CUI 47001220400020160016102 Número Interno 55646 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP3196-2021 Radicado # 55646 Acta 190 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual condenó a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.

HECHOS: El 14 de marzo de 2006 el abogado Jhon Fredy Osorio Peña, actuando como apoderado judicial de 145 ciudadanos a quienes se les negó el otorgamiento de la pensión de jubilación gracia, interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social ―CAJANAL―. Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y vida digna y, en consecuencia, que se ordene a CAJANAL expedir las resoluciones de reconocimiento y pago de la aludida prestación con la inclusión de todos los factores salariales y la correspondiente indexación. Argumentó que sus representados cumplían los requisitos exigidos para ello[footnoteRef:1]. [1: Folios 1-60 del Cuaderno Original 1 de la Fiscalía.] La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado 1° Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena).

El juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, sin tener competencia y sin motivación jurídica atendible, profirió el fallo del 7 de abril de 2006, mediante el cual tuteló las garantías al debido proceso e igualdad de 144 demandantes. Por lo tanto, ordenó a CAJANAL que dentro del término de quince días hábiles emitiera los actos administrativos de reconocimiento de la pensión de jubilación gracia a las personas relacionadas en el numeral 1°, incluyendo todos los factores salariales en los términos de la Ley 4ª de 1966, retroactivos, reajustes e indexación[footnoteRef:2]. [2: Folios 28-55 Ibídem.] Negó el amparo de los demás derechos fundamentales invocados por los aludidos ciudadanos y la totalidad respecto de Pedro Grosso Vargas.

El 17 de abril de 2006, el Juez 1° Laboral del Circuito de Ciénaga, de manera oficiosa, aclaró y corrigió el numeral 4° del precitado pronunciamiento judicial, en el sentido de que los demandantes a quienes se les reconoció el amparo eran los relacionados en el numeral 3°, es decir, a los 144 ciudadanos y no en el numeral 1°, por cuanto en aquel se negó la tutela de las garantías constitucionales al mínimo vital, debido proceso e igualdad de Grosso Vargas[footnoteRef:3]. [3: Folios 25-27 Ibídem.] ACTUACIÓN PROCESAL: En virtud de los anteriores hechos, el 23 de enero de 2009 el jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación ―CAJANAL E.I.C.E.― denunció penalmente al juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS.

A su juicio, el fallo de tutela emitido el 7 de abril de 2006 desconoció el hecho de que los demandantes incumplían los requisitos exigidos para conceder la pensión de jubilación gracia previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933[footnoteRef:4]. [4: Folios 1-22 Ibídem. ] El 22 de febrero de 2010 la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta dispuso la indagación preliminar[footnoteRef:5] y, el 6 de enero de 2011 decretó la apertura de la investigación[footnoteRef:6]. [5: Folios 77-78 Ibídem.] [6: Folios 54-57 del Cuaderno Original 2 de la Fiscalía.] El doctor IGUARÁN SALAS fue vinculado a través de indagatoria[footnoteRef:7].

Por resolución del 2 de julio de 2014 se resolvió su situación jurídica y se impuso detención preventiva en su lugar de residencia y la prohibición de salir del país. Además, se exhortó al Tribunal Superior de Santa Marta la suspensión del sindicado en el cargo de Juez 1° Laboral del Circuito de Ciénaga[footnoteRef:8]. [7: Folios 221-228 Ibídem.] [8: Folios 74-125 del Cuaderno Original 4 de la Fiscalía.] Decretado el cierre de la instrucción[footnoteRef:9], el 9 de marzo de 2015 la fiscalía calificó el mérito de la investigación y acusó a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros [footnoteRef:10]. [9: Folios 25-26 del Cuaderno Original 5 de la Fiscalía.] [10: Folios 165-216 Ibídem.] Apelada dicha determinación, el 29 de abril siguiente la Fiscalía 6ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado a partir del 30 de febrero de 2014, por falta de notificación del procesado[footnoteRef:11]. [11: Folios 14-24 del Cuaderno Copia 6 de la Fiscalía.] Subsanada tal incorrección, el 15 de julio de 2015 la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta profirió resolución de acusación en los mismos términos aludidos[footnoteRef:12].

La Fiscalía 6ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le impartió confirmación el 14 de diciembre de 2015[footnoteRef:13]. Dicha determinación quedó ejecutoriada el 21 de enero de 2016[footnoteRef:14]. [12: Folios 82-143 Ibídem.] [13: Folios 32-78 del Cuaderno Original 2 de la segunda instancia de la Fiscalía.] [14: Folio 184 del Cuaderno Copia 6 de la Fiscalía.] Tramitado el juicio, en sentencia del 11 de abril de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta[footnoteRef:15]: [15: Folios 423-547 del Cuaderno Original 2 del Tribunal.] (i) Declaró penalmente responsable a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.

(ii) Condenó al acusado a la pena de 132 meses de prisión, multa equivalente a 50.085,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, sin detrimento de lo contemplado en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política.

(iii) Condenó a IGUARÁN SALAS al pago de perjuicios materiales por valor de $22.533.465.395 y, (iv) Negó los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Por tanto, ordenó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ―INPEC― trasladar al sentenciado al establecimiento penitenciario designado por esa entidad.

A la par, advirtió que por su calidad de ex servidor público debía ser ubicado en un patio donde no corriera riesgo su vida e integridad personal, así como que se le descontaría de la pena de prisión fijada, el tiempo que estuvo privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento. El 19 de octubre de 2018[footnoteRef:16] la Corporación judicial de primera instancia adicionó el numeral 6° en la decisión del 11 de abril de 2018 y ordenó dejar sin efectos de manera definitiva el fallo de tutela del 7 de abril de 2006 dictado dentro de la actuación bajo consecutivo 200600063-00 y los actos administrativos por medio de los cuales se le dio cumplimiento, a petición de la apoderada de la parte civil[footnoteRef:17]. [16: Folios 638-645 Ibídem. ] [17: Folios 753-762 del Cuaderno Original 2 Bis del Tribunal.] Inconformes con la sentencia condenatoria, CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS y la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— la apelaron[footnoteRef:18].

Dicho medio de impugnación sólo fue sustentado por la defensa[footnoteRef:19], motivo por el cual el 11 de junio de 2019 el Tribunal declaró desierto el recurso presentado por la parte civil y lo concedió en favor del abogado de IGUARÁN SALAS[footnoteRef:20]. [18: Folios 547 y 616 del Cuaderno Original 2 del Tribunal.] [19: Folios 647-722 del Cuaderno Original 2 Bis del Tribunal y 275-284 del Cuaderno Original 3 del Tribunal.] [20: Folios 466-467 Ibídem.] SENTENCIA RECURRIDA: El Tribunal Superior de Santa Marta, tras efectuar el análisis dogmático de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía, dedujo tanto la materialidad de los delitos como la responsabilidad del encausado. 1.

Sostuvo frente al delito de prevaricato por acción que se demostró la calidad de servidor público del acusado, que en el ejercicio de sus funciones profirió el fallo del 7 de abril de 2006 y, además, que éste es manifiestamente contrario a la ley. Ello, dado que ordenó a través de la acción de tutela otorgar de manera permanente la pensión de jubilación gracia a 144 personas, al margen de las reglas de competencia, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen su procedencia y del estudio de cada caso en particular.

Respecto de las reglas de competencia, puntualizó que al emitir la aludida sentencia, el doctor CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS desconoció los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 1382 de 2000, los cuales regulan el factor territorial de competencia de las acciones constitucionales. En lo esencial, porque ninguno de los demandantes residía en el municipio sede del despacho judicial.

Con relación al presupuesto de subsidiariedad, precisó que el debate no se debió circunscribir a determinar si los accionantes a quienes el procesado reconoció la pensión gracia cumplían con los requisitos legales para su concesión, sino a si la acción de tutela era el mecanismo judicial apropiado para hacer tal reclamación. Lo anterior, porque, acorde con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y específicas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, el amparo sólo procede a falta de otros medios ordinarios de defensa, a menos que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, el Tribunal encontró que IGUARÁN SALAS desatendió el requisito de subsidiariedad, en atención a que la mayoría de los demandantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de las garantías constitucionales invocadas. Además, no existía prueba de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Tan es así que dicha situación fue descartada por el mismo procesado al no tutelar a algún accionante el derecho fundamental al mínimo vital. Frente a determinados actores también inobservó el presupuesto de inmediatez. Especificó, por ejemplo, que en los casos de Aurora de los Ángeles Infante y Rosalba León Ferro Infante, transcurrieron más de tres años después de la expedición de las últimas decisiones que confirmaron la denegación del otorgamiento de la pensión gracia, en su orden, el 31 de enero de 2002 y el 28 de mayo de 1999, lapso excesivo y desproporcionado.

Aunado a ello, estimó que el juez acusado otorgó la pensión pretendida a los demandantes, sin que se hubiese analizado en cada asunto si se cumplían las condiciones legales para beneficiarse de la misma, consagradas en los artículos 4° de la Ley 114 de 2013 y 15―2 de la Ley 91 de 1989 y, además, desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

Por el contrario, aseguró, se limitó a aludir de manera abstracta que cada accionante se desempeñó en la docencia por más de 20 años, eran mayores de 50 años, no habían sido sancionados disciplinariamente y su vinculación al Magisterio fue anterior al 31 de diciembre de 2018. No obstante, ningún elemento de convicción respaldaba esas conclusiones.

En tal virtud, estimó que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS actuó contra la ley al ordenar mediante el mencionado pronunciamiento judicial, el reconocimiento y pago de la pensión gracia a 144 personas, que se tradujo en un detrimento superior a los $20.000.000.000. Con relación al delito de peculado por apropiación a favor de terceros señaló que «cabe el mismo rasero teórico expuesto», en el entendido de que sin la orden tutelar ―riesgo jurídicamente desaprobado―, los bienes del Estado no hubieren pasado a manos de terceros ―resultado―.

Añadió que este punible lo demostró la fiscalía tras allegar el Printer de pago del Aplicativo Fopep y el oficio del 22 de febrero de 2011, los cuales dan cuenta de los desembolsos efectivamente realizados por CAJANAL en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida por el procesado. 2. Respecto del elemento subjetivo, indicó el Tribunal que el dolo del peculado por apropiación a favor de terceros se encuentra inescindiblemente ligado al del prevaricato por acción, pues de la caprichosa decisión en sede de tutela dictada por IGUARÁN SALAS, se seguía su conocimiento acerca de las consecuencias de orden pecuniario, siendo así que aquella fue el sustrato lógico para que se produjere el detrimento patrimonial.

En síntesis, para el Tribunal, el comportamiento del acusado se adecuó a la descripción típica de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros objetiva y subjetivamente. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta desvirtuó las alegaciones defensivas referidas a que el procesado actuó bajo el amparo del principio de confianza legítima depositada en su sustanciadora, toda vez que en sus salidas procesales aquel indicó que revisó el expediente y los documentos allí aportados para indicarle a aquella la postura jurídica a adoptar.

Igualmente, expuso que aún en caso de que la subordinada hubiere incumplido con las orientaciones del juez, este tenía el deber de advertir tal yerro. Respecto de la autenticidad de la prueba documental demostrativa de los pagos configurativos del peculado por apropiación a favor de terceros, señaló que la defensa efectuó un reconocimiento tácito de la legalidad de los mismos, en razón a que en el escenario procesal correspondiente no los atacó ni los tachó de falsos o a su contenido. 4.

La primera instancia negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no concurrir el requisito objetivo contemplado en los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente. Además, expresó que los delitos por los cuales fue hallado penalmente responsable IGUARÁN SALAS están enlistados en el artículo 68A Ibídem, que establece las exclusiones de beneficios y subrogados penales.

LA APELACIÓN: Los motivos de inconformidad del abogado recurrente fueron los siguientes[footnoteRef:21]: [21: Folios 647-722 del Cuaderno Original 2 Bis del Tribunal y 275-284 del Cuaderno Original 3 del Tribunal.] 1. Sostuvo que las conductas atribuidas son atípicas. Estimó que el Tribunal se equivocó, principalmente, al considerar que el fallo de tutela proferido por el juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS es manifiestamente contrario a la ley y que su voluntad se dirigió a permitir la indebida apropiación de bienes estatales. 1.1.

Frente a la legalidad de la providencia, adujo que aunque no se constató el lugar de residencia real de los accionantes al momento de avocar el conocimiento de la acción de tutela, resulta desproporcionado exigirle tal cometido al juez, quien carece de los mecanismos y recursos económicos para ello. Por tal razón, afirmó, se concretó a presumir la veracidad de ese aspecto, máxime que el apoderado de los mismos manifestó que recibiría notificaciones en el municipio de Ciénaga.

En cuanto al presupuesto de subsidiariedad, indicó que IGUARÁN SALAS consideró que el medio de defensa judicial con el que contaban los demandantes no se ofrecía idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, respecto del requisito de inmediatez argumentó que, según lo informado por la sustanciadora, el mismo se cumplía en tanto la violación de garantías analizada era reiterada y actual.

Aceptó, sin embargo, que ese argumento no se plasmó en el fallo. A la par, señaló que el Tribunal hizo alusión a la inobservancia de la normatividad que creó y modificó la pensión de jubilación gracia, así como al desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado (CE S-699 de 1997). No obstante, precisó que acorde con la resolución de acusación, el análisis del caso no se debió contraer a si los accionantes cumplían con los presupuestos para acceder a esa prestación pensional, sino a la procedencia de la acción de tutela.

Así las cosas, aseguró, resulta un despropósito tachar de prevaricador el fallo del 7 de abril de 2006, pues ello no hacía parte del problema jurídico inicialmente delimitado. Con relación a la teoría de la imputación objetiva, el impugnante aseveró que el a quo inobservó el principio de confianza depositada en su sustanciadora, en tanto la administración de justicia supone una división de trabajo que imposibilita al juez supervisar cada aspecto desarrollado por sus subordinados.

En ese mismo sentido, indicó que el procesado nunca tuvo posición de garante respecto de los bienes estatales y si bien jurisprudencialmente se ha decantado la relación de disponibilidad jurídica entre el juez y aquellos, lo cierto es que IGUARÁN SALAS no adoptó determinación alguna sobre dineros públicos. Destacó que no debe confundirse el amparo de derechos fundamentales con las eventuales consecuencias de ello.

A su juicio, el fallador de primera instancia olvidó que para atribuir responsabilidad no basta identificar la eventual creación de un riesgo desaprobado y su identidad con el resultado –mera causalidad representada en el aforismo «el juez sabe lo que firma» ―, toda vez que en el asunto examinado el procesado no creó ni incrementó ningún riesgo.

Resaltó el recurrente que no corresponde con la realidad el señalamiento de que dentro del trámite constitucional dejó de notificarse a CAJANAL de la admisión de la demanda y del fallo, como parte de un torcido proceder para impedir la defensa del ente estatal. En contraste, indicó que esa entidad optó por guardar silencio en el marco de la incuria que la caracterizaba y que conllevó a la posterior declaratoria de un estado de cosas inconstitucional.

Lo anterior, facultó a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS a aplicar la presunción de veracidad. Tampoco es cierto, alegó, que se hubiera incurrido en falta de valoración probatoria de la situación concreta de cada accionante, pues se desconoció que, según lo reconoció la sustanciadora del despacho, fue ella quien elaboró una base de datos que no se introdujo al fallo debido a su extensión, pero que fue revisada con el procesado aleatoriamente.

Con relación al principio de selección probatoria, expresó que si bien es cierto el mismo permite la apreciación de determinadas pruebas y no necesariamente la totalidad de las obrantes en el proceso, la escogencia efectuada por el Tribunal fue ínfima y en perjuicio del procesado. Siendo así que se tomaron casos excepcionales para convertirlos en la generalidad ―Aurora de los Ángeles Infante y Rosalba León Ferro Infante― y se le reprochó al acusado haber hecho lo propio en el trámite de tutela. 1.2.

El recurrente descartó la configuración del ingrediente subjetivo de los tipos penales. Argumentó que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS cumplió con su función de administrar justicia con la convicción de hacerlo en debida forma, esto es, sin la consciencia de estar cometiendo los delitos por los que fue condenado. Sumado a ello, afirmó que las credenciales académicas y la experiencia del juez no pueden constituirse en indicios suficientes en su contra, ni en un hecho indicador del dolo.

Simplemente son elementos de una presunción. En esa medida, expuso que el ejercicio hermenéutico y probatorio realizado por el acusado sólo tuvo por fin adoptar la decisión más acertada, amparado en el principio de autonomía judicial. Como sustento de lo anterior, descendió al estudio de la supuesta decisión prevaricadora y realizó una confrontación de su contenido material con las normas aplicables para indicar que: (i) respecto de la competencia para conocer la tutela se aludieron los artículos 86 de la Constitución Política y 43-2 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 1382 de 2000, (ii) se abordó el fondo del asunto luego de descartar la eficacia e idoneidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y (iii) se efectuó un estudio de las disposiciones reguladoras de la pensión de jubilación gracia, tales como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, así mismo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que «ab initio» no distinguió entre los maestros nacionales y nacionalizados, e identificó el problema jurídico respecto del derecho de los accionantes a acceder a la misma ―–imposibilidad de recibir dos asignaciones del tesoro público―, tras lo cual, concluyó que CAJANAL había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los 144 accionantes al negarles el reconocimiento de la prestación social.

Con fundamento en ello, reiteró que la decisión no se ofrece manifiestamente contraria a la ley, sino que respecto de la misma tan sólo podría decirse que no se acertó en la solución jurídica ofrecida y ello impide hablar de un ánimo prevaricador. Así las cosas, en su criterio, es palmaria la imposibilidad de estructurar el delito de prevaricato por acción, pues la argumentación lógica y coherente plasmada en la sentencia de tutela ―avalada dentro del proceso disciplinario que se le siguió al procesado y por parte de otras autoridades―, la tornan razonable.

En consecuencia, afirmó que no puede decirse lo opuesto a partir de la particular lectura jurídica del asunto efectuada por la fiscalía y el Tribunal, la cual por supuesto, se hizo desde una perspectiva y finalidad distintas. Específicamente, desde el criterio fijado por el Consejo de Estado en la citada sentencia CE S-699 de 1997, cuando lo cierto es que antes y después de la misma, dicha Corporación judicial adoptó posturas contrarias en varios fallos, al igual que otros jueces del país, lo que evidencia que para el momento de los hechos se trataba de un tema difícil y ambiguo hasta el punto de que intentó zanjarse por vía legislativa a través del Proyecto de Ley 114 de 2009. 2.

Alegó la configuración de error de tipo. Subsidiariamente, propuso que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS actuó incurso en un error de tipo, que excluye la responsabilidad penal. Argumentó que el fallo calificado como prevaricador no es resultado de una actuación realizada con «consciencia plena de que estaba satisfaciendo con su actuar los elementos objetivos de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros».

Reiteró, que su representado emitió dicha determinación con el ánimo de acertar y con la convicción errada e invencible de que estaba aplicando el derecho de manera correcta. Además, señaló que aún si se considerara que ese error era vencible, podría atribuírsele en la modalidad culposa. Sin embargo, resaltó que las conductas imputadas sólo se admiten a título de dolo. 3.

Censuró indebida dosificación punitiva. 3.1. Adujo el recurrente que tanto para el delito de prevaricato por acción como para el de peculado por apropiación a favor de terceros, el Tribunal se alejó del guarismo mínimo del cuarto aplicable para en su lugar imponer casi el máximo, sin que para ello hubiere realizado la debida motivación respecto de la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que la misma debe cumplir en el caso concreto.

En contraste, hizo uso de una retórica insustancial a través de expresiones como que el procesado «mancilló la dignísima y preciada labor de administrar justicia» o que su conducta es reprochable por «haber defraudado la confianza que su rol dentro de la sociedad le exigía». Incluso, incurriendo en una doble valoración de un elemento objetivo del tipo, esto es, la condición del acusado como servidor público.

Agregó que el juzgador debe ser ajeno a cualquier finalidad religiosa, partidista o ideológica, así como a políticas que persigan determinados fenómenos delincuenciales por más loable que ello sea. Eso es lo que se concluye a partir de aseveraciones del Tribunal, tales como que las conductas punibles por las que fue condenado «merecen reproche ejemplar digno» y «una drástica respuesta punitiva» con miras a «enviar un mensaje al conglomerado social», pues de esta forma se instrumentaliza al procesado para que sirva de ejemplo en pro de la defensa social, lo que riñe con los fines del Estado Social de Derecho. 3.2.

Respecto de la tasación de perjuicios y la documentación que sirvió de fundamento para tal condena, indicó que la misma es incompleta, pues advertía el monto de la pensión y de la fecha en que empezó a cancelarse, más no de aquella en la que cesó el pago. Por tanto, resultaba imposible tal cuantificación. Con todo, adujo que antes de la finalización de la audiencia de juzgamiento y conforme con el artículo 262 de la Ley 600 de 2000, la defensa manifestó su inconformidad con su contenido por no encontrarse autenticada ni haber sido sometida a cadena de custodia, sin que sobre el particular se exija una especial carga argumentativa –tacha de legalidad―.

Frente al denominado informe de tasación de perjuicios, señaló que carece de autor luego no ostenta la naturaleza de documento y se desconoce la idoneidad y conocimiento de quien lo elaboró, sin que tampoco se le pueda considerar un dictamen pericial del cual se haya corrido traslado a la defensa con fines de contradicción. Agregó que esa prueba documental fue impresa desde archivos digitales y, en ese orden, ha debido cumplir, según la Ley 527 de 1999, con las siguientes exigencias: (i) contar con firma electrónica o digital, (ii) tratarse del original o copia auténtica y (iii) ser íntegra.

Todo de lo cual carece lo allegado por la parte civil y, por ende, no alcanza tal categoría. En este orden de ideas, solicitó revocar la sentencia condenatoria dictada contra el procesado para, en su lugar, absolverlo por los cargos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros por los cuales fue llamado a juicio. 4.

Denunció la ilegalidad del auto de adición de la sentencia impugnada. Resaltó que respecto de la adición de providencias debe acudirse al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil ―artículo 285 del Código General del Proceso―, el cual establece que la misma no sólo debe efectuarse dentro del término de su ejecutoria, sino que, si ello ha sido requerido por un sujeto procesal, también debe formularse dentro de ese lapso.

Así las cosas, el recurrente señaló que, en el caso examinado, la reclamación de la representante de la parte civil consistente en que se adicionara la parte resolutiva del fallo condenatorio en el sentido de dejar sin efectos las resoluciones que en cumplimiento de la tutela ilegal se hubieran expedido, se realizó extemporáneamente. Ello, por cuanto la Secretaría del Tribunal corrió los términos para la ejecutoria de la aludida sentencia del 8 al 10 de mayo siguiente y sólo hasta el 11 de ese mes, se radicó la aludida solicitud.

LOS NO RECURRENTES: Parte civil La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP― solicitó se confirme la sentencia con base en los siguientes argumentos[footnoteRef:22]: [22: Folios 728-733 del Cuaderno Original 2 Bis del Tribunal.]

1. CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS ordenó el reconocimiento y pago retroactivo de la pensión gracia a los accionantes sin verificar en cada caso particular la concurrencia de los requisitos legales para ello y desconociendo la jurisprudencia sobre el particular. 2. Pese a contar con las calidades profesionales y académicas que le permitían conocer cómo debía resolver la acción de tutela, optó por desatender el carácter residual de la misma y emplearla para reconocer definitivamente la pensión de jubilación gracia, abrogándose, entonces, facultades judiciales que no le correspondían. 3.

Inobservó, además, el principio de inmediatez, siendo claro que ningún demandante requería de una protección inminente. 4. No fundamentó su decisión en la Constitución Política y la ley, ni en las pruebas que sustentaron las peticiones de la parte actora, toda vez que las cajas contentivas de los expedientes no fueron revisadas al haberse extraviado. 5.

No es de recibo la alegación a través de la cual IGUARÁN SALAS pretende trasladar su responsabilidad en la sustanciadora, pues es claro que fue él a quien se le encomendó la función de administrar justicia al contar con las calidades y conocimientos para ello, teniendo la obligación de observar el sustento fáctico y normativo de sus decisiones, independientemente de que para el cumplimiento de sus deberes contara con el apoyo de un equipo de trabajo. 6.

Respecto de la prueba documental demostrativa de los pagos efectuados a los accionantes ordenados por el procesado, adujo que fue legal y oportunamente allegada a la actuación, sin que fuera refutada en las oportunidades procesales pertinentes. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

La conducta y la responsabilidad penal del procesado La pretensión principal del apelante se dirige a obtener la revocatoria de la sentencia condenatoria contra CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros. Como sustento de ello, adujo la supuesta ausencia de dolo, aunque en el desarrollo de tal alegación también niega que la relación de contrariedad entre el fallo de tutela dictado por el procesado y la ley, sea manifiesta.

En primer lugar, entonces, la Corte examinará los argumentos que buscan desvirtuar el ingrediente normativo del tipo de prevaricato por acción: la manifiesta ilegalidad del fallo de tutela emitido por el acusado. En segundo término, los planteamientos que se orientan a considerar la ausencia de dolo en la conducta del juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS. 2.1.

Frente a la evidente ilegalidad del fallo de tutela, el recurrente sostiene, en lo esencial, que el tema de la pensión de jubilación gracia no era un asunto jurídico de fácil y pacífica solución. En la medida que había una permanente variación jurisprudencial, expone que IGUARÁN SALAS se encontraba ante un «caso difícil», pese a lo cual adoptó una decisión judicial atendible, producto de un proceso de intelección lógico-jurídico.

Las premisas en las que apoya esa argumentación son que: (i) se justificó debidamente lo referente a la competencia para conocer de la tutela, (ii) se motivó adecuadamente la ineficacia e inidoneidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para considerar procedente el mecanismo constitucional, y (iii) realizó un estudio razonable de las normas concernientes a la pensión gracia ―Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989―, delimitó el problema jurídico respecto de la imposibilidad de recibir dos asignaciones del tesoro público y concluyó que CAJANAL había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los accionantes al negarles el reconocimiento de la prestación pensional.

Según el artículo 413 del Código Penal, la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción demanda, además de un sujeto activo calificado, que la conducta consistente en proferir una resolución, dictamen o concepto ―los cuales, en el presente caso, se tienen como hechos probados indiscutidos―, sea manifiestamente contraria a la ley.

Sobre este último elemento, ha explicado la Corte que: [E]l juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas (CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25627)[footnoteRef:23]. [23: Así se ha reiterado, entre otras, en la providencia CSJ SP, 15 Feb. 2012, rad. 37901 y, más recientemente, en la sentencia CSJ SP10803-2017.] Lo primero que ha de advertirse es que resulta inane el reproche dirigido a evidenciar que el Tribunal dedujo la responsabilidad penal de IGUARÁN SALAS a partir de la errada interpretación y aplicación de las normas que informaban la pensión de jubilación gracia, pese a que había señalado que el problema jurídico debió delimitarse en la procedencia de la acción de tutela.

Es insustancial, porque en la resolución de acusación sí se contempló como elemento integrante del prevaricato por acción la postura contraria al orden jurídico que adoptó el procesado al desconocer la ley y jurisprudencia aplicables en torno al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia, al sostener que: De conformidad con todo lo que se ha expresado respecto de la pensión gracia; la jurisprudencia que existía desde antes de que se profiriera el fallo del 7 de abril de 2006; y las decisiones que se han adoptado declarando nulidades de resoluciones que se expidieran por parte de la Caja Nacional de Previsión, siendo base de ellas el ya mencionado fallo, llevan a concluir que objetivamente estamos ante la conducta punible de Prevaricato por Acción, por ser manifiestamente contraria a la ley, por haberse reconocido por vía de tutela por parte del procesado, derecho a pensión gracia, a docentes del orden nacional, de manera definitiva, no siendo competente para ello, sin tener en cuenta los principios de procedibilidad, y contrariando las disposiciones legales consagradas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 91 de 1989 y 37 de 1993, así como la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación y todas aquellas a las cuales se ha hecho referencia[footnoteRef:24]. [24: Folio 134 del Cuaderno Copia 6 de la Fiscalía.] Lo anterior facultaba al Tribunal, en observancia del principio de congruencia, a valorar el análisis jurídico que el procesado hizo en su momento de las normas y precedentes en torno a la pensión de jubilación gracia. Producto de ello, incluso, es que sobre el mismo el apelante propone que se trató de una decisión jurídicamente aceptable y amparada en el principio de autonomía judicial para desvirtuar un ánimo prevaricador.

En ese orden de ideas, adviértase que los alegatos defensivos no consiguen desvirtuar la ilegalidad manifiesta de la decisión de tutela adoptada el 7 de abril de 2006 por CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, por cuanto la sentencia destacó claramente la infracción grosera de los preceptos legales que regulan la concesión de la pensión de jubilación gracia, más el desconocimiento absoluto de los principios y requisitos que gobiernan la acción constitucional.

En efecto, el fallo mediante el cual el juez acusado decidió amparar los derechos fundamentales de los 144 accionantes, desconoció abiertamente las siguientes normas jurídicas: ― Los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, y 1° del Decreto 1382 de 2000, los cuales establecen que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud, incluyendo en este último aquel donde se produjeren sus efectos[footnoteRef:25]. [25: En ese sentido ver, entre otros, CSJ AC, 12 abr. 2002, rad. 10892, CSJ AC, 17 jun. 2002.

Rad. 000159, CSJ AC, 2 may. 2003, rad 000235, CSJ AP, 8 may. 2001, rad 9532, CSJ AP, 9 oct. 2001, rad. 10251, CSJ AP, 16 may. 2002, rad 1043, CSJ AL, 7 abr. 2002, rad 000080, entre otros. De manera reciente, se reiteró la tesis en la CSJ ATP3180-2017.] En la decisión de primera instancia, de manera acertada, se destacó la infracción de esas disposiciones, porque ninguno de los accionantes residía en el municipio de Ciénaga.

Sumado a ello, en el auto mediante el cual se avocó el conocimiento de la acción de tutela contra CAJANAL, el juez estimó cumplido el factor territorial con el domicilio del apoderado de aquellos, en lugar de verificar, entre otras situaciones, si en el municipio donde se presentó la acción se materializaba la infracción o la amenaza a los derechos fundamentales.

El apelante indica que mal podía exigírsele al juez verificar si efectivamente los demandantes residían en dicha localidad, por la sencilla razón de que carecía de los medios para ello. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:26] ha considerado que la contradicción del ordenamiento sobre la competencia a prevención para conocer de una tutela emerge a partir de diversas circunstancias, algunas de las que se hacen visibles en el presente asunto, así: (i) la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los actores no ocurrió en el municipio de Ciénaga, toda vez que la negativa de la pensión gracia se efectuó mediante resoluciones expedidas en la ciudad de Bogotá y, por lo mismo, (ii) los efectos de la supuesta violación de las garantías de estos no acaecieron en esa jurisdicción, (iii) los demandantes no tenían su domicilio en esa población, y si bien ese aspecto no puede dilucidarse a partir de la revisión de los poderes entonces otorgados ―presumiblemente ante la pérdida de las cuatro cajas de anexos―, ese dato se sustituye con el informe 471035 relacionado en la resolución de acusación, según el cual todos los actores vivían fuera del departamento de Magdalena, su gran mayoría en Santander y Cundinamarca, (iv) la entidad accionada tenía su domicilio en Bogotá y, (v) los accionantes no prestaron sus servicios laborales en Ciénaga, como se desprende de la revisión de los actos administrativos que les negaron la prestación social. [26: CSJ SP583-2017.] Por manera que en el municipio de Ciénaga no tuvo ocurrencia la violación o amenaza de los derechos fundamentales de los demandantes.

Tampoco el lugar en donde se originaron los actos u omisiones supuestamente lesivos de sus garantías constitucionales, ni en el que se produjeron sus efectos, a partir de lo cual ha de concluirse que no se reúne ninguno de los factores de la competencia a prevención. Lo anterior traduce una flagrante violación a los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, normas que sin duda el acusado estaba obligado a cumplir y que, por el contrario, decidió abiertamente desconocer.

Resulta inaceptable también el reproche frente al cual se habría señalado al procesado de impedir el derecho de defensa y contradicción a CAJANAL dentro del trámite constitucional al dejar de notificarle la admisión de la demanda y el fallo. Ello, en la medida que esa circunstancia no se contempló en la resolución de acusación ni en la sentencia condenatoria, pues de haber sido así, se habría erigido en otro indicio en su contra. ― Los artículos 6° y 8° del Decreto 2591 de 1991, establecen la subsidiariedad y la inmediatez como condiciones generales de procedibilidad del amparo, así como subreglas que sobre las mismas ha determinado la Corte Constitucional (CC SU-961 de 1999).

En este caso, no se cumplía el requisito de subsidiariedad, por la sencilla razón de que los accionantes contaban con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, requisito que fue sorteado por el procesado mediante una insuficiente motivación, al sostener que: En este orden de ideas y sentadas las anteriores premisas y analizadas las situaciones en que se encuentran cada uno de los accionantes, encuentra el Despacho la viabilidad de resolver el conflicto planteado en la presente acción de tutela, habida cuenta que si bien se avizora un mecanismo alternativo de defensa ordinario al cual se puede acudir como lo sería la vía del Contencioso Administrativo, también lo es que el mismo no resultaría en el presente caso, idóneo y eficaz, como lo reclaman objetivamente las situaciones en que se encuentran cada uno de los accionantes, constituidas entre otros elementos por la inaplicación del derecho sustancial oportuno, trato desigual y prolongación injustificada al reconocimiento del derecho[footnoteRef:27]. [27: Folio 35 del Cuaderno Original 1 de la Fiscalía.] Por lo tanto, el Tribunal concluyó que el procesado no efectuó una valoración probatoria del caso particular de cada accionante ni de manera razonable la ineficacia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sobre este particular, el impugnante insiste en que sí se realizó una adecuada argumentación en relación con la ineficacia de la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, razón le asiste al Tribunal al considerar que lo consignado en el fallo de tutela al respecto no corresponde a un análisis serio acerca de la excepcional posibilidad de pretermitir el proceso ordinario para reconocer prestaciones sociales, pues CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS no fue más allá de lo obvio, esto es, que un trámite contencioso administrativo es más prolongado que el expedito de la acción constitucional.

Nótese que el juez, a pesar de reconocer que los actores contaban con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era idóneo ni eficaz, sin que tal afirmación estuviese soportada en argumentación jurídica razonable. En tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para determinar la concurrencia de estas dos características ―idoneidad y eficacia―, debe estudiarse el cumplimiento de los siguientes presupuestos: (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance, (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional y, por ende, su situación requiere de particular consideración (CC T-1066 de 2005), aspectos que no fueron desarrollados de ninguna manera por IGUARÁN SALAS.

Adicionalmente, en la actuación no militaban elementos que indicaran la existencia de un perjuicio irremediable. Por el contrario, el mismo fue descartado por el propio procesado al no tutelar el mínimo vital de los actores a partir del hecho que continuaban laborando y algunos ya gozaban de la pensión de vejez. Por último, nada argumentó sobre la inmediatez de la acción de tutela, muy a pesar de que el supuesto vulnerador de derechos fundamentales ―negativa a reconocer pensión de jubilación gracia― había tenido lugar muchos años atrás. Tan es así que el mismo recurrente aceptó que no se realizó el examen de ese principio en la decisión, sino que la sustanciadora explicó que lo había considerado cumplido al tratarse de una transgresión de derechos con permanencia en el tiempo.

Conforme con lo expuesto, es manifiesto que la sustentación de la apelación carece de eficacia para derruir la conclusión judicial según la cual el acusado profirió un fallo de tutela ostensiblemente ilegal. En todo caso, no sobra advertir que los argumentos del impugnante sobre la procedencia de la pensión de jubilación gracia tampoco son acertados: ― El apelante aseguró que (i) la Ley 91 de 1989 «ab initio» no distinguió entre los maestros nacionales y nacionalizados, (ii) el problema jurídico respecto del derecho de los actores a acceder a la misma –imposibilidad de recibir dos asignaciones del tesoro público―, no era para el momento de los hechos un tema pacífico y, (iii) la pensión gracia era compatible con la pensión ordinaria de jubilación. Por tanto, la negativa por parte de CAJANAL resultaba atentatoria de las garantías fundamentales de los accionantes.

Sin embargo, tales planteamientos resultan sesgados y contrarios a la normatividad que rige el tema. En efecto, esta Corte, en sentencia CSJ SP939-2020, precisó que el artículo 4° de la Ley 114 de 1913, estableció como presupuesto para acceder a la pensión gracia dirigida a los maestros de escuelas primarias oficiales, que el interesado acredite que « no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional», y que si bien es cierto a través de leyes posteriores se incluyeron a otros educadores como beneficiarios[footnoteRef:28], lo cierto es que la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», limitó su reconocimiento a los docentes que para el 31 de diciembre de 1980 cumplieran los aludidos requisitos, especialmente, el relativo a no haber recibido y tampoco percibido otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Siendo ese el verdadero alcance del precepto citado por el censor. [28: La Ley 116 de 1928 la hizo extensiva a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública (artículo 6), y la Ley 37 de 1933 a los maestros de enseñanza secundaria (artículo 3).] Ahora bien, para la fecha del fallo de tutela dictado por CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, existían precedentes que habían decantado el alcance de tal disposición. Por ejemplo, la Corte Constitucional en providencia CC C-479 de 1998, precisó las razones por las que se justificaba la distinción entre docentes nacionalizados y nacionales, en el sentido que sólo los primeros eran destinatarios de la pensión de jubilación gracia: [A]ntes de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975, mediante la cual se nacionalizó la educación, las prestaciones de los educadores de primaria del sector oficial estaban a cargo de las entidades territoriales, mientras que las de los maestros de secundaria correspondía a la Nación. Tal división de cargas trajo consigo consecuencias negativas en detrimento de los educadores de primaria, pues los departamentos y municipios carecían de los suficientes recursos para establecer y pagar beneficios pensionales en favor de los maestros vinculados al ente territorial, lo que no ocurría con quienes estaban laborando con la Nación. En consecuencia, la pensión de gracia consagrada en el artículo 1o. de la Ley 114 de 1913 perseguía un fin legítimo, pues pretendía corregir de algún modo la desigualdad existente entre los educadores de primaria del sector oficial (…).

En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viole la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella (…).

En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar la administración racional de los recursos del Estado, cumpliendo el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art.128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

A su vez, el Consejo de Estado en sentencia CE S-699 de 1997 precisó: 4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “otra pensión o recompensa de carácter nacional”. 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea, la “(…) pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y, por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

A partir de lo anterior, surge evidente la improcedencia del reconocimiento dispuesto en la tutela, puesto que jurisprudencialmente había precisión sobre la distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, así como acerca de la prohibición de percibir una doble asignación pública, razón por la cual CAJANAL había establecido que los accionantes incumplían con los requisitos para ser acreedores a la pensión de jubilación gracia. ― En segundo lugar, y en orden a plantear la concurrencia de interpretaciones jurídicas disonantes, afirmó el impugnante que el Proyecto de Ley 114 de 2009, zanjaba la problemática en cuestión mediante el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia para los maestros de todos los niveles.

Al respecto, habrá de señalarse que en efecto en el Congreso de la República cursó el Proyecto de Ley 114 de 2009 Senado/296 de 2010 Cámara, «Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989», con el objeto de que se entendiera que «los educadores que acrediten tiempos de servicio en educación primaria, en normales, en secundaria o en inspectoría o supervisión educativa en planteles del orden nacional, también serán beneficiarios de la pensión gracia aunque su pensión ordinaria esté a cargo total o parcialmente de la Nación».

Sin embargo, dicha iniciativa fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-741 de 2012, aprobada por decisión mayoritaria. En igual sentido, esa alegación no es de recibo toda vez que: (i) un proyecto de ley que no se convirtió en tal, ninguna fuerza normativa ostenta, es decir, no constituye fuente de norma jurídica alguna y ni siquiera es criterio válido de interpretación, (ii) la interpretación auténtica que pretendió realizar el legislador fue declarada contraria a la Constitución Política y, (iii ) aún cuando se omitieran las consideraciones anteriores, mal puede el defensor pretender fundar la supuesta razonabilidad de la decisión ilegal, en hechos y debates que ocurrieron tres años después de su proferimiento.

En ese orden de ideas, la falta de competencia territorial, el incumplimiento de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción constitucional de inmediatez y subsidiariedad y la notoria ausencia de fundamento fáctico, jurídico y probatorio de la providencia del 7 de abril de 2016 proferida por el juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, denotan su manifiesta y ostensible contrariedad con la ley.

Comprobado como está que la decisión adoptada en la sentencia de tutela proferida el 7 de abril de 2006 fue producto del actuar ilícito de parte del juez acusado, le asistió razón a la primera instancia al concluir que, desde el punto de vista objetivo, el comportamiento de CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS es típico del delito de prevaricato por acción. En ese entendido, era necesario e imperioso, dejar sin efectos dicha providencia, así como los actos administrativos por medio de los cuales se le dio cumplimiento. 2.2.

Ahora, en cuanto a la ausencia de dolo, es decir, frente al conocimiento de los hechos constitutivos del prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros y de la voluntad de realizarlos, se debe decir lo siguiente: A ese respecto, alegó el recurrente que: (i) las motivaciones del Tribunal sobre el tipo subjetivo fueron insuficientes y meras presunciones, (ii) la confianza depositada en la sustanciadora, quien elaboró la base de datos de los accionantes y proyectó la decisión, diluye la imputación objetiva que se le hace al procesado, (iii) la misma ausencia de dolo se desprende de los fundamentos de la determinación, a partir de los cuales se concluye que IGUARÁN SALAS la adoptó con la convicción de haberlo hecho en debida forma y, por ende, sin la consciencia de estar contrariando groseramente el ordenamiento jurídico y, (iv) las credenciales y conocimientos académicos de aquél no pueden constituirse en un indicio estándar o presunción del dolo en su contra.

Para iniciar el abordaje de esos argumentos, habrá de recordarse que, en el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, se sostiene una concepción avalorada del dolo, según la cual éste consiste en conocer y querer los supuestos fácticos de la descripción típica, de ahí que el artículo 22 de esa normativa disponga que: «La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización».

Por tanto, en caso de faltar ese conocimiento por error vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la modalidad culposa ―artículo 32, 10 del Código Penal―[footnoteRef:29]. [29: Artículo 32. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.] ― Las afirmaciones sobre la indebida estructuración del dolo corresponden a una muy particular lectura del recurrente de la manera como se ha debido argumentar dogmáticamente su acreditación. Cuando la Corporación judicial de primera instancia concluyó que el acusado sabía que, en su condición de juez, profería un fallo de tutela y que éste era manifiestamente ilegal, queriendo ejecutar esa acción, lo hizo a partir de hechos indicadores probados y no de elucubraciones, los cuales fueron debidamente desarrollados y demostrados, así: (i) se trataba de un administrador de justicia con experiencia y conocimientos académicos específicos sobre la pensión de jubilación gracia como quiera que fungía como juez laboral, lo que le permitía dilucidar sin mayor dificultad que las pretensiones de los accionantes carecían de vocación de prosperidad y, sin embargo, optó por declararlas a través de un mecanismo jurídico no dispuesto para tal efecto, (ii) utilizó argumentos vagos y sin soporte probatorio para referirse a la totalidad de demandantes, sin efectuar una valoración de cada caso en particular ni mencionar siquiera aspectos relevantes como el tiempo de servicios o la naturaleza de su vinculación, (iii) tampoco analizó individualmente la ineficacia del medio de defensa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que para ello utilizó una motivación abstracta y, (iv) el amparo lo concedió de manera definitiva, lo que evidencia aún más su ánimo encaminado a pervertir el ordenamiento jurídico.

Bajo ese entendido, ninguna glosa merece haber considerado para demostrar el dolo, el amplio conocimiento jurídico del procesado para concretar una voluntad orientada a contravenir el ordenamiento legal, en la medida que ese hecho fue tomado como uno de varios elementos indicadores a fin de concluir afirmativamente el conocimiento y voluntad de adoptar una decisión abiertamente ilegal. ― Es asimismo inaceptable la tesis orientada a que la imputación objetiva atribuida por el Tribunal se diluye en virtud del principio de confianza depositada por el procesado en la sustanciadora Mónica del Carmen Castañeda Hernández.

Nótese cómo para efectos de excluir el dolo se afirma inicialmente que el fallo de tutela fue producto de un ejercicio hermenéutico adecuado, pero, por otro lado, se intenta conveniente y contradictoriamente trasladar la responsabilidad a la empleada del despacho. Esos argumentos carecen de la fuerza suasoria para enervar el fallo condenatorio.

En primer lugar, el mismo procesado indicó que revisó el expediente y los documentos aportados ―de manera aleatoria a partir de la base de datos elaborada por la sustanciadora― para indicarle el sentido de la decisión y, en segundo término, aún en caso de que la empleada hubiera desatendido tales orientaciones, le asistía el deber de revisar el proyecto previo a su suscripción como garante de la función judicial.

En sentencia CSJ SP19950-2017 se precisó sobre la confianza depositada en quien proyecta un asunto: Más grave aún, llama la atención de la Sala el que MARTÍNEZ MONTERO no se hubiera percatado de la naturaleza misma de las órdenes impartidas como juez constitucional. Así, no se entiende cómo un funcionario con varios años de experiencia como juez constitucional y conocedor de las normas que regulan los trámites de tal naturaleza, las desconozca flagrantemente y proceda por esta vía a decretar la nulidad de lo actuado en los procesos judiciales, determinar la ilegalidad de las pruebas y disponer la libertad de todos los imputados, incluso de terceros que no eran parte en la actuación, según alega la defensa, en razón de la confianza depositada en la empleada del despacho encargada de proyectarlos.

Tal excusa es poco creíble y contraría las reglas de la experiencia, pues de manera alguna explica el que un funcionario judicial, por demás curtido en el ejercicio de la administración de justicia, suscriba una tutela y no repare en que las órdenes impartidas eran completamente ajenas a su rol de juez constitucional y, por ello, usurpaban las funciones constitucionales y legales atribuidas a los jueces ordinarios.

Es precisamente tal circunstancia, el haberse plegado sin más a la aparente motivación consignada en los proyectos de fallo, como si no tuviera una opción distinta a suscribirlos, como si la confianza en su oficial mayor le impusiera una tal obligación de avalarlos con su firma, lo que lleva a la Sala a descartar la hipótesis defensiva, según la cual, los firmó sin advertir su contenido.

En consecuencia, razón le asiste a la primera instancia al sostener que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS tenía el deber de advertir cualquier yerro en que hubiere podido incurrir su subordinada, toda vez que era él quien ostentaba la función de administrar justicia. Es más, el testimonio de la sustanciadora prueba, incluso, que en todo momento el procesado conoció los pormenores del trámite y en tal virtud orientó su solución jurídica.

En ese orden de ideas, la evidente ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la sentencia de tutela y su palmaria contradicción con las premisas normativas en que debía sustentarse su sentido, permiten afirmar en el grado de conocimiento exigido que es contraria abiertamente al orden jurídico y responde a esa finalidad. Por lo tanto, resulta inane cualquier esfuerzo dirigido a justificar dicho comportamiento como producto de un actuar negligente, más no doloso, del procesado. 2.3.

Ahora bien, tampoco es de recibo la pretensión del recurrente dirigida a predicar la existencia de un error de tipo ―ni siquiera vencible―, supuestamente por tener la convicción de estar fallando en derecho, por las siguientes razones: (i) No precisó cuál sería la tesis interpretativa de uno de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, ni se advierte que pueda existir, cuyo conocimiento hubiere sustraído al juez de la violación ostensible de las condiciones legales de procedencia de la acción de tutela y del reconocimiento de la pensión gracia a los accionantes.

(ii) A CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS se le acusó y condenó por la infracción directa e inmediata de normas legales, no por la de desatender un precedente vertical, razón por la cual la ignorancia de éste en nada desvirtuaba tal contrariedad con el ordenamiento o, por lo menos, el defensor no lo explicó en modo alguno. En todo caso, no se observa en el proceso la existencia de interpretaciones jurisprudenciales divergentes respecto de las normas legales infringidas, lo que torna carente de pertinencia cualquier debate sobre la época en que se consolidó una línea jurisprudencial sobre la obligatoriedad del precedente.

(iii) Las decisiones de Altas Cortes relacionadas con la controversia jurídica que, supuestamente, generaba la vulneración de derechos fundamentales, no eran novedosas para el momento en que el acusado profirió el fallo de tutela ilegal, pues se habían emitido varios años antes. En efecto, según ya se examinó, existía una sentencia del 26 de agosto de 1997 del Consejo de Estado, así como las de constitucionalidad CC C-479 de 1998 y CC C-954 de 2000.

De ahí que, aunque en gracia de discusión se aceptara que el acusado no tuvo conocimiento inmediato de tales providencias, es decir, desde el mismo momento de su expedición, ello no implica, necesariamente, que esa ignorancia se prolongara durante más de seis años. La inferencia más razonable sería, justo, la contraria. Bajo este panorama, se impone concluir que las irregularidades presentes en la decisión de tutela son producto del actuar consciente y voluntario del procesado.

No de una actitud negligente o de una íntima convicción de actuar ajustado a las normas, que lo llevó a suscribirla sin consciencia de su manifiesta ilegalidad. 2.4. Ahora bien, otro motivo de inconformidad estriba en la documentación que sirvió de base para tener por demostrado el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y fijar la condena por perjuicios, pues para la defensa la misma no se introdujo en debida forma a la actuación al no encontrarse autenticada ni haber sido sometida a cadena de custodia, aspecto sobre el cual manifestó su oposición a efectos de desvirtuar la presunción –reconocimiento tácito― prevista en el artículo 262 de la Ley 600 de 2000.

Sobre el particular, de tiempo atrás esta Corporación judicial ha dicho que de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, un documento es auténtico «cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad».

A su vez, el artículo 254 del mismo ordenamiento dispone: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.

Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. El artículo 262 de la Ley 600 de 2000 señala que «se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública».

En este asunto, se advierte que si bien la defensa del procesado alegó en la audiencia pública que la prueba documental obrante en la actuación no fue aducida conforme a las reglas definidas en los artículos 254 del estatuto procesal civil, 35 del Decreto 2148 de 1983 y 6° a 13 de la Ley 527 de 1999, así como que manifestó estar inconforme «con los hechos o las cosas que expresan», lo cierto es que no indicó por qué lo allí consignado no se correspondía con la realidad, que es en últimas a lo que se refiere el rechazo de lo implícito en el documento.

Recuérdese que la oposición con el contenido de una prueba documental debe sin lugar a dudas aportar una mínima fundamentación que permita desvirtuar la presunción legal antes referida, por cuanto realmente resultaría un despropósito avalar ello y pretender la exclusión de abundante y pertinente prueba a partir de una insular e insustancial manifestación. Máxime que en el caso particular, dicha información fue allegada en copia por el consorcio Fopep por remisión que a su vez hiciera el liquidador de CAJANAL E.I.C.E., al igual que por el subdirector jurídico pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ―UGPP―, a partir de lo cual se advierte que tales documentos fueron autorizados por los funcionarios que tenían bajo su cargo el original.

Por su parte, la supuesta vulneración del derecho a contradicción en relación con el informe de tasación de perjuicios, pues, en criterio del recurrente, no se corrió traslado del mismo a fin de refutar quién lo elaboró, desconoce que esa no es la única vía para su ejercicio, en razón a que se cuenta y, en efecto se contó, dentro del incidente promovido por la parte civil, con la posibilidad de aportar pruebas en contra de las conclusiones allí consignadas, sin que lo hubiere hecho.

Por manera que opera plenamente la presunción de autenticidad de los documentos contenida en el artículo 262 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:30]. [30: En ese sentido ver, entre otros, CSJ AP6164-2015 y CSJ AP, 2 feb. 2013, rad. 42311.] 2.5. Siguiendo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el recurrente ataca su estructuración indicando que aunque se ha decantado por vía jurisprudencial la relación de disponibilidad jurídica entre el juez y los bienes estatales, CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS no adoptó decisión alguna respecto de dineros públicos.

A su juicio, la orden de tutela que dispuso la expedición de actos administrativos de reconocimiento pensional no constituye un mandato con la virtualidad de modificar el dominio de los bienes, en atención a que el encartado no ejercitó disponibilidad jurídica sobre los mismos. Al respecto, no es necesario realizar mayores disquisiciones y es que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación judicial ha sostenido que: [L]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional (CSJ AP1620-2016).

En el caso examinado, se ha probado que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, en su calidad de juez y tras amparar los derechos de 144 accionantes a través del fallo de tutela del 7 de abril de 2006, propició su inclusión en nómina por parte de CAJANAL y, en tal virtud, se les efectuaron pagos por un valor total de $22.533.465.394, por lo que ha de entenderse que de dicha suma dispuso el acusado dada su función, porque la relación que se predica respecto de los bienes, supera la meramente material e implica la disposición funcional.

En consecuencia, tal y como acertadamente lo sostuvo la primera instancia, en la medida que el soporte de la defraudación a los intereses de la administración pública estuvo dado exclusivamente por la orden de tutela emanada de un fallo a todas luces ilegal, arbitrario y basado en consideraciones caprichosas del acusado, evidenciándose que el interés del juez IGUARÁN SALAS no era otro que reconocer la pensión de jubilación gracia a 144 docentes que no tenían derecho a ello, la cual efectivamente disfrutaron en desmedro de los intereses económicos de la entidad accionada, se encuentra acreditada tanto la materialidad de la conducta, como la responsabilidad del acusado (CSJ SP1176-2019). 3.

Extemporaneidad del auto de adición de la sentencia impugnada Persigue el recurrente igualmente que se revoque el auto del 19 de octubre de 2018, mediante el cual el Tribunal adicionó el numeral 6° en la sentencia del 11 de abril de 2018, en el sentido que ordenó dejar sin efectos de manera definitiva el fallo de tutela del 7 de abril de 2006, así como los actos administrativos por medio de los cuales se le dio cumplimiento.

Señaló en ese propósito, que la petición se radicó fuera del término de ejecutoria. Respecto de la adición de providencias judiciales, el artículo 412 de la Ley 600 de 2000 establece: Artículo 412. Irreformabilidad de la sentencia. La sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.

Solicitada la corrección aritmética, o del nombre de las personas a que se refiere la sentencia, la aclaración de la misma o la adición por omisiones sustanciales en la parte resolutiva, el juez podrá en forma inmediata hacer el pronunciamiento que corresponda. Dicha norma desarrolla el principio general de irreformabilidad de la sentencia, axioma que sólo puede ser atemperado en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de una omisión sustancial en la parte resolutiva.

Asimismo, el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil prevé que toda providencia judicial es susceptible de corrección en cualquier tiempo por el juez que la profirió, cuando en ella se incurra en error puramente aritmético o en equivocaciones contenidas en su parte resolutiva o que influyan en ella debidas a omisiones, cambios de palabras o alteraciones de éstas.

A su vez, esta Sala ha previsto sobre la adición de los fallos que: (i) La Ley 600 de 2000 –aplicable en el caso concreto― no establece una exigencia temporal para efectuar la modificación de la sentencia, la cual es viable en cualquier tiempo, siempre que la misma sea procedente (pues a diferencia de otros estatutos procesales penales, solo se podía surtir dentro del término de ejecutoria –Decretos 050 de 1987 y 2700 de 1991);

(ii) es un deber subsanar la mencionada omisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la normatividad citada, el cual impone la corrección de los actos irregulares, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 412 Ibídem, que faculta al juzgador reformar el fallo cuando se incurra en omisión sustancial en la parte resolutiva, reglas que han sido reiteradas en: CSJ AP 25 sept. 2013, rad. 42276;

CSJ AP7418―2014, rad, 44980; CSJ AP7690―2016, rad. 44943); y, (iii) cuando se omita pronunciarse sobre los extremos de la litis, procede la adición de la sentencia (CSJ AP516―2020). Contrastada la solicitud de adición elevada por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP― y la alegación del defensor respecto de la extemporaneidad, no le asiste razón. El artículo 187 del estatuto procesal penal regula la ejecutoria de las providencias judiciales y en esos precisos términos, en el inciso 1°, establece como regla general que éstas quedan ejecutoriadas tres días después de ser notificadas, si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La última notificación de la sentencia del 11 de abril de 2018 se realizó el 7 de mayo siguiente, por ende, acorde con el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, se corrieron los términos de ejecutoria del 8 al 10 de ese mes[footnoteRef:31], lapso dentro del cual tanto el procesado como la parte civil interpusieron el recurso de apelación[footnoteRef:32].

Razón por la cual, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta corrió traslado por cuatro días para la sustentación de los recursos presentados y una vez finalizado, comenzaron a contabilizarse los de los no recurrentes ―Artículo 194 Ibídem ―. [31: Folio 618 del Cuaderno Original 2 del Tribunal. ] [32: Folios 547 y 616 Ibídem.] El 11 de mayo de 2018, la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP― presentó solicitud de adición del fallo condenatorio del 11 de abril de 2018[footnoteRef:33], es decir, dentro del término de sustentación de la alzada. [33: Folios 621-628 Ibídem.] En ese orden de ideas, no es de recibo que el abogado plantee una irregularidad frente al mencionado acto procesal afirmando que dicha solicitud de adición se presentó extemporáneamente, dado que la sentencia no se encontraba aún ejecutoriada y, además, se reitera, aquella es procedente en cualquier tiempo, lo cual torna vano el planteamiento del censor. 4.

Dosificación punitiva Otra inconformidad recae en la imposición del monto de pena de prisión muy próxima al límite máximo del primer cuarto de movilidad para ambos delitos. Al respecto, el defensor sostiene que el Tribunal no motivó en debida forma tal graduación, sino que para ello hizo uso de expresiones que califica como de mera retórica, en tanto la condición de servidor judicial y la posición ocupada dentro de la comunidad son elementos ya tenidos en cuenta en la tipicidad –y en la punibilidad― del prevaricato por acción, por lo que no pueden emplearse, al tiempo, para fundar el mayor nivel de gravedad de la conducta y de intensidad del dolo y, en consecuencia, aumentar el término de la pena privativa de la libertad.

Pues bien, en la sentencia de primera instancia, luego de tasar individualmente las penas y establecer que la más alta corresponde al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el Tribunal se ubicó en el primer cuarto de movilidad –de 72 a 121.5 meses―, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, porque no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y, en cambio, sí obraba la atenuante de carencia de antecedentes penales.

Sumado a ello, justificó la imposición de 120 meses de privación de la libertad –de 50 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como tope máximo permitido― y del mismo término inicialmente aludido para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, aduciendo que la conducta del procesado: [A]fectó material y sustancialmente el interés jurídico de la administración pública, de tal forma que merece un reproche ejemplar y digno, por cuanto se causó un grave detrimento patrimonial del Estado sobre recursos públicos que estaban destinados a la prestación de servicios que hacen parte de la seguridad social, lo que amerita una drástica respuesta punitiva que active las funciones de la pena consagradas en el artículo 4º del Código Penal vigente ( ).

Y es que en virtud de la condición y posición que ocupaba el acusado dentro del conglomerado social, estaba compelido a ejercer su labor con pulcritud, rectitud y honestidad, absteniéndose de mancillar –como en efecto mancilló y vilipendió― la dignísima y preciada labor de administrar justicia, tal proceder no hace otra cosa distinta que despertar al interior de la comunidad una indeseable desconfianza en su sistema judicial, de ahí que sea justo imponer una sanción ejemplarizante, para prevenir que otros funcionarios incurran en conductas de esta naturaleza, y por el contrario, ejerzan sus funciones con apego absoluto en la Constitución y la ley[footnoteRef:34]. [34: Folios 521-522 del Cuaderno Original 2 del Tribunal.] En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción y luego de determinar que el cuarto mínimo oscila entre 36 y 51 meses de prisión, motivó la imposición de 50 meses tras sostener que el proceder de IGUARÁN SALAS, «afectó material y sustancialmente el interés jurídico de la administración pública, de tal forma que merece un reproche ejemplar y digno, por cuanto el procesado con su comportamiento defraudó caprichosa y arbitrariamente la confianza depositada por la sociedad a quienes administran justicia, afectándose la credibilidad y el prestigio que debe tener el sistema judicial colombiano»[footnoteRef:35]. [35: Folio 525 Ibídem.] Como se puede observar, la decisión del Tribunal de imponer casi el límite máximo de los respectivos cuartos de movilidad no fue caprichosa ni arbitraria.

Por el contrario, fue razonada conforme a los criterios establecidos en el inciso 3° del artículo 61 sustantivo. En particular se estimó como proporcional a la gravedad de la conducta, al daño generado al bien jurídico y a la intensidad del dolo. Dicha norma, recuérdese, concede al juzgador la facultad discrecional de fijar la pena en el específico ámbito cuantitativo, previa ponderación de los siguientes aspectos: «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

Lo que a juicio de la Sala se motivó en debida forma al margen de que el recurrente no comparta las expresiones empleadas para ello tras considerarlas retóricas. Ahora bien, el censor sugiere una eventual violación a la prohibición de la doble incriminación ―artículo 8° del Código Penal―, entre cuyas manifestaciones ciertamente se encuentra, el que se derive más de una consecuencia adversa al enjuiciado por el mismo hecho o circunstancia. No obstante, la valoración de los criterios antes referidos no tiene la potencialidad de lesionar aquel principio, por la sencilla razón que no puede generar un efecto punitivo adicional al establecido para los respectivos delitos y ni siquiera la posibilidad de agravar la sanción más allá del correspondiente cuarto del ámbito de punibilidad, como en efecto acaeció en este caso.

Máxime, que la condición de juez como sujeto activo especial que exige el tipo de prevaricato por acción ―servidor público―, no constituyó uno de los criterios para imponer una pena de prisión alejada del límite mínimo. Lo que sí estimó el Tribunal para tales efectos fue que desde ese rol el procesado generó un detrimento patrimonial sobre recursos destinados a la seguridad social, y esa circunstancia, indudablemente, hacía más grave su conducta y más intenso el dolo con que actuó. Y si bien en la sentencia se hizo alusión a la «condición y posición que ocupaba el acusado dentro del conglomerado social», este hecho no se tuvo como una causal de mayor punibilidad ―artículo 58-9 del Código Penal―, por virtud de lo cual el Tribunal en últimas fijó la pena en el primer cuarto de movilidad.

De ahí que, como ya se indicó, no pueda predicarse la violación a la prohibición de la doble incriminación. En conclusión, como quiera que los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios de la sentencia de primera instancia son acertados y legales, se confirmará la decisión condenatoria y sus consecuencias punitivas. 5. Subrogados de la condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria En este caso, tal y como lo señaló el Tribunal, no era procedente dar cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, pues además de que dicha normatividad no estaba vigente para el momento de los hechos, le era desfavorable al procesado.

En ese orden de ideas, observa la Corte que la primera instancia acertó al analizar la procedencia de los subrogados penales al amparo de la aplicación retroactiva y favorable de las disposiciones originales de la Ley 599 del 2000. En efecto, CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS no tiene derecho a la condena de ejecución condicional, en tanto la pena impuesta supera los 3 años de prisión establecidos en el artículo 63 del Código Penal.

Ahora, según el original artículo 38 de la misma normatividad, la prisión domiciliaria se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y, (ii) el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

En el caso concreto, ciertamente, no hay lugar a conceder la prisión domiciliaria por el factor objetivo, pues de conformidad con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía señala una pena mínima de nueve (9) años de prisión. En consecuencia, se mantiene la decisión de no conceder ningún subrogado penal a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta contra CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2