CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 1 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3211-2023 Radicación N° 54580 Aprobado Acta N°. 186 Bogotá D.C. cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio del 27 de junio de 2018, emitido por el Juzgado 14° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarla como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 2 sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue presentado por las instancias, así: “En denuncia instaurada el dos de enero de dos mil quince, por ANDREA ESTEFANIA HERNÁNDEZ RONDÓN –madre del menor S.G.H.–, informó que el día 1 de enero de ese año, aproximadamente a las dos de la tarde, su hijo S.G.H. de seis años, se encontraba en una habitación de la vivienda con un amiguito de iniciales A.D.O.D. y al pasar por allí, STEFY DELGADO, – tía del menor A.D.O.D.–, observó que A.D.O.D. tenía el pantalón abajo y S.G.H. le estaba “chupando” el pene.

Con ocasión de esos hechos, la madre del menor A.D.O.D., ADRIANA DELGADO MONTOYA, le preguntó a S.G.H., por qué estaba haciendo eso y el niño le contestó que la abuela CARMELINA PECHENE, le decía que el pene era para “chuparlo y que les chupara los penes a los niños”; que la abuela le agarraba la cola, le introducía el dedo en ella y le agarraba duro el pene.

Refiere la denunciante que estos hechos venían ocurriendo desde hacía año y medio y que los mismos acontecían cuando los padres del menor lo dejaban al cuidado de la bisabuela”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 17 de marzo de 2015, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 3 imputación a CARMELINA PECHENE DE VIVAS como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, – conducta descrita en los artículos 208 Modf.

Art. 4 Ley 1236 de 2008, 209 Modf. Art. 5 Ley 1236 de 2008, 211 Numeral 5, Modf. Art. 30 ley 1257 de 2008 y 31 del Código Penal–. Los cargos no fueron aceptados por la procesada y no fue solicitada medida de aseguramiento1. 2. El 11 de junio de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de la acusada2, sin variación en la calificación jurídica, cuya formulación efectuó el 2 de diciembre del mismo año ante el Juzgado 19° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proceso reasignado al Juzgado 14° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3. 3.

Celebrado el debate oral y público4, el 27 de junio de 2018 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio a favor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, – por duda en cuanto a su inimputabilidad–. Decisión que fue recurrida por el delegado de la Fiscalía y la representante de Víctimas. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 18 de octubre de 2018, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para en su 1 Folio 9, C.O. 1. 2 Folios 15 a 18 C.O.1. 3 Acuerdo No CSBTA16-455 del 16 de marzo de 2016. 4 La audiencia preparatoria culminó el 23 de agosto de 2016, y el juicio oral se adelantó en sesiones del 18 de enero, 14 de marzo de 2017, y 2 de febrero, 19 de abril y 13 de junio de 2018.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 4 lugar condenar a la procesada como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Adicionalmente concedió la libertad condicional de que trata el artículo 24, paragrafo de la ley 65 de 1993, Modificado por el artículo 16 ley 1709 de 20145. 5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de CARMELINA PECHENE DE VIVAS interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el correspondiente libelo. La Corte, mediante auto del 2 de diciembre de 2019 admitió la demanda, y en cumplimiento del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, corrió traslado a las partes e intervinientes para su sustentación. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente al amparo del artículo 181, numeral 1 de la ley 906 de 2004, postula un cargo principal en contra de la sentencia condenatoria de segundo grado, así: 1.

Cargo principal 5Supuesto de hecho que estructura la causal de libertad condicional, por “trastorno mental sobreviniente”. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 5 Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de una norma de constitucionalidad y legal Por la senda de la causal primera, indica el casacionista, que erró el Tribunal al revocar la sentencia absolutoria proferida a favor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, y deducir equivocadamente a partir de la valoración de las pruebas, la responsabilidad penal en contra de la acusada, como sujeto imputable; contrariando las reglas que consagran el principio de legalidad y presunción de inocencia, al aplicar indebidamente los artículos 33 C.P., 7 del C.P.P. y 29-3 C. Pol., toda vez que la fiscalía no logró desvirtuar en juicio la calidad de inimputable de la procesada, ni demostró la responsabilidad de la acusada en sede de culpabilidad, respecto de los hechos.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y mantener el fallo de carácter absolutorio. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante El libelista reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Se refirió al fundamento del cargo y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada. 2. Representante de la Fiscalía CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 6 Afirma la delegada fiscal, como no recurrente, que está probado más allá de toda duda, la responsabilidad y materialidad de las conductas desplegadas por CARMELINA PECHENE DE VIVAS, quien incurrió en una conducta típica y antijurídica, al abusar sexualmente en repetidas ocasiones del menor S.G.H., por lo que la discusión en sede del recurso se traslada a su imputabilidad.

Para la delegada Fiscal, no existe duda de que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, debe ser tratada como imputable; en tanto era consciente de su obrar ilícito, asociado al abuso sexual del menor S.G.H., a quien le manipuló el pene, le introdujo el dedo en la cola y lo incitaba a besar el pene de otros niños. Respecto a la valoración de su inimputabilidad, destacó que, para establecerse la severidad de la demencia por ella padecida; el perito se basó en la Escala de Deterioro Global (GDS), que divide el progreso de dicha enfermedad en siete etapas basadas en la declinación cognoscitiva, así: “GDS.1.

Ausencia de alteración cognitiva. GDS.2. Disminución cognitiva muy leve. GDS 3. Defecto cognitivo leve. GDS.4 Defecto cognitivo moderado GDS. 5. Defecto cognitivo moderado grave GDS 6. Defecto cognitivo grave y GDS. 7 Defecto cognitivo muy grave”. Concluyendo que “… muy probablemente para el año 2011, CARMELINA PECHENE DE VIVAS ya tenía síntomas iniciales de demencia no especificada, y según el dictamen psiquiátrico, cada etapa dura entre dos y tres años; su declinación cognitiva para el año 2014, era fase GDS 2, en la que la persona tiene una función CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 7 normal, no experimenta la pérdida de memoria y es sana mentalmente”6.

Por tanto, independientemente de la perturbación diagnosticada y la etapa que atravesaba la acusada, lo que se debe considerar, “no es el origen de la alteración, sino su coetaneidad con el hecho ejecutado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en su conciencia y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada”.

Aspecto sobre el que, el Tribunal indicó, que la conducta de CARMELINA PECHENE DE VIVAS era la de un imputable, en tanto fue evidente, “que actuó con conciencia y voluntad, además de comprender y autodeterminarse en la ilicitud de su obrar, al constreñir al niño a guardar silencio sobre los abusos sexuales a los que era sometido; quien realizaba los tocamientos libidinosos en su residencia, en la clandestinidad que suele acompañar la comisión de estas conductas, demostrando que estaba orientada en tiempo y espacio, tenía la capacidad de comprensión y autorregulación, suficiente para idear planear, ejecutar y ocultar su actuar delictivo”.

Por lo que acertó el Tribunal, al concluir la imputabilidad de la acusada. Apoyada en estas consideraciones, demanda a la Corte no casar el fallo de segundo grado. 3. La representante del Ministerio Público 6La fiscalía, cita el artículo “las fases de la demencia” y “escala de deterioro global”, publicada por el Dementia Care Central e Hipocampo.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 8 Coincide con los argumentos expuestos por la fiscalía, respecto a la improsperidad del cargo. Crítica el deber que le asistía a la defensa de acreditar la calidad de inimputable de la procesada en la audiencia de acusación, y no en la audiencia de juicio oral, como sucedió, – escenario en el que se incorporó la prueba que condujo a tal calidad–; prueba, que debió ser excluida del debate oral, ya que con dicha omisión se vulneraron los principios de igualdad de armas de la fiscalía, quien no pudo controvertir la inimputabilidad.

Expone que la acusada no es inimputable y debe ser tratada como responsable de los hechos, por cuanto el informe pericial realizado por el Instituto de Medicina legal acredita, que CARMELINA PECHENE DE VIVAS si bien padecía un trastorno mental progresivo, – que se desarrolla en diversas fases, hasta ser totalmente dependiente de otra persona –; para el momento en que ocurrieron los hechos, la procesada no estaba en una fase que no le permitiera comprender la ilicitud de su conducta.

En tanto, según el testimonio del menor, la procesada cometía estas agresiones en la clandestinidad, sin la presencia de otros integrantes del núcleo familiar; lo que denota que tenía comprensión de la ilicitud de su comportamiento, caso contrario, de estar en una fase de afectación severa de la enfermedad, hubiera cometido esos abusos en cualquier momento y delante de cualquier persona.

Quien además intimidaba al menor, con quitarle los juguetes si le contaba a alguien, lo sometía CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 9 físicamente, le introducía el dedo en la cola y manipulaba su órgano sexual. Pide no casar el fallo censurado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor, en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 20187, la cual se hace efectiva, una vez admitida la 7Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.

CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 10 demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. 2. Análisis del cargo Advierte la Corte que, el cargo planteado por el casacionista propone un problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de una norma constitucional y legal, que derivó en la condena de la procesada; y si el mismo tiene la entidad suficiente para derribar la presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, por cuyo medio se declaró la responsabilidad penal de CARMELINA PECHENE DE VIVAS como imputable. 3.

Resolución del cargo No se debate entonces la participación de CARMELINA PECHENE DE VIVAS en el injusto penal, en la medida en que la materialidad de las conductas se dio por demostrada en las instancias; por lo que el problema jurídico planteado, referirá únicamente a concluir si al realizar la conducta censurada, CARMELINA PECHENE DE VIVAS – de 83 años de edad, para la época de los hechos–, actuó como imputable o si en razón de su padecimiento –trastorno neurocognitivo mayor– denominado demencia no especificada, carecía de tal calidad jurídica.

Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará los, (4) fundamentos probatorios y jurídicos de los fallos de instancia, (5) CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 11 la categoría jurídica de la inimputabilidad, (6) la prueba pericial en el caso concreto, (7) conclusión. 4. Fundamentos de los fallos de instancia 4.1.

El Juez de primer grado absolvió a CARMELINA PECHENE DE VIVAS, por considerar: No se discute que el menor S.G.H., fue objeto de abusos sexuales por parte de su bisabuela CARMELINA PECHENE DE VIVAS, en varias oportunidades –sin indicar las fechas claras–, quien relató que la acusada le tocaba sus partes íntimas y le metía los dedos en la cola, testimonio corroborado por la Médico legista DIANA MARGARITA MELO8 y la madre del menor, ANDREA ESTEFANIA HERNÁNDEZ RONDÓN. En cuanto a su culpabilidad, a partir de la valoración psiquiátrica realizada a CARMELINA PECHENE DE VIVAS, por el perito Psiquiatra Dr. JULIAN CAMILO TORRES LEÓN, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, según la cual: “… La examinada presenta al examen mental actual, signos y síntomas compatibles con un diagnóstico de demencia no especificada.

El diagnóstico previo corresponde a una enfermedad mental permanente, caracterizado por un deterioro funcional, que es progresivo e irreversible, dificultando en la examinada su capacidad de volición y cognición desde el inicio 8DIANA MARGARITA MELO CRISTANCHO, Médico Legista, que elaboró el informe de clínica forense No UBAM-DRB-00037-2015.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 12 de su enfermedad. Se considera que los síntomas del diagnóstico previamente anotado en la examinada, según la historia natural de la enfermedad, hayan comenzado hace al menos 6 años, para el año 2011, con lo que es muy probable que, para la época de la presunta comisión de la conducta, la examinada haya tenido comprometido su juicio y raciocinio, por lo que no podía comprender ni autodeterminar el alcance de sus actos”.

(Negrita original). Concluye el a-quo, la valoración psiquiátrica realizada, no permite deducir que la intención consciente y voluntaria de la acusada era vulnerar el bien jurídico tutelado, pues la prueba científica practicada, no confirma ni descarta su volición, para el instante mismo de la comisión de la conducta, lo que impide afirmar que la procesada era conocedora de su actuar y quería su realización. Basado en esas opiniones periciales, resolvió la absolución a favor de la acusada, en tanto no arribó al grado de certeza requerido frente al aspecto subjetivo de la conducta, para condenar. 4.2.

En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Conocimiento, luego de estimar: Destacó el perito forense, en juicio, que para el comienzo de la enfermedad –año 2011–, CARMELINA PECHENE DE VIVAS no era “dependiente”, y la diferencia entre el primer y último estadio de la enfermedad, es la “independencia en su funcionalidad”.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 13 De lo que edifica, que las manifestaciones de la enfermedad en el estadio inicial eran solo episodios de desorientación en situación progresiva, sin mayor mengua en la capacidad volitiva y cognitiva; susceptible de afirmarse en la acusada para la época de comisión del abuso sexual, máxime cuando la dependencia de la acusada hacia su núcleo familiar se fundamentó solo en el hecho de desorientarse y perder uno de sus ojos por glaucoma.

Destacando además que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, realizaba la conducta reprochada, en la clandestinidad, intimidando al menor con “quitarle sus juguetes, si contaba a sus padres”, siendo incontrastable que conocía la ilicitud de sus actos y se determinó conforme a los mismos. Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito en los artículos 208 Modf.

Art. 4 Ley 1236 de 2008, 209 Modf. Art. 5 Ley 1236 de 2008, 211 Numeral 5, Modf. Art. 7 ley 1236 de 2008 199 Ley 1098 de 2004 y 31 del Código Penal, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de CARMELINA PECHENE DE VIVAS como imputable. 5. De la inimputabilidad El ordenamiento jurídico, de manera general y abstracta, supone en todos los individuos destinatarios de la norma penal, las capacidades (i) de comprender la ilicitud de la conducta (elemento intelectivo) y (ii) de autodeterminación o de dirigir la actuación conforme a esa comprensión (elemento volitivo), presupuestos que caracterizan la imputabilidad.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 14 Dicho de otra manera, una persona es imputable y, por tanto, susceptible de sufrir el rigor de la respuesta punitiva del Estado, en la medida en que tenga la capacidad para conocer y comprender que, con su comportamiento, lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente tutelados y, sin embargo, de forma voluntaria realiza el acto que los agravia.

La comprensión se explica como: [u]n proceso de las funciones mentales superiores, que consiste en aislar, identificar y entender datos externos e integrarlos de forma coherente con la información de la cual la persona dispone, para aplicarlos con flexibilidad ante una situación determinada y tiene carácter emocional volitivo. La capacidad de comprensión […] se entiende como la facultad para entender, conocer y diferenciar si un comportamiento es lícito o ilícito9.

La capacidad de autodeterminación se refiere a la: [a]utosuficiencia y autodirección individual, a la motivación, voluntariedad y capacidad de autorregulación, es la habilidad para desempeñar una conducta con libertad, autonomía, conocimiento y comprensión. Matizada por el afecto, incluye la volición y la conación10, posibilidad de escoger, tomar decisiones y actuar11.

La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad, de ahí que el artículo 33 del Código Penal define que es inimputable «quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de 9Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y Autodeterminación. Versión 01 de diciembre de 2009, código: DG–M–Guía– 07–V01, disponible en http://www.medicinalegal.gov.co. 10Término usado en psicología, para referirse a la habilidad de aplicar energía intelectual a las tareas, según sea necesario en el tiempo, para lograr una solución o completar la tarea.

Reitan Wolfson, 2000 p. 444. 11 Ib. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 15 comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares… Los menores12 de dieciocho (18) años estarán sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil».

Al respecto la Sala ha explicado (CSJ SP, 23 mar. 2011, rad. 34412) que: [e]l inimputable no actúa culpablemente, porque en él se encuentra suprimida la capacidad de valorar adecuadamente la juridicidad o antijuridicidad de sus acciones, y de regular su conducta de conformidad con esa valoración, debido a factores internos del individuo, como un desarrollo mental deficitario, un trastorno biopsíquico transitorio o permanente, obnubilación de conciencia, o fallas graves de acomodamiento sociocultural, eventos en los que no puede formularse un juicio de reproche por no ser exigible una acción adecuada a derecho.

Y13, en lo que respecta al trastorno mental permanente o transitorio, situación referida en el presente caso, comoquiera que se afirma por el perito experto que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, padecía un trastorno neurocognitivo permanente, denominado demencia no especificada: [l]o que realmente resulta importante para su declaración judicial [de la inimputabilidad], como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corte14, no es el origen mismo de la alteración biosíquica, sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que 12 En lo concerniente a los adolescentes entre los 14 y 18 años de edad la Sala de Casación Penal, ha explicado que aquellos ostentan una condición de «imputabilidad diferenciada» (Cfr. CSJ SP, 29 jun. 2011, rad. 35681 y CSJ SP1805–2019, 22 may. 2019, rad. 50611). 13 Ib. 14 Cfr. Sentencia de 8 de junio de 2000 y 14 de febrero de 2002, radicaciones Nº 12565 y 11188, respectivamente.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 16 ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada. (Negrita destacada) 5.2 De la prueba pericial en la declaratoria de inimputabilidad La controversia que ocupa la atención de la Sala se orienta a verificar, si la conclusión adoptada por el Juez Colegiado, respecto a la imputabilidad de la procesada CARMELINA PECHENE DE VIVAS y su declaratoria de responsabilidad penal, se ajustan a la preceptiva legal y constitucional, contrario a la tesis sostenida por el censor y acogida por el juez a–quo, referente a su absolución, ante la duda de su inimputabilidad.

De quien se afirma, no tenía la capacidad de comprender lo injusto de sus actos y determinarse de acuerdo con esa comprensión, según pericia incorporada al juicio oral, a instancia de la defensa. La Sala ha reiterado, que la declaración de inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico y la sola manifestación del perito no es suficiente para fundar la determinación de inimputabilidad, pues, ésta es «una categoría jurídica que le corresponde determinar al juez encargado de decidir el asunto y no a los especialistas traídos por las partes», con base en el principio de libertad probatoria y de apreciación racional de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP, 15 dic. 2000, rad. 13595;

CSJ SP, 16 dic. 2009, rad. 10964; CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559 y CSJ SP, 10 dic. 2013, rad. 39565). CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 17 En ese orden de ideas, debe evitarse el error recurrente, de considerar que la prueba en que se cimienta la declaración de inimputabilidad es por excelencia el dictamen pericial psiquiátrico.

Si bien es uno de los medios de convicción más relevantes para establecer tal categoría, no es el único medio probatorio que puede ser allegado al proceso para tal efecto. Sobre ello, la Corte Constitucional, en providencia CC C– 107–2018, expresó: [e]l juez, para establecer la inimputabilidad del procesado, puede valerse de varios elementos materiales probatorios y no solo del informe pericial, principalmente, de la historia clínica del sujeto, documentos, entrevistas de amigos, familiares, compañeros, la víctima, etc.

Así mismo, el perito (psiquiatra o psicólogo forense), a la hora de realizar el informe pericial y declarar en la audiencia de juicio oral, podrá considerar, además de la entrevista realizada al examinado, otras evidencias para emitir sus conclusiones, como la lectura del expediente, la realización de exámenes paraclínicos complementarios, la historia clínica, fotografías de la escena, antecedentes disciplinarios y penales, informes escolares o de rendimiento laboral, etc.15 Por otra parte, esta Corporación, refiriéndose a la práctica de la prueba pericial en Ley 906 de 2004 y la forma cómo debe ser apreciada por el juzgador, en pronunciamiento SP4760-2020, nov. 25, rad. 52671, precisó: “De igual manera, si la Fiscalía constata la base fáctica de una causal de inimputabilidad con posterioridad a la audiencia inicial de formulación de cargos, en ejercicio de sus facultades como titular de la acción penal, 15Instituto Nacional de Medicina Legal.

“Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y Autodeterminación”. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 18 podrá realizar los ajustes que sean necesarios en el acto de acusación. En todo caso, siempre que existan dudas sobre la imputabilidad del acusado, al ser una condición de la culpabilidad y esta, a su vez, un elemento de la conducta sancionable con «pena» (art. 9, inc. 1, C.P.), le corresponde a la Fiscalía descubrir, solicitar e incorporar las pruebas que sean necesarias para dilucidar tal aspecto, pues solo así podrá cumplir con la carga de demostrar todos los presupuestos fácticos de la responsabilidad «más allá de toda duda» (art. 7 del C.P.P.) Ahora bien, es cierto que, en principio, la parte más interesada en desvirtuar la capacidad del acusado para cometer el delito con culpabilidad sería la defensa, dada la magnitud del rédito que puede implicar a su representado … Cuando sea esa la estrategia, el defensor «entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado» en la audiencia de formulación de acusación, tal y como lo ordena el artículo 344, inc. 2, del C.P.P. Dicho precepto, es evidente, busca garantizar el principio de igualdad de armas a la Fiscalía y, en tal virtud, impone una oportunidad especial -anticipada- de descubrimiento probatorio a la defensa, puesto que, por regla general, este tiene lugar es en la audiencia preparatoria (art. 356.2).

Este sentido literal y teleológico de la norma legal y las explicaciones precedentes permiten concluir que aquella no asigna a la defensa una especie de «carga procesal» exclusiva consistente en «alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica» que pueda dar lugar a la inimputabilidad, como se dio a entender en la precitada sentencia de abril 23 de 2008 (rad. 29118)… En proveído CSJ SP070–2019, 23 en. 2019, rad. 49047: “… Se ha definido en torno a la base técnico-científica del dictamen pericial, que: (i) la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”;

(ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 19 suficientemente la base “técnico–científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” –en sentido estricto–, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera;

(iii) el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” – preponderancia– que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia;

(iv) cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado….16 De igual manera, se ha destacado la necesaria relación existente entre el dictamen pericial y su base fáctica, puesto que, aunque es posible que el perito comparezca al juicio oral con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas “técnico–científicas”, para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que emita su opinión frente a un determinado aspecto fáctico.

En estos eventos, ha dicho la Sala, la base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión, ya sea porque el perito los percibe directamente, caso en el cual se convierte en testigo de los mismos o porque tales hechos son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba…17. 16 CSJ SP–2709–2018, 11 Jul. 2018, rad. 50637.xdr 17 Ibídem.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 20 En tales casos, se ha precisado, la parte contra la que se aduce el dictamen tendría la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a las pruebas destinadas para demostrar la base fáctica del dictamen: … »18. También puede suceder, advirtió la Corte, que la base fáctica del dictamen no coincida con los hechos que son tema de prueba y que el perito se valga de información obtenida fuera del juicio para emitir sus conclusiones, caso en el cual el derecho de contradicción y confrontación se satisfacen con el descubrimiento oportuno de tales medios de conocimiento, de modo que puedan ser empleados en el ejercicio del contrainterrogatorio por la parte adversa.

Es lo que puede suceder con los dictámenes periciales de psicología y psiquiatría. Así, se expresó en la decisión que viene siendo citada: “Finalmente, es posible que la base fáctica del dictamen no coincida con los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por ejemplo, con ciertas evaluaciones psicológicas orientadas a demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan historias clínicas, se practican entrevistas, etcétera.

Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio es la opinión del experto, no es necesario incorporar como prueba las historias clínicas y la otra información destinada a esos fines. Sin embargo, esos datos deben ser descubiertos oportunamente, para que la contraparte tenga la ocasión de utilizarlos en el contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del perito, la solidez del dictamen, etcétera”.19 En cualquiera de los casos, el perito está en la obligación de precisar los aspectos relevantes de la base fáctica y ofrecer sus explicaciones a la luz de una fundamentación “técnico– científica” suficientemente decantada y la relación existente entre ellos, lo que le impone, a la luz del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, se reitera, determinar si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza, para de esa manera definir por qué el caso objeto de opinión encaja en las reglas técnico científicas que ha explicado20. 18 Ibídem. 19 Ibídem. 20CSJ SP–1786–2018, 23 may. 2018, rad. 42631.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 21 6. De la valoración del dictamen pericial en el caso concreto Para definir el cargo, es pertinente referir al contenido del dictamen pericial de psiquiatría incorporado al juicio oral por el experto Dr. JULIAN CAMILO TORRES LEÓN, cuya aducción aceptó el juez singular y que si bien no se realizó en el momento procesal destacado por el legislador –en la audiencia de formulación de acusación tal y como lo ordena el artículo 344, inc. 2, del C.P.P.–, tal circunstancia fue superada por las instancias, a tal punto que el juez a–quo, derivó del dictamen pericial la absolución de la procesada, por considerar que existía duda respecto a la declaratoria de su culpabilidad y en contrario el Tribunal, del mismo medio de convicción, derivó la condena de CARMELINA PECHENE DE VIVAS como sujeto imputable.

Defecto procedimental, que sin bien pudo comprometer las garantías procedimentales de la fiscalía, referentes al principio de igualdad de armas y contradicción, se advierte, que, pese a la incorrección, la prueba pericial fue descubierta, ampliamente debatida y rebatida por el ente acusador, lo que a su vez fue conjurado por el Tribunal al concluir: “… la inimputabilidad reclamada por la defensa en los alegatos de conclusión, contrario a lo discernido por el funcionario de primera instancia, destaca la Corporación, debió ser definida en forma desfavorable al no haber sido planteada en la oportunidad procedimental, lo cual conllevó CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 22 la transgresión de los postulados relacionados en precedencia. En todo caso, de aceptar en gracia de discusión que a la defensa le era viable plantear la inimputabilidad con soporte en ese medio suasorio acopiado en el juicio oral, concretamente, en la valoración psiquiátrica realizada a la enjuiciada PECHENE DE VIVAS por el forense ROJAS LEÓN, la Sala arribaría a una conclusión idéntica, esto es, de estar excluida la inimputabilidad.

Empero en tal evento, desde luego, por una razón del todo diferente”21. Ofrecido el dictamen pericial por la defensa, hizo presencia en el juicio oral, en calidad de perito experto, el psiquiatra Dr. JULIAN CAMILO TORRES LEÓN, quien expuso los hallazgos de la valoración médica realizada a CARMELINA PECHENE DE VIVAS el día 13 de junio de 2017; fecha en la que afirmó, la acusada presentaba un deterioro cognitivo de 5 o 6 grado, según la Escala de Deterioro Global –por sus siglas en inglés GDS–22, citada por el perito como apoyo científico de su pericia. En palabras del experto, CARMELINA PECHENE DE VIVAS “no tenía en su momento, una plenitud de sus capacidades mentales”, por lo que la mayoría de los datos fueron aportados por su acompañante, que, para el momento de la entrevista, era su hija, AYDE VIVAS PECHENE.

En cuanto al diagnóstico, refirió: 21 C.O. 2 fol. 44 a 45. 22 Escala de deterioro global, GLOBAL DETERIORATION SCALE DE REISBERG GDS. Fases evolutivas de una demencia degenerativa. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 23 “La demencia es una enfermedad mental crónica, irreversible, que tiene varias etapas y en esa medida es importante determinar aproximadamente hacia el tiempo, cuánto tiempo antes habían empezado los síntomas, porque una vez que empiezan los síntomas, ya hay un deterioro y un compromiso en el juicio y raciocinio de la persona y, en esa medida, su capacidad para tomar decisiones, para actuar de manera adecuada, también está comprometida.

Según eso, las valoraciones o las entrevistas que están en el expediente, –que son del año 2015–, en el caso del señor JUAN CARLOS ARENAS y de la señora KAROL VIVAS, dan cuenta que la señora, ya tenía unas alteraciones en la memoria y comportamientos de aislamiento que son extraños para una persona que mantiene una funcionalidad global promedio.

Igualmente, en el oficio de la valoración, por el grupo de clínica forense, que es de abril de 2016, se deja consignado que, para ese momento, el examen físico y el examen mental realizado, la examinada ya presentaba desorientación en espacio y tiempo, que es otro de los signos encontrados en una persona que tiene un deterioro neurocognitivo.

Y finalmente, ya dentro de la valoración, los datos fueron corroborados por la informante, en este caso la hija de la examinada y se evidenciaron claramente en el examen mental, donde se ve que la examinada tenía una desorientación en tiempo y espacio completa…” Eso da a entender también que el funcionamiento del cerebro para ese momento es muy corto, entonces no tiene una expresividad o un lenguaje fluido en cuanto que el pensamiento se acorta en las palabras y la manera para poder hablar de manera fluida. … En esa medida, se llegó a la conclusión de que la examinada tenía o tiene, por lo que como lo decía, la demencia es una enfermedad irreversible, la demencia no se cura, una demencia para su momento no especificada”.

Empleando como técnica de su experticia, la lectura de documentos de carácter jurídico («expediente »), otros de orden médico como la valoración médica practicada a la acusada el día CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 24 29 de abril de 2016 por el Médico Legista Dr. RICARDO ALONSO CARVAJAL, lo dicho por su hija AYDE VIVAS PECHENE, en la entrevista y lo que evidenció directamente en el examen mental realizado a la procesada; determinando que, para el momento de la evaluación, CARMELINA PECHENE DE VIVAS presentaba signos y síntomas compatibles con un diagnóstico de demencia no especificada.

En cuanto a la clase de demencia, refirió: “… no había aportes dentro del expediente de valoraciones psiquiátricas o de estudios neuropsicológicos que se utilizan para determinar qué tipo de demencia es, si es una demencia vascular, una demencia tipo alzhéimer, una demencia fronto–temporal; hay varios tipos de demencia y dependiendo del origen se puede determinar, pero para su momento no había cómo determinar qué tipo de demencia es, por eso se deja un diagnóstico de demencia no especificada, pero claramente tenía los signos de demencia, que es un deterioro en la memoria y alteraciones en el comportamiento y en el funcionamiento del pensamiento.

A partir de ahí, entonces, el juicio y el raciocinio, como les comentaba antes, está totalmente comprometido y no tiene una conexión, una interacción con el entorno circundante, digámoslo que coloquialmente vive su propia realidad y en esa medida tiene vocaciones de recordar a sus papás, …”. “…. una demencia es una enfermedad que lleva una evolución de años … tiene alrededor de siete etapas y cada etapa puede durar entre dos a tres años, o sea que es una enfermedad que, desde que empieza hasta su etapa terminal, puede durar alrededor de 20 años y, generalmente, empieza alrededor de los 65 años.

En esa medida, según la historia natural de la demencia, se llega a la conclusión de que muy probablemente, para el año 2011, la examinada ya tenía los síntomas iniciales de la demencia. ¿Por qué muy probable y por qué no muy seguramente? Porque no se le hicieron estudios, porque al CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 25 momento del examen, ya llevaba dos años con franco deterioro de su memoria, pero no había una valoración psiquiátrica o insisto unas pruebas neuropsicológicas que pudieran dar cuenta de aproximadamente cuánto llevaba de evolución. Esa determinación de cuántos años se basa en la Escala de Deterioro global GDS, que determina cuánto dura cada estadio y es una escala que está cuantificada según las manifestaciones clínicas de la persona con demencia, de suerte que, para el momento del examen, junio de 2017, se cuenta que presenta signos y síntomas compatibles con un estadio de cinco a seis, que está caracterizado por la disminución de la habilidad para vestirse sola, ….

Todos estos síntomas que, para el momento del examen, los estaba presentando la examinada, corresponden a un estadio cinco a seis en la escala de deterioro global, que corresponde a un deterioro neurocognitivo moderado a grave, con lo que se puede determinar que por la historia, más o menos, seis años antes, ya había empezado a presentar los síntomas iniciales o el estadio inicial leve de la demencia, no obstante ser leve y presentar un deterioro, ya hay un compromiso importante del juicio de raciocinio, en esa medida, un compromiso importante para poder comprender las acciones que hace y para poder autodeterminarse”.

Sin que se discuta entonces, el diagnóstico concluido por el perito experto, para el año 2017, de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, consistente en demencia no especificada. Ahora bien, como fecha de ocurrencia de los hechos, se estableció, que las agresiones sexuales causadas al menor S.G.H, se denunciaron en el año 2015, y que las mismas sucedían desde año y medio atrás, esto es aproximadamente a mediados del año 2013; de tal manera que para ese momento histórico y conforme a la experticia rendida, CARMELINA PECHENE DE VIVAS ya presentaba signos y síntomas de demencia no especificada, CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 26 conforme a la opinión experta “… seguramente habría tenido un deterioro leve a moderado”, así fue explicado por el experto en el contrainterrogatorio vertido en el juicio oral: FISCAL: El proceso de evolución de enajenación mental es en este caso de cinco o seis años.

¿Es correcto? TESTIGO: Sí, en este caso sí. FISCAL: ¿El inicio de este proceso de enajenación mental es igual que al finalizar? ¿Es decir, al estado que hoy presenta esa paciente? ¿Sí o no? TESTIGO: No FISCAL: ¿Es una, llamémosle, o permítame seguirle llamando una enajenación parcial? ¿Por momentos, por ratos, por días, hay días que está bien, unos días está mal? TESTIGO: No. Desde el comienzo.

Es permanente. FISCAL: ¿La enajenación mental es permanente? TESTIGO: Permanente FISCAL: ¿Es decir, ¿Cuál es la diferencia entre el primer estadio como dice Usted y el sexto? TESTIGO: El deterioro en la dependencia o la independencia como tal, en la funcionalidad, se va perdiendo en la medida en que los estadios van avanzando. FISCAL: ¿Cuáles son las primeras manifestaciones en el estadio uno? TESTIGO: Las primeras manifestaciones como tal son episodios en los que se desorientan.

FISCAL: Episodios ¿significa que es por ratos? TESTIGO: Por ratos se va perdiendo la desorientación. FISCAL: ¿No es permanente? TESTIGO: No, es progresivo, no es permanente. FISCAL: Usted ha mencionado el año 2015, como una fecha en la cual la paciente al parecer tenía comprometida su capacidad, ¿por qué nos mencionó el 2015? TESTIGO: Lo mencioné aquí porque, primero, son las entrevistas que hicieron los testigos que están dentro del documento; segundo porque en el momento de la valoración, la hija comentó CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 27 que las alteraciones en la memoria venían siendo más evidentes desde dos años antes, es decir, en el 2015.

FISCAL: ¿Usted conoció la fecha de los hechos? TESTIGO: Sé que fue en el 2015, creo que, en febrero, me parece. FISCAL: ¿Para el 2013, le suena la fecha? TESTIGO: 2013 no me suena. FISCAL: Si habláramos de esa fecha, del año 2013, en el tiempo progresivo que el doctor ha establecido, ¿diríamos que cuál sería la condición de esa paciente para el 2013? TESTIGO: Para el año 2013, seguramente ella habría tenido un deterioro leve a moderado.

FISCAL: Y eso dicho en el lenguaje de quienes no tenemos… TESTIGO: Que ya seguramente los episodios de desorientación fueran más seguidos y que su funcionabilidad global e interacción con el medio estaría más comprometida que en el 2011. Y agrega FISCAL: ¿Podría decirse que en 2013 podría comprender todavía algunos aspectos de su vida? TESTIGO: No FISCAL: ¿Ya no comprendía nada? TESTIGO: Ya no FISCAL: ¿Qué le hace pensar eso médico? TESTIGO: Bueno, porque la evolución de la demencia, según los estudios clínicos, así lo han determinado.

Desde que empiezan los deterioros, es decir, lo que como tal determina el estadio, insisto, es la independencia que tiene la persona. FISCAL: O sea a lo largo de estos seis años, esta persona siempre ha tenido dependencia, es decir, 2013, 2011. TESTIGO: No, al principio no está dependiente. Pero una cosa es que sea dependiente y otra cosa es que no esté funcionado adecuadamente o no tenga una capacidad de juicio y raciocinio adecuados.

FISCAL: Usted dijo que era probabilístico su informe, ¿cierto? TESTIGO: Sí FISCAL: ¿Es especulativo? CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 28 TESTIGO: No. Según los estudios es muy probable que para el 2011, haya empezado los síntomas. De ello se deriva, si bien las conclusiones del profesional en psiquiatría vertidas en el juicio oral, permitieron sostener que la acusada padece un trastorno neurocognitivo mayor permanente, según el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales por sus siglas DSMV23, no especificado, para el caso concreto denominado demencia no especificada.

Ignorándose su clase, por cuanto al momento de la valoración psiquiátrica, el experto no contaba con diagnósticos o valoraciones psiquiátricas o estudios neurológicos precedentes, que le permitieran determinar con precisión la subclasificación de la demencia24, esto es si era una demencia vascular, demencia tipo Alzhéimer, síndrome fronto–temporal, la enfermedad por cuerpos de Lewy, la enfermedad de Huntington, entre muchas otras; lo cierto es que la categoría del trastorno neurocognitivo no especificado, lo utilizó el perito para clasificar el diagnóstico forense, ante la imposibilidad de determinar la etiología concreta de la patología en cita.

Diagnóstico a partir del cual, se determina con claridad que la acusada presentaba un trastorno neurocognitivo mayor o trastorno mental permanente, progresivo, que se caracteriza 23 Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales por sus siglas DSMV de la Asociación Psiquiátrica Americana. 24 Décima edición de la clasificación internacional de las enfermedades, versión 2016.

Demencia, síndrome debido a enfermedad del cerebro, generalmente de naturaleza crónica o progresiva, en el que hay perturbación de múltiples funciones superiores corticales incluyendo la memoria, el pensamiento, la orientación, la comprensión, el cálculo, la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 29 por el deterioro cognitivo de las funciones mentales superiores, perdida de la autonomía, perdida de las habilidades intelectuales, tales como almacenar, procesar información, identificar objetos, comprender y expresar el lenguaje eficientemente, entre otras funciones.

No obstante, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es de la agresión sexual a su bisnieto S.G.H., –mediados del año 2013 a 2015– conforme al análisis de la pericia rendida en juicio, CARMELINA PECHENE DE VIVAS, tendría un deterioro cognitivo leve a moderado, esto es de grado 3 o 4. Entendido como: “Estadio GDS 3. Déficit cognitivo leve: Fase clínica, Deterioro límite.

Características FAST. Déficit en tareas ocupacionales y sociales, complejas, y que generalmente lo observan familiares y amigos. Primeros defectos claros. Manifestación en una o más de estas áreas: Haberse perdido de algún familiar, mayor olvido, evidencia de rendimiento laboral pobre, ligera dificultad para recordar palabras y nombres, tras la lectura retiene escaso material, olvida la ubicación, pierde o coloca erróneamente objetos de valor, escasa capacidad para recordar a personas nuevas, déficit de concentración evidente, negación como mecanismo de defensa, o desconocimiento de los defectos, ansiedad leve moderada.

La duración media de esta etapa es de entre 2 y 7 años. Estadio GDS 4. Déficit cognitivo moderado: Fase clínica, Enfermedad de Alzheimer leve. Características FAST. Déficit CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 30 observable en tareas complejas como control de aspectos económicos, personales.

Defectos manifiestos. Olvido de hechos cotidianos o recientes, déficit en el recuerdo de su historia personal, dificultad de concentración evidente en operaciones de resta de 7 en 7, orientación en tiempo y persona, reconocimiento de caras y personas familiares, problemas de socialización, labilidad afectiva, mecanismo de negación, el médico puede detectar problemas cognitivos”.

La duración media de esta epata es de 2 años25. Significando lo anterior, que, al momento de ejecutar las conductas censuradas, CARMELINA PECHENE DE VIVAS, si bien presentaba dificultades de orientación y memoria, conforme al diagnóstico médico; no se concluye de la pericia rendida que para el año 2013 a 2015, –fecha estimada en que sucedieron los abusos sexuales del menor–, tuviera comprometido su juicio o la capacidad cognitiva de comprender la ilicitud de los actos de abuso sexual, que en diferentes oportunidades ejecutó y determinarse conforme a esa comprensión, en tanto su grado de compromiso cognitivo era muy leve, conforme a la experticia probabilística “… seguramente habría tenido un deterioro leve a moderado”.

De tal manera que, en este aspecto de valoración de las circunstancias de inimputabilidad, le asiste razón a la delegada de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, quienes destacan que para la época de ocurrencia de los hechos CARMELINA PECHENE DE VIVAS, no tenía alteraciones en su juicio, en tanto la enfermedad hasta ahora empezaba, y la historia 25 Cfr Escala de Deterioro Global–Escala de Reisberg (GDS, FAST Y CDR).

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 31 clínica solo da cuenta de su desorientación en tiempo y espacio, circunstancia advertida en la valoración médica practicada a la acusada el día 29 de abril de 2016 por el Médico Legista Dr. RICARDO ALONSO CARVAJAL, quien respecto al examen físico refirió “INGRESA AL CONSULTORIO DE MEDICINA LEGAL CAMINANDO CON BASTÓN Y AYUDA DE SU HIJA: ALERTA, DESORIENTADA EN TIEMPO Y ESPACIO, ORIENTADA EN PERSONA, NO PRESENTA DEFICIT MOTOR APARENTE”.

Disenso casacional que encuentra respaldo en la literatura científica citada por el experto como apoyo de su experticia – Escala de Deterioro Global–Escala de Reisberg (GDS-FAST)26 –, en el entendido que, para las etapas iniciales de evolución de la enfermedad dictaminada, si bien la persona ha disminuido algunas de sus funciones mentales superiores como – memoria, orientación, pensamiento –, no se extrae de la lectura de las etapas de progresión de la enfermedad, que en los primeros albores del diagnóstico clínico, CARMELINA PECHENE DE VIVAS haya comprometido la plenitud de su capacidad mental.

Lo que contraría la afirmación realizada por el perito, en el sentido de señalar que “probablemente para ese momento ya tenía comprometido su juicio”, quien adicional, no realizó afirmación alguna sobre la inimputabilidad de la procesada, para el momento de la comisión de los hechos, ya que se limitó a decir: 26 “Etapa 1, sin demencia, sin deterioro cognitivo.

Etapa 2, sin demencia, Deterioro cognitivo muy leve, signos y síntomas, función normal, sin pérdida de memoria, Etapa 3 y 4, referidas en la decisión, Etapa 5, deterioro cognitivo moderadamente grave, Etapa 6, Deterioro cognitivo severo y Etapa 7, deterioro cognitivo muy grave”. Cfr. Etapas de la enfermedad de Alzheimer, y la Demencia: Duraciones y Escalas utilizadas para medir la progresión, (GDS, FAST Y CDR).

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 32 “… En esa medida, según la historia natural de la demencia, se llega a la conclusión de que muy probablemente, para el año 2011, la examinada ya tenía los síntomas iniciales de la demencia. ¿Por qué muy probable y por qué no muy seguramente? Porque no se le hicieron estudios, porque al momento del examen, ya llevaba dos años con franco deterioro de su memoria, pero no había una evolución psiquiátrica o insisto unas pruebas neuropsicológicas, que pudieran dar cuenta de aproximadamente cuánto llevaba de evolución…”.

“… con lo que se puede determinar que, por la historia, más o menos, seis años antes, ya había empezado a presentar los síntomas iniciales o el estadio inicial leve de la demencia, no obstante ser leve y presentar un deterioro, ya hay un compromiso importante del juicio de raciocinio, en esa medida, un compromiso importante para poder comprender las acciones qué hace y para poder autodeterminarse.

(…) al haber un deterioro y un compromiso en la corteza prefrontal en las personas con demencia, pues el comportamiento social ya no es el mismo, ya no pueden planificar qué van a hacer al otro día, … ese tipo de comportamientos no los pueden controlar, porque insisto, la corteza está dañada, no tiene la autoridad y la voluntad, de manera voluntaria, para controlar comportamientos inadecuados, porque simplemente no se dan cuenta de lo que están haciendo”.

De tal manera, que como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, la sola manifestación del perito no constituye elemento suficiente para fundar la inimputabilidad, de la acusada; no solo porque esta es una categoría jurídica que CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 33 corresponde declarar exclusivamente al funcionario judicial, sino porque lo expresado por el experto debe verificarse en su contenido, a fin de determinar que las conclusiones arribadas, efectivamente corresponden a la base fáctica acreditada dentro del proceso y a la adecuada aplicación de la lex artis en la fundamentación «técnico–científica» del dictamen.

En este sentido, si bien no se discute la conclusión del experto, referente al diagnóstico médico de la acusada, definido como demencia no especificada o trastorno neurocognitivo, para mejor comprensión –trastorno mental permanente–; la opinión pericial no tuvo el alcance de determinar si para los comienzos de la enfermedad, esto es para el momento de ocurrencia de los hechos, CARMELINA PECHENE DE VIVAS tenía comprometido la plenitud de su capacidad mental y si ese compromiso le impedía comprender la ilicitud de sus actos y determinarse conforme a los mismos.

Por lo que, a partir de las mismas opiniones vertidas por el experto, se concluye que no son desestimables las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos, acogidas positivamente por el juez plural, y que confirman que CARMELINA PECHENE DE VIVAS al momento de los hechos, tenía «conciencia de la ilicitud» de su actuar, pues no se puede desestimar que, sobre el abuso sexual, el menor víctima en la entrevista forense debidamente incorporada al juicio, relató: “mi bisabuela (CARMELINA), ella tiene como 84 años, me cogió el pene y la cola y me apretó con las manos, –menor aprieta el glúteo–.

Me metió el dedo en la cola, eso pasó CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 34 como seis veces y la última vez fue cuando era casi navidad. Me amenazó diciéndome que si le decía a mi papá me quitaba los juguetes, porque yo me había portado mal y me estaba pegando en los hombros. Ella me decía que les chupara el pipí a los niños y yo se lo chupé a ALAN.

Eso pasó en la casa de la abuela de él y él también me chupó el pene a mí”. El menor agacha la cabeza y entra en llanto. No refiere nada más. Hechos ocurridos, no recuerda fecha ni hora exacta de los hechos”. Circunstancias modales concomitantes a los hechos, de las que se advierte la «planeación de la conducta», por parte de la procesada, ya que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, como lo refirió acertadamente el ad–quem ejecutaba la conducta, cuando se encontraba a solas con el menor en la casa de éste, lo intimidaba y le decía que no contara lo que sucedía a sus papás o le quitarían sus juguetes, actos que dan cuenta de la imputabilidad de la procesada al momento de ejecutar la conducta.

Condiciones de «autodeterminación previa», que no fueron auscultadas por el perito en su disertación, quien en ese aspecto del dictamen, omitió principios científicos –provenientes de la psiquiatría forense–, tendientes a disipar las dudas, acerca de si una persona que no se ubica en tiempo y espacio, que tiene déficit cognitivo y comprometidas sus funciones mentales superiores, puede planear una conducta de naturaleza sexual, como la ejecutada en varias oportunidades con el menor S.G.H., interrogantes no resueltos por el experto, necesarios para comprender el actuar de la procesada.

De ahí que la verificación razonada de lo dictaminado por el experto genera mayor confusión que claridad, y siendo que el CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 35 objeto de debate al interior del proceso penal lo es la inimputabilidad, carga de alegación y prueba que pesa sobre la parte que aspira a que el enjuiciado sea declarado inimputable – la defensa–, debe la Sala converger en que la anunciada figura jurídica no logró ser probada. 7.

Se concluye Aún cuando CARMELINA PECHENE DE VIVAS, padecía un trastorno mental permanente, en grado no especificado, estimado probabilísticamente de 3 a 4, –leve a moderado–, la experticia científica no permitió concluir con suficiencia, que dicho padecimiento en su etapa inicial o evolutiva, tuvo la potencialidad de afectar su capacidad de comprensión o de autodeterminación, y que aquella condición biológica, perturbó su aptitud mental para comprender el sentido de su acción, o autodeterminarse conforme a dicha comprensión. Por ello, acertó el juzgador plural, al estimar que la acusada actuó con culpabilidad plena, sin que se avizorara en su comportamiento circunstancia alguna que determinara su inimputabilidad, no solamente porque la prueba pericial no aportó elementos de trascendencia para establecer la existencia de este grado de inimputabilidad al momento de realización de la conducta; sino, porque del decurso fáctico demostrado en la actuación, se pudo acreditar que la procesada estaba en capacidad de comprender el contenido injusto de su actuación y, determinarse conforme a la misma.

CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 36 En consecuencia, la Sala no casará la sentencia del Tribunal que declaró a CARMELINA PECHENE DE VIVAS imputable. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: NO CASAR, por el cargo de la demanda, el fallo proferido el 18 de octubre de 2018 por la Sala del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 14º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar condenar a CARMELINA PECHENE DE VIVAS, como autor penalmente responsable del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Segundo: En garantía del principio de la doble conformidad, confirmar el fallo condenatorio proferido por primera vez por el Tribunal Superior de Bogotá en contra del aquí procesado. Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 37 Presidente CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 38 CUI: 11001610810520158000101 NUMERO INTERNO: 54580 CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS 39 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA SALVAMENTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA rad. 54580 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito exponer las razones por las cuales me aparto de la Sentencia emitida en el radicado 54580. 1.

La mayoría concluyó que, de acuerdo con el dictamen de psiquiatría forense, para la época de los hechos (mediados del año 2013 a 2015) la procesada presentaba un deterioro cognitivo leve a moderado, es decir, grado 3 o 4 en la Escala de Deterioro Global (GDS, por sus iniciales en inglés), que va de 1 a 7. En este sentido, estimó que si bien presentaba ya problemas de orientación y memoria, el concepto técnico no determinaba si, para la referida época, tenía comprometida su capacidad mental plena o alterado su juicio.

Señaló que tampoco aportaba información sobre su capacidad cognitiva para comprender la ilicitud de los actos de abuso sexual de los que se le acusó. 2. A partir de lo anterior, la posición mayoritaria concluyó que la defensa no logró probar la inimputabilidad de su representada. En contraste, sostuvo que el hecho de que aquella haya realizado el comportamiento cuando se encontraba a solas con la víctima y que le dijera que no contara lo que sucedía a sus papás o le quitaría sus juguetes, 2 da cuenta de su imputabilidad al momento de los hechos.

Con base en los anteriores razonamientos, se dispuso a mantener la decisión de condena recurrida. 3. Dos son las razones por las cuales me aparto de la posición mayoritaria. Por un lado, discrepo de la apreciación probatoria del dictamen pericial que se sostiene en el fallo. Por otro lado, no comparto la tesis de que inimputabilidad y, por lo tanto, la inculpabilidad con la que puede haber actuado el agente en un caso concreto deba ser probada por la defensa. 4.

(i) La lectura del dictamen pericial que acoge la Sentencia distorsiona la evidencia técnica. Desde mi punto de vista, el dictamen ponía de manifiesto una duda evidente en relación con la capacidad de la procesada, para el momento de los hechos, de comprender la ilicitud de su conducta y de autodeterminarse de conformidad con esa comprensión. 5.

El psiquiatra forense señaló que, de acuerdo con los estudios clínicos sobre el deterioro cognitivo padecido por la acusada, si en 2017, cuando se le practicó el examen, ese deterioro era de 5 a 6, muy probablemente, para el año 2011, ya se encontraba en el estadio inicial leve de la enfermedad. A su vez, para el 2013 (tiempo de los hechos), el experto indicó que la enfermedad podría encontrarse en un estado de leve a moderado (entre 3 y 4). 3 6.

Conforme a lo anterior, es cierto que la circunstancia de que la procesada se encontrara, para la época de los hechos, en un grado 3 o 4 de avance de la enfermedad degenerativa no significa que hubiera perdido totalmente la autonomía o que su capacidad cognitiva estuviera completamente comprometida. Sin embargo, la mayoría desacierta al considerar que ello permitía descartar su inculpabilidad.

Dejó de lado que lo relevante de los citados indicadores para este caso no era tanto el grado de deterioro cognitivo sino la capacidad de comprensión y autodeterminación de las propias acciones, distinción explicada con suficiencia por el perito. 7. El médico indicó que la escala de 1 a 7 mide “el deterioro en la dependencia o la independencia del sujeto, en la funcionalidad, se va perdiendo en la medida en que los estadios van avanzando”.

Declaró que, sin embargo, “…una cosa es que sea dependiente y otra cosa es que no esté funcionado adecuadamente o no tenga una capacidad de juicio y raciocinio adecuados”. El psiquiatra explicó que ya en el estadio leve de la enfermedad, calculada por el experto para este asunto en 2011, “hay un compromiso importante del juicio de raciocinio, en esa medida, un compromiso importante para poder comprender las acciones que hace y para poder autodeterminarse”. 8.

Si lo anterior es así, es muy probable que para el 2013, cuando tuvieron lugar los hechos y el estadio de la patología ya era de “leve a moderado”, ese compromiso para 4 comprender las acciones y autodeterminarse a partir de esa comprensión estuviera aún más disminuido. En este sentido, frente a la pregunta de la Fiscalía, de si “¿Podría decirse que en 2013 podría comprender todavía algunos aspectos de su vida?, aquél señaló: “no… ya no” 9.

Pese a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el psiquiatra explicó que el diagnóstico formulado, fundado en los estudios clínicos sobre la enfermedad, en este caso se expresaba en términos de “probabilidad” no de “seguridad”, “porque [a la paciente] no se le hicieron estudios, porque al momento del examen, ya llevaba dos años con franco deterioro de su memoria, pero no había una valoración psiquiátrica o insisto unas pruebas neuropsicológicas que pudieran dar cuenta de aproximadamente cuánto llevaba de evolución”. 10.

De esta manera, el diagnóstico de 2017 indicaría clínicamente que, para la época de los hechos, la capacidad de comprensión y autodeterminación de la procesada estaba sensiblemente afectada. No obstante, al mismo tiempo, dado que no hubo un seguimiento por neurología y psiquiatría de la paciente, existe también la posibilidad de que ese juicio de raciocinio, en 2013, no estuviera decisivamente comprometido.

Esta última conclusión podría verse reforzada a partir de ciertas afirmaciones que la acusada decía a la víctima, para que no contara lo sucedido. 11. Sobre la base de lo anterior, me parece claro que existía una duda sobre la capacidad de la acusada, al momento de 5 los hechos, para comprender la ilicitud de su conducta y autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. 12.

La anterior conclusión conducía a revocar el fallo condenatorio y a confirmar la decisión absolutoria de primer grado. Así como cuando existe duda sobre la participación del agente en el delito imputado el principio in dubio pro reo no implica que el Juez deba considerar que aquél es inocente, la duda sobre la comprensión que tuvo la procesada para comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con esa comprensión no comportaba considerar que ella era inimputable.

El in dubio pro reo es una regla sobre la decisión que el juez debe adoptar (la más favorable al investigado), no sobre la posición o el estatus jurídico que debe conferírsele al implicado. 13. Por lo tanto, del mismo modo que en aquellos casos en los cuales hay incertidumbre si el implicado tuvo participación en el hecho, el in dubio pro reo obliga a que se dicte sentencia de absolución, cuando hay duda sobre si la persona actuó con culpabilidad, como en mi criterio ocurría en este caso, ello implica que debe absolverse por falta de prueba sobre uno de los elementos estructurales del delito (Art. 9 del Código Penal). 14.

(ii) El fallo sostiene que la defensa tiene la carga de alegar y probar la inimputabilidad. Este planteamiento se traduce en una especie de “presunción de culpabilidad”, contraria a la auténtica presunción constitucional de 6 inocencia del procesado. Razones evidentes me impiden compartir esta aproximación. 15. A la Fiscalía corresponde probar que el sujeto activo conocía la ilicitud de su conducta y estuvo en posibilidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. No es sobre la defensa que recae la carga de demostrar la inculpabilidad, por inimputabilidad.

Una cosa es que el defensor deba, conforme al principio de igualdad de armas y a las reglas del descubrimiento probatorio, entregar a la Fiscalía copia de los exámenes practicados al acusado, cuando pretenda hacer uso de la inimputabilidad (Art. 344.2 de la Ley 906 de 2004). Esta es una carga procesal que permite el equilibrio en el debate probatorio dentro de un sistema de partes.

Otra cosa es que a la defensa corresponda probar la inculpabilidad del procesado. Dado que la culpabilidad es un elemento estructural del delito, así como la tipicidad y la antijuridicidad, debe ser probada por la Fiscalía. 16. En la sentencia SP4760-2020, nov. 25, rad. 52671, citada en la propia decisión de la que me aparto, la Sala aclaró que no recae en la defensa la carga exclusiva de «alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica» que pueda dar lugar a la inimputabilidad.

Indicó que a la Fiscalía “le compete investigar sobre las facultades mentales generales y las comunicativas en particular del indiciado, si tiene alguna noticia de que estas se encuentren afectadas, preferentemente antes de la audiencia de 7 formulación de imputación con el propósito de (i) brindar el tratamiento especial que demande la discapacidad del sujeto y procurar los mecanismos de apoyo necesarios para el ejercicio de la defensa material, evitando así irregularidades procesales; y, (ii) adecuar el juicio de imputación y su actividad probatoria, si determina que la situación de discapacidad tiene relación con una causal de inimputabilidad” (negrillas fuera de texto). 17.

De esta manera, si se plantea un supuesto de imposibilidad para el procesado de comprender la ilicitud de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, el ente acusador debe demostrar que, por el contrario, estuvo en condiciones de actuar de otro modo a como lo hizo. Dicho de otro modo, ha de probar que es procedente el juicio de reproche y, por lo tanto, que al acusado actuó con culpabilidad.

En un Estado constitucional derecho está proscrita la responsabilidad objetiva y ello se traduce en que la Fiscalía debe probar que el procesado estuvo en posibilidad de adecuar su conducta al derecho. 18. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 1 SALVAMENTO DE VOTO Radicación: Casación 54580 Implicada: C. P. de V. Delitos: Actos y accesos sexuales abusivos con menor de catorce años.

Magistrado Ponente: Dr. Hugo Quintero Bernate Sentencia: 4 de octubre de 2023 Tema: Duda sobre la imputabilidad Con el respeto que profeso por el pensamiento de los dignatarios de la Sala y sus decisiones, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), comedidamente manifiesto mi salvamento de voto. 1.

En un periodo indeterminado, pero comprendido aproximadamente entre 2011 y enero de 2015, la señora C. P. de V., de 83 años de edad, quien para entonces padecía una enfermedad mental (demencia no especificada) desplegó comportamientos sexuales (actos y accesos abusivos) sobre su bisnieto de sólo 6 años de vida. Debido a ello, fue imputada y acusada en calidad de imputable.

El Juez Catorce Penal del Circuito de Bogotá la absolvió, por duda en torno de su inimputabilidad. Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 2 Al resolver la apelación instaurada por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, el Tribunal Superior de Bogotá concluyó que la mencionada señora sí era imputable, revocó la absolución; y, en su lugar, la condenó a 252 meses de prisión. Además, le concedió la libertad condicional por “trastorno mental sobreviniente”, de conformidad con el artículo 24, parágrafo de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 16 de la Ley 1709 de 2014.

La defensa interpuso el recurso extraordinario, basado en la aplicación indebida del artículo 33 (inimputabilidad) del Código Penal (Ley 599 de 2000); y los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. La Sala de Casación Penal, tras avalar la hipótesis de la acusación (imputabilidad plena), no casó el fallo impugnado; y, en el ámbito de la doble conformidad, confirmó la condena proferida por primera vez por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Según lo transcrito en la sentencia de casación, luego de valorar a la implicada, un perito de la defensa, psiquiatra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expresó lo siguiente: “… La examinada presenta al examen mental actual, signos y síntomas compatibles con un diagnóstico de demencia no especificada. El diagnóstico previo corresponde a una enfermedad mental permanente, caracterizado por un deterioro funcional, que es progresivo e irreversible, dificultando en la examinada su capacidad de volición y cognición desde el inicio de su enfermedad.

Se considera que los síntomas del diagnóstico previamente anotado en la examinada, según la historia natural de la enfermedad, haya comenzado hace al menos 6 Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 3 años, para el año 2011, con lo que es muy probable que, para la época de la presunta comisión de la conducta, la examinada haya tenido comprometido su juicio y raciocinio, por lo que no podía comprender ni autodeterminar el alcance de sus actos”.

Cabe anotar que la Fiscalía no desplegó labor investigativa ni probatoria alguna con relación al estado mental de la procesada, al tiempo de los hechos. 3. Aquella afirmación ponderada y sustentada de un experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ya era lo suficientemente alertadora acerca de la insanidad mental de la implicada cuando actuó según dice la acusación. En concreto, yo salvo el voto al haber arribado a la convicción de que, desde un principio y cuando se instauró la denuncia, siempre existió incertidumbre acerca de la imputabilidad o inimputabilidad de ella.

Entonces, no ha debido condenarse como imputable y tampoco habría podido imponérsele una medida de seguridad cual si fuere inimputable. En vez de ello, por mandato constitucional, el asunto ha debido resolverse a través del principio in dubio pro reo. 4. La imputabilidad es presupuesto de la responsabilidad penal. Si yo no estoy convencido de la imputabilidad, mal puedo concluir que el implicado es inimputable.

En sentido contrario, si mis dudas versan acerca de la inimputabilidad no debo entender que, entonces, es imputable. Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 4 Sencillamente, si no hay claridad acerca de la imputabilidad, que es un concepto integrado inescindiblemente por aspectos médicos y jurídicos al mismo tiempo, entonces, como juez, debo absolver, porque tal encrucijada equivale a que persistan dudas acerca de las condiciones que habilitan la responsabilidad penal. 5.

Para no redundar en los motivos de disenso, adhiero a los planteamientos del salvamento de voto de la magistrada Myriam Ávila Roldán, los cuales comparto y acojo. No obstante, expondré brevemente algunas razones adicionales para sustentar mi postura. 6. En torno de la inimputabilidad siempre ha existido una compleja relación entre Psiquiatría y Derecho Penal.

Y en este último, aquella dualidad suele tornarse dramática en el paso de lo científico (ciencias médicas prevalentemente naturales) a lo jurídico (ciencias humanas prevalentemente valorativas). Vale decir, la cuestión tiende a complicarse cuando el perito, además de examinar clínicamente al implicado, también estudia aspectos probatorios contenidos en el expediente sometido a su conocimiento; y cuando el juez valora e interpreta el dictamen pericial con el conjunto probatorio practicado en el debate oral y público. 7.

A decir de FRÍAS CABALLERO (1993): Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 5 “Este divorcio “ab initio”, frecuentemente señalado desde antiguo conjuntamente por algunos psiquiatras y juristas, ha sido la causa de muchas confusiones e interferencias lamentables, ocasionando la dificultad y aun la imposibilidad de un diálogo armónico y fecundo entre ambos”.1 Y, según el mismo autor, cuando fue perdiendo fuerza la corriente del positivismo que concedía prioridad a la conclusión de los médicos, tomaron auge los “paralelismos, las discrepancias y confusiones, originando a veces el espectáculo aberrante del psiquiatra metido a penalista, o, viceversa, el del penalista que pretende oficiar de psiquiatra.”2 8.

El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en su artículo 421 (Limitaciones a las opiniones del perito sobre insanidad mental), tomó partido definitivo acerca de que la decisión relativa a si el implicado es imputable o inimputable corresponde al juez y no al perito. Empero, esa previsión normativa no puso fin a la controversia, ya que persisten varios interrogantes en torno de las facultades del experto con relación al implicado sometido a su examen, por ejemplo: i) ¿debe restringirse a responder si estaba afectado con algún trastorno mental al momento de los hechos?; ii) ¿podrá ampliar su estudio hasta opinar si estaba en capacidad o no de comprender?; iii) ¿está habilitado para explicar si podría determinarse de acuerdo con esa comprensión? 9.

La indefinición en esa serie de aspectos, de crucial relevancia, hacen que la misión del juez sea muy compleja, a la 1 FRÍAS CABALLERO Jorge. Imputabilidad Penal. Capacidad Personal de Reprochabilidad Ético- Social. Caracas. Editorial Librosca. 1993. P. 162. 2 Ib ídem. Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 6 hora de definir si una persona afectada con un padecimiento mental era imputable o inimputable al tiempo en que realizó la conducta tipificada como punible, o participó en ella. 10.

Salvo casos de preordenación (actiones liberae in causa) a través de las cuales el autor se sitúa voluntariamente en un estado mental de anormalidad para luego delinquir, la gestión del juez se dificulta aún más si se trata de un implicado con trastorno mental (permanente o transitorio) con base patológica. Ello, por cuanto, en esta última hipótesis, en mi criterio, la intervención explicativa del perito con relación a la naturaleza, alcances, limitaciones y consecuencias de la enfermedad o base patológica es fundamental e imprescindible.

(Ya sé que algunos dirán que ello no es cierto porque equivale a tarifar la prueba. Yo sólo reafirmo que la discusión aún no ha sido zanjada). Por ende, francamente lo pienso de esa manera, cuando la base patológica es una enfermedad mental instalada en el implicado antes de cometer los hechos investigados, es poco lo que puede hacer el funcionario judicial para interpretar motu proprio la conducta del procesado en torno a su imputabilidad o inimputabilidad. 11.

El artículo 33 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo 26 de la Ley 2098 de 2021, define la inimputabilidad de la siguiente manera: “Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviera la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 7 sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.” 12. La técnica legislativa por vía de negación, obliga a que el juez, a la hora de resolver un caso concreto, para afirmar la imputabilidad, tenga suficientes razones para concluir en estos o similares términos: El procesado es imputable porque al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica tuvo la capacidad de comprender su ilicitud y de determinarse de acuerdo con esa comprensión. 13.

En el presente asunto, donde la implicada estaba afectada por una enfermedad mental degenerativa al momento de los hechos, determinada así por el experto en psiquiatría, a pesar de ello, tanto el Tribunal Superior de Bogotá como la Sala mayoritaria de Casación Penal, concluyeron que la señora C. P. de V. era imputable al tiempo de los hechos.

Por ello la declararon penalmente responsable y le impusieron una sanción privativa de la libertad, cual si se hubiese tratado de una persona en ejercicio normal de sus capacidades mentales. En otras palabras, en el fallo del que me aparto, se afirmó que la procesada es imputable, porque al momento de ejecutar las conductas típicas y antijurídicas de abuso sexual tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión; todo, con Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 8 independencia de que en ese tiempo ya estuviese padeciendo un trastorno mental, progresivo y degenerativo. 14.

Con base en algunos hechos indicadores (esperar que el niño estuviera solo y amenazarlo), la Sala mayoritaria concluyó que la implicada tenía capacidad de comprender, e inclusive planificó previamente lo que iba a hacer. De ahí, en el fallo de casación se saltó a concluir que, por lo mismo, ella estaba en capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. Desde mi punto de vista, aquella es una deducción desafortunada, dado que a partir de la supuesta comprensión de la ilicitud se dio por demostrada la capacidad de autodeterminarse; como si ésta fuera una consecuencia necesaria de aquella, o dimanara naturalmente de la misma; cuando, en realidad, son conceptos diferentes y, por consecuencia, cada uno sometido a una propia constatación probatoria. 15.

Por vía de ejemplo, un adicto a las drogas en síndrome de abstinencia piensa en hurtar unas joyas que pertenecen a su progenitora, venderlas y obtener dinero para satisfacer su tortuosa dependencia. Este consumidor entiende lo que va a hacer, cavila en el modo adecuado e incluso podría experimentar remordimientos de conciencia por afectar de esa manera a su mamá. Sin embargo, la ansiedad lo supera, doblega sus frenos inhibitorios y él da el paso hacia el acto delictual; precisamente porque en las específicas circunstancias de su grave enfermedad adictiva no puede determinarse de acuerdo con aquella comprensión. Se ve compelido a ello, no logra evitarlo.

Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 9 (Por supuesto, en este ejemplo no se trata simplemente de una actione liberae in causa o preordenación, sino de la instalación de una grave enfermedad psico somática, a consecuencia de la drogadicción). 16. Entonces, a partir de la capacidad de comprender no siempre es viable deducir, sin mayor análisis, la capacidad de autodeterminarse o de discernir racionalmente de acuerdo con esa comprensión. La segunda condición no siempre es consecuencia necesaria de la primera.

Menos, si la capacidad de comprender no es deducción confiable y segura, sino una opinión que surge matizada en medio de plurales dudas, arraigadas en el trastorno cognitivo de la persona que así actúa, como es la realidad en el presente asunto. 17. No menos inquietante es que en el fallo casacional del cual disiento no se haya destinado un acápite concreto a estudiar, así fuese con brevedad, los aspectos subjetivos de los delitos sexuales por los que se terminó condenando, como si fuere imputable, a la bisabuela implicada.

Pareciere, pues, que hubo una segunda deducción no fundamentada con claridad, consistente en que, acreditada la supuesta imputabilidad, era viable concluir simultáneamente, o de contera, que la conducta de la octogenaria fue dolosa. Para ello, la Sala mayoritaria se limitó a sostener que “la materialidad de las conductas” no fue debatida, por lo cual, al parecer, se dio por sentado que por esa vía quedaron probados coetáneamente los aspectos subjetivos de los delitos sexuales.

Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 10 Tal suposición equivale a afirmar que, como la bancada defensiva no cuestionó la existencia material y objetiva de las conductas, entonces, también aceptó o admitió la convergencia del dolo, o el lado subjetivo de los punibles endilgados a la señora C. P. de V. 18. El dolo ameritaba un estudio especial y suficiente, pues si éste consiste en el conocimiento de los elementos estructurales del tipo penal y en la voluntad dirigida conscientemente a que esos supuestos se realicen, entonces, era indispensable auscultar, entre otros, estos aspectos: i) las condiciones en que la implicada adquirió ese conocimiento; ii) cómo eran sus posibilidades concretas de sopesar esas representaciones en su mente afectada por un trastorno de demencia; iii) de qué manera podría articularlas con su entorno vital hasta el dominio de los hechos; iv) y verificar si, de verdad, ella podía asentir con voluntad libre (no viciada) que su bisnieto resultara víctima de tan malévolo designio preconcebido para abusarlo.

Como los delitos por los que se produjo la acusación sólo admiten la modalidad dolosa, toda la gama de dudas al respecto, derivadas de la condición mental de la implicada, imponían, una vez más, la absolución. 19. El dolo presupone el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad dirigida a la realización del resultado. De ahí que, la conducta dolosa conlleva componentes psicológicos para cuya comprensión sería necesario indagar por lo que estaba sucediendo en el intelecto del implicado.

Desde luego, ingresar a su cabeza para averiguar qué estaba pensando y lo que quería lograr, a menudo resulta muy difícil (excepto, en algunas situaciones, como al mediar la confesión u otros medios); por ello, Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 11 se activa la necesidad de que sea el juez, a partir de las evidencias, quien atribuya la categoría dolosa.

En esos eventos, para tener por probado el dolo, el conocimiento y la voluntad muchas veces no “salen” de la cabeza del autor ni de su comportamiento, sino del intelecto del juez luego de ponderar todo el conjunto probatorio. Esta última eventualidad es válida, claro está, cuando el funcionario judicial ha logrado despejar, en sana crítica, razonablemente todas las dudas que circunden el asunto específico. 20.

En este caso, la atribución del dolo a la señora C. P. de V., no quedó autorizada a los jueces, porque ningún medio de prueba alcanzó la suficiente entidad para dar luces hasta concluir, sin temor a equivocarse, que las facultades mentales de ella sí le permitieron el conocimiento de los elementos estructurales de los tipos delictuales, los cuales bien pudo ponderar en plano de las valoraciones éticas (dicotomía entre el bien y el mal); y que, luego de esta diáfana representación, decidió orientar su actuación voluntariamente hacia la realización de esos hechos de contenido sexual, a sabiendas de que iban a afectar gravemente a su bisnieto. 21.

Finalmente, llama la atención la manera tan corriente, simplista y poco esforzada en que se asumió la investigación de este asunto. Al tratarse de un caso del todo disruptivo, fuera de lo común y extraño, era de esperarse una actitud distinta por parte de los encargados. En efecto, la implicada tenía 83 años al tiempo de los hechos, padecía trastorno mental y era bisabuela del afectado.

Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 12 22. Desde un principio se vislumbraba la urgencia de guiar la averiguación con un enfoque diferencial respecto de la procesada, no sólo por su avanzada edad, sino porque al padecer una enfermedad mental también merecía especial protección3 dirigida a la vigencia real y material de sus derechos fundamentales.

En lugar de ello, pareciera que se trocó la presunción de inocencia por una especie de presunción de culpabilidad hasta empañar la visión de los impulsores de la función acusatoria. Para citar sólo unos precedentes, la Corte Constitucional en Sentencia T- 010 de 2016, expresó: “En la sentencia T-949 de 2013 la Corte estableció que las personas que presentan afectaciones a su salud mental son sujetos de especial protección constitucional debido a “las implicaciones que tienen frente a la posibilidad de tomar decisiones, de interactuar con otros, y en tanto implican serios padecimientos para ellos y sus familias”.

Por lo tanto, consideró que “merecen mayor atención por parte de la sociedad en general, especialmente de sus familiares y de los sectores encargados de suministrar atención en salud”. Y en la T- 252 de 2017, la misma Corporación indicó: “Respecto de los adultos mayores existe una carga específica en cabeza del Estado, la sociedad y la familia para que colaboren en la protección de sus derechos, ya que éstos se encuentran en una situación de vulnerabilidad mayor en comparación con otras personas.

Sin embargo, el Estado es el principal responsable de la construcción y dirección de 3 Constitución Política. Artículo 2, inciso 2. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado de los particulares.

Casación 54580 CUI 11001-6108-105-2015-80001-01 Salvamento de voto 13 este trabajo mancomunado, que debe tener como fin último el avance progresivo de los derechos de la población mayor.” 23. Los delegados ignoraron esos deberes, al punto que ningún interés mostraron en buscar con lealtad4 y objetividad5 la realidad de lo acontecido. No se preocuparon por averiguar acerca del estado de salud mental de la procesada (sólo la defensa lo hizo tardíamente en la fase de juzgamiento); nada se supo acerca de su mundo afectivo, ni cómo era en su cotidiano vivir, cómo eran sus relaciones interpersonales y cómo era la relación familiar con sus nietos y bisnietos.

Todos aquellos vacíos, quizá, bajo la errada convicción de que la imputabilidad se presume en todos los casos, salvo que la defensa pruebe lo contrario. En el anterior sentido dejo sustentado mi salvamento de voto. Cordialmente, 4 Ley 906 de 2004, artículo 12. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de actuar con absoluta lealtad y buena fe. 5 Ley 906 de 2004, artículo 142.

Deberes específicos de la Fiscalía General de la Nación. 1. Proceder con objetividad, respetando las directrices del Fiscal General de la Nación. SP3211-2023(54580).pdf (p.1-46) SP3211-2023 54580 (04-10-23) CASACIÓN DR. QUINTERO.pdf (p.1-39) OK. SV CASACIÓN 54580 DRA MYRIAM.pdf (p.40-46) 54580 () SALVA VOTO DR. BOLAÑOS.pdf (p.47-59)