarla, sino también acogerla «parcialmente, atendiendo a los criterios de apreciación racional, sin que ello implique, per se, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, ni por ende, un error de apreciación probatoria»”. De otro lado, la apreciación de la prueba pericial, de acuerdo con el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, se tendrán en cuenta aspectos como “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”. Por otra parte, es importante tener en cuenta, que tratándose de delitos como el aquí juzgado, atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, constituye rasgo esencial de los mismos, su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima. Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusado, suficientes que permitan una directa identificación del actor, o como acontece en el presente asunto, los sujetos agresores constituyen una pluralidad de actores, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica. A fin de enfrentar de manera exitosa tales situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha recurrido a la metodología de la ‘corroboración periférica’, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada. En tal sentido, la Sala ha explicado: “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. [...]. Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”. (resaltado de la Corte) En este contexto, el uso de los elementos citados, entre otros, permitirán a través de esta metodología, aportar a los jueces mejores herramientas para resolver». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: condiciones de luminosidad, ubicación y sonidos / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria Tesis: «La víctima KVZM acudió al juicio a prestar su testimonio habiendo sido sometida a un extenso interrogatorio y contrainterrogatorio en las sesiones de mañana y tarde del 9 de julio, 5 y 6 de septiembre de 2013. En punto a las condiciones de iluminación del lugar donde ocurrieron los hechos, relató la menor que todo sucedió en un “cuarto oscuro”. Preguntada sobre las condiciones de alumbrado y visibilidad del CAI [...], ésta contestó que era “claro”, “claro a la entrada del CAI y fuera del CAI por la calle”, “había luz pública”. De manera complementaria, se le puso de presente a la joven agraviada el álbum fotográfico correspondiente a la inspección judicial realizada al CAI […] de la ciudad de Bucaramanga en horas de la noche, que aparece en el Informe de Investigador de campo de 05 de marzo de 2010, firmado por el investigador criminalístico DBO (folios […]). Es así que la menor, explicó que asistió a dicha diligencia junto con el fotógrafo, a quien le iba indicando los lugares por los que había transitado la noche del suceso, a fin de que éste realizara las correspondientes capturas de imagen. […] Finalmente y antes de dar por terminado el relato de KVZM en juicio, la representante del Ministerio Público le preguntó a la declarante: “¿podrías decirnos si el sitio era totalmente oscuro donde ocurrieron los hechos o tenía una iluminación muy leve?”, a lo que ésta respondió: “La iluminación provenía de afuera. Tenía una iluminación muy débil que provenía de afuera”. En entrevistas forenses anteriores al juicio rendidas por KVZM, debidamente incorporadas en el juicio y confrontadas por las partes, sobre el tema indicó la víctima: Ante la psicóloga de C, doctora LCHG, en cámara de Gesell, KVZM luego de relatar el primer abuso de que fue víctima por el policial de apellido N, indicó que al lugar ingresaron otros uniformados, de quienes “debido a la escasa luminosidad no posee un claro recuerdo”. Sin embargo, procedió a realizar la descripción de los que recordaba, de por lo menos dos de sus agresores. A la perito forense CYRA, quien practicó Examen Médico Legal Sexológico, KVZM mencionó, en punto a la iluminación en el lugar de los hechos, según informe que ésta presentó en juicio (fls. [...]), “[…] como estaba oscuro, yo no los alcancé a ver, uno alto como la altura de mi tío, acuerpado, pelicortico, cabello negro, ojos negros, blanco, no bigote, no barba, de los otros también blancos, simpáticos”. Oportuno resulta indicar, que las manifestaciones narradas en juicio por el señor LHM, tío materno de la menor involucrada, no serán tenidas en cuenta, por constituir prueba de referencia inadmisible, en tanto las mismas se remiten a lo contado a éste por la menor, acerca de la forma en que tuvieron ocurrencia los actos sexuales a que fue sometida por los policiales y respecto de las cuales el declarante no tuvo conocimiento directo, no encontrándose cobijadas por lo reglado por los artículos 206A y 438 literal e) de la Ley 906 de 2004, adicionados por la Ley 1652 de 2013. […] El investigador criminalístico del CTI asistió a la diligencia de inspección judicial a las instalaciones del CAI […] del barrio […] de Bucaramanga, a fin de fijar fotográficamente la versión de la menor víctima, la cual se llevó a cabo el 03 de marzo de 2010 a partir de la 20:30 horas. En primer lugar vale la pena resaltar, que de acuerdo con el fotógrafo, las indicaciones que le dio KVZM durante la diligencia siempre fueron claras. Las condiciones de visibilidad de la parte posterior del CAI y el lugar donde ocurrieron los hechos, las describió el testigo, en síntesis, como “casi nulas”. […] Pt. AJR Al igual que el anterior testigo, realizó inspección judicial a las instalaciones del Comando Policial donde tuvieron ocurrencia los hechos. Acerca de las condiciones de visibilidad (en horas de la noche) en el lugar de los hechos indicó: “el lugar era oscuro, esa parte era oscura … había poca visibilidad, era poca la luz que se encontraba en el lugar. Era oscuro”. Además señaló que para tomar las fotografías y apreciar los rostros, debía utilizar el flash de la cámara […] En juicio, explicó el planimetrista respecto al tipo de iluminación del cuarto y/o zona donde tuvo lugar el abuso, observada en diligencia de inspección a lugar de los hechos, informó, ayudándose del Plano 118-10 que elaboró con base en ésta: “ninguna. En ese momento estaba bastante oscuro”; explicando que la zona identificada como TRINCHERA DOS, ubicada al lado del pasillo que conduce al referido habitáculo, carecía de iluminación, resaltando que “la única iluminación de la parte externa de las instalaciones como tal [...] está al costado sur de la entrada principal”. […] El ingeniero electricista MA, para la época de los hechos laboraba en la Oficina de Alumbrado Público del municipio de Bucaramanga, encargado de coordinar las actividades de mantenimiento de la red luminaria de la ciudad . […] En específico, respecto a la luminaria instalada al interior de la estación de policía, describió que se trata de una “luminaria de mercurio con una potencia eléctrica de 125 W, instalada en poste de concreto de 8 metros, la cual estaba en funcionamiento”. Por el tiempo de uso, ya tenía una depreciación del flujo luminoso, por lo que su funcionamiento ya era del 85%. Añadió, que “el alcance del nivel de iluminación de esta luminaria es de 8 metros de radio a partir del punto de apoyo [...] fuera de este radio, la cantidad de luz radiada o emitida por la luminaria produce una sensación luminosa en el ojo humano se reduce, como consecuencia disminuye el desarrollo de tareas visuales en la vía, tales como la identificación de características físicas de objetos, vehículos y personas entre otras”. […] Como se refirió en el acápite correspondiente al fallo impugnado, el Tribunal concluyó -con fundamento en el bosquejo topográfico anexo al informe de investigador de campo suscrito por el investigador LAPM y la fijación fotográfica que plasmó la diligencia de inspección judicial practicada el 03 de marzo de 2010 en el CAI […] a las 8:30 PM incorporada al debate por el fotógrafo judicial DBO- que si bien la iluminación en el cuarto en que ocurrió el acceso carnal era limitada, no era nula, de tal forma que le impidiera a la víctima reconocer a sus victimarios». PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: condiciones de luminosidad, ubicación y sonidos / TESTIMONIO - Corroboración periférica: cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión del testigo / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria Tesis: «La Corte, de la valoración conjunta del material probatorio incorporado en juicio y acabado de citar, conforme lo propugna el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y teniendo en cuenta los parámetros de valoración del testimonio y de la prueba pericial establecidos en los artículos 404 y 420 ibidem, se decanta por reafirmar las tesis expuestas al respecto por el Tribunal y el juzgado de primera instancia, en el sentido de dar por demostrado que si bien en el lugar y/o zona en que ocurrió el asalto sexual la luminosidad era limitada, ésta NO ERA NULA, de tal forma que la joven víctima KVZM contó con un ambiente si bien disminuido suficiente para poder identificar a sus agresores. En primer lugar, tratándose del testimonio de KVZM, no se demostró que la joven víctima para el momento de los hechos tuviera alteración de sus sentidos, producido por sustancia alucinógeno o alcohólica que la condujera a una percepción distorsionada de lo ocurrido. Menos aún, que padeciera de incapacidad, disminución o alteración visual alguna, máxime teniendo en cuenta su edad, en la que su desarrollo visual no sólo se ha completado, sino que también, en condiciones normales tiene un funcionamiento óptimo. Ninguno de los testigos traídos a juicio y que tuvieron contacto con la adolescente en las horas posteriores al hecho dieron cuenta de circunstancia indicativa de alteración sensorial. Así, lo manifestó en juicio la doctora CYRA, perito forense de Medicina Legal que practicó examen médico legal sexológico a ésta, indicando no haber identificado señales que ameritaran la realización de exámenes para determinar alcohol o sustancias similares en sangre. Tampoco hizo mención alguna en tal sentido JAC (barrendero del CAI), quien vio a la menor entrar y salir de las instalaciones policiales. Así mismo, el comportamiento de KVZM al contestar a las preguntas de las partes en juicio y la forma de sus repuestas, percibidos de su relato, dicción, tono de voz y sensibilidad, permiten deducir cualquier ausencia de interés de mentir y la consistencia de su discurso. Fue coherente la menor en señalar, que si bien la iluminación era muy débil, aquella le permitió ver a sus victimarios. Lo cual para la Sala no resulta desbordado, cuando se trató de conductas que se realizaron frente a frente, lo cual implicó una proximidad corporal entre los involucrados, más aún, teniendo en cuenta la estrechez del cuarto al cual fue conducida la menor, carente en todo caso de una puerta que impidiera la entrada de la poca luminosidad con la que se contaba. Que la adolescente, en sus versiones anteriores al juicio entregadas a la psicóloga del CTI (LCHG) y a la forense de Medicina Legal (CYRA), hiciera referencia a un lugar oscuro y que por lo mismo no poseía un claro recuerdo de los agresores, para el caso bajo examen, no es sinónimo de contradicción y por lo mismo, tampoco razón suficiente para descartar su dicho en juicio. En primera medida, fíjese cómo, en todo caso, a pesar de aquella afirmación, KVZM en dichas salidas previas al juicio, hizo una descripción somera de quienes participaron del ilícito, lo que deja ver la existencia de un recuerdo latente, que en las horas posteriores al suceso, aún no es del todo claro y que con el paso de los días se va despejando. En segundo lugar, ninguna de las pruebas incorporadas en juicio demostró interés alguno de la ofendida en mentir. Por el contrario, pese a las diversas amenazas que recibió en contra de su familia y que condujo a ser incorporada en el programa de protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación, ésta perseveró en su dicho, incluso, ante la drástica revictimización a que fue sometida en juicio, donde tuvo que asistir a cuatro sesiones de audiencia, y en la que el control para la salvaguarda de sus derechos por parte de la Defensoría de Familia y la Juez del caso, fue más bien discreta. Y finalmente, contrario a lo reprochado por la demandante, es la valoración en conjunto de las pruebas, lo que permite llegar a tal conclusión, en tanto el dicho de la menor adquiere adicionalmente corroboración. Así, resulta evidente de su confrontación con lo relatado por el fotógrafo DBO, quien careciendo de interés alguno en el resultado del proceso, dejó en claro que en la inspección judicial practicada junto con la adolescente involucrada en el CAI de marras, si bien las condiciones de visibilidad eran “casi nulas”, a una distancia de 3 a 4 metros alcanzaba a observarla y que en todo caso, “podía ver cada uno de los pasos que daba”. Que los falladores de instancia hubiesen descartado las tesis defensivas orientadas a señalar la “nula visibilidad en el lugar de los hechos”, no implica una distorsión u omisión de las pruebas que menciona la impugnante, en tanto los jueces justificaron y motivaron las razones por las cuales, dando mayor crédito a unas pruebas, arribaron a la conclusión de existencia de una “luminosidad leve” que permitió a la menor identificar algunos rasgos de sus agresores. Si bien el fotógrafo e investigador criminal DB, al inicio de su intervención, dando una descripción general de las condiciones de visibilidad que halló en el CAI al momento de practicar inspección judicial (nocturna), comparando la luminosidad existente a la entrada del Comando Policial con aquella en el pasillo que conduce a una entrada a la parte posterior de la edificación, mencionó que en esta última dependencia “eran nulas”, al entrar en detalle de su labor, sin vacilación precisó que pese a ello, podía observar a la adolescente en su recorrido y ver cada uno de los pasos que daba, complementando su inicial y genérica apreciación, a una luminosidad “casi nula”, permitiendo así llegar a la conclusión, en valoración conjunta con los demás medios de prueba, la existencia de una luz tenue en el lugar de los hechos. Adicionalmente, acertadamente el ad-quem acudió a criterio científico, recordando la capacidad de adaptación del ojo humano a entornos de poca luz. En efecto, en dichos ambientes la pupila se dilata; así, en condiciones normales de salubridad visual cuanto menos luz hay, más activas se vuelven las células sensoriales del ojo. En este orden, se concluye de la valoración conjunta y bajo las reglas de la sana crítica del material probatorio legalmente aducido en juicio, que el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos de abuso sexual cometidos en contra de KVZM, contaba con unas condiciones de luminosidad mínimas, que permitía la visibilidad entre quienes participaron de aquellos actos. En consecuencia, los cargos formulados en tal sentido no prosperan». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación por el testigo de acreditación / PRUEBA DOCUMENTAL - Apreciación probatoria Tesis: «Censuró igualmente la recurrente la credibilidad otorgada por el ad-quem al señalamiento que hiciera KVZM en contra de su representado, […] […] En el juicio oral, la joven informó haber sido agredida por un total de 5 policiales, todos vestidos con el uniforme de la institución, a quienes no conocía de antes y cuyos nombres se enteró a lo largo del proceso, corresponden a FENR, MFPG, WAAC, DSC y DAOB. Señaló, el primero la accedió carnalmente vía vaginal, anal y oral, en tanto los 4 restantes la obligaron a practicales sexo oral. Conductas que no se percató, fueran observadas por algún tercero que no participara de los actos abusivos. […] De otra parte, se incorporó como prueba a través de la menor, los reconocimientos fotográficos realizados por ésta, en un total de 7 diligencias. En 5 de los 7 álbumes exhibidos, reconoció en cada uno a un agresor, entre ellos, en el álbum No. 6, a DAOB, de quien indicó “ÉL TAMBIÉN ESTABA EN EL CAI, ÉL HABLABA COMO PAISA Y TAMBIÉN ABUSÓ DE MÍ”, individuo que de acuerdo con la imagen 5 seleccionada, corresponde a un hombre joven, de cabello claro, ojos claros (verdes o azules) y tez bronceada. Al rememorar el evento en la audiencia, la menor se escuchó aturdida, con dificultad para respirar, debiendo hacer un esfuerzo por no pausar su relato. Es de resaltar, que al ponerle de presente a la víctima el álbum fotográfico Nr. 5, KVZM manifestó que si bien la persona que aparecía en la fotografía Nr. 7 se encontraba en el CAI, ésta no participó de los hechos; situación que se repitió al observar las imágenes del álbum Nr. 7 . […] En cuanto al reconocimiento en fila de personas refirió que pese a dos intentos, esta actuación no se logró llevar a cabo, como consecuencia de su estado de ánimo en ambas oportunidades. En aquél momento, contó, sintió nervios, rabia, angustia y “muchos sentimientos”, teniendo en cuenta que había sido amenazada . […] Este testigo fue convocado por la defensa de DAOB, acude a declarar en juicio el 30 de septiembre de 2014, esto es, 4 años después de los hechos; se trata de un hombre de 33 años, con estudios hasta 5º de primaria, con algún tipo de trastorno cognitivo que se deduce de su forma de expresarse, dicción, vocabulario escaso y movimientos corporales. Afirmó vivir a 80 metros del CAI […], a donde acude regularmente hace 10 o 15 años a barrer o prestar alguna ayuda a los uniformados. Afirmó haber estado presente la noche del 19 de enero de 2010 en las instalaciones del CAI de Policía mencionado, donde se encontraba barriendo el jardín, desde las 9:30 PM hasta las 12:30 de la madrugada aproximadamente. Con la ayuda de un plano del CAI que es proyectado en la audiencia, JA describió cómo vio llegar la noche de los hechos a eso de las 10:00 o 10:30 pm a la menor, observó cuando ésta entabló conversación con N a las afueras de la construcción del CAI y cuando luego se dirigieron por el pasillo lateral del Comando hasta un cuarto que hay al fondo. Allí, dice que la pareja estuvo como media hora, posteriormente arribaron los P. TG y P, a quienes N llamó para que acudieran al cuarto trasero donde estaba la menor. Allí permanecieron 15 minutos, arribó al Comando el P. TA, conductor de una patrulla, a quien dijo observar desde el jardín del inmueble cuando entró a las instalaciones, fué hasta el armerillo y entregó un arma. Sale A y se va en su moto particular. […] En el contrainterrogatorio realizado por la Fiscalía y la apoderada de otro de los acusados, el testigo se mostró confuso en sus respuestas, incluso a preguntas de fácil comprensión. [...] […] [...] Finalmente, ante la insistencia de la Juez y la Fiscalía, con extrema dificultad logra mencionar las oficinas del Capitán y secretario, las salas Comandante Guardia y de reuniones, sin lograr entregar más detalles. […] A través del testigo de acreditación DAO se incorporan como prueba documental las copias del LIBRO CONTROL DE ARMAMENTO, POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA-DISTRITO UNO-ESTACIÓN […], contentivo de los registros de entrega y devolución del armamento de la referida Estación». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: omisiones o imprecisiones no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, relevancia según si se presentan frente a los elementos esenciales o accesorios del relato / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba / RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - Apreciación probatoria Tesis: «De las pruebas citadas y teniendo en cuenta los parámetros de valoración del testimonio y ahora, también, de la prueba documental (artículo 432 de la Ley 906 de 2004), la Corte se decanta por otorgar credibilidad a la menor KVZM respecto al directo señalamiento que realizó del acusado DAOB, como partícipe de las agresiones sexuales de que fue objeto. Para la Sala, en el caso concreto, lo que la defensora recurrente denomina “imprecisiones” en los relatos entregados por la joven víctima por fuera del juicio oral, respecto al número de agresores y sus características físicas, no constituyen motivo para deducir mentira o restar credibilidad al testimonio. De tiempo atrás, la jurisprudencia viene sosteniendo, que las contradicciones en aspectos accesorios, no destruyen la credibilidad del testigo; lo que la destruye, es la verdadera contradicción en aspectos esenciales relevantes en los cuales hay un cambio de visión de extremos, como pueden ser la afirmación y negación, la existencia e inexistencia; caso en el cual, deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados, no pueden sostenerse por desatención u olvido. Puede darse, como en efecto ocurrió en las declaraciones cuestionadas, cambios en sus contenidos fácticos, los que antes que contradicciones -insístase, principales excluyentes de lo esencial investigado- se proyectan como variaciones, es decir, como ‘contradicciones relativas’, sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta atribuida. Por el contrario, esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que el delito se materializó. Ahora, tratándose de delitos sexuales contra menores, si bien las declaraciones previas al juicio debidamente incorporadas como prueba conforman un todo con el relato entregado en la vista pública, debe tenerse en cuenta que se trata de exposiciones recientes a la ocurrencia de los hechos, donde es perfectamente entendible, debido al shock que el acto abusivo y por qué no violento, produce, que los procesos mentales se concentren o fijen preponderantemente en los sentimientos de asco y rechazo que la joven exteriorizó, dejando en un segundo plano algunas otros aspectos, como resultan ser la caracterización física y número de agresores, máxime cuando se trata de una cantidad considerable de sujetos, como sucedió en el presente asunto. Lo cual, no quiere decir que tal percepción no exista, sino que la memoria los desatiende, disminuyéndole importancia al aporte y/o exteriorización de este tipo de información. Fíjese como en el presente caso, recién acontecido el abuso sexual, la menor expresó en cámara de Gesell su repudio a lo ocurrido, su miedo a ser juzgada en su honra y honor por la sociedad y su temor a adquirir alguna infección y/o enfermedad de transmisión sexual. A ello se suman las amenazas recibidas en aquél momento en contra de su familia, las cuales incluso condujeron a que fuera incluida en el programa de protección a testigos de la Fiscalía, como ya se anotara en precedencia. Es con el transcurso del tiempo y el inicio del proceso penal, los que permiten la reconstrucción sosegada de lo vivido, aflorando entonces aquellos recuerdo, entonces dejados de lado y desatendidos. Luego entonces los defectos denunciados en tal sentido carecen de trascendencia para la resolución del caso. Para la Sala, carece de sustento el reproche formulado en contra del reconocimiento fotográfico, el cual como quedó reflejado en el juicio, se adelantó con el respeto a las garantías fundamentales y presupuestos legales. Contrario a lo deducido por la abogada defensora, el hecho de haber identificado a dos uniformados que laboraban en el CAI pero que no participaron en los hechos, deja ver la ausencia de un ánimo vindicativo de la joven agredida y más bien, la verdadera intención de revelar lo ocurrido y sus responsables. Sobre este último método de identificación utilizado, de la observación de la imágenes contentivas en el álbum Nr. 6, vale la pena resaltar, la inmensa similitud entre las fotografías, por lo cual el reconocimiento tornaba en más dificultoso, sino también, el señalamiento sin titubeos que realizó sobre la fotografía Nr. 5, correspondientes a DAOB. Así pues, acertadamente el Tribunal no aceptó los reproches relacionados con este medio de prueba, considerándolo en la valoración conjunta que lo llevó a decisión de confirmar el reproche por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Los defectos alegados y relacionados con una presunta diligencia de reconocimiento en fila de personas, carecen de sustento alguno, en tanto aquella no se llevó a cabo en la presente actuación y por lo mismo, menos aún, se incorporaron los resultados de una tal actuación». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: de los aducidos por la defensa, cuando presentan inconsistencias e interés de favorecer al acusado Tesis: «Particular atención merece, a raíz del reproche formulado, la valoración del testimonio de JACR. De la observación del registro de audio y video de esta deposición, es evidente no sólo la preparación del testigo, no prohibida en todo caso por la ley, siempre y cuando no constituya fraude, sino también, su adoctrinamiento para relatar con sumo de detalles unos sucesos acontecidos hacía más de 4 años, lo cual quedó al descubierto al ser interrogado por persona diferente a quien lo trajo ante la audiencia y entonces poner de manifiesto la incapacidad para relatar de manera espontánea y clara. Reafirmando los criterios de los jueces de instancia, es patente, inequívoco y flagrante el ánimo del testigo por pretender favorecer al acusado DAOB dejándolo a un lado y/o excluyéndolo del teatro de los acontecimientos. Para la Sala, resulta inverosímil su detallado relato, de acuerdo con el cual, cuando arribó al CAI el P. TA, observó a este último desde el jardín donde se encontraba, es decir, desde afuera de la construcción, entrar a las instalaciones, ir hasta la oficina del armerillo y entregar un arma. Narración poco probable, no sólo por la precisión de la descripción y la lejanía para verdaderamente poder percatarse de la actividad desarrollada por A, sino también, porque al señalar en el plano del CAI involucrado su ubicación, el testigo se sitúa teniendo de por medio por lo menos un individuo arbóreo que seguramente obstaculiza una plena visibilidad de la puerta de entrada a las oficinas del Comando. Adicionalmente, el testigo implicó al PTG como persona que acudió al cuarto donde se hicieron los vejámenes en contra de KVZM, cuando este policial si bien fue identificado por la victima como presente en las instalaciones del CAI aquella noche, lo descartó como partícipe del abuso. En suma, no le asiste razón a la recurrente, cuando invocando una errada valoración, pretende se otorgue plena credibilidad al dicho de JA, cuando fueron flagrantes sus contradicciones en su relato y su falta de imparcialidad». PRUEBA DOCUMENTAL - Apreciación probatoria Tesis: «Yerra igualmente la demandante al pretender hacer ver un defecto de valoración por tergiversación respecto a los registros de Control de Armamento de la noche del 19 de enero de 2010. En efecto, lo que de su lectura se concluye, es que entre las 22:15 y las 23:20, esto es, en un interregno de una (1) hora y cinco (5) minutos, el encargado de la oficina de Resguardo del Armamento Policial, DAOB, no recibió ni entregó material bélico alguno, hecho demostrado así, que hace más probable su participación en los hechos de abuso sexual, en tanto de acuerdo con el relato de la menor, las conductas delictivas tuvieron ocurrencia entre las 22:30 y las 23:30 horas. En todo caso, resulta ilusorio pretender, pese a la existencia de órdenes superiores de la institución, que quien ejerce la función de armero, esté obligado a permanecer de manera continua y/o a no salir de dicha oficina en 12 horas de turno, máxime cuando son determinados horarios, los que concentran la entrega y recepción de este tipo de equipamiento, siendo más amplias las franjas horarias en las que no hay entrega ni recepción de armamento». PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple Tesis: «En este orden y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto no concluye la Sala la configuración de yerro alguno en la valoración probatoria realizada por los jueces de instancia, capaz de derruir el fallo demandado. Encuentra la Corte, que el señalamiento realizado por KVZM en contra de DAOB, valorado en conjunto con las demás pruebas legalmente incorporadas en juicio, llevan al estándar legal del convencimiento más allá de toda duda acerca de su participación y responsabilidad en los delitos por los cuales fuera llamado a juicio. En efecto, en punto a la verificación del señalamiento por parte de la víctima en contra de DAOB como partícipe de las conductas atribuidas, en primer término, se reiteran los razonamientos expuestos en el punto 5.1.7 de esta providencia, en cuanto a: Inexistencia de pruebas que demostraran que la joven víctima, para el momento de los hechos, tuviera alteración de sus sentidos, que le impidieran una adecuada percepción de lo ocurrido y sus actores. Ausencia de interés alguno de la ofendida en mentir o acusar de la conducta a quien no participó de ella. Y finalmente, La valoración conjunta de las pruebas hasta aquí expuestas, que permiten la corroboración (a través de prueba indirecta), del compromiso penal de OB. Debiendo en todo caso la Sala destacar la contundencia del señalamiento realizado por la afectada, quien como se anotó, en diligencia de reconocimiento fotográfico no dudó, pese a la similitud de los rostros puestos a consideración, en señalar a DAOB. Así como tampoco titubeó al exponer en juicio las características de uno de sus agresores, en todo caso poco comunes al resto de integrantes del CAI […], como son el cabello claro y los ojos verdes o azules. Respecto a la valoración conjunta del material probatorio y corroboración al dicho de la menor, lo desarrolla la Sala así: En efecto se demostró a través del Libro Minuta de Turno (incorporada como prueba por la investigadora MR), que el 19 de enero de 2010, DAOB se encontraba al interior del CAI […], cumpliendo funciones de armero desde las 13 horas del 19 de enero hasta las 13 horas del día siguiente. Al igual que se comprobó a través del Libro de Control de Armamento, que entre las 22:15 y 23:20 horas de la noche en que ocurrieron los hechos, no se presentó afluencia de policiales entregando o recibiendo armamento. Todas las anteriores circunstancias consideradas en conjunto, permiten fundamentar el reproche penal en contra de DAOB». DELITOS DE OMISIÓN - Posición de garante / POSICIÓN DE GARANTE - Miembros de la Fuerza Pública / POSICIÓN DE GARANTE - Se configura / DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN - Se realizan a través de una conducta por quien tiene la posición de garante / CONDUCTA PUNIBLE - Omisión impropia: sólo permite la autoría como forma de participación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: no se puede hacer más gravosa su situación / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Sala estima pertinente reafirmar la posición de los jueces de segunda instancia, de acuerdo con la cual, tanto el aquí recurrente, así como sus compañeros de ilícito, al momento de comisión de los punibles contra la libertad, integridad y formación sexual de la joven víctima, ostentaban una posición de garante. Ello, por cuanto en virtud de su calidad de integrantes de la Fuerza Pública, más exactamente, patrulleros adscritos a la Policía Nacional, en servicio y al interior de un recinto destinado para la protección de la ciudadanía, los procesados estaban en el deber legal de interrumpir el devenir de los hechos y tenían la capacidad para hacerlo, optando deliberadamente por incumplir voluntariamente la realización de sus deberes a pesar del conocimiento que tenían acerca de los hechos y de las consecuencias que se derivarían de los mismos. Por lo mismo y en virtud de lo reglado por los incisos 2, 3 y parágrafo del artículo 25 del Código Penal, su compromiso penal se extiende a través de la figura de comisión por omisión u omisión impropia, respecto a los delitos cometidos por sus colegas, en tanto no realizaron acción alguna para evitar aquellos vejámenes, y, por el contrario, se aprovecharon de la situación de consternación de la adolescente para obligarla a la práctica de sexo oral a cada uno de ellos, con la complacencia de los demás. Forma de responsabilidad que de acuerdo con el citado artículo 25 y la jurisprudencia decantada de la Sala, debe atribuirse en la calidad de autor, y no de cómplice, como erradamente lo imputó la Fiscalía en audiencia preliminar y posterior acusación. […] Sin embargo, modificar el fallo para condenar en la calidad de autor (por comisión por omisión u omisión impropia) respecto a los delitos cometidos por los demás participantes del abuso sexual colectivo, no solo vulneraría el principio de congruencia en su componente jurídico por cuanto la Fiscalía en relación a estos punibles formuló acusación con fundamento en el artículo 30 inciso tercero del Código Penal, esto es, en calidad de cómplice, sino que adicionalmente, constituiría un desconocimiento del mandato Constitucional de la no reformatio in peius, conforme con el cual, “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Consecuencia de todo lo expuesto, la Corte, no casará el fallo impugnado, confirmando la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, en garantía de la doble conformidad».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3212-2023 Radicación Nº54698 Acta No. 186 Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, contra la sentencia aprobada el 23 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que “modificó” el fallo proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de declarar, adicionalmente y por primera vez, la responsabilidad penal de quienes fueron condenados en primera instancia, también, por el concurso homogéneo del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 2 respecto de los abusos cometidos por los demás coprocesados, a título de cómplices.

HECHOS Fueron sintetizados en el fallo de segundo grado, como a continuación se transcribe: «El 19 de enero de 2010, a eso de las 22:30 p.m., la menor KVZM, quien en esa época contaba con 13 años de edad, ingresó a las instalaciones del CAI LAS AMÉRICAS ubicado en el barrio Álvarez de esta ciudad [Bucaramanga] a fin de solicitar prestado un baño, siendo atendida por el patrullero y jefe de guardia Fabio Enrique Naranjo, que luego de entablar conversación con esta la llevó a un cuarto ubicado en la parte trasera, donde la accedió carnalmente vía vaginal y anal.

A los pocos minutos arribaron al cuarto los patrulleros Miller Fabián Páez Gallardo, Daniel Sandoval Castillo y Diego Alejandro Ortiz Bejarano, quienes junto con Naranjo Riaño sometieron a la menor KV a practicarles sexo oral».

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar concentrada celebrada el 2 de junio de 2011 ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía formuló imputación en contra de DANIEL SANDOVAL CASTILLO, MILLER FABIÁN PAÉZ GALLARDO, FABIO ENRIQUE CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 3 NARANJO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, como presuntos coautores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, pero en calidad de «cómplices por omisión», de acuerdo con los dispuesto por los artículos 208, 211-2, 29, 30 y 31 del Código Penal; adicionalmente atribuyó a los implicados la circunstancia de mayor punibilidad descrita en al canon 58, numeral 5 ibidem.

En la misma vista pública, se impusieron medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento carcelario en contra de los imputados.1 2. De la misma forma, en audiencia preliminar adelantada el 3 de junio de 2011 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibaté (Cundinamarca), la Fiscalía formuló imputación en contra de WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD, como coautor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del imputado.2 3.

El 22 de junio siguiente la Fiscalía adicionó la referida imputación ante el Juzgado 5 Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de cómplice, con circunstancia de mayor punibilidad, de 1 Fls. 23 a 25 Carpeta No. 1. 2 Fl. 53 Carpeta No. 1.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 4 acuerdo con los artículos 208, 212, 211-2, 58-5, del Código Penal.3 4. Radicado escrito de acusación (28/06/2011)4, el conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad judicial que el 25 de julio de 2011 adelantó audiencia en la que la Fiscalía formuló cargos en contra de DANIEL SANDOVAL CASTILLO, MILLER FABIÁN PAÉZ, FABIO ENRIQUE NARANJO, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO y WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD en los mismos términos fácticos y jurídicos imputados en audiencia preliminar.5 5.

Adelantado el trámite ordinario de la etapa del juicio, el 10 de diciembre de 2015 el juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga condenó:6 (i) a FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO a la pena principal de 17 años de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal; y (ii) a MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión, como autores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años simple, y a la accesoria de 3 Fls. 110 y s. Carpeta No. 1. 4 Fls. 120 a 136 Carpeta No. 1. 5 Fls. 144 y s. Carpeta No. 1. 6 Fls. 12741203, Carpeta No. 6.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 5 inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. Así mismo, en la sentencia de primer grado se absolvió a WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD por los cargos formulados en la acusación y a DANIEL SANDOVAL CASTILLO, MILLER FABIÁN PAÉZ GALLARDO, FABIO ENRIQUE NARANJO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años atribuido en calidad de cómplices, respecto a los abusos de sus compañeros. 6.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, la Fiscalía y el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia aprobada el 23 de octubre de 2018, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de declarar, adicionalmente y por primera vez, la responsabilidad penal de quienes fueron condenados en primera instancia, por el concurso homogéneo de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, respecto a los abusos cometidos por los demás condenados.

En tal virtud, condenó a: (i) FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO a la pena principal de 24 años 6 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo respecto de los abusos cometidos por los demás condenados, pero a título de cómplice. Igualmente le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años; y CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 6 (ii) MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO a la pena principal de 17 años y 6 meses de prisión, como autores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años simple, en concurso homogéneo respecto de los abusos cometidos por los demás condenados, en el grado de complicidad.

Gravó igualmente a éstos con la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. En lo demás el fallo de primera instancia se mantuvo incólume. 7. Contra la sentencia de condena emitida, la defensa técnica de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO recurrió en casación, cuya demanda, mediante auto de 09 de febrero de 2022 fue admitida, con el fin de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial, respecto de la primera sentencia condenatoria proferida en sede de apelación por el concurso homogéneo atribuido en calidad de cómplice.

EL FALLO IMPUGNADO A efectos de no hacer extensa la síntesis del fallo impugnado, en el presente acápite se hará referencia única y exclusivamente, a lo considerado en el fallo de segunda instancia respecto a la responsabilidad penal de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, único recurrente en sede de casación. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 7 No constituyó objeto de debate en segunda instancia la materialidad de los ilícitos contra la libertad, integridad y formación sexuales por la que fuera acusado ORTIZ BEJARANO, la cual fue suficientemente acreditada y que da cuenta que el 19 de enero de 2010, a eso de las 22:30 horas, la menor KVZM de 13 años, ingresó al CAI LAS AMÉRICAS de la ciudad de Bucaramanga, dependencia policial donde la accedieron carnalmente varios policías que prestaban turno aquella noche.7 El Tribunal encontró acreditada la responsabilidad de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO y otros, a través de los testimonios de la propia víctima, su progenitora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, su tío LUIS HERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y el barrendero JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REATIGA, así como también, la prueba documental relativa a los reportes radiales del cuarto primer turno del 19 de enero de 2010, aunado a los indicios de «oportunidad para delinquir y falaz coartada». 7 Así se anotó en el fallo de segunda instancia: «La prueba pericial acredita suficientemente este aspecto.

En primer término, el informe médico legal sexológico del 20 de enero de 2010 (fol. 635, carpeta N°3), muestra una fisura anal hacía las 6horas según las manecillas del reloj, aunque el himen de la menor es complaciente, es decir, permite el paso del miembro viril sin desgarrase, lo cual no descarta la penetración por dicha vía, por la misma estructura himeneal.

En segunda medida, el informe pericial del laboratorio de biología forense del 22 de febrero de 2010 -fol. 606, ibidem-, suscrito por la experta Sandra Patricia Mesa Flautero, detectó 2 espermatozoides en los seis fragmentos de blusa analizados aportados por la víctima. Similar peritaje -fol. 624, ejusdem-, halló 1 espermatozoide en uno de los seis fragmentos de panty analizados.

Estos hallazgos fueron sometidos a la respectiva prueba de genética forense por la profesional en la materia Ana Patricia Robles -fol. 646-, quien no pudo concluir la compatibilidad de los espermatozoides con el perfil genético de los encartados "esto se puede deber a la escasa cantidad de ADN presente en estas evidencias ( )", pero concluyó que las células epiteliales recuperadas del pantalón interior o panty [agrega la Sala], coinciden con el perfil genético de la víctima, resultado útil para confirmar la uniprocedencia de estas evidencias».

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 8 Luego de citar los aspectos principales de la versión entregada por KVZM en juicio, declaración a través de la cual se incorporaron los reconocimientos fotográficos realizados por ésta de cada uno de sus victimarios, el ad-quem despachó desfavorablemente las censuras formuladas por los defensores así: - Que la adolescente abusada hubiese retornado al CAI en la madrugada siguiente a los hechos, como lo sostuvo constantemente en todas sus salidas procesales, no indica que siguió visitando las instalaciones policiales después del evento «a fin de seleccionar culpables».

KVZM fue clara en indicar que regresó a dicho lugar para reclamarle a NARANJO RIAÑO por los vejámenes sexuales a los que la sometió. - Frente a la declaración de NINI JOHANA FAJARDO, con quien KVZM cohabitaba en un inquilinato desde hacía dos o tres días después del suceso, y quien aseguró que la menor le contó que en el reconocimiento fotográfico utilizó el criterio de descarte de quién estaba menos nervioso para identificar a sus agresores, los jueces no dieron crédito a tal relato, no sólo porque así lo negó la afectada en su declaración, sino también, la personalidad reservada de la víctima que lograron advertir del contexto en que se desarrolló el juicio.

Adicionalmente, compartió la Corporación de segunda instancia lo estimado por el a-quo, quien descartó la posibilidad de advertir emociones en las fotos utilizadas, en tanto fueron mostradas aquellas provenientes de las hojas de vida de los acusados. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 9 - Estimó el Tribunal carente de relevancia el reproche formulado relacionado con las fotografías exhibidas para el reconocimiento, en las cuales, se criticó por los defensores, los policiales vestían traje de civil y no usaban el respectivo uniforme, tal como lo usaban el día del abuso.

Al respecto, se expuso en el fallo de segunda instancia, «el uniforme ciertamente no incide en los rasgos faciales de los sujetos a reconocer, más aún cuando la menor no describió atuendos especiales (…) que esa noche vestían los policías, por lo que no era necesario elaborar el álbum fotográfico con los policías uniformados», destacando que en todo caso, la diligencia y su posterior incorporación como prueba en el juicio, se realizó bajo el cumplimiento de los parámetros de ley. - Igualmente consideró desacertado restarle valor demostrativo al reconocimiento fotográfico al no estar respaldado por un reconocimiento en fila de personas, como lo solicitaron los apelantes.

Sobre el particular señaló el ad- quem, la legislación no supedita la validez y/o valoración de una prueba a la existencia de la otra, operando en tal aspecto, más bien, criterios de razonabilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de la actividad investigativa. - Pretendió también la defensa, restar credibilidad al testimonio de la adolescente abusada, al no haber sido precisa en el número de agresores, señalando en unas ocasiones que habían sido cuatro y en otras cinco.

Luego de citar lo dicho en tal sentido por KVZM en cada una de sus declaraciones previas al juicio y aquella en la vista pública, interpretó el CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 10 Tribunal dicha imprecisión, en la amenaza de atentar contra la vida de su progenitora que le propinó uno de los procesados si lo incriminaba, lo cual hacía cambiar en tal aspecto el relato de la menor.

En todo caso, concluyó la Sala de segunda Instancia, que del análisis del testimonio de la ofendida con los demás medios de prueba, fueron 4 los policiales que accedieron a la adolescente, pues ésta comentó a su tío, a su progenitora y a diversos profesionales de la salud que la trataron luego de los hechos, que habían sido 4 los agresores. - En cuanto a las condiciones de visibilidad en el lugar de los hechos, que fueron debatidas por los defensores, en tanto las predicaron de nulas, se decantaron los jueces de segundo grado por concluir – con fundamento en el bosquejo topográfico anexo al informe de investigador de campo suscrito por el investigador LUIS ALFONSO PÉREZ MAHECHA y la fijación fotográfica que plasmó la diligencia de inspección judicial practicada el 03 de marzo de 2010 en el CAI AMÉRICAS a las 8:30 PM incorporada al debate por el fotógrafo judicial DOUGLAS BELTRÁN OSORIO – que si bien la iluminación en el cuarto en que ocurrió el acceso carnal era limitada, no era aquella nula, de tal forma que le impidiera a la víctima reconocer a sus victimarios.

No acogió la segunda instancia lo dicho por el testigo de la defensa, el ingeniero electricista DILIO JOSÉ MÉNDEZ ABAD, coordinador del área de iluminación y mantenimiento del alumbrado público del municipio de Bucaramanga entre mediados de 2010 y diciembre de 2011, quien concluyó la CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 11 imposibilidad o reducción notoria de visión en la parte posterior de la instalación policial.

Se explicó en el fallo que la Fiscalía controvirtió aquel concepto técnico en el contrainterrogatorio, dejando entrever que el ingeniero no utilizó instrumentos idóneos para tomar las mediciones y ciertamente no pudo determinar el grado de obstrucción del follaje respecto de la luminaria interna en el mes de enero de 2010, que según el anexo B al concepto pericial, no estaba tapada sino rodeada por la arboleda circundante.

Adicionalmente, estimó el ad-quem, esta prueba de la defensa, revela que si bien es cierto al interior del cuarto donde ocurrió el abuso sexual la iluminación no era del todo plena, existía una luz tenue proveniente del exterior que irradiaba el lugar y la cual permitió a la joven víctima apreciar el rostro de los policías que la agredieron, a tal punto que el reconocimiento fotográfico practicado el 17 de agosto de 2010 fue asertivo, no dudó de la identidad de 5 de los 7 policías que cubrían el turno la noche del 19 de enero de 2010; inclusive, la menor fue capaz de relatar la actividad sexual que cada gendarme desplegó en su contra.

Hizo referencia el fallo al relato de la menor, en el que describió cómo NARANJO RIAÑO la recostó contra una mesa ubicada casi en la entrada del pasillo en forma de L situado en la parte posterior del CAI, lo cual encuentra concordancia con la imagen No. 9 del álbum fotográfico presentado en juicio por CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 12 el fotógrafo DOUGLAS BELTRÁN OSORIO, siendo factible entonces que la luz exterior, aunque tenue, iluminara el lugar y posibilitara que la agraviada percibiera el rostro de los policías que la abusaron.

Adicionalmente, tuvo en cuenta el Tribunal la capacidad del ojo humano para adaptarse a entornos de poca luz, que con la prolongada exposición a un espacio escasamente iluminado poco a poco se acostumbra a la penumbra, permitiendo la percepción de los objetos aunque limitada por los colores que difícilmente se distinguen. Finalmente, sobre este punto, armonizó la segunda instancia lo concluido, con lo denotado por el fotógrafo forense DOUGLAS BELTRÁN, quien dijo haber podido observar el rostro de la menor y sus gesticulaciones, a 3 o 4 metros de distancia, lo cual permitía deducir que la víctima KVZM también podía observar el rostro de los agentes en un entorno semioscuro, pues una luz tenue le posibilitaba percatarse de ello. - Las críticas formuladas por la defensa de ORTIZ BEJARANO a la personalidad de la víctima y su reputación, con el fin de desvirtuar su señalamiento en contra del mencionado procesado, fueron desestimadas por los falladores de segundo grado, por considerar que tales circunstancias no afectaban el valor demostrativo de la conducta denunciada e investigada, teniendo en cuenta que siempre fue coincidente en las CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 13 circunstancias de tiempo, modo, lugar, los autores de vejamen y las acciones lúbricas de que fue objeto. - Al testimonio de JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REATIGA, quien habitualmente colaboraba con las tareas de aseo en la dependencia policial, el Tribunal le concedió mérito probatorio en cuanto a que el 19 de enero de 2010, a eso de las 10:30 pm, observó a la menor KVZM ingresar al CAI LAS AMÉRICAS y fue abordada por el policía NARANJO, quien la condujo a una pieza ubicada en la parte posterior del comando, donde permanecieron aproximadamente 30 minutos, observando adicionalmente cuando arribó la patrulla motorizada conformada por los policías PÁEZ GALLARDO y GAMBOA PARADA, quienes ante el llamado de NARANJO también ingresaron al cuarto posterior.

Credibilidad que concedió, por cuanto diversos testigos manifestaron haber visto la noche de marras a JOSÉ ÁNGEL barriendo la entrada del CAI, al igual que se confirmó la llegada del mencionado binomio policial. Para los jueces de segundo grado, la claridad de las respuestas en tal sentido a lo largo del interrogatorio, es indicativa que lo narrado corresponde a lo percibido sin deformaciones la realidad.

No sucedió lo mismo respecto a las manifestaciones narradas por este testigo, que ubican fuera del teatro de los acontecimientos a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, por estimar que en tal aspecto, «el testigo se muestra aleccionado […] ya que se anticipa a responder las preguntas que se le formulan en torno a su ubicación y actividades la noche de los CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 14 hechos […] se precipitaba a brindar información detallada pese a su notorio déficit cognitivo».

Concluyó así, que la responsabilidad del patrullero ORTIZ BEJARANO se encontraba acreditada con el testimonio de la víctima, aunado al indicio de presencia en el lugar de los hechos (CAI LAS AMÉRICAS). Frente a la prueba documental “LIBRO DE ARMAMENTO”, en el cual aparecen registros de entrega de armamento a las 21:30, 22:15 y 23:20 horas, estimó el Tribunal que aquella información no descartaba la participación en los hechos de ORTIZ BEJARANO, encargado de la custodia del armamento, teniendo en cuenta que aquellos sucedieron entre 22:30 y 23:30 y fue señalado por la menor como uno de los participantes del acto abusivo y vulneratorio de sus derechos.

Adicionalmente, recordó que pese a la oscuridad del lugar, la escasa iluminación del cuarto permitió que KVMZ se percatara de algunas características de los victimarios, como el color claro (verde) de los ojos de ORTIZ BEJARANO que recordó en el juicio. Resaltó el ad-quem que la menor, ante la confusión con el acento “paisa” que uno de sus agresores tenía y que inicialmente atribuyó al armero, al ser contrainterrogada afirmó que en todo caso a ORTIZ BEJARANO lo identificó por su físico.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 15 Finalmente, aplicando la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la Corporación de Segundo Grado concluyó que cada uno de los sentenciados, adicionalmente, debían responder por omisión, ante la posición de garante que su cargo les imponía, respecto a las felaciones cometidas por sus compañeros, «pues desde el momento que ingresaron al recinto donde se encontraba la joven, ésta estaba siendo mancillada, se concretó en ellos la posición de garante y, por ende, surgió la obligación de salvaguardar sus derechos, quienes no realizaron ninguna acción para evitar que continuaran los vejámenes, sino que aprovecharon la situación de postración de la adolescente para someterla a que les practicara sexo oral a cada uno de ellos con la complacencia de los demás».

Aclaró que si bien de acuerdo a pronunciamientos de la Corte y algún sector de la doctrina en los delitos de omisión impropia la autoría es la única forma de participación (pues si el sujeto ostenta la posición de garante por tener la obligación jurídica de salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así sea por la acción de un tercero, responde como autor de ese hecho punible), en el presente asunto los procesados habían sido acusados a título de ‘complicidad’ respecto a las conductas de sus compañeros, lo que imponía, en aras de no quebrantar el principio de congruencia, mantener aquel grado de responsabilidad erróneamente atribuido.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 16 LA DEMANDA Amparado en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la apoderada de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO formuló los siguientes reproches en contra del fallo de segunda instancia: 1. Respecto a las condiciones de luminosidad del lugar de los hechos Aduce el recurrente que los jueces de segundo grado en unos casos omitieron y en otras distorsionaron lo dicho por la menor KVZM en sus declaraciones anteriores al juicio, los peritos fotógrafos DOUGLAS BELTRÁN OSORIO y ALEXANDER JAIMES RANGEL, el planimetrista LUIS ALFONSO PÉREZ MAHECHA y el ingeniero electricista DILIO JOSÉ MENDEZ ABAD, quienes, afirma el censor, al unísono dieron cuenta de las escasas, casi nulas, condiciones de luminosidad de la zona del CAI donde ocurrieron los hechos.

A pesar de tales afirmaciones, refiere que los jueces de segunda instancia concluyeron que la habitación donde tuvo lugar el abuso denunciado tenía una «tenue iluminación», incurriendo en «error de hecho al desconocer las reglas en la apreciación probatoria porque omitió la valoración conjunta integral de las diversas salidas testimoniales de la menor», pasando por alto los relatos rendidos por la menor a la profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, a la psicóloga de CAIVAS y los testimonios de los cuatro peritos, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 17 últimos subestimados y despreciados, «al darles un alcance inferior al que tienen […] edificando un fallo sobre errónea apreciación probatoria y con falsos juicios de existencia, al argumentar todo lo contrario a lo que indicaba la prueba cuando valoró: que sí existía una luz tenue proveniente del exterior que le permitió a la menor identificar a sus agresores». 2.

Respecto a la identificación o señalamiento de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO como uno de los agresores Señala la defensa, que el Tribunal incurrió en error al desconocer las reglas en la apreciación probatoria al omitir valorar de manera conjunta e integral las versiones primigenias de la menor KVZM, de acuerdo con las cuales, «no vio el rostro de sus agresores».

Así se lo dijo a su tío, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ, quien refirió en juicio que «por estar el sitio oscuro, sólo se recuerda al que la penetró … y que respecto a los que aparecieron posteriormente y la obligaron a tener sexo oral, no recuerda la cara de ellos». A la médico de Medicina Legal, CLAUDIA YANETH ROJAS ARIAS, quien realizó dictamen pericial médico legal sexológico, la adolescente le señaló: «como estaba oscuro yo no los alcancé a ver», aportando aspectos físicos vagos e imprecisos, tales como «uno alto como la altura de mi tío, r, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 18 acuerpado, peli corto, cabello negro, ojos negros, blanco, no bigote, no barba, de los otros también altos blancos simpáticos».

En tanto a la psicóloga adscrita al CTI, LEIDY CAROLINA HERNÁNDEZ, manifestó no tener certeza del número de agresores (3 o 4), identificando únicamente al autor de los primeros hechos, NARANJO, por ser la persona que la condujo al cuarto oscuro, no así con los tres uniformados restantes, de quienes no aportó características físicas. Reprochó el censor que el Tribunal no considerase sospechoso los reconocimientos fotográfico y en fila de personas, en tanto en el primer, KVZM no dudó en reconocer a todos los policiales asignados al CAI AMÉRICAS, incluso a quienes no se encontraban en las instalaciones el día de los hechos; mientras que en el segundo, apresuradamente dijo reconocer a 3 de sus agresores, debiendo ser aclarado por su abogado defensor, que tan sólo había uno. Apoyado en la declaración de la S.I. CINDY NATALY ARANGO, quien dijo haber visto, después de los hechos, varias veces a KVZM pasar por el CAI sola, concluye el impugnante, es indicador que la menor, luego de los hechos, «al no reconocer físicamente a sus agresores y no poder suministrar características físicas como quedó visto en sus versiones iniciales, se dio a la tarea de pasarse varias veces por las instalaciones del CAI AMÉRICAS para ver los rostros de los policiales asignados a ese CAI».

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 19 En la misma senda asegura el impugnante, el Tribunal omitió valorar los testimonios que a continuación se relacionan, y que en su criterio, demuestran con contundencia la inseguridad en el número e identificación de los agresores, por parte de KVZM: - LADY CAROLINA HERNÁNDEZ, psicóloga de CAIVAS, quien tomó la entrevista a la menor y reproducida en juicio, en la que KVZM habla de 4 partícipes y luego de 3, develando la falta de certeza acerca de los agresores. - JUAN JOSÉ CAÑAS, forense adscrito a Medicina Legal, en análisis clínico practicado a la adolescente, concluyó «ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS EN LOS PROCESOS MENTALES SUPERIORES DE LA ATENCIÓN». - MIREYA, psicóloga de CAIVAS, practicó a la menor la prueba “STAIC”, arrojando como resultado, cita el censor, que «la menor se encuentra confusa en el nivel más alto» y «muy a menudo le cuesta decidirse». - MARÍA CRISTINA GONZÁLEZ ORTIZ, psicopedagoga y orientadora escolar del Colegio Jorge Ardila Duarte entre los años 2008 y 2009, recordó que KVZM le fue remitida por «indisciplina, repitencia y otras actitudes que tenía la menor […] por maquillaje constante, por pérdida de año […]».

Y finalmente - SUSANA GUERRERO, trabajadora social del ICBF, quien refirió como resultado de las pruebas practicadas a CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 20 KVZM «se demuestra que su problema mental del factor atención, así como su rebeldía no fue a raíz de los hechos que denunció en el mes de enero de 2010, sino que era una problemática que ya padecía desde el año 2008 […]». 3.

Respecto a la no participación de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO en las conductas punibles atribuidas Alega que el Tribunal erró al acoger el testimonio de JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REAIGA de manera parcial, descartando la versión de este testigo que ubica fuera del escenario de los hechos a ORTIZ BEJARANO, por estimarlo “aleccionado en sus repuestas”.

Explicó la recurrente, que en efecto, preparó al testigo para el interrogatorio, lo cual no implica que por ello faltara a la verdad. Sus respuestas apresuradas antes de terminar de formular las preguntas, obedece, afirma, «a su condición de débil mental […] es por ello que a manera como lo hacen los niños respondió como lo hizo, en algunas de ellas sin esperar a que terminara la pregunta».

Aclarando que en todo caso, CASTELLANOS REAIGA reiteró lo declarado de manera previa ante el investigador de la defensa. Aduce que de tal forma, el ad-quem incurrió en desconocimiento de la apreciación probatoria, al no cotejarlo con otras pruebas testimoniales y documentales con las que concuerda. En este sentido, indica que las declaraciones del CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 21 teniente VARGAS CHINCHILLA, del conductor LARA y del PT TORRES, coinciden en la secuencia horaria de los hechos relatada por CASTELLANOS REAIGA, como también, el libro de control de armamento y las planillas de comunicaciones y combustible, lo que indica que sus manifestaciones son fidedignas a los sucesos.

Es este orden, recuerda la defensora lo declarado por CASTELLANOS REAIGA, quien testificó encontrarse en las instalaciones del CAI AMÉRICAS y «vio tanto el ingreso como el egreso de la menor de las instalaciones del CAI, conocía a los policiales que se encontraban de turno la noche de marras, a quienes identificó por su físico y por sus apellidos en la audiencia de juicio oral. […] nos indicó en el mapa el lugar donde se encontraba él cuando la menor arribó al CAI, afirmando que en ese momento se encontraba con el señor NARANJO barriendo hojas, explicó como fue el recorrido de la menor al ingresar al CAI, que ésta habló con NARANJO […] y luego de haber hablado durante algún tiempo, los vio cogidos de la mano y se dirigieron por el pasillo a la parte trasera del CAI donde queda un cuarto oscuro por espacio aproximado de media hora, cuando observa que al escuchar NARANJO el arribo de una moto que entra al CAI y se estaciona, NARANJO sale del cuarto oscuro y le hace señas a los dos patrulleros que venían en la moto: PAEZ MILLE y su compañero GAMBOA, quienes ingresaron al cuarto oscuro donde estaba la menor […] que encontrándose estos patrulleros en la parte trasera del CAI arriba ARIZA en un vehículo, lo estaciona y entra al CAI para entregar armamento, mencionando que el armerillo se encontraba en la oficina de armamento y en ningún momento salió y que ARIZA también sale de las instalaciones y no se da cuenta de los policiales que se encontraban en la parte de atrás, indica que CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 22 luego salen del cuarto oscuro los patrulleros PAEZ MILLER y GAMBOA quienes arrancan en la moto, y luego sale NARANJO y la menor […] se le preguntó si el armerillo estaba, dijo que estaba en el cuarto del armerillo y que en ningún momento salió […]».

El yerro denunciado, dice la impugnante, se reitera cuando la Sala de segunda instancia, a pesar de la información contenida en el libro de control de armamento y que refleja una entrega a las 23:20 de la noche del suceso, concluye que «si bien el registro guarda cierta proximidad con la hora en que ocurrió el abuso de la menor, que ocurrió entre 22:30 y 23:30 esto no demuestra con contundencia que ORTIZ BEJARANO efectivamente estuviera en la oficina entregando armamento, de modo que la censora no tiene razón en cuanto a que las anotaciones en el libro de control de armamento exculpan de todo cargo a su prohijado».

Para la demandante, del registro de la entrega de armamento a las 11:20 PM en el libro de control, se demuestra irrefutablemente la no participación de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO en los hechos denunciados por la menor KVZM, pues cuando estos estaban sucediendo en la parte trasera del CAI, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO estaba en su lugar de facción – cuarto de armamento – recibiendo armamento al policial RAFAEL ARIZA MEDINA.

Concluye la recurrente, fueron numerosos los aspectos probatorios omitidos por la segunda instancia en tanto no realizó un análisis conjunto e integral de los medios de prueba, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 23 otros fueron tergiversados, como lo sucedió con «los folios 342 y 363 del libro de control de armamento, que no fueron confrontados con la versión de KV, ni con los folios de control de combustible, ni el documento público ACTA 004 de 10 de enero de 2010 contemplativa (sic) de las disposiciones del comando que obliga al armerillo a permanecer al interior de su oficina custodiando armamento, […] ni con lo expuesto por los armerillos que declararon en juicio la imposibilidad de ausentarse del armerillo por riesgo alto de pérdida de armamento, ni los testimoniales de RICARDO VARGAS CHINCHILLA y su conductor, y lo más grave, fue despreciado el testimonio del único testigo presencial de los acontecimientos, incurriendo con las falencias expuestas, en equivocación en la apreciación probatoria, fulminando una sentencia contraria a la prueba producida en juicio y perjudicando con una condena injusta al recurrente DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO».

Con fundamento en todo lo anterior, la demandante solicita a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal de Bucaramanga y en su lugar absolver a su defendido por ajenidad absoluta en los hechos denunciados por la menor KVZM. SUSTENTACIÓN En el traslado dispuesto en auto de 09 de febrero de 2022 de acuerdo con lo reglamentado por el numeral 3.2 del CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 24 Acuerdo No. 20 de 2020, las partes e intervinientes se pronunciaron como a continuación se sintetiza: 1.

La apoderada del procesado, a quien le fue ampliada su posibilidad de refutar el fallo de segunda instancia con el fin de garantizar el derecho a la doble conformidad, además de insistir en los argumentos de la demanda, expuso: Reiteró las coincidencias entre el material probatorio y que dan cuenta que su representado no estuvo presente en el lugar de los hechos, por lo que no participó ni como autor, menos aún, como cómplice.

Entre ellas, mencionó el sólo relato de KVZM, en lo que tiene relación con la afirmación, de que estando en el cuarto oscuro, los policiales manifestaron no poder salir porque había llegado un vehículo con un comandante, circunstancia corroborada por JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REATIGA (barrendero), quien señaló que cuando estaban en el cuarto oscuro NARANJO, PÁEZ y GAMBOA, arribó el vehículo de RAFAEL ARIZA MEDINA, lo que a su vez fue corroborado con el libro de entrega de armamento, en el que se registró la entrega de material a las 11:20 PM; situación confirmada por el mismo ARIZA MEDINA en juicio, quien incluso indicó la presencia de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO en el armerillo.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 25 Para la recurrente, adicionalmente, el Tribunal hizo caso omiso de los testimonios de: - Capitán ARNOLDO SANTACRUZ RECALSE, quien impartió la orden de permanencia en la parte interna del CAI al armerillo. - RICARDO VARGAS CHINCHILLA y su conductor LARA, quienes indicaron haber estado en el CAI la noche de los hechos, ingresaron al armerillo, donde DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO les manifestó conocer a un aprehendido, por lo que estimaba peligroso ser visto por éste, razón por la cual evitaría salir de su lugar de trabajo. - RAUL LEGUIZAMÓN PÉREZ, JOSÉ NOÉ BAUTISTA PARADA y RAFAEL ARIZA MEDINA, afirmaron haber ingresado la noche del suceso al CAI AMÉRICAS, directamente a la oficina del armerillo, donde siempre vieron a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. - Y finalmente los testimonios de los policiales que han prestado la función de armerillo, quienes dejaron en claro la imposibilidad, por ningún motivo, de dejar sin custodia la dependencia que guarda el material bélico. 2.

El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte solicitó desestimar los argumentos demandado y mantener el fallo cuestionado. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 26 2.1. En primer lugar, sostuvo, no es cierto que los juzgadores hubiesen subvalorado u omitido las pruebas legalmente producidas en el proceso, sólo por el hecho de no haber sido evaluadas en la forma como lo deseaba la recurrente.

En criterio del Fiscal Delegado, la condena emitida en contra de ORTIZ BEJARANO se sustentó con pruebas que determinaron en la óptica de los juzgadores, la responsabilidad de los procesados más allá de toda duda razonable, para lo cual hicieron aplicación del ‘principio de selección probatoria’, de acuerdo con el cual el juez no está obligado a hacer una examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, pudiendo basarse en aquellas que considere importantes para la decisión a tomar. 2.2.

Con relación a la responsabilidad de ORTIZ BEJARANO, haciendo mención a los argumentos esgrimidos por los jueces de instancia, compartió cada uno de ellos. 2.3. Por último, en lo que guarda relación a la falta de evaluación de los testimonios que se refirieron a la edad de la víctima, estimó que los mismos resultaban insustanciales. 3. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, solicitó a la Corte no casar el fallo de segunda instancia. Luego de citar las consideraciones expuestas por el Tribunal en su sentencia y las cuales comparte, señala que no es cierto que la visibilidad en el lugar de los hechos fuese CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 27 nula como lo aduce la recurrente, «pues el único lugar que la niña perjudicada afirmó estaba a oscuras, fue el cuarto donde fue sometida a los agravios sexuales contra su voluntad, pero téngase presente que tanto la entrada como en los alrededores había buena iluminación».

Resalta que cuando la menor es obligada a practicarles la felación, «es palmario que los tenía al frente y aún en el sitio tenía luz tenue, la visibilidad no era nula, y por ello los pudo identificar, aunado a que los agresores una vez satisficieron su proceder lujurioso salieron del cuarto y la menor los pudo observar y reconocerlos fácilmente».

Puso de relieve el Delegado, que el Tribunal al valorar la experticia del fotógrafo judicial, «recalcó que incluso cuando la niña estaba a 3 o 4 metros de distancia, observaba el rostro y los gestos de la menor, y que tal aserto fue respaldado en el juicio oral por la investigadora MARY ROJAS VILLAMIZAR, que lideró la inspección judicial que dio lugar a la elaboración del álbum fotográfico».

Asegura que carece de sustento fáctico y probatorio la afirmación de la recurrente respecto a la total oscuridad del lugar de los hechos y por lo mismo la imposibilidad de que la víctima identificara a sus agresores, «pues no solo de la declaración que la menor hiciera en desarrollo del juicio oral, a pesar de las limitaciones lumínicas del sitio en que ocurrió la percepción, lo evidenciado fue que expuso las características y circunstancias del hecho penalmente relevante, en que identificó y reconoció a los agresores como CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 28 los autores de los agravios sexuales (…) sino que con fundamento en las diversas pruebas técnicas rendidas por peritos fotógrafos, se comprobó que a pesar de las diferencias de iluminación en el sitio de los hechos, la menor pudo identificar plenamente a los procesados, como bien lo destacó el fallo de segundo grado».

En cuanto el reproche formulado por el demandante relacionado con la valoración del testimonio de JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS, estimó la Procuradora que no observaba que el Tribunal lo hubiese valorado parcialmente «pues el fallo del ad-quem lo valoró en su verdadera dimensión y le otorgó el valor suasorio de conformidad con las pautas de apreciación del testimonio previstas en el artículo 404 del CPPP (…)».

Finalmente, advirtió que el registro de entrega de armamento a las 11:20 PM, la noche del acontecimiento, no constituye prueba que descarte la participación criminal de ORTIZ BEJARANO, sino por el contrario, constituye indicio grave en su contra no sólo al haber sido identificado por la víctima, sino que revela su presencia en el lugar de los hechos, pues era el encargado del armerillo, aunado al indicio de oportunidad para cometer el delito, tal como lo argumentó el Tribunal.

En tales términos dejó sustentado su concepto. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 29 CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, guiada por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación a los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, garantizándose de tal forma y a plenitud, el derecho a impugnar la primera condena, toda vez que el Tribunal Superior de Bucaramanga declaró penalmente responsable, entre otros, a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, por primera vez en sede de segunda instancia, respecto de la comisión por omisión del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal cometidos por sus compañeros. 1.

Delimitación del debate Teniendo en cuenta las pruebas legalmente aducidas en juicio y lo que constituye objeto de reproche por parte de la apoderada de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, única recurrente en casación, no se discute que: - En la noche del 19 de enero de 2010, a eso de las 22:30 horas, KVZM, de 13 años, ingresó al CAI LAS AMÉRICAS de la ciudad de Bucaramanga, con el fin de hacer uso del baño, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 30 instalación que pidió prestada al PT.

FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO. - Que al entrar al mencionado centro, el PT NARANJO RIAÑO condujo a KVZM a un cuarto ubicado en la parte trasera del recinto, donde fue abusada sexualmente por éste y otros policiales adscritos a la institución: NARANJO RIAÑO, quien la accedió carnalmente vía anal, vaginal y oral; y por lo menos tres patrulleros más, que sometieron a la menor a practicarles sexo oral, entre ellos, los ya declarados responsables DANIEL SANDOVAL CASTILLO y MILLER FABIÁN PAÉZ GALLARDO. - Por lo tanto, quienes participaron de aquellos actos abusivos en contra de la menor de 14 años, responden no sólo por el delito que materialmente ejecutaron, para la mayoría, por el acceso carnal abusivo – vía oral – con menor de 14 años, sino también, por el concurso homogéneo en virtud de la comisión por omisión respecto de los accesos realizados por sus compañeros.

Aclaración Respecto a los posibles problemas mentales y alteraciones en la atención en la joven violentada y que de manera tangencial predicó la censora en su demanda, mencionados por algunos profesionales traídos a juicio y no tenidos en cuenta por los juzgadores, los mismos no pueden ser objeto de apreciación y no serán objeto de análisis en esta sede, en tanto aquellos y el comportamiento de KVZM no CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 31 constituyen objeto de discusión y examen en el presente asunto, debiéndose circunscribir el debate en lo eminentemente jurídico y que fue objeto de acusación. 2.

Problema jurídico En términos generales, la censura de la defensa de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO se centra en desvirtuar la participación de su defendido en las conductas de acceso carnal a que fue sometida KVZM la noche del 19 de enero de 2010 en el CAI LAS AMÉRICAS de Bucaramanga, a través de dos argumentos principales: - Las nulas condiciones de visibilidad en el lugar, demostradas en juicio a través de prueba técnica, las cuales impedían a la joven víctima reconocer a sus agresores, tal y como ésta, incluso, lo aceptó en algunas de sus salidas procesales.

De ahí, aduce la impugnante, la imprecisión de la menor al señalar el número de agresores y sus características físicas. Y en segundo lugar, - La imposibilidad de concurrencia de su representado en el cuarto trasero donde tuvieron lugar los hechos, teniendo en cuenta su función como armero, la cual le impedía abandonar la oficina a cargo.

Actividad que señala la recurrente, ejerció su representado activamente al momento de ocurrencia de los hechos, en tanto existe constancia de haber recibido armamento a la hora de los acontecimientos, además de no haber sido observado por el barrendero JOSÉ CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 32 ÁNGEL CASTELLANOS REAIGA, ingresando al cuarto donde tuvo lugar el fatídico suceso.

En tal virtud, el problema jurídico a resolver se centrará en determinar si las hipótesis planteadas por la apoderada de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO tienen respaldo en las pruebas legalmente incorporadas en juicio o, si en cambio, aquellas permiten deducir lo contrario, esto es, la participación y responsabilidad del procesado en las conductas por las que fuera acusado.

De la solución que se obtenga, será posible concluir si hay lugar a casar el fallo impugnado como lo pretende la defensa, o se impone no casar y confirmar la condena emitida por primera vez en segunda instancia. 3. Tesis de la Sala Teniendo en cuenta los reproches formulados en contra del fallo de segundo grado, así como también, la argumentación desarrollada por el Tribunal en la sentencia debatida y luego de una cuidadosa valoración del material probatorio aducido legalmente en juicio, la tesis de la Sala se decanta por concluir que los cargos formulados por la censora y admitidos previamente por la Corte, no están llamados a prosperar y en consecuencia, no hay lugar a casar el fallo de segunda instancia, debiéndose confirmar el juicio de reproche emitido en contra de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 33 4.

Premisas normativas De acuerdo con la sistemática que rige la declaratoria de responsabilidad penal, para condenar se requiere «conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado», el cual debe estar fundado en las pruebas legalmente incorporadas en juicio, cuya valoración se impone en conjunto, bajo los criterios señalados en particular para cada uno de los medios de conocimiento regulados por la ley procesal penal.8 De tal forma, de un lado, para apreciar el testimonio, dispone el canon 404 ibidem, «el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».

En desarrollo de la citada norma, la jurisprudencia de la Sala ha proporcionado parámetros a tener en cuenta para valorar la fiabilidad del testigo, tales como: 8 Cfr. artículos 381, 372, 382 y 380 de la Ley 906 de 2004. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 34 «[…] la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con otros elementos de prueba, entre otros, […] la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara y si la versión encaja en las demás pruebas, al tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba […]».9 Incluso, ha puntualizado adicionalmente esta Corporación, que en observancia de tales criterios de valoración, «el funcionario puede no sólo admitir la prueba en su integridad o rechazarla, sino también acogerla “parcialmente, atendiendo a los criterios de apreciación racional, sin que ello implique, per se, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, ni por ende, un error de apreciación probatoria”».

De otro lado, la apreciación de la prueba pericial, de acuerdo con el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, se tendrán en cuenta aspectos como «la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o 9 CSJ, SP13189-2018, Rad. 50836. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 35 artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas».

Por otra parte, es importante tener en cuenta, que tratándose de delitos como el aquí juzgado, atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, constituye rasgo esencial de los mismos, su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima.

Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusado, suficientes que permitan una directa identificación del actor, o como acontece en el presente asunto, los sujetos agresores constituyen una pluralidad de actores, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica.

A fin de enfrentar de manera exitosa tales situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha recurrido a la metodología de la ‘corroboración periférica’, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada. En tal sentido, la Sala ha explicado: «En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 36 inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros».10 (resaltado de la Corte) 10 CSJ, SP1525-2016. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 37 En este contexto, el uso de los elementos citados, entre otros, permitirán a través de esta metodología, aportar a los jueces mejores herramientas para resolver. 5.

Premisas fácticas 5.1. Sobre la luminosidad del lugar 5.1.1. KVZM La víctima KVZM acudió al juicio a prestar su testimonio habiendo sido sometida a un extenso interrogatorio y contrainterrogatorio en las sesiones de mañana y tarde del 9 de julio, 5 y 6 de septiembre de 2013. En punto a las condiciones de iluminación del lugar donde ocurrieron los hechos, relató la menor que todo sucedió en un «cuarto oscuro».

Preguntada sobre las condiciones de alumbrado y visibilidad del CAI LAS AMÉRICAS, ésta contestó que era «claro», «claro a la entrada del CAI y fuera del CAI por la calle», «había luz pública». De manera complementaria, se le puso de presente a la joven agraviada el álbum fotográfico correspondiente a la inspección judicial realizada al CAI LAS AMÉRICAS de la ciudad de Bucaramanga en horas de la noche, que aparece en el Informe de Investigador de campo de 05 de marzo de 2010, firmado por el investigador criminalístico DOUGLAS BELTRÁN OSORIO (folios 409 a 412 carpeta 2).

Es así que la CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 38 menor, explicó que asistió a dicha diligencia junto con el fotógrafo, a quien le iba indicando los lugares por los que había transitado la noche del suceso, a fin de que éste realizara las correspondientes capturas de imagen.

De tal forma, muestran las imágenes el recorrido de la adolescente, hasta llegar al cuarto – sin puerta – donde indicó haber sido abusada, dejando de presente que para la diligencia, las instalaciones del CAI estaban en iguales condiciones a como estaban el día de los hechos. Así mismo, refirió, las condiciones de luminosidad existentes le permitían ver la cara y gestos del personal que la acompañaba en la mencionada inspección. Finalmente y antes de dar por terminado el relato de KVZM en juicio, la representante del Ministerio Público le preguntó a la declarante: «¿podrías decirnos si el sitio era totalmente oscuro donde ocurrieron los hechos o tenía una iluminación muy leve?», a lo que ésta respondió: «La iluminación provenía de afuera.

Tenía una iluminación muy débil que provenía de afuera». En entrevistas forenses anteriores al juicio rendidas por KVZM, debidamente incorporadas en el juicio y confrontadas por las partes, sobre el tema indicó la víctima: - Ante la psicóloga de CAIVAS, doctora LEIDY CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, en cámara de Gesell, KVZM luego de relatar el primer abuso de que fue víctima por el policial de CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 39 apellido NARANJO, indicó que al lugar ingresaron otros uniformados, de quienes «debido a la escasa luminosidad no posee un claro recuerdo».

Sin embargo, procedió a realizar la descripción de los que recordaba, de por lo menos dos de sus agresores. - A la perito forense CLAUDIA YANETH ROJAS ARIAS, quien practicó Examen Médico Legal Sexológico, KVZM mencionó, en punto a la iluminación en el lugar de los hechos, según informe que ésta presentó en juicio (fls. 633 a 635 carpeta 3), «[…] como estaba oscuro, yo no los alcancé a ver, uno alto como la altura de mi tío, acuerpado, pelicortico, cabello negro, ojos negros, blanco, no bigote, no barba, de los otros también blancos, simpáticos».

Oportuno resulta indicar, que las manifestaciones narradas en juicio por el señor LUIS HERNANDO MARTÍNEZ, tío materno de la menor involucrada, no serán tenidas en cuenta, por constituir prueba de referencia inadmisible, en tanto las mismas se remiten a lo contado a éste por la menor, acerca de la forma en que tuvieron ocurrencia los actos sexuales a que fue sometida por los policiales y respecto de las cuales el declarante no tuvo conocimiento directo, no encontrándose cobijadas por lo reglado por los artículos 206A y 438 literal e) de la Ley 906 de 2004, adicionados por la Ley 1652 de 2013.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 40

5.1.2. DOUGLAS BELTRÁN OSORIO11 El investigador criminalístico del CTI asistió a la diligencia de inspección judicial a las instalaciones del CAI LAS AMÉRICAS del barrio Álvarez de Bucaramanga, a fin de fijar fotográficamente la versión de la menor víctima, la cual se llevó a cabo el 03 de marzo de 2010 a partir de la 20:30 horas. En primer lugar vale la pena resaltar, que de acuerdo con el fotógrafo, las indicaciones que le dio KVZM durante la diligencia siempre fueron claras.

Las condiciones de visibilidad de la parte posterior del CAI y el lugar donde ocurrieron los hechos, las describió el testigo, en síntesis, como «casi nulas». En todo caso, al ser cuestionado si durante el recorrido que le indicó la joven adolescente –desde que ingresa hasta el sitio donde ocurren los hechos identificado como una especie de batería de baños – pudo observar siempre y claramente a la menor, así como también, ver las gesticulaciones que ésta hacía, respondió el integrante del CTI «es correcto.

Estábamos a una distancia aproximada de 3 a 4 metros». Preguntado si no obstante esa distancia podía observar claramente a la menor, contestó: «exactamente, la observaba», añadiendo: «la luminosidad del pasillo era casi 11 Cfr. Sesión de juicio oral 27 de febrero de 2013, link: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072674. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072674 CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 41 nula, tenía uno que esforzarse un poco más para ver a la persona, de modo tal que yo le decía a la niña que no se me fuera muy hacia allá porque no la alcanzaba a saber enfocar (sic)».

Al respecto, también señaló el testigo, en la diligencia, en sus palabras, «podía ver cada uno de los pasos que daba». 5.1.3. PT. ALEXANDER JAIMES RANGEL12 Al igual que el anterior testigo, realizó inspección judicial a las instalaciones del Comando Policial donde tuvieron ocurrencia los hechos. Acerca de las condiciones de visibilidad (en horas de la noche) en el lugar de los hechos indicó: «el lugar era oscuro, esa parte era oscura … había poca visibilidad, era poca la luz que se encontraba en el lugar.

Era oscuro». Además señaló que para tomar las fotografías y apreciar los rostros, debía utilizar el flash de la cámara.

5.1.4. LUIS ALFONSO PÉREZ MAHECHA13 En juicio, explicó el planimetrista respecto al tipo de iluminación del cuarto y/o zona donde tuvo lugar el abuso, observada en diligencia de inspección a lugar de los hechos, 12 Cfr. Sesión de juicio oral 27 de febrero de 2013, link: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072618. 13 Cfr. Sesión de juicio oral 28 de mayo de 2014, link: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072728. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072618 https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072728 CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 42 informó, ayudándose del Plano 118-10 que elaboró con base en ésta: «ninguna.

En ese momento estaba bastante oscuro»; explicando que la zona identificada como TRINCHERA DOS, ubicada al lado del pasillo que conduce al referido habitáculo, carecía de iluminación, resaltando que «la única iluminación de la parte externa de las instalaciones como tal (…) está al costado sur de la entrada principal». Preguntado si de existir luz artificial de las oficinas aledañas, ésta podría llegar al cuarto de los hechos, manifestó el fotógrafo: «Al momento de la diligencia existía POLCO [haciendo referencia a un cuarto o dependencia aledaña].

POLCO si tiene su luz, pero obviamente sí daría una pequeña luz hacia este corredor, pero es muy mínima». Concluyendo al respecto: «[…] pero era bastante oscuro, no existía ninguna iluminación. No se podía ver al momento en que nosotros hacíamos la diligencia».

5.1.5. DILIO JOSÉ MÉNDEZ ABAD14 El ingeniero electricista MÉNDEZ ABAD, para la época de los hechos laboraba en la Oficina de Alumbrado Público del municipio de Bucaramanga, encargado de coordinar las actividades de mantenimiento de la red luminaria de la ciudad. 14 Cfr. Sesión de juicio oral 10 de febrero de 2015, link: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5072751.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 43 A inicio del mes de noviembre de 2011, realizó en virtud de petición elevada por la defensoría pública, un levantamiento del sistema de alumbrado existente en la carrera 38 (vía de entrada al CAI LAS AMÉRICAS), entre las calles 33 y 34, identificando cada uno de los componentes del sistema para verificar si en la fecha de ocurrencia de los hechos (19 y 20 de enero de 2010) estaban funcionando.

En la fecha de la diligencia detectó cuatro (4) luminarias sobre la carrera 38, sobre la vía pública y una (1) al interior de la zona del CAI orientada hacia las instalaciones del comando, las cuales señaló, estaban en estado de «normal funcionamiento»; las cuatro (4) exteriores fueron repotenciadas en 2008, por lo que ya llevaban aproximadamente unas 10.000 o 12.000 horas de funcionamiento, lo cual está dentro de los parámetros normales de vida útil.

En tanto la luminaria interior, no fue repotencializada o cambiada en el 2008, teniendo ya para la fecha de los hechos 6 o 7 años, superando su vida útil, por lo cual presentaba una depreciación en la cantidad de luz que emite la misma. En específico, respecto a la luminaria instalada al interior de la estación de policía, describió que se trata de una «luminaria de mercurio con una potencia eléctrica de 125 W, instalada en poste de concreto de 8 metros, la cual estaba en funcionamiento».

Por el tiempo de uso, ya tenía una depreciación del flujo luminoso, por lo que su funcionamiento ya era del 85%. Añadió, que «el alcance del CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 44 nivel de iluminación de esta luminaria es de 8 metros de radio a partir del punto de apoyo (…) fuera de este radio, la cantidad de luz radiada o emitida por la luminaria produce una sensación luminosa en el ojo humano se reduce, como consecuencia disminuye el desarrollo de tareas visuales en la vía, tales como la identificación de características físicas de objetos, vehículos y personas entre otras».

Adicionalmente mencionó la obstrucción por material vegetal de que eran objeto todas las luminarias identificadas para la época de la diligencia, principalmente de aquella interior, lo cual, expuso, impide el avance del flujo luminoso hacia el frente. 5.1.6. Como se refirió en el acápite correspondiente al fallo impugnado, el Tribunal concluyó – con fundamento en el bosquejo topográfico anexo al informe de investigador de campo suscrito por el investigador LUIS ALFONSO PÉREZ MAHECHA y la fijación fotográfica que plasmó la diligencia de inspección judicial practicada el 03 de marzo de 2010 en el CAI AMÉRICAS a las 8:30 PM incorporada al debate por el fotógrafo judicial DOUGLAS BELTRÁN OSORIO – que si bien la iluminación en el cuarto en que ocurrió el acceso carnal era limitada, no era nula, de tal forma que le impidiera a la víctima reconocer a sus victimarios. 5.1.7.

Conclusión parcial La Corte, de la valoración conjunta del material probatorio incorporado en juicio y acabado de citar, conforme CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 45 lo propugna el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y teniendo en cuenta los parámetros de valoración del testimonio y de la prueba pericial establecidos en los artículos 404 y 420 ibidem, se decanta por reafirmar las tesis expuestas al respecto por el Tribunal y el Juzgado de primera instancia, en el sentido de dar por demostrado que si bien en el lugar y/o zona en que ocurrió el asalto sexual la luminosidad era limitada, ésta NO ERA NULA, de tal forma que la joven víctima KVZM contó con un ambiente – si bien disminuido –suficiente para poder identificar a sus agresores.

En primer lugar, tratándose del testimonio de KVZM, no se demostró que la joven víctima para el momento de los hechos tuviera alteración de sus sentidos, producido por sustancia alucinógeno o alcohólica que la condujera a una percepción distorsionada de lo ocurrido. Menos aún, que padeciera de incapacidad, disminución o alteración visual alguna, máxime teniendo en cuenta su edad, en la que su desarrollo visual no sólo se ha completado, sino que también, en condiciones normales tiene un funcionamiento óptimo.

Ninguno de los testigos traídos a juicio y que tuvieron contacto con la adolescente en las horas posteriores al hecho dieron cuenta de circunstancia indicativa de alteración sensorial. Así, lo manifestó en juicio la doctora CLAUDIA YANETH ROJAS ARIAS, perito forense de Medicina Legal que practicó examen médico legal sexológico a ésta, indicando no haber identificado señales que ameritaran la realización de CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 46 exámenes para determinar alcohol o sustancias similares en sangre.

Tampoco hizo mención alguna en tal sentido JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS (barrendero del CAI), quien vio a la menor entrar y salir de las instalaciones policiales. Así mismo, el comportamiento de KVZM al contestar a las preguntas de las partes en juicio y la forma de sus repuestas, percibidos de su relato, dicción, tono de voz y sensibilidad, permiten deducir cualquier ausencia de interés de mentir y la consistencia de su discurso.

Fue coherente la menor en señalar, que si bien la iluminación era muy débil, aquella le permitió ver a sus victimarios. Lo cual para la Sala no resulta desbordado, cuando se trató de conductas que se realizaron frente a frente, lo cual implicó una proximidad corporal entre los involucrados, más aún, teniendo en cuenta la estrechez del cuarto al cual fue conducida la menor, carente en todo caso de una puerta que impidiera la entrada de la poca luminosidad con la que se contaba.

Que la adolescente, en sus versiones anteriores al juicio entregadas a la psicóloga del CTI (LEIDY CAROLINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ) y a la forense de Medicina Legal (CLAUDIA YANETH ROJAS ARIAS), hiciera referencia a un lugar oscuro y que por lo mismo no poseía un claro recuerdo de los agresores, para el caso bajo examen, no es sinónimo de contradicción y por lo mismo, tampoco razón suficiente para descartar su dicho en juicio.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 47 En primera medida, fíjese cómo, en todo caso, a pesar de aquella afirmación, KVZM en dichas salidas previas al juicio, hizo una descripción somera de quienes participaron del ilícito, lo que deja ver la existencia de un recuerdo latente, que en las horas posteriores al suceso, aún no es del todo claro y que con el paso de los días se va despejando.

En segundo lugar, ninguna de las pruebas incorporadas en juicio demostró interés alguno de la ofendida en mentir. Por el contrario, pese a las diversas amenazas que recibió en contra de su familia y que condujo a ser incorporada en el programa de protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación, ésta perseveró en su dicho, incluso, ante la drástica revictimización a que fue sometida en juicio, donde tuvo que asistir a cuatro sesiones de audiencia, y en la que el control para la salvaguarda de sus derechos por parte de la Defensoría de Familia y la Juez del caso, fue más bien discreta.

Y finalmente, contrario a lo reprochado por la demandante, es la valoración en conjunto de las pruebas, lo que permite llegar a tal conclusión, en tanto el dicho de la menor adquiere adicionalmente corroboración. Así, resulta evidente de su confrontación con lo relatado por el fotógrafo DOUGLAS BELTRÁN OSORIO, quien careciendo de interés alguno en el resultado del proceso, dejó en claro que en la inspección judicial practicada junto con la adolescente involucrada en el CAI de marras, si bien las CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 48 condiciones de visibilidad eran “casi nulas”, a una distancia de 3 a 4 metros alcanzaba a observarla y que en todo caso, «podía ver cada uno de los pasos que daba».

Que los falladores de instancia hubiesen descartado las tesis defensivas orientadas a señalar la “nula visibilidad en el lugar de los hechos”, no implica una distorsión u omisión de las pruebas que menciona la impugnante, en tanto los jueces justificaron y motivaron las razones por las cuales, dando mayor crédito a unas pruebas, arribaron a la conclusión de existencia de una “luminosidad leve” que permitió a la menor identificar algunos rasgos de sus agresores.

Si bien el fotógrafo e investigador criminal DOUGLAS BELTRÁN, al inicio de su intervención, dando una descripción general de las condiciones de visibilidad que halló en el CAI al momento de practicar inspección judicial (nocturna), comparando la luminosidad existente a la entrada del comando policial con aquella en el pasillo que conduce a una entrada a la parte posterior de la edificación, mencionó que en esta última dependencia “eran nulas”, al entrar en detalle de su labor, sin vacilación precisó que pese a ello, podía observar a la adolescente en su recorrido y ver cada uno de los pasos que daba, complementando su inicial y genérica apreciación, a una luminosidad “casi nula”, permitiendo así llegar a la conclusión, en valoración conjunta con los demás medios de prueba, la existencia de una luz tenue en el lugar de los hechos.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 49 Adicionalmente, acertadamente el ad-quem acudió a criterio científico, recordando la capacidad de adaptación del ojo humano a entornos de poca luz. En efecto, en dichos ambientes la pupila se dilata; así, en condiciones normales de salubridad visual cuanto menos luz hay, más activas se vuelven las células sensoriales del ojo.

En este orden, se concluye de la valoración conjunta y bajo las reglas de la sana crítica del material probatorio legalmente aducido en juicio, que el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos de abuso sexual cometidos en contra de KVZM, contaba con unas condiciones de luminosidad mínimas, que permitía la visibilidad entre quienes participaron de aquellos actos.

En consecuencia, los cargos formulados en tal sentido no prosperan. 5.2. Sobre el señalamiento de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO como participe del delito Censuró igualmente la recurrente la credibilidad otorgada por el ad-quem al señalamiento que hiciera KVZM en contra de su representado, sin tener en cuenta: - Las imprecisas salidas procesales que tuvo la menor con anterioridad al juicio (referente a sus declaraciones acerca del número de participantes y características físicas de éstos), CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 50 - Las “sospechosas” diligencias reconocimiento fotográfico y en fila de personas, primera en la que identificó a los siete (7) policiales asignados al CAI LAS AMÉRICAS; - El testimonio de JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REÁTIGA, quien con periodicidad ejercía labores de barrendero en el CAI y que aseguró no haber visto a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO entrar al cuarto donde resultó violentada KVZM; y finalmente - Los folios 362 y 363 del libro de control de armamento que certifica la entrega de armamento por parte del armerillo ORTIZ BEJARANO aquella noche del 19 de enero de 2010, a las 11:00 PM, esto es, mientras acontecía en la parte posterior del Comando la agresión sexual denunciada.

Veamos en concreto qué señalaron los medios probatorios reseñados: 5.2.1. KVZM En el juicio oral, la joven informó haber sido agredida por un total de 5 policiales, todos vestidos con el uniforme de la institución, a quienes no conocía de antes y cuyos nombres se enteró a lo largo del proceso, corresponden a FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO, MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. Señaló, el primero la accedió carnalmente vía vaginal, anal y CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 51 oral, en tanto los 4 restantes la obligaron a practicales sexo oral.

Conductas que no se percató, fueran observadas por algún tercero que no participara de los actos abusivos. Ante la audiencia previo cuestionamiento, KVZM afirmó recordar haber sido entrevistada por la psicóloga adscrita al CTI, LEIDY HERNÁNDEZ, reconociendo que en ese momento dijo haber sido agredida por 4 hombres, explicando que ello obedecía a que venía siendo amenazada con atentar contra la vida de su progenitora si declaraba en contra de los policiales.

Al ser contrainterrogada sobre este punto por la defensora de ORTIZ BEJARANO, utilizando el texto de la entrevista en la que se anota «(…) no fueron uno sino tres, quizá más de tres, cuatro digamos así (…)» a efecto de «refrescar memoria» según afirmó la abogada y hoy recurrente, la menor respondió: «No. Yo decía del momento en que me obligaron a hacer sexo oral.

Tres, quizás 4. En ese momento de la entrevista tenía muchos nervios». En uso del derecho de confrontación la misma defensora preguntó a la menor por las características físicas de los agresores, logrando una descripción de FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO, de MILLER PÁEZ, de quien refirió tener un acento paisa, además de algunas características físicas; además de otro policía «bajito, de cabello claro, tirando a castaño, ojos verdes o azules», reconociendo haber visto los rostros de los uniformados que la abusaron.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 52 No contrainterrogó la apoderada de ORTIZ BEJARANO, respecto a las descripciones referidas por la menor a la Perito Forense CLAUDIA YANETH ROJAS ARIAS. De otra parte, se incorporó como prueba a través de la menor, los reconocimientos fotográficos realizados por ésta,15 en un total de 7 diligencias.

En 5 de los 7 álbumes exhibidos, reconoció en cada uno a un agresor, entre ellos, en el álbum No. 6, a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, de quien indicó «ÉL TAMBIÉN ESTABA EN EL CAI, ÉL HABLABA COMO PAISA Y TAMBIÉN ABUSÓ DE MÍ», individuo que de acuerdo con la imagen 5 seleccionada, corresponde a un hombre joven, de cabello claro, ojos claros (verdes o azules) y tez bronceada.16 Al rememorar el evento en la audiencia, la menor se escuchó aturdida, con dificultad para respirar, debiendo hacer un esfuerzo por no pausar su relato.

Es de resaltar, que al ponerle de presente a la víctima el álbum fotográfico Nr. 5, KVZM manifestó que si bien la persona que aparecía en la fotografía Nr. 7 se encontraba en el CAI, ésta no participó de los hechos; situación que se repitió al observar las imágenes del álbum Nr. 7. Expuso igualmente la adolescente, ni haber visto antes de esa diligencia las fotografías utilizadas para la misma, ni 15 Cfr. fls. 462 A 479, carpeta Nr. 2. 16 Cfr. fls. 447y 463, carpeta Nr. 2.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 53 haber sido influenciada y/o manipulada por un tercero para dar sus respuestas. En cuanto al reconocimiento en fila de personas refirió que pese a dos intentos, esta actuación no se logró llevar a cabo, como consecuencia de su estado de ánimo en ambas oportunidades.

En aquél momento, contó, sintió nervios, rabia, angustia y «muchos sentimientos», teniendo en cuenta que había sido amenazada.

5.2.2. JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REÁTIGA17 Este testigo fue convocado por la defensa de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, acude a declarar en juicio el 30 de septiembre de 2014, esto es, 4 años después de los hechos; se trata de un hombre de 33 años, con estudios hasta 5º de primaria, con algún tipo de trastorno cognitivo que se deduce de su forma de expresarse, dicción, vocabulario escaso y movimientos corporales.

Afirmó vivir a 80 metros del CAI LAS AMÉRICAS, a donde acude regularmente hace 10 o 15 años a barrer o prestar alguna ayuda a los uniformados. Afirmó haber estado presente la noche del 19 de enero de 2010 en las instalaciones del CAI de policía mencionado, 17 Cfr. sesiones de audiencia de juicio oral llevadas a cabo el 18 y 30 de septiembre de 2014.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 54 donde se encontraba barriendo el jardín, desde las 9:30 PM hasta las 12:30 de la madrugada aproximadamente. Con la ayuda de un plano del CAI que es proyectado en la audiencia, JOSÉ ÁNGEL describió cómo vio llegar la noche de los hechos a eso de las 10:00 o 10:30 pm a la menor, observó cuando ésta entabló conversación con NARANJO a las afueras de la construcción del CAI y cuando luego se dirigieron por el pasillo lateral del Comando hasta un cuarto que hay al fondo.

Allí, dice que la pareja estuvo como media hora, posteriormente arribaron los PT GAMBOA y PÁEZ a quienes NARANJO llamó para que acudieran al cuarto trasero donde estaba la menor. Allí permanecieron 15 minutos, arribó al Comando el PT. ARIZA, conductor de una patrulla, a quien dijo observar desde el jardín del inmueble cuando entró a las instalaciones, fué hasta el armerillo y entregó un arma.

Sale ARIZA y se va en su moto particular. Al preguntársele por el “armerillo”, refirió el declarante, ser la persona que entrega el armamento, «uno mono», de apellido ORTIZ, de quien afirma, de manera enfática, «en ningún momento» salió de su oficina en la noche del suceso. Continúa su relato, señalando cómo después, GAMBOA y PÁEZ salen del cuarto de atrás y más tarde NARANJO y la niña, cogidos de la mano. Se despiden y la menor se va.

Indica que acompañó a la niña, le prestó el baño de su casa, salieron y se sentaron en un parque, donde se quedaron hablando media hora. Resalta que la joven se encontraba CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 55 normal, tranquila, relajada y no le dijo nada. Luego la acompañó hasta su casa.

Refiere al mismo tiempo, el arribo de la patrulla conformada por LARA y CHINCHILLA al CAI, quienes llevan un detenido. Con posterioridad llegan SANDOVAL y TORRES. Relata que en el pasado la Fiscalía lo citó para declarar sobre este mismo asunto, habiendo guardado silencio por miedo. También fue llamado por un investigador particular de apellido RAMÍREZ o MARTÍNEZ, a quien narró lo sucedido.

En el contrainterrogatorio realizado por la Fiscalía y la apoderada de otro de los acusados, el testigo se mostró confuso en sus respuestas, incluso a preguntas de fácil comprensión. En este sentido, primero afirmó que aquella noche salió sólo del CAI, para enseguida manifestar que salió con la menor a eso de las 12:45, a quien «acompañó».

Reconoció haber entregado tres versiones distintas: a la policía, en lo disciplinario, en lo penal y en la Fiscalía. Se le pregunta si en todas mintió y responde afirmativamente, señalando que lo hizo por miedo; sin embargo, ante la pregunta ¿miedo a qué?, contestó «no sé con qué respondo». Se le pidió describir en sus palabras las oficinas del CAI al que asiste hace más de 10 años y no respondió de manera coherente.

Finalmente, ante la insistencia de la Juez y la Fiscalía, con extrema dificultad logra mencionar las oficinas del capitán y secretario, las salas comandante guardia y de reuniones, sin lograr entregar más detalles. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 56 5.2.3. PRUEBA DOCUMENTAL18 A través del testigo de acreditación DIEGO ALEJANDRO ORTIZ se incorporan como prueba documental las copias del LIBRO CONTROL DE ARMAMENTO, POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA–DISTRITO UNO-ESTACIÓN CENTRO-SUBALMAR, folios 235 y 363 a 369, contentivo de los registros de entrega y devolución del armamento de la referida Estación. De interés para la actuación aparecen las siguientes anotaciones correspondientes al 19 de enero de 2010: - Devolución de arma 7953 a las 22:15 horas (folio 367) - Devolución de arma 7832 a las 22:15 horas (folio 365) y - Devolución del arma ***696 a las 23:20 horas (folio 363) 5.2.4.

Conclusión parcial De las pruebas citadas y teniendo en cuenta los parámetros de valoración del testimonio y ahora, también, de la prueba documental (artículo 432 de la Ley 906 de 2004), la Corte se decanta por otorgar credibilidad a la menor KVZM respecto al directo señalamiento que realizó del acusado 18 Cfr. fls. 798 a 802, Carpeta Nr. 3.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 57 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, como partícipe de las agresiones sexuales de que fue objeto. 5.2.3.1. Para la Sala, en el caso concreto, lo que la defensora recurrente denomina “imprecisiones” en los relatos entregados por la joven víctima por fuera del juicio oral, respecto al número de agresores y sus características físicas, no constituyen motivo para deducir mentira o restar credibilidad al testimonio.

De tiempo atrás, la jusrisprudencia viene sosteniendo, que las contradicciones en aspectos accesorios, no destruyen la credibilidad del testigo; lo que la destruye, es la verdadera contradicción en aspectos esenciales relevantes en los cuales hay un cambio de visión de extremos, como pueden ser la afirmación y negación, la existencia e inexistencia; caso en el cual, deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados, no pueden sostenerse por desatención u olvido.

Puede darse, como en efecto ocurrió en las declaraciones cuestionadas, cambios en sus contenidos fácticos, los que antes que contradicciones – insístase, principales excluyentes de lo esencial investigado – se proyectan como variaciones, es decir, como ‘contradicciones relativas’, sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta atribuida.

Por el contrario, esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que el delito se materializó. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 58 Ahora, tratándose de delitos sexuales contra menores, si bien las declaraciones previas al juicio debidamente incorporadas como prueba conforman un todo con el relato entregado en la vista pública, debe tenerse en cuenta que se trata de exposiciones recientes a la ocurrencia de los hechos, donde es perfectamente entendible, debido al shock que el acto abusivo y por qué no violento, produce, que los procesos mentales se concentren o fijen preponderantemente en los sentimientos de asco y rechazo que la joven exteriorizó, dejando en un segundo plano algunas otros aspectos, como resultan ser la caracterización física y número de agresores, máxime cuando se trata de una cantidad considerable de sujetos, como sucedió en el presente asunto.

Lo cual, no quiere decir que tal percepción no exista, sino que la memoria los desatiende, disminuyéndole importancia al aporte y/o exteriorización de este tipo de información. Fíjese como en el presente caso, recién acontecido el abuso sexual, la menor expresó en cámara de Gesell su repudio a lo ocurrido, su miedo a ser juzgada en su honra y honor por la sociedad y su temor a adquirir alguna infección y/o enfermedad de transmisión sexual.

A ello se suman las amenazas recibidas en aquél momento en contra de su familia, las cuales incluso condujeron a que fuera incluida en el programa de protección a testigos de la Fiscalía, como ya se anotara en precedencia. Es con el transcurso del tiempo y el inicio del proceso penal, los que permiten la reconstrucción sosegada de lo CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 59 vivido, aflorando entonces aquellos recuerdo, entonces dejados de lado y desatendidos.

Luego entonces los defectos denunciados en tal sentido carecen de trascendencia para la resolución del caso. 5.2.3.2. Para la Sala, carece de sustento el reproche formulado en contra del reconocimiento fotográfico, el cual como quedó reflejado en el juicio, se adelantó con el respeto a las garantías fundamentales y presupuestos legales. Contrario a lo deducido por la abogada defensora, el hecho de haber identificado a dos uniformados que laboraban en el CAI pero que no participaron en los hechos, deja ver la ausencia de un ánimo vindicativo de la joven agredida y más bien, la verdadera intención de revelar lo ocurrido y sus responsables.

Sobre este último método de identificación utilizado, de la observación de la imágenes contentivas en el álbum Nr. 6, vale la pena resaltar, la inmensa similitud entre las fotografías, por lo cual el reconocimiento tornaba en más dificultoso, sino también, el señalamiento sin titubeos que realizó sobre la fotografía Nr. 5, correspondientes a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. Así pues, acertadamente el Tribunal no aceptó los reproches relacionados con este medio de prueba, considerándolo en la valoración conjunta que lo llevó a CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 60 decisión de confirmar el reproche por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 5.2.3.3.

Los defectos alegados y relacionados con una presunta diligencia de reconocimiento en fila de personas, carecen de sustento alguno, en tanto aquella no se llevó a cabo en la presente actuación y por lo mismo, menos aún, se incorporaron los resultados de una tal actuación. 5.2.3.4. Particular atención merece, a raíz del reproche formulado, la valoración del testimonio de JOSÉ ÁNGEL CASTELLANOS REÁTIGA.

De la observación del registro de audio y video de esta deposición, es evidente no sólo la preparación del testigo, no prohibida en todo caso por la ley, siempre y cuando no constituya fraude, sino también, su adoctrinamiento para relatar con sumo de detalles unos sucesos acontecidos hacía más de 4 años, lo cual quedó al descubierto al ser interrogado por persona diferente a quien lo trajo ante la audiencia y entonces poner de manifiesto la incapacidad para relatar de manera espontánea y clara.

Reafirmando los criterios de los jueces de instancia, es patente, inequívoco y flagrante el ánimo del testigo por pretender favorecer al acusado DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO dejándolo a un lado y/o excluyéndolo del teatro de los acontecimientos. Para la Sala, resulta inverosímil su detallado relato, de acuerdo con el cual, cuando arribó al CAI el PT ARIZA, CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 61 observó a este último desde el jardín donde se encontraba, es decir, desde afuera de la construcción, entrar a las instalaciones, ir hasta la oficina del armerillo y entregar un arma.

Narración poco probable, no sólo por la precisión de la descripción y la lejanía para verdaderamente poder percatarse de la actividad desarrollada por ARIZA, sino también, porque al señalar en el plano del CAI involucrado su ubicación, el testigo se sitúa teniendo de por medio por lo menos un individuo arbóreo que seguramente obstaculiza una plena visibilidad de la puerta de entrada a las oficinas del Comando.

Adicionalmente, el testigo implicó al PT GAMBOA como persona que acudió al cuarto donde se hicieron los vejámenes en contra de KVZM, cuando este policial si bien fue identificado por la victima como presente en las instalaciones del CAI aquella noche, lo descartó como partícipe del abuso. En suma, no le asiste razón a la recurrente, cuando invocando una errada valoración, pretende se otorgue plena credibilidad al dicho de JOSÉ ÁNGEL, cuando fueron flagrantes sus contradicciones en su relato y su falta de imparcialidad. 5.2.3.4.

Yerra igualmente la demandante al pretender hacer ver un defecto de valoración por tergiversación CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 62 respecto a los registros de Control de Armamento de la noche del 19 de enero de 2010. En efecto, lo que de su lectura se concluye, es que entre las 22:15 y las 23:20, esto es, en un interregno de una (1) hora y cinco (5) minutos, el encargado de la oficina de resguardo del armamento policial, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, no recibió ni entregó material bélico alguno, hecho demostrado así, que hace más probable su participación en los hechos de abuso sexual, en tanto de acuerdo con el relato de la menor, las conductas delictivas tuvieron ocurrencia entre las 22:30 y las 23:30 horas.

En todo caso, resulta ilusorio pretender, pese a la existencia de órdenes superiores de la institución, que quien ejerce la función de armero, esté obligado a permanecer de manera continua y/o a no salir de dicha oficina en 12 horas de turno, máxime cuando son determinados horarios, los que concentran la entrega y recepción de este tipo de equipamiento, siendo más amplias las franjas horarias en las que no hay entrega ni recepción de armamento. 6.

Conclusión En este orden y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto no concluye la Sala la configuración de yerro alguno CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 63 en la valoración probatoria realizada por los jueces de instancia, capaz de derruir el fallo demandado.

Encuentra la Corte, que el señalamiento realizado por KVZM en contra de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, valorado en conjunto con las demás pruebas legalmente incorporadas en juicio, llevan al estándar legal del convencimiento más allá de toda duda acerca de su participación y responsabilidad en los delitos por los cuales fuera llamado a juicio.

En efecto, en punto a la verificación del señalamiento por parte de la víctima en contra de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO como partícipe de las conductas atribuidas, en primer término, se reiteran los razonamientos expuestos en el punto 5.1.7 de esta providencia, en cuanto a: - Inexistencia de pruebas que demostraran que la joven víctima, para el momento de los hechos, tuviera alteración de sus sentidos, que le impidieran una adecuada percepción de lo ocurrido y sus actores. - Ausencia de interés alguno de la ofendida en mentir o acusar de la conducta a quien no participó de ella.

Y finalmente, - La valoración conjunta de las pruebas hasta aquí expuestas, que permiten la corroboración (a través de prueba indirecta), del compromiso penal de ORTIZ BEJARANO. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 64 Debiendo en todo caso la Sala destacar la contundencia del señalamiento realizado por la afectada, quien como se anotó, en diligencia de reconocimiento fotográfico no dudó, pese a la similitud de los rostros puestos a consideración, en señalar a DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. Así como tampoco titubeó al exponer en juicio las características de uno de sus agresores, en todo caso poco comunes al resto de integrantes del CAI LAS AMÉRICAS, como son el cabello claro y los ojos verdes o azules.

Respecto a la valoración conjunta del material probatorio y corroboración al dicho de la menor, lo desarrolla la Sala así: - En efecto se demostró a través del Libro Minuta de Turno (incorporada como prueba por la investigadora MARY ROJAS), que el 19 de enero de 2010, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO se encontraba al interior del CAI LAS AMÉRICAS, cumpliendo funciones de armero desde las 13 horas del 19 de enero hasta las 13 horas del día siguiente. - Al igual que se comprobó a través del Libro de Control de Armamento, que entre las 22:15 y 23:20 horas de la noche en que ocurrieron los hechos, no se presentó afluencia de policiales entregando o recibiendo armamento.

Todas las anteriores circunstancias consideradas en conjunto, permiten fundamentar el reproche penal en contra de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 65 7. Aclaración final La Sala estima pertinente reafirmar la posición de los jueces de segunda instancia, de acuerdo con la cual, tanto el aquí recurrente, así como sus compañeros de ilícito, al momento de comisión de los punibles contra la libertad, integridad y formación sexual de la joven víctima, ostentaban una posición de garante.

Ello, por cuanto en virtud de su calidad de integrantes de la Fuerza Pública, más exactamente, patrulleros adscritos a la Policía Nacional, en servicio y al interior de un recinto destinado para la protección de la ciudadanía, los procesados estaban en el deber legal de interrumpir el devenir de los hechos y tenían la capacidad para hacerlo, optando deliberadamente por incumplir voluntariamente la realización de sus deberes a pesar del conocimiento que tenían acerca de los hechos y de las consecuencias que se derivarían de los mismos.

Por lo mismo y en virtud de lo reglado por los incisos 2, 3 y parágrafo del artículo 25 del Código Penal, su compromiso penal se extiende a través de la figura de comisión por omisión u omisión impropia, respecto a los delitos cometidos por sus colegas, en tanto no realizaron acción alguna para evitar aquellos vejámenes, y, por el contrario, se aprovecharon de la situación de consternación de la adolescente para obligarla a la práctica de sexo oral a cada uno de ellos, con la complacencia de los demás. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 66 Forma de responsabilidad que de acuerdo con el citado artículo 25 y la jurisprudencia decantada de la Sala, debe atribuirse en la calidad de autor, y no de cómplice, como erradamente lo imputó la Fiscalía en audiencia preliminar y posterior acusación. En este sentido la Corte ha enseñado: «Vale la pena destacar aquí que dadas las especiales características del delito de omisión impropia, cabe afirmar que para realizar tal tipo de ilicitud se requiere tener la posición de garante, siendo la autoría la única forma posible de participación en un hecho de esa naturaleza; sin embargo, algún sector de la doctrina ha admitido la coautoría propia cuando el acuerdo previo versa sobre el incumplimiento de un deber de actuar, mientras que otro grupo se niega a reconocer dicha hipótesis afirmando que a lo sumo se podría presentar una autoría simultánea, toda vez que la infracción de deber derivada de una posición de garante no admite subdivisión alguna. […] La posición dominante, como desarrollo de un concepto unitario de autor, el cual es acogido por nuestro legislador penal, de ahí que en el delito de omisión impropia sólo cabe la autoría, pues si el sujeto ostenta la posición de garante por tener la obligación jurídica de salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así sea por la acción de un tercero, responde como autor de tal hecho a título de comisión por omisión. El anterior planteamiento también impide admitir otras formas de participación en el delito de omisión impropia, como por ejemplo, la complicidad del garante si la lesión al interés jurídico es causada por un tercero, pues éste siempre será autor en la medida CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 67 que esta categoría se deriva del simple hecho de incumplir el deber legal que le impone ejecutar labores de salvamento y protección. Así las cosas, lo que corresponde es ajustar o aclarar que la condena por los delitos concursales atentatorios de los bienes jurídicos de la vida y la libertad personal, no se les imputa a los militares enjuiciados, UR y OC como obra positiva de ellos, sino que su comportamiento omisivo, ante la relación de equivalencia frente a la acción positiva de los tipos penales que ejecutaron los miembros del grupo de autodefensas, se asimila a efectos de predicar su responsabilidad a título de autores en los mismos».19 Sin embargo, modificar el fallo para condenar en la calidad de autor (por comisión por omisión u omisión impropia) respecto a los delitos cometidos por los demás participantes del abuso sexual colectivo, no solo vulneraría el principio de congruencia en su componente jurídico – por cuanto la Fiscalía en relación a estos punibles formuló acusación con fundamento en el artículo 30 inciso tercero del Código Penal, esto es, en calidad de cómplice –, sino que adicionalmente, constituiría un desconocimiento del mandato constitucional de la no reformatio in peius, conforme con el cual, «El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único».20 Consecuencia de todo lo expuesto, la Corte, no casará el fallo impugnado, confirmando la sentencia condenatoria 19 CSJ, SP7135-2014, de 05 de junio, Rad. 35113. 20 Art. 31 inciso segundo, Constitución Política.

CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 68 proferida por primera vez en segunda instancia, en garantía de la doble conformidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: No casar el fallo impugnado por los cargos propuestos. Segundo: En garantía del derecho a la doble conformidad, confirmar la sentencia condenatoria mencionada. Contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 69 Presidente CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 70 CUI: 68001 61 06056 2010 00213 01 NÚMERO INTERNO: 54698 CASACIÓN LEY 906 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS 71 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria