Casación N° 61025 CUI Nº 68001310400320090002204 Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP3177-2022 Radicación n° 61025 Aprobado según acta n° 213 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y BERNARDO HOYOS MONTOYA, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, en cuanto los condenó como coautores de peculado por apropiación. I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1.

Según se extrae del pliego de cargos, durante su ejercicio como alcalde de Barranquilla (Atlántico), BERNARDO HOYOS MONTOYA, adquirió para ese ente territorial el antiguo edificio del Banco de La República con sede en esa ciudad, y en relación con ese inmueble: (i) Gracias a un amañado proceso de selección contractual, carente de los adecuados y necesarios estudios de factibilidad, el citado burgomaestre suscribió, el 27 de diciembre de 1993, con el particular FERNANDO JORGE THORNE BROWN un contrato de ejecución de obra pública, por valor de $1.490’744.524,55, bajo la modalidad de administración delegada [footnoteRef:1], para la remodelación interna y externa del citado inmueble, así como para su dotación, en aras de poner allí en funcionamiento las dependencias de la Alcaldía Municipal. [1: Según las normas vigentes del Decreto Ley 222 de 1983.] Empero, para marzo de 1994, sin siquiera haber iniciado la ejecución de los correspondientes trabajos, el contratista THORNE BROWN ya había recibido un anticipo por la suma de $1.401’342.180,55, a raíz de lo cual el antes citado se benefició con los intereses —cerca de $105’000.000— generados por esa entrega adelantada.

(ii) El 23 agosto de 1994, con pretermisión del régimen contractual vigente[footnoteRef:2], las mismas partes suscribieron un “ contrato accesorio ” al del 27 de diciembre de 1993, mediante el cual acordaron un nuevo desembolso, esta vez por $1.495’000.000, para cubrir (según el unilateral criterio del contratista) los costos reales de algunos de los trabajos inicialmente acordados, así como obras nuevas no previstas con anterioridad, aspectos calificados de indispensables y necesarios para “ garantizar que la nueva edificación quede en condiciones inmejorables para ser utilizada por 50 años más ”.

Se demostró que la contratación en general aparejó unos sobrecostos de $144’713.020. [2: La Ley 80 de 1993.] La suscripción de los aludidos actos contractuales y el pago de las correspondientes sumas, fueron posibles gracias a la participación, entre otros, de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, quien se desempeñó, para esas calendas, como Jefe de la Oficina de Presupuesto y Secretario de Impuestos, y ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, el cual fungió, primero, como evaluador de las propuestas para seleccionar al contratista, y luego, como interventor en el desarrollo contractual.

(iii) En el periodo del siguiente alcalde (Edgard George González, 1995/1997) se entregaron de facto las obras a esa administración, sin que las partes realizaran la liquidación del contrato. Y en el año 1996, mediante la gestión de un abogado, THORNE BROWN convocó al aludido burgomaestre a una “ conciliación ” —a través de la Cámara de Comercio—, con el fin de obtener el pago de rubros pendientes, derivados de los citados contratos de obra pública, pretensión a la que no accedió el jefe de gobierno local por carecer la misma de fundamento.

Sin embargo, al ser nuevamente elegido como alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA (periodo constitucional 1998/2000), la aludida “ conciliación ” fue reiterada ante él, y en esta ocasión se llegó a un “ arreglo directo ” por virtud del cual se autorizó, el 31 de mayo de 1998, cancelar en favor del reclamante la suma de $781’102.489,40, por concepto de capital adeudado en diferentes rubros (“ subcontratos, ordenes de servicio, suministros, ordenes de trabajo, gastos administrativos ”), más $2.690’.019.214,60, por concepto de intereses liquidados sobre la citada suma, para un total de $3.471’121.704.

Importa anotar que para ese pago fue determinante la certificación expedida por BUSTILLO CERVANTES en abril de 1996 y reiterada en marzo y abril de 1998, atendida su condición de interventor — otorgada mediante Resolución 451 de 11 de marzo de 1994— de los contratos, documentos en los que aseguró como pendientes de pagar los ítems reclamados, todo lo anterior con el aval del alcalde HOYOS MONTOYA y del entonces Secretario General de la alcaldía, HOENIGSBERG BORNACELLY, entre otros funcionarios del ente municipal. 2.

A raíz de las denuncias sobre esos acontecimientos por parte de los órganos de control, el 11 de agosto de 1998, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los antes citados —y a otros involucrados[footnoteRef:3]— a quienes, en principio, les resolvió de manera provisional su situación jurídica en lo concerniente al supuesto fáctico reseñado en el numeral (i) del punto anterior[footnoteRef:4]. [3: Arturo Enrique Vargas Nucci, Adalberto Sereno Caballero, Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López, María Teresa Torres Roncallo y Joaquín Francisco Fernández Malabet.] [4: Cuaderno 13, folio 241 (22 de julio de 2003);

Cuaderno 15, folio 145 (21 de noviembre de 2003).] Y por el mismo suceso la investigación fue parcialmente cerrada[footnoteRef:5] y calificada, el 6 de mayo de 2005, con resolución acusatoria, contra HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES[footnoteRef:6], por el delito de peculado por apropiación [footnoteRef:7]. [5: Cuaderno 21, folio 45.] [6: Pliego de cargos que también cobijó a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros y Arturo Enrique Vargas Nucci.] [7: Cuaderno 22, folio 53.

El juicio determinado por ese acto fue finiquitado con fallo condenatorio en primera y segunda instancia, el cual esta Sala no casó mediante sentencia de 4 de septiembre de 2012 (Rad. 38126).] 3. El mismo 6 de mayo de 2005 el instructor de nuevo resolvió la situación jurídica de HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES[footnoteRef:8], pero en relación con otros comportamientos delictivos que se desprendían de los sucesos (ii) y (iii) —en esa decisión precluyó la investigación, por prescripción, respecto del injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el acto de esa especie ocurrido el 27 de noviembre de 1993, supuesto fáctico (i) —.

Y, tras clausurar en forma total el ciclo instructivo, mediante providencia del 27 de enero 2006[footnoteRef:9], la Fiscalía delegada profirió pliego de cargos, en los siguientes términos: [8: Cuaderno 22, folios 123.Decisión que cobijo también a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López, María Teresa Torres Roncallo y Joaquín Francisco Fernández Malabet.] [9: Cuaderno 25, folio 214 y Cuaderno 28, folio 1 a 160.] 3.1.

Consideró configurados, de una parte, los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación frente a los acontecimientos relatados en el punto (ii), conductas cuya descripción típica radicó en los artículos 133 y 146 del Decreto Ley 100 de 1980, la primera norma sin la modificación introducida por la Ley 190 de 1995; y la segunda, en armonía con la Ley 80 de 1993, artículo 57.

Y de otra, el delito de peculado por apropiación en cuantía de $3.471’121.704, por el suceso relacionado en el numeral (iii) de la rememoración fáctica, injusto que encuadró en el primero de los referidos preceptos, pero este sí con la reforma de la Ley 190 de 1995, artículo 19. 3.2. Atribuyó a HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES, la condición de coautores de esos ilícitos. 3.3.

En la misma providencia también acusó como coautores de todos los delitos a Adalberto Sereno Caballero y Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, mientras que a Carmen Antonia Martín Bacci sólo le atribuyó la condición de cómplice por los hechos típicos derivados del suceso (ii), y frente a María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet les dedujo responsabilidad igualmente como cómplices, pero únicamente respecto del punible de peculado estructurado por el episodio (iii). 3.4.

Por último, precluyó la instrucción en favor de María Teresa Torres Roncallo, al considerarla ajena a la ejecución de las referidas conductas punibles. 4. La acusación fue impugnada por THORNE BROWN (así como por Adalberto Sereno Caballero, Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet) únicamente respecto de la decisión de ordenar su detención preventiva.

Y la alzada fue resuelta el 19 de abril de 2006[footnoteRef:10] en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de no acceder a la pretensión de aquel y demás recurrentes, sin modificaciones en cuanto al marco fáctico y jurídico fijado por el funcionario instructor de primer grado para cada uno de los acusados. [10: Cuaderno segunda instancia de la acusación, folios 32 a 94.] 5.

La fase de la causa se inició el 28 de abril de 2006 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, cuyo titular se declaró impedido el 7 de junio siguiente, manifestación aceptada por el Juez Cuarto Pernal del Circuito de esa ciudad el 15 de ese mes[footnoteRef:11], funcionario que en varias sesiones adelantó la audiencia preparatoria, hasta su culminación el 29 de marzo de 2007[footnoteRef:12], fecha en la que se dispuso la celebración del debate público los días 2 y 3 de mayo de ese año. [11: Cuaderno 31, folio 10 y 126.

Cuaderno 32, folio 74.] [12: Cuaderno 35, folios 38 a 46.] 5.1. Sin embargo, el 20 de abril de 2007, el Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, en cuyo despacho cursaba la causa por los hechos del punto (i), propuso a su homólogo Cuarto colisión de competencias positiva para conocer también aquél, en un mismo trámite, del juicio por los sucesos (ii) y (iii); incidente que aceptó el último el 2 de mayo siguiente y remitió las diligencias al superior para su definición[footnoteRef:13].

Empero, con ocasión del cambio de radicación promovido simultáneamente por el fiscal respecto los juicios adelantados en los citados estrados judiciales, el 18 de julio de 2007[footnoteRef:14], la Sala de Casación Penal, ordenó el traslado de las respectivas actuaciones al Distrito Judicial de Bucaramanga. [13: Cuaderno 35, folios 106-116 y 126-128.] [14: Radicación 27740.] 5.2.

En dicho distrito, la actuación que aquí interesa —por los sucesos (ii) y (iii) — fue asignada, el 22 de noviembre de 2007, al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga[footnoteRef:15], y a raíz de la redistribución de procesos ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias finalmente fueron radicadas el 23 de enero de 2009 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la citada ciudad[footnoteRef:16], oficina en la que durante el juicio, su titular adoptó las siguientes determinaciones en relación con los procesados: [15: Cuaderno 35, folios 252 y 259 a 261.] [16: Cuaderno 36, folios 55 a 57 y 60.] 5.2.1.

El 30 de mayo de 2011 cesó procedimiento en favor de Adalberto Sereno Caballero, con base en la acreditación de su deceso[footnoteRef:17]. [17: Cuaderno 38, folio 142 a 147.] 5.2.2. El 2 de junio de 2016[footnoteRef:18], declaró prescrita la acción penal en favor de Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN y HOYOS MONTOYA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. —supuesto fáctico (ii) —.

En la misma providencia también cesó todo procedimiento con ocasión del aludido fenómeno respecto de Carmen Antonia Martín Bacci por los ilícitos atribuidos a ella. [18: Cuaderno 61, folio 203 a 220.] 5.2.3. El 8 de febrero de 2017[footnoteRef:19], declaró la prescripción en beneficio de BUSTILLO CERVANTES, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales —supuesto fáctico (ii) —. [19: Cuaderno 64, folio 205 a 224.] 5.2.4.

El 23 de octubre de 2018[footnoteRef:20], declaró la prescripción de la acción penal en favor Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES, por el punible de peculado por apropiación derivado de los sobrecostos detectados en los respectivos actos contractuales, según los sucesos relatados en el punto (ii). [20: Cuaderno 75, folio 45 a 63.] 5.2.5.

El 26 de agosto de 2019[footnoteRef:21], declaró prescrita la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento en favor de María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet, respecto del delito de peculado por apropiación derivado del episodio (iii), atribuido a ellos dos en calidad de cómplices. [21: Cuaderno 79, folio 247 a 258.] 5.3.

Concluido el debate público de juzgamiento, el cual, a raíz de las decisiones atrás aludidas, quedó circunscrito al delito de peculado por el suceso (iii) respecto de Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA, BUSTILLO CERVANTES y HOENIGSBERG BORNACELLY, pero para este, además, los de peculado y celebración de contratos sin requisitos legales por el hecho (ii) [footnoteRef:22], el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 20 de marzo de 2020,[footnoteRef:23] resolvió: [22: Lo anterior porque respecto de ese procesado y frente a esos dos punibles, la prescripción de la acción penal no se había concretado debido a que por escrito él había expresado su renuncia a ese fenómeno.] [23: Cuaderno # 82, folios 91- 384.] 5.3.1.

Negar la prescripción de la acción penal por los delitos de peculado, propuesta por todos los sujetos procesales, incluidos los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación. 5.3.2. Declarar la prescripción de la acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en favor de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY —supuesto fáctico (ii) —. 5.3.3.

Condenar a BERNARDO HOYOS MONTOYA, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES como coautores de peculado por apropiación —suceso (iii) —, a las penas, para cada uno, de siete (7) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de siete (7) años. 5.3.4.

Condenar a GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY como coautor de peculado por apropiación, en concurso homogéneo —hechos (ii) y (iii) —, a las penas de nueve (9) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de nueve (9) años. 5.3.5. Imponer a los cuatro implicados el pago solidario de $3.471’121.704, por concepto de los perjuicios materiales, causados con el peculado inherente al hecho (iii); y, adicionalmente, a HOENIGSBERG BORNACELLY, el pago de “ $328’411.850 ”, por los perjuicios materiales derivados del peculado concerniente al suceso (ii). 5.3.6.

Negar a todos los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; y, una vez en firme la condena, expedir las respectivas órdenes de captura. 5.3.7. Absolver a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros del cargo que subsistía en su contra como coautor de delito de peculado por el suceso (iii). 6. Contra la expresada sentencia interpusieron recurso de apelación el representante del Ministerio Público, los defensores de HOYOS MONTOYA, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES, así como, directamente, este último, y HOENIGSBERG BORNACELLY, cuyo escrito de inconformidad fue coadyuvado por su asistencia técnica.

La alzada fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 30 de julio de 2021[footnoteRef:24], de la siguiente manera: [24: Cuaderno # 1 del Tribunal, folios 30 a 79.] 6.1. Confirmó la decisión de no acceder a la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación derivado del suceso (iii), alegada, al unísono, por todos los impugnantes. 6.2.

La revocó, en cuanto no había reconocido ese fenómeno respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY por el peculado por apropiación derivado del evento (ii); y, en su lugar, declaró configurada esa causal de extinción de la acción penal; y otorgó la consecuente cesación de procedimiento. 6.3. En armonía con lo anterior, y tras impartir aval a la declaración de responsabilidad de los cuatro procesados como coautores de peculado por apropiación por el hecho (iii), ajustó las penas principales respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY, a siete (7) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de siete (7) años. 6.4.

De otra parte, dejó sin efecto la condena en perjuicios por la suma de “ $328’411.850 ”, en relación con el peculado configurado por el suceso (ii), debido a la prescripción reconocida. 6.5. Confirmó las demás determinaciones adoptadas y adicionó el fallo de primer grado, en el sentido de imponer a los procesados la inhabilidad permanente para desempeñar funciones públicas. 6.6.

Los defensores de THORNE BROWN, HOENIGSBERG BORNACELLY, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES formularon recurso de casación, pero solamente los tres primeros allegaron el respectivo escrito de sustentación. II. LAS DEMANDAS 7. El apoderado de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, invocó la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, y propuso los siguientes reproches: 7.1.

Principal. Los fallos de primero y segundo grado fueron dictados en una actuación viciada de nulidad, porque antes de su emisión la acción penal se encontraba prescrita. Indicó que el vicio se configuró por la atribución errada a THORNE BROWN, de la condición de servidor público (Ley 599 de 2000, art. 20) respecto del suceso en debate; esto es, por reclamar y obtener en 1998 el pago, mediante un acuerdo directo, de sumas adeudadas por la Alcaldía de Barranquilla a raíz de un contrato de obra civil, celebrado y ejecutado cuatro años atrás con ese ente territorial.

Agregó que, en el evento de 1998, su asistido actuó como un ciudadano particular, porque ya no tenía el deber de realizar obra alguna ni de administrar dineros; y, por ello, no puede extenderse al suceso del cobro directo por conciliación, la condición de funcionario público, que sí se predica para el contrato primigenio. Desde tal perspectiva, indicó que los juzgadores no aplicaron el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, en virtud del cual, cuando en un delito de sujeto activo calificado participa como coautor, un tercero que no reúne las condiciones de aquel (interviniente), la pena se reduce en una cuarta parte.

Con base en ello afirmó que, advertida la fecha de ejecutoria del pliego de cargos, esto es, el 19 de abril de 2006, y los días de suspensión del término de prescripción por las recusaciones que fueron declaradas infundadas hasta antes de esa calenda, el citado fenómeno se materializó el “ 8 de agosto de 2015 ”. Agregó que, bajo otro escenario, al término de prescripción en el juicio para el delito cometido por un servidor público, también debe hacerse el descuento indicado en el artículo 30, inciso final, de la ley 599 de 2000; y, por lo tanto, al sumar al resultado de esa operación los “ 2 años 6 meses y 17 días ” que en el fallo de segundo grado se establecieron como sanción por las diversas recusaciones, ello arroja que la extinción de la acción penal por prescripción acaeció el “ 5 de noviembre de 2018 ”. 7.2.

Subsidiario. El fallo de segunda instancia fue proferido en un juicio viciado de nulidad, en tanto que antes de la emisión de la sentencia de primera instancia se consolidó el fenómeno prescriptivo. Para acreditar ese yerro sostuvo que los juzgadores desconocieron el principio de favorabilidad, al aplicar en forma retroactiva la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, al artículo 83 del Código Penal, mediante la cual, entiende, el aumento del término de prescripción se extendió a los particulares que ejerzan función pública.

Expresó que, según la norma sustantiva vigente al tiempo de los hechos, el legislador y la jurisprudencia siempre sostuvieron que el término máximo para adelantar la acción penal era de 20 años, antes de la calificación del mérito del sumario; y de 10, en la etapa de juicio. Reiteró, con los mismos argumentos del cargo principal, que al carecer su representado de la calidad de servidor público, el fenómeno jurídico de la prescripción en este caso se concretó el “ 6 de mayo de 2015 ”.

Con base en esos razonamientos, adujo que la única forma de enmendar el agravio es decretar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el Estado perdió la potestad de continuar con el ejercicio de la acción penal; y solicitó, en consecuencia, cesar procedimiento a favor de FERNANDO JORGE THORNE BROWN. 8. El defensor de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, propuso varios reproches, cuyos fundamentos se resumen como sigue: 8.1.

Alegó como “ PRIMER CARGO (PRINCIPAL) ”, con base en el artículo 207, numeral 2°, de la Ley 600 de 2000, la vulneración de la garantía de congruencia, queja que, despojada de alegaciones impertinentes con el sentido de la misma, se contrae a que si en la acusación el núcleo fáctico de la responsabilidad respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY consiste en que el alcalde HOYOS MONTOYA, para efectos del “ arreglo directo ”, le asignó transitoriamente funciones de manejo y control presupuestal, en los fallos tenía que estar acreditado, con referencia a pruebas obrantes en la actuación, que aquel, solicitó o expidió el certificado de reserva presupuestal para ese acto, pero en la sentencia justamente se descartó esa situación, porque con sujeción a los elementos demostrativos anexos en los folios 189, 194, 195 y 197 del cuaderno original # 40, así como los visibles en el Anexo # 26, ahora anexo # 30, se reconoce que los documentos concernientes con ese trámite fueron suscritos por otros funcionarios y no por su representado.

Y, para condenar al acusado HOENIGSBERG BORNACELLY por la conducta de peculado, los falladores se apartaron de ese marco fáctico, al soportar su responsabilidad en otros hechos o comportamientos que no solo carecen de soporte probatorio, sino que tampoco fueron endilgados en la acusación, a saber, que aquel sin liquidar los contratos que antecedieron al “ arreglo directo ” fue el responsable de gestionarlo y se encargó de recolectar los documentos para llevarlo a cabo, sin exigir los soportes necesarios para verificar las acreencias, además que fue durante la asignación de las tareas de reserva presupuestal al citado que se gestó y concretó el llamado “ arreglo directo ”.

Concluye que al carecer de prueba los supuestos fácticos en que se apoya la condena de su defendido y por no corresponder con los que se adujeron para soportar la acusación, atinentes a que el citado procesado autorizó el pago de la suma pactada en el “ arreglo directo ”, la solución que se impone es la de absolverlo del cargo por peculado concerniente con ese suceso. 8.2.

Como “ SEGUNDO CARGO (SUBSIDIARIO) ” denunció, con apoyo en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, la violación indirecta de la ley a consecuencia de un falso raciocinio. El dislate lo concreta en que el Tribunal incurrió en una contradicción al reconocer que el procesado Joaquín Fernández Malabet fue quien suscribió los certificados de registro presupuestal y orden de pago concernientes al llamado “ arreglo directo ”; no obstante lo cual le imputó a HOENIGSBERG BORNACELLY responsabilidad con base en que él fue quien garantizó la existencia de apropiación presupuestal disponible para el respectivo desembolso, de acuerdo con las funciones que transitoriamente le fueron asignadas por el entonces alcalde de Barranquilla, mediante el Decreto 021 del 21 de enero de 1998, a pesar de que el Secretario de Hacienda de ese ente territorial lo era Fernández Malabet quien obró en correspondencia con sus deberes funcionales.

Resaltó igualmente que esa equivocada valoración tuvo como objeto ubicar a su representado detentando el control del presupuesto para la época en que se llevó a cabo el “ arreglo directo ”, con desconocimiento de las pruebas documentales obrantes a folios 206 del cuaderno 15, y 124 y 125 del cuaderno 43, mediante las cuales está acreditado que esa función la ejerció su defendido después de aquel suceso, en concreto, a partir de julio de 1998, y sin observar que otros elementos de conocimiento —cita los glosados en el cuaderno 5, folios 178 a 205, cuaderno 9, folio 157 y 170, y en el cuaderno 40, folios 128, 189, 194, 195, 197, 198 y 199—, informan que quien expidió y suscribió todos los documentos con base en los cuales fue posible el desembolso de la respectiva suma, fue Fernández Malabet, Secretario de Hacienda, función que era de su resorte según los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 569 de 1996.

Agregó que la conclusión de los falladores acerca de la responsabilidad de HOENIGSBERG BORNACELLY, es igualmente contraria a la propia versión de indagatoria de Fernández Malabet obrante a folios 61 a 65 del Cuaderno 10, en la que, al ponerle de presente los folios 150 a 195 del Anexo 15, terminó por reconocer que fue él quien hizo la liquidación del valor que se pagó en favor de THORNE BROWN en el “ arreglo directo ”, con base en las cifras certificadas por BUSTILLO CERVANTES como pendientes de cancelar por los contratos de administración delegada celebrados con aquel.

Respecto del reproche formulado a HOENIGSBERG BORNACELLY en el fallo atacado, en cuanto se asegura que él estuvo presto a tramitar el “ arreglo directo ”, sin previamente liquidar los contratos que lo originaron, y sin los soportes del correspondiente reclamo, destacó, por una parte, que la obligación de liquidar los contratos estaba expresamente atribuida al alcalde, al interventor, o a la gerente jurídica de la época, según el Decreto 028 de 1998; y por otra, que de ninguno de los medios de prueba se desprende que fuera función del Secretario General, la de supervisar o vigilar el trámite que se le diera al “ arreglo directo ”.

Con base en lo anterior solicitó casar el fallado censurado y, tras la apreciación de las pruebas en conjunto, con sujeción a las reglas de la sana crítica, absolver a su defendido del cargo por el que fue condenado. 8.3. Postuló el censor en el “ TERCER CARGO (SUBSIDIARIO) ”, igualmente con fundamento en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso raciocinio.

Lo hizo consistir en que en el fallo de segundo grado se atribuyeron a HOENIGSBERG BORNACELLY, sin soporte probatorio, funciones administrativas distintas a las que le correspondían como Secretario General de la alcaldía de Barranquilla para la época del “ arreglo directo ”, y se infirió de las expresamente señaladas a folios 13 y 14 del Anexo 19, que tenía la obligación de recolectar los documentos concernientes con la citada negociación, y revisar y vigilar el desarrollo de la misma, conclusión que, aseguró, es contraria a los postulados de la sana crítica.

Indicó que del oficio de 24 de abril de 1998, obrante a folio “ 24 del Anexo 21 (despues26) ”, así como del emitido el 13 de mayo siguiente, visible a “ folio 203 del cuaderno 15 (después 21) ”, dirigidos ambos por el acusado a la Secretaria de Servicios Administrativos, María Elena Saade López, los juzgadores también dedujeron como deberes funcionales de su defendido los de ser el ordenador del gasto, así como los deberes de impulsar el “ arreglo directo ” mediante la recolección de los respectivos documentos, y el de vigilar la validez de ese trámite, pese a que del tenor de los citados oficios es claro que los responsables de ello eran Fernández Malabet y Saade López.

Concluye que como la condena en contra de este procesado se sustentó en graves y trascendentes errores de raciocinio, el fallo debe ser casado, para en su lugar absolverlo del cargo por el delito de peculado. 8.4. Como “ CUARTO CARGO (SUBSIDIARIO) ”, invocó la estructuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los medios de prueba.

La queja se reduce a sostener que el dictamen # 01140 del 14 de marzo de 2003, y los demás que lo antecedieron (A&I 140, A&I 170, A&I 361, de 8 y 21 de junio, y 29 de noviembre de 1999, respectivamente; A&I 097 de 23 de junio de 2000, y A&I 021 de 19 de junio de 2001), tienen en común que se basaron en una relación de precios de la revista “ SISPAC ” de la época, para concluir los sobrecostos de la obra contratada, con base en lo cual, en el pliego de cargos se sustentó la imputación por el correspondiente delito de peculado.

Sin embargo, agregó, como las revistas “ SISPAC ” no fueron aportadas en cualquiera de los informes técnicos, en el juicio se allegó una constancia expedida por el gerente de aquella publicación, así como las revistas citadas por los peritos en las aludidas experticias (Anexo # 39), para demostrar que esos funcionarios faltaron a la verdad porque los correspondientes datos no concuerdan, situación que en criterio del censor origina la ilegalidad de los dictámenes en cuestión. Con base en lo anterior solicitó casar el fallo y absolver a su representado. 8.5.

En el “ QUINTO CARGO (SUBSIDARIO) ”, acudió a la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 2°, de la Ley 600 de 2000, para aducir el desconocimiento del principio de congruencia, pues, según su lectura, en el acto de acusación no se atribuyó expresamente el agravante de la cuantía respecto del peculado por apropiación en el “ arreglo directo ”.

Y resaltó que como esa circunstancia en la sentencia atacada fue determinante para establecer la pena máxima y por contera el término de prescripción en el juicio, al corregir la irregularidad y hacer los cómputos de ese fenómeno, con sujeción a la calificación jurídica del pliego de cargos, resulta que la acción penal se habría extinguido antes de la sentencia. Bajo tal propuesta solicitó “ absolver ” a todos los procesados del delito de peculado por apropiación por el “ arreglo directo ” en razón del cual los condenaron en segunda instancia. 8.6.

Como “ SEXTO CARGO (SUBSIDIARIO) ” arguyó, con apoyo en la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, la configuración de falsos juicios de identidad en relación con los soportes de las deudas concernientes al “ arreglo directo ”. En ese sentido puntualizó que durante la administración del alcalde Edgar George, fue inaugurada, el 1° de enero de 1995, la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, a pesar de que el respectivo contrato no había sido liquidado, y que en medio de esa circunstancia diferentes funcionarios de esa administración, como Cristian Gari Muriel, Secretario General de dicho ente para esa época, solicitaron al contratista THORNE BROWN, obras adicionales para diferentes dependencias, como consta a folios 73 y 74 del cuaderno # 8, no obstante que el jefe de gobierno local había delegado en la Directora de Planeación de entonces todos los temas relacionados con esa contratación. Recalcó que de acuerdo con las constancias obrantes a folio 77 y 78 del cuaderno # 8, el 28 de marzo de 1995, funcionarios de la administración municipal (Ricardo Esmeral y Feliz Hadechini) certificaron que al contratista se le adeudaban $667’400.401 por concepto de saldo pendiente de los contratos y $407’308.537 imputables a obras adicionales, para un gran total de $1.074’708.936, valores que, insistió el demandante, fueron aceptados y reconocidos por la administración municipal de ese entonces, así como por la que asumió a partir de enero de 1998, como consta en los folios 180 a 205 del cuaderno # 5, folios 140 a 152 cuaderno # 9, y folios 139 a 165 del cuaderno # 40, documentación, además, avalada por la Gerente Jurídica, María Teresa Torres Roncallo, quien fue la delegada por el alcalde HOYOS MONTOYA para coordinar y revisar todo lo inherente al “ arreglo directo ”, según decreto N° 028 de 1998 obrante a folio 6 del cuaderno # 8.

Advirtió que los aludidos medios de prueba establecen el origen del “ arreglo directo ”, cuantificado en $778’452.455, cifra que el Secretario de Hacienda en el año 1998, Joaquín Francisco Fernández Malabet, reconoció en su indagatoria y documentalmente (folios 61 y 62 del cuaderno # 10) fue reajustada por aquel a valor presente, con la liquidación de los respectivos intereses, a $3.471’121.704.

Tras referirse al contenido de los aludidos medios de conocimiento, acerca de los cuales resalta que también fueron incorporados en los Anexos 5, 6, 9, 15 y 21, señaló que los juzgadores no revisaron esos elementos probatorios, y en su lugar sustentaron la condena por el “ arreglo directo ” en los dictámenes A&I 361 de 29 de noviembre de 1999 y A&I 097 de 23 de junio de 2000, los cuales nada tienen que ver con los aspectos que fueron conciliados a través del aludido acto.

Concluyó que los juzgadores erraron en la apreciación de los mencionados elementos probatorios, porque se dedicaron a requerir facturas o soportes que explicaran por qué la alcaldía de Barranquilla adeudaba al contratista $3.471’121.704, sin reparar en que los elementos de persuasión acreditan que lo debido era $778’452.454, y la diferencia, esto es, $2.692’669.250, corresponden a intereses moratorios soportados en el concepto favorable del 12 de mayo de 1998, con sus anexos, suscrito por el secretario de hacienda Joaquín Francisco Fernández Malabet, como igualmente en el juicio lo corroboró un perito de la Fiscalía, mediante el dictamen N° 03968 de 29 de diciembre de 2006, según consta a folios 183 y 184 del cuaderno # 43.

Remató la censura con la petición de absolución de su prohijado, tras la valoración objetiva e integral de los referidos medios de prueba. 8.7. En el “ SÉPTIMO CARGO SUBSIDIARIO ”, con sustento en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, denunció la configuración de falsos juicios de identidad porque, de acuerdo con su lectura, los falladores argumentaron como sustento de la falta de veracidad de los aspectos adeudados al contratista y conciliados con el “ arreglo directo ”, el no aporte de los paz y salvos de los pagos hechos por THORNE BROWN a los subcontratistas con el dinero recibido en aquella transacción, sin tener en cuenta que tal aspecto devenía irrelevante, ya que durante todo el curso del proceso, en la instrucción o en el juicio, nunca se probó que los subcontratistas pretendieran demandar al municipio de Barranquilla por incumplimiento de las obligaciones contraídas por el citado administrador delegado.

Por lo anterior solicitó que al estar acreditado que las cuentas saldadas mediante el “ arreglo directo ” se encuentran debidamente sustentadas con las pruebas relacionadas en el cargo que antecede, debe esta Corporación casar el fallo y absolver a todos los procesados del delito de peculado. 8.8. En el “ OCTAVO CARGO (SUBSIDIARIO) ” planteó, con apoyo en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, un nuevo error de hecho por falso juicio de identidad, esta vez en relación con los oficios que HOENIGSBERG BORNACELLY suscribió el 24 de abril y 13 de mayo de 1998.

Acerca de las razones que explican la emisión de tales oficios, sostuvo que, según está acreditado en la actuación, los mismos se relacionan con el comunicado del 2 de abril de 1998 enviado por la Jefe de la Oficina Jurídica, María Teresa Torres Roncallo, al apoderado del administrador delegado (THORNE BROWN), en el que reconoce la existencia de saldos pendientes de cancelar por diferentes rubros debidamente certificados por el interventor en informe del 15 de febrero de 1996, y le solicita actualizar los respectivos valores para concretar la conciliación (cuaderno # 9, folios 147 a 152).

Agregó que, en respuesta a ese requerimiento, el 20 de abril de 1998, el apoderado del administrador delegado radicó en la Secretaría General, a cargo de HOENIGSBERG BORNACELLY, un documento en el que accede a la solicitud de la Jefe de la Oficina Jurídica, y con ocasión de este último escrito es que el entonces secretario general expide el oficio # 0177 de 24 de abril de 1998, solicitando a los funcionarios competentes adelantar totas las verificaciones necesarias para proceder a concretar la conciliación o “ arreglo directo ” con sujeción a la ley, directriz que, destaca el censor, fue ignorada por Joaquín Francisco Fernández Malabet, Secretario de Hacienda de la época, como lo reconoció éste en su injurada al indicar que nunca conoció la aludida misiva (pide revisar los folios 151 y 152 del cuaderno # 9; 34 y 39 del cuaderno # 22; 158 del cuaderno # 24 y 196 del cuaderno # 25).

Respecto del oficio N° 0212, del 13 mayo de 1998, dirigido también a María Elena Saade (cuaderno Anexo 15, después 21, folio 203), persona a quien se le había delegado todo lo concerniente al “ arreglo directo ”, advirtió que tal comunicación, como se indica en la misma, tenía como objeto poner en conocimiento otros documentos allegados en relación con la aludida transacción, para que ella, previa revisión de la su legalidad, adoptara las acciones que fueran de su competencia. Concluyó que, pese a la literalidad y origen de los oficios en cuestión, los juzgadores los distorsionaron para deducir de ellos que su representado tenía la función de vigilancia y de recolección de los documentos que permitieran llevar a buen término el “ arreglo directo ”, lo cual no corresponde a la verdad, razón por la que solicita casar el fallo censurado y en su lugar absolver al citado procesado del cargo por peculado. 8.9.

En el “ NOVENO CARGO (SUBSIDIARIO) ”, por la misma senda de ataque esgrimida en los anteriores reproches, postuló el actor la configuración de error en la valoración de las pruebas por falso raciocinio. A ese respecto la inconformidad se redujo a la reiteración de los argumentos planteados en las quejas ya resumidas, para finalmente concluir que, de acuerdo con la apreciación correcta de los elementos de prueba a los cuales se refieren las censuras, no se demostró que efectivamente hubiese ocurrido la exacción enrostrada, o que HOENIGSBERG BORNACELLY haya realizado un comportamiento orientado a facilitar o cohonestar alguna apropiación del erario, motivo por el que solicitó casar el fallo y absolverlo de la atribución como coautor del delito de peculado por apropiación. 8.10.

En el “ DECIMO CARGO (SUBSIDIARIO) ” alegó el censor, sustentado en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, la configuración de irregularidades presuntamente lesivas del debido proceso y el derecho de defensa, las cuales serían determinantes de la nulidad de lo actuado. 8.10.1. Señaló, como primera irregularidad causante de la nulidad desde la audiencia preparatoria, la negación de la práctica de una experticia arquitectónica y contable, porque esa determinación se basó en que en la actuación no obraban los planos originales que permitieron el contrato de remodelación de la nueva sede de la alcaldía de Barranquilla, no obstante que tal medio de prueba técnico era indispensable para determinar el valor real de las obras ejecutadas, verificar los supuestos sobrecostos en los subcontratos, y la existencia de los ítems incluidos en el “ arreglo directo ”.

Resaltó que desde el inicio del juicio, en el año 2006, a pesar de los requerimiento de varios procesados y de sus apoderados para facilitar copias de los planos originales y una filmación que hacían falta, solo hasta mayo de 2012 se reconoció que esas piezas procesales sí estaban incorporadas, solo que por error no habían sido identificadas; y agregó que como estas eran necesarias para el cabal ejercicio del derecho de defensa de los acusados, dado que se impidió su cabal controversia durante el debate público, esa obstrucción se erige en razón suficiente para decretar la nulidad de lo actuado desde el acto procesal atrás indicado. 8.10.2.

El segundo aspecto agitado para provocar el efecto invalidatorio, lo hizo consistir en la motivación deficiente o incompleta de los fallos de primera y segunda instancia acerca del peculado derivado del “ contrato accesorio ”, por cuanto: (i) no contrastaron los dictámenes en que se fundamentó la acusación, los cuales fueron emitidos con base en las revistas SISPAC, con el aporte de esas publicaciones en el juicio, gracias al cual se acredita que los datos no concuerdan con estas;

(ii) estimaron el dictamen pericial # 01140 del 14 de marzo de 2003 —cuaderno # 13 y anexo # 30—, a pesar de que esa prueba se llevó a cabo sin atender las instrucciones impartidas por la misma Fiscalía; (iii) omitieron valorar la certificación expedida por el director de la revista SISPAC —cuaderno # 44, folios 113-120—, la cual confirma que los precios de referencia considerados en todos los dictámenes y atribuidos a esa publicación por los peritos, no concuerdan con los allí contemplados; y (iv) la valoración de otras pruebas testimoniales y técnicas que en cargos anteriores resaltó como pretermitidas, pese a demostrarse con ellas que el delito endilgado no existió. 8.10.3.

Advirtió como tercera irregularidad, con base en la cual solicitó la nulidad de la sentencia, el hecho de que la misma, según el actor, fue emitida sin sustento en plena prueba de la materialidad de la conducta y menos de la responsabilidad de su representado, y con desconocimiento de los elementos de persuasión obrantes en la actuación en el cuaderno # 40, folios 188 a 199, cuaderno # 43, folios 166 a 186 y cuaderno # 51, folios 48 a 67, que acreditan la existencia de los saldos pendientes de pagar al contratista, de los cuales se ocupó el “ arreglo directo ” y que en la tramitación de ese acto ninguna injerencia o participación tuvo su asistido, pues los respectivos documentos están suscritos por otros funcionarios. 8.10.4.

El recurrente alegó como cuarta y última irregularidad la violación al debido proceso y al derecho defensa, la cual hizo consistir en que, pese a estar demostrado, con base en el análisis probatorio consignado en cargos anteriores, que no existió delito de peculado, de aceptar, en gracia de discusión, que hubo un menoscabo del erario, en la sentencia no se indicaron cuáles son los medios de prueba que acreditan el acuerdo previo de su representado con los responsables de la supuesta apropiación, ni los que permiten atribuir a aquel la realización de una acción concreta constitutiva de aporte esencial para conseguir un daño patrimonial mediante el “ arreglo directo ”, cuando, por el contrario, fue él quien previno a los responsables de ese trámite de revisar y constatar los respectivos soportes.

Con base en ese razonamiento solicitó anular la sentencia atacada. 9. Finalmente, el defensor de BERNARDO HOYOS MONTOYA propuso dos quejas con sustento en la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, cuyos fundamentos se resumen así: 9.1. En el primer reproche denunció la violación del debido proceso, porque los falladores de primero y segundo grado emitieron las respectivas sentencias sin facultad para ello, toda vez que antes de las mismas se había configurado la prescripción de la acción penal.

Para respaldar esa tesis destacó que el pliego de cargos por el único delito de peculado —supuesto fáctico (iii) — que subsiste contra HOYOS MONTOYA, cobró ejecutoria el 19 de abril de 2006, fecha a la cual debe sumarse el término 13 años y 4 meses, establecido en la jurisprudencia como plazo máximo para la extinción de la acción penal en la fase del juicio, en tratándose de conductas punibles realizadas por un servidor público.

Así, obtuvo que la fecha en la que, virtualmente, se configuró ese fenómeno fue el 19 de agosto de 2019. A continuación, precisó que el dislate de los juzgadores se manifestó debido a que erraron al computar los días de sanción añadidos a ese límite, con base en el artículo 108 de la Ley 600 de 2000, pues contabilizaron todo el término que los funcionarios en su momento se tomaron para resolver los incidentes de recusación, sin tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 106 del citado estatuto procesal, debían ser definidos inmediatamente, o a más tardar en un plazo no mayor a 3 días hábiles, como lo ordena perentoriamente el artículo 168 de esa codificación. De suerte que, concluyó, al adicionar por cada recusación declarada infundada el término de tres días fijado en la ley, la sanción por esa circunstancia sería de 78 días y no los 968 que concluyó el Tribunal Superior de Bucaramanga; razón por la cual, el fenómeno extintivo de la acción penal se habría consolidado el 7 de noviembre de 2019; esto es, antes del fallo de primera instancia. Para terminar, en la misma replica (argumento subsidiario) resaltó que de todas formas el Ad-quem se equivocó en el cómputo de los días de sanción por las recusaciones, toda vez que incluyó el plazo comprendido entre el 2 de diciembre de 2014, fecha en que se presentó un escrito en tal sentido, y el 20 de febrero de 2015, calenda en la que fue resuelta por el Tribunal; sin reparar en que de ese incidente el interesado desistió y fue el juez plural quien se demoró en aceptar tal desistimiento, motivo por el que, entre las dos fechas, sí corrió el término de prescripción ya que no se cumple con la condición de haber sido declara infundada; y, en consecuencia el fenómeno extintivo de la potestad punitiva se habría configurado en el Tribunal Superior, durante el trámite, en esa sede, del recurso de casación. 9.2.

El fundamento de su inconformidad en la segunda réplica consistió en asegurar que los juzgadores, en contra de las “ garantías ” de favorabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad ante la ley, aplicaron retroactivamente el precedente jurisprudencial contenido en el Auto de 21 de octubre de 2013, dentro de la radicación 39611, en el que se fijó una interpretación novedosa del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con la cual, el término máximo de prescripción en los delitos cometidos por un servidor público es de trece (13) años y cuatro (4) meses.

Sostuvo que, con sujeción a los derechos que entiende vulnerados, el precedente que debieron tener en cuenta los juzgadores era el fijado en el fallo de 25 de agosto de 2004, radicación 20673, vigente para la época de los hechos, así como para cuando cobró ejecutoria el pliego de cargos, en el cual “ se estableció ” que, en las conductas punibles realizadas por un servidor público, durante el juicio, el plazo del fenómeno en comento no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni mayor a diez (10) años.

Recordó la imposibilidad de aplicar retroactivamente un criterio jurisprudencial que impone una interpretación restrictiva y adversa de un precepto, como lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de 4 de septiembre de 2017, dentro del proceso con radicación 57279, de acuerdo con el cual, un proceder en tal sentido de las autoridades, desconoce el artículo 8.1., de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto quienes comparecen a la justicia tienen derecho a ser juzgados de conformidad con los derroteros establecidos cuando ocurrieron los hechos y no al amparo de criterios inesperados que los perjudican.

Resaltó que, en esa decisión, la citada Corporación fijó una línea de pensamiento consistente en que los falladores al momento de identificar y construir la norma que corresponde al caso deben: … aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues estos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser observado ” y que es “ criterio general, no limitado a expresos casos puntuales, que todo cambio de precedente jurisprudencial, referido a competencias estatales, derechos o mecanismos de protección, debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro.

De acuerdo con lo anterior, precisó que, siguiendo el criterio jurisprudencial en vigor al tiempo de los sucesos y para cuando inició el cómputo de la prescripción en la fase del juicio, esto es, el 19 de abril de 2006, ese fenómeno se habría concretado diez (10) años después, antes de que fueran emitidos los fallos de primero y segundo grado.

Como pretensión común a las dos quejas reseñadas, solicitó casar el fallo de segundo grado para en su lugar reconocer la configuración de la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado atribuido a BERNARDO HOYOS MONTOYA; y cesar todo procedimiento, a favor del mismo. III. NO RECURRENTES 10. En el traslado para los no recurrentes, la apoderada de BUSTILLO CERVANTES, presentó escrito en el que, en primer lugar, denunció la invalidez de la decisión condenatoria emitida contra su representado, por cuanto la misma habría sido adoptada con desconocimiento del marco fáctico y jurídico señalado en el pliego de cargos respecto de aquel, ya que, asegura, en esa pieza procesal se le acusó como interviniente, y conforme a esa calificación jurídica la acción penal habría prescrito mucho antes del fallo de primer grado.

Y, en segundo término, manifestó adherirse y coadyuvar los reproches planteados en la demanda suscrita en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY, en particular los cargos primero, cuarto, y decimo cargo, cuyos fundamentos recapituló y pidió aplicar en lo pertinente a la situación de su representado. 11. Por su parte, una vez se declararon ajustadas las demandas, en el traslado surtido ante la Procuradora Tercera Delegada para la casación penal, la funcionaria conceptuó, acerca de los cargos por extinción de la acción penal expresados en las demandas, que el fallo debía permanecer incólume, en esencia, porque: (i) los procesados concurrieron a realizar el delito en virtud de las funciones o del cargo público que desempeñaban para la época de los hechos;

(ii) en la resolución de acusación sí se atribuyó, respecto del delito de peculado por apropiación, el agravante de la cuantía; (iii) el tiempo a descontar del lapso de prescripción por las recusaciones que resultaron infundadas se contabiliza desde el día de presentación de la solicitud hasta el día en que el incidente es resuelto por el competente; y (iv) la jurisprudencia, como criterio auxiliar y unificador en la aplicación del derecho, se aplica de manera inmediata, como lo hicieron los falladores, máxime si en este asunto la interpretación que rechazan los demandantes se adoptó antes de materializarse la extinción de la acción penal.

Y en cuanto a las demás quejas expuestas en la demanda presentada en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY, advirtió la falta de objetiva demostración de los vicios de estimación probatoria alegados en las respectivas quejas, así como el manifiesto desacierto de las censuras edificadas como motivo de la nulidad de la actuación. 12. Por último, se estima oportuno advertir que luego de cumplirse los traslados para sustentar el recurso de casación ante el Tribunal de Bucaramanga, el procesado BUSTILLO CERVANTES, presentó un documento ante esa Corporación en el que solicitó declarar prescrita la acción penal, por haberse configurado ese fenómeno con posterioridad al fallo de segundo grado.

Para ese efecto aludió a una serie de imprecisiones supuestamente cometidas por los juzgadores, en cuanto a las fechas de formulación de las recusaciones, de la resolución del incidente y en la sumatoria de días cumplidos entre uno u otro momento. Dicha pretensión fue respaldada por la defensora de aquel, en varios memoriales dirigidos directamente a esta la Sala de Casación cuando el expediente ya había arribado para su trámite, como igualmente lo hizo por escrito el acusado HOENIGSBERG BORNACELLY.

De tales solicitudes, en el auto con el que fueron declaradas ajustadas las demandas, se previno que a las mismas se les daría respuesta en el fallo de fondo, si a ello hubiere lugar. IV. CONSIDERACIONES 13. Competencia: Atendiendo la codificación procesal que gobernó el desarrollo de este asunto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para emitir la respectiva sentencia de fondo, una vez admitidas las demandas, de conformidad con los artículos 213 a 218 de la Ley 600 de 2000. 14.

Para empezar, impera destacar que la soberanía legitimada por el modelo de Estado, la Constitución y la ley, en aras de proteger bienes jurídicos trascendentales para la convivencia y desarrollo social, otorga a las autoridades la facultad de expedir leyes penales, así como la de investigar, juzgar y sancionar a sus infractores. Sin embargo, esta última potestad no es atemporal, sino que está limitada por el inexorable paso del tiempo, al punto que una vez cumplido el término máximo fijado por el legislador para su ejercicio, sin que se haya materializado contra el sujeto pasivo de la acción penal la decisión que defina su situación judicial con fuerza de cosa juzgada, cesa, por prescripción, toda posibilidad de continuar detentando tal prerrogativa.

El escenario natural para invocar la configuración del fenómeno en cuestión es, precisamente, el proceso penal; y dentro de este, desde la perspectiva de la casación, por abundante pedagogía jurisprudencial, se sabe que aquél: “Puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia, o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión [footnoteRef:25].” [25: CSJ.

Cfr. Entre otros, autos de 30 jun. 2004, rad. 18368; 08 sep2004, rad. 22588; 06 mar. 2013, rad. 35161; AP2142, 13 abr. 2016, rad. 47801 y AP3642, 07 jun. 2017, rad. 50300.] En relación con la eventualidad a que aluden las dos primeras hipótesis, la Corte agregó luego lo siguiente: “Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia [o a raíz de lo decidido en aquella, se aclara], deben distinguirse las siguientes hipótesis: Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.

Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

Cuando la prescripción opera con ocasión del fallo de casación: La decisión de la Corte dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento” [footnoteRef:26]. [26: SP 21 agt. 2013, rad. 40587.] Así mismo, esta Sala ha reiterado[footnoteRef:27] que la calificación jurídica del delito definida en la sentencia irradia consecuencias para todos los efectos legales, no sólo en la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción de la acción penal, en referencia a cualquiera de las fases del proceso[footnoteRef:28]. [27: Cfr. CSJ.

SP 23 may. 2012, rad. 35256.] [28: Cfr. CSJ, fallo de revisión 5 mar. 1996, rad. 8336, criterio reiterado en: 9 abr. 1999, rad. 13165; 24 sep. 2002, rad. 12951; 25 feb. 2004 rad. 18641; 27 jul. 2007, rad. 27156; 20 feb. 2008, rad. 28925; 15 sep. 2010, rad. 34524; 9 agt. 2011, rad. 37082; AP2142, 13 abr. 2016, rad.47801, entre otros.] 15. Con sujeción a esta última orientación y dado que la inconformidad central de los memorialistas gira en torno del aludido fenómeno, es necesario precisar que respecto de la única conducta punible que subsiste en el presente asunto, esto es, el peculado por apropiación configurado con base en el supuesto fáctico (iii)[footnoteRef:29], la negación de la prescripción de la acción penal, tanto en la sentencia de primera como en la de segunda instancia, se sustentó en estas premisas: [29: Pág. 8 de esta providencia. ] — Se trató de un delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, ocurrido en mayo de 1998, cuya atribución fue explícitamente definida en la resolución acusatoria, ejecutoriada el 19 de abril de 2006. — Los cuatro aquí implicados, para la fecha de los hechos, ostentaban la calidad de servidores públicos; y fue con ocasión de sus funciones o de su cargo que incurrieron en ese injusto típico. — El plazo para la extinción de la acción penal en la fase de juzgamiento es de trece (13) años y cuatro (4) meses; ello, en acatamiento del criterio jurisprudencial adoptado por la Sala de Casación Penal en el auto de 21 de octubre de 2013, dentro del radicado 39611. — Lapso que, según el fallo de segunda instancia (vinculante para los efectos del presente estudio), debe aumentarse en dos (2) años, siete (7) meses y veintiocho (28) días, para todos los procesados, debido a las repetidas suspensiones del juicio con ocasión de las varias recusaciones propuestas por algunos de ellos, las cuales, a la postre, se declararon infundadas.

De suerte que el fenecimiento de la acción penal por prescripción aún no se habría configurado, pues, según los cómputos del Tribunal, ello ocurriría el 17 de abril de 2022. 16. De cara a esa comprensión del asunto declarada en el fallo de segundo grado, como quedó consignado en la reseña procesal, cuando culminaban los traslados del recurso de casación en el Tribunal, el procesado BUSTILLO CERVANTES presentó un escrito[footnoteRef:30] en el que solicitó declarar la prescripción de la acción penal, con base en que esta se configuró, supuestamente, “ con posterioridad a la sentencia de segunda instancia ”, pretensión a la que se adhirió luego HOENIGSBERG BORNACELLY[footnoteRef:31], y la apoderada judicial del primero[footnoteRef:32]. [30: El 12 de enero de 2022.] [31: El 1° de febrero de 2022.] [32: El 8 de marzo de 2022.] No obstante, al observar los fundamentos de la aludida solicitud, se advierte que la misma no está sustentada en un cómputo objetivo del simple transcurrir del tiempo, sino que se encuentra ligada o soportada en eventuales desaciertos de orden fáctico atribuidos a las consideraciones expuestas en el fallo de segundo grado, por virtud de lo cual se habría calculado equivocadamente el lapso de la prescripción, como causal de extinción de la acción penal.

Siendo ello así, debe la Sala destacar que, como la sentencia de segunda instancia llega a esta sede ungida de la doble presunción de legalidad y acierto, la discusión respecto de la validez o eficacia de sus fundamentos, únicamente puede ser asumida y zanjada por la Corte si, en la oportunidad procesal pertinente la parte con interés y legitimada para ello acude para tales efectos a los motivos de impugnación extraordinaria previstos por el legislador, con observancia de las exigencias de lógica y argumentación decantadas en la jurisprudencia de la Sala para cada causal de casación. Todas las condiciones anteriores están ausentes en los memoriales referidos, motivo por el que, desde esa arista procedimental, no es viable acceder a lo pretendido por quienes los suscribieron. 16.1.

Lo anterior sin perjuicio de resaltar que, a pesar de los diferentes equívocos destacados por los interesados acerca de las fechas en que fueron presentadas o resueltas las recusaciones, así como en la sumatoria de los días cumplidos entre una y otra eventualidad (algunos de los cuales aspectos son acertados), tras la revisión objetiva y minuciosa del expediente (y la enmienda de los desatinos detectados), la Sala constató que, ciertamente, el Tribunal Superior de Bucaramanga se equivocó, por defecto no por exceso, al contabilizar los días de suspensión del término prescriptivo, toda vez que no tuvo en cuenta el total de recusaciones que devinieron infundadas.

Para una mejor comprensión, en la siguiente tabla se presentan cada una de las recusaciones, por orden cronológico, con indicación del nombre del procesado, fecha de presentación (FP), fecha de resolución (FR), sentido de la decisión (SD) y días transcurridos (DT): N° PROCESADO FP FR SD DT 01 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:33] [33: C # 33, folios 172-178.] 28-09-2006 10-10-2006 Infundada 13 02 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:34] [34: C # 34, folios 54-57.] 24-10-2006 23-11-2006 Infundada 31 03 María Elena Saade[footnoteRef:35] [35: C # 34, folios 105-106.] 13-12-2006 05-02-2007 Infundada 55 04 María Elena Saade[footnoteRef:36] [36: Cuaderno “18/07/12”, folios 1-2;

Cuaderno “30-08-2012”, folios 11-19.] 18-07-2012 30-08-2012 Infundada 44 05 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:37] [37: C # 45, folios 133-136.] 02-04-2013 20-05-2013 Infundada 49 06 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:38] [38: C # 49, folios 158-160.] 09-09-2013 16-10-2013 Infundada 38 07 María Elena Saade[footnoteRef:39] [39: C # 51, folio 76.] 06-12-2013 04-02-2014 Infundada 61 08 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:40] [40: C # 52, folios 170-172.] 07-04-2014 24-07-2014 Infundada 109 09 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:41] [41: C # 53, folio 231.] 09-09-2014 29-10-2014 Infundada 51 10 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:42] [42: C # 54, folios 95 y 117] 02-12-2014 10-12-2014 Desistida 9 11 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:43] [43: C # 56, folios 134-152.] 14-04-2015 20-05-2015 Infundada 37 12 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:44] [44: C # 57, folios 219-222.] 07-09-2015 02-10-2015 Infundada 26 13 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:45] [45: C # 58, folios 137-141.] 21-10-2015 10-11-2015 Infundada 21 14 María Elena Saade[footnoteRef:46] [46: C # 59, folios 47-52.] 26-11-2015 12-01-2016 Infundada 48 15 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:47] [47: C # 62, folios 12-16.] 18-03-2016 25-04-2016 Infundada 39 16 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:48] [48: C # 62, folios 234-235.] 03-06-2016 31-08-2016 Infundada 90 17 Fernando Thorne[footnoteRef:49] [49: C # 63, folios 157-161.] 19-10-2016 24-11-2016 Infundada 37 18 Fernando Thorne[footnoteRef:50] [50: C # 64, folios 2312-239.] 09-02-2017 28-02-2017 Infundada 20 19 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:51] [51: C # 65, folios 177-200.] 23-03-2017 19-04-2017 Infundada 28 20 María Elena Saade[footnoteRef:52] [52: C # 67, folios 161-164.] 13-07-2017 02-08-2017 Infundada 21 21 Fernando Thorne[footnoteRef:53] [53: C # 68, folios 88-112.] 28-08-2017 13-09-2017 Infundada 17 22 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:54] [54: C # 69, folios 155-161.] 17-10-2017 30-10-2017 Infundada 14 23 Guillermo Hoenigsberg[footnoteRef:55] [55: C # 70, folios 159-165.] 27-11-2017 12-01-2018 Infundada 47 24 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:56] [56: C # 71, folio 105.] 09-02-2018 20-02-2018 Rechazó 12 25 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:57] [57: C # 72, folios 250-256.] 23-03-2018 19-04-2018 Rechazó 28 26 María Elena Saade[footnoteRef:58] [58: C # 77, folios 9-12.] 02-07-2019 15-07-2019 Rechazó 14 27 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:59] [59: Cuaderno “17-07-2020”, folios 1-6 y 7-12] 17-07-2020 10-08-2020 Infundada 53 28 Fernando Thorne[footnoteRef:60] [60: Cuaderno “06-08-2020”, folios 3-5 y 6-31.] 06-08-2020 27-08-2020 Infundada 29 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:61] [61: Cuaderno “19-08-2020”, folios 1-4 y 17-28.] 19-08-2020 07-09-2020 Infundada 30 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:62] [62: Cuaderno “27-11-2020”, folios 1-5 y 16-18.] 27-11-2020 19-01-2021 Infundada 70 31 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:63] [63: Cuaderno “18-12-2020”, folios 1-5 y 19-21.] 18-12-2020 04-02-2021 Infundada 32 Alcibíades Bustillo[footnoteRef:64] [64: Cuaderno “19-02-2021”, folios 1-5 y 12-16.] 19-02-2021 05-04-2021 Infundada 46 33 Guillermo Hoenigsberg[footnoteRef:65] [65: Cuaderno “23-09-2021”, folios 2-17 y 18-20.] 23-09-2021 27-09-2021 Infundada 5 Total sumatoria de días: MIL CIENTO TREINTA Y TRES. 1.133 Lo anterior significa que, como el pliego de cargos alcanzó ejecutoria en el presente asunto el 19 de abril de 2006, al sumar a esa fecha, con relación a todos los aquí procesados —de quienes los fallos predican la condición de servidores públicos—, el término de prescripción en el juicio en referencia al delito de peculado agravado por la cuantía atribuido, esto es, trece (13) años y cuatro (4) meses, así como la totalidad de ciclos de suspensión acarreados por las recusaciones infundadas, equivalentes a tres (3) años, un (1) mes y ocho (8) días, el respectivo lapso se extiende hasta el 27 de septiembre de 2022, fecha en la que se consolidará el fenómeno de extinción de la acción penal. 16.2.

Resulta imperioso destacar, aun cuando no fue materia de ataque en las censuras, que los juzgadores de primero y segundo grado acertaron al computar frente a todos los procesados, la totalidad de días de suspensión causados por los motivos de recusación infructuosamente alegados por algunos de ellos. En efecto, la ley tiene previsto que, si “… la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente ”[footnoteRef:66], cláusula que esta Sala ha entendido opera como sanción[footnoteRef:67], únicamente, respecto del proponente, excepto “… si aparece demostrada la existencia de connivencia con otros sujetos procesales para alternadamente promover varios incidentes de esa naturaleza con el ineludible propósito de dilatar el proceso, pues en ese caso el tiempo que se invierta en su definición deberá descontarse en su totalidad a todos los procesados que orquestaron la dilación de la actuación ”[footnoteRef:68]. [66: Ley 600 de 2000, artículo 108.] [67: Tal norma se remonta al Decreto Legislativo 1861 de 1989, mediante el cual, a través de su artículo 7°, se introdujo un parágrafo al artículo 114 del Decreto Ley 50 de 1987, cuyo texto coincide con el transcrito, el cual luego fue reproducido en el artículo 111 del Decreto 2700 de 1991, precepto que la Corte Constitucional avalo por considerar que “La interrupción de la prescripción frente a la recusación infundada propuesta por el sindicado o por su defensor busca corregir la conducta reprochable de quienes formulan la recusación guiados únicamente por el afán de dilatar los procesos” (C-657 de 28 de noviembre de 1996).] [68: CSJ.

AP-1 abr. 2009, Rad. 31448.] Tal obrar, es decir, el contubernio de los sujetos procesales para impulsar de manera sucedánea múltiples e infundados incidentes de recusación con el velado interés de dilatar la actuación, se infiere de manera inequívoca de los siguientes aspectos debidamente acreditados en la actuación: — Para empezar, es indicativo del ánimo de paralizar o entorpecer el cabal desarrollo del juicio, el considerable número incidentes alegados, en grupos que pueden catalogarse de similares en cuanto a su fundamentación. — De otra parte, la periodicidad con la que fueron invocadas las supuestas circunstancias inhibitorias es revelador del mismo fin desleal, pues, como objetivamente se constata, aquellas empezaron a ser aducidas desde las postrimerías del juicio, cada dos, tres o cinco veces por año. — También enseña el abuso por parte de los acusados del mecanismo procesal en ciernes, la oportunidad en que fueron promovidos esos actos, como que ello ocurría ad portas de la reanudación de una sesión de la audiencia pública, tal y como expresamente lo resaltó el juez de conocimiento en los repetidos pronunciamientos con los que no aceptó la tacha, e igualmente lo puso de presente en la sentencia de primer grado. — Igual fin entorpecedor y dilatorio se manifiesta en el fundamento de las múltiples recusaciones, pues los motivos se redujeron a pretextar la parcialidad del funcionario que conocía del juicio, o figurados sentimientos de enemistad del mismo para con los interesados, por rechazar solicitudes manifiestamente impertinentes o por adoptar decisiones que no les eran favorables, no obstante contar los sujetos procesales concernidos con los recursos de ley para atacar esas decisiones. — Además, en la casi totalidad de incidentes se tachó al funcionario porque, supuestamente, había dejado vencer los términos y provocado la prescripción, o porque su criterio estaba comprometido para resolver el fondo del asunto por negar las repetidas solicitudes para el reconocimiento de ese fenómeno jurídico.

El criterio, según el cual, las consecuencias adversas de las recusaciones que devinieron infundadas cobijan a todos los procesos, aun cuando algunos de ellos no las hubiesen formulado, como ya se indicó, no surge para este caso como novedoso o repentino, y resulta aplicable ante la evidencia de que ello obedeció a un actuar mancomunado para alcanzar un determinado provecho; además, repetidamente ha sido sostenido por la Corporación en situaciones análogas, en concreto, al negar la libertad por vencimiento de términos, cuando un procesado legalmente detenido pretende acceder a la excarcelación beneficiándose de las maniobras dilatorias de otros compañeros de causa, al advertir sobre el particular que “ el «retraso [es] atribuible a la defensa de los procesados, la cual conforma una unidad o una identidad de status» (CSJ AHP, 05 Feb 2014, Rad. 43165), por lo que la tardanza ocasionada por la bancada de la defensa, entendida como un conjunto, no puede ser alegada por uno de los enjuiciados como excusa para acceder a la libertad por vencimiento de términos ”[footnoteRef:69]. [69: Cfr. CSJ AHP600-2017, 3 Feb. 2017, Rad. 49660, reiterado en AHP1195-2022, 25 Mar. 2022, Rad. 61241.] Consecuente con lo anterior, para esta Sala, aun cuando en este asunto los recusantes fueron cuatro procesados, de los nueve que llegaron a juicio, no cabe duda que actuaron como bancada, persiguiendo un fin común que los beneficiaría a todos, como en efecto así ocurrió, al lograr que se materializara la prescripción de la acción penal en esa fase, en forma total respecto de los cargos atribuidos a Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet; y, de manera parcial, para Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, BUSTILLO CERVANTES, THORNE BROWN, HOENIGSBERG BORNACELLY, y HOYOS MONTOYA, a quienes por ese fenómeno se les cesó procedimiento en relación con los punibles estructurados por el supuesto fáctico (ii), como quedó recapitulado en la síntesis procesal. 16.3.

En conclusión, descartada, con base en las razones que preceden, la solicitud hecha por fuera del régimen de la casación por BUSTILLO CERVANTES, HOENIGSBERG BORNACELLY, y la defensa técnica del primero —tanto en el alegato como no recurrente, como en memoriales posteriores—, acerca de la eventual prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación agravado, deducido con base en el acontecer (iii), concerniente al llamado “ arreglo directo ”, corresponde analizar a continuación los reproches que en las demandas ajustadas abogan por la misma finalidad, pretensión frente a la cual cabe señalar desde ya que tampoco está llamada a prosperar. 17.

El apoderado de THORNE BROWN postuló en las dos censuras la extinción de la facultad punitiva del Estado, en esencia, por la equivocada atribución, según aquel, tanto en la acusación como en los fallos, de la condición de servidor público en los hechos estructurantes del delito de peculado por el que aquel fue condenado —supuesto fáctico (iii) —, esto es, por el pago de $3.471’121.704 con ocasión del “ arreglo directo ” al que llegó con la administración municipal de Barranquilla, a raíz de presuntas acreencias insolutas por la contratación con ese ente territorial en los años 1993 y 1994.

Aun cuando el actor acertó en la selección del motivo de casación en ambos cargos, pues acudió a la causal tercera prevista en la Ley 600 de 2000, senda apropiada para alegar el dislate en cuestión, como lo tiene decantado la jurisprudencia, no logró demostrar la equivocada aplicación del artículo 20 (servidores públicos) de la Ley 599 de 2000 en la situación debatida.

De entrada hay que destacar que el demandante no cuestionó la efectiva configuración, en sus extremos objetivo y subjetivo, del delito de peculado por apropiación, en modalidad agravada por la cuantía, atribuida a su representado, ya que su inconformidad es acerca de la calidad con la que concurrió a la realización de la conducta típica, pues asegura que fue como ciudadano particular, ya que frente a los dineros recibidos carecía de nexo funcional o material de custodia derivado de alguna atribución como servidor público.

Sin embargo, la anterior elucubración es una presentación personal y subjetiva del demandante, que no contradice, con argumentos de orden jurídico, lo puntualizado en la acusación y en los fallos, en cuanto a que, en pocas palabras: (A) Por virtud del contrato de obra pública celebrado a finales de 1993, entre THORNE BROWN y el entonces Alcalde de Barranquilla, para que el primero ejecutara la remodelación del antiguo edificio del Banco de la República, mediante la modalidad de “ administración delegada ”, aquel fue revestido de la función de administrar los dineros entregados por el ente territorial con el fin de ejecutar la labor encomendada.

(B) El convenio fue objeto de una “ adicción ” en el año siguiente —1994—, para incluir unas obras civiles no contempladas en el principal, pacto que estuvo sujeto a la misma modalidad de “ administración delegada ”; luego, THORNE BROWN continuó detentando la función oficial encomendada. (C) Puesto que las obras fueron entregadas de facto por el administrador delegado, esto es, THORNE BROWN, en el año 1995, sin llevar a cabo con la administración de ese entonces la liquidación del contrato, el precitado no cesó ni perdió la atribución funcional delegada mediante el aludido acto contractual (por virtud del cual, además, estaba en el deber de rendir cuentas de su gestión)[footnoteRef:70]. [70: Ley 222, de 1983, artículo 93: “De acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establezcan en el contrato, la entidad contratante suministrará al contratista los fondos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones.

Dichos fondos serán manejados por el administrador delegado bajo su propia responsabilidad y de ello rendirá cuenta a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República”.] (D) En consecuencia, el llamado por las partes “ arreglo directo ”, pactado en 1998, entre HOYOS MONTOYA como Alcalde Barranquilla y THORNE BROWN, no fue más que el acto de liquidación omitido en relación con el contrato original, actuación para la cual el último de los citados continuaba detentando las funciones propias de la “ administración delegada ”.

En efecto, no hay lugar a discutir la condición de servidor público del citado en la contratación de 1993 —supuesto fáctico (i) —, no solo porque el censor no lo controvirtió, sino, porque ese aspecto fue zanjado por la Corte cuando estudió la responsabilidad de aquél frente a ese específico acto; oportunidad en la que la Sala precisó: “[Si] bien al momento de suscribir el contrato de administración delegada con el municipio de Barranquilla, el contratista FERNANDO JORGE THORNE BROWN no ejercía cargo o función pública alguna, es lo cierto que fue con ocasión de la formalización de dicho vínculo contractual, como persona particular, que el 27 de diciembre de 1993 adquirió la condición aludida, en tanto dentro de las funciones voluntariamente asumidas, debía administrar, junto con el interventor, los recursos públicos que la Alcaldía de Barranquilla había consignado en el Fondo Rotatorio Constituido en el Banco Ganadero.

(…) Entonces, si en la actuación se halla debidamente acreditado, tal como fue declarado por los juzgadores y no es objeto de controversia en esta censura, que el procesado THORNE BROWN suscribió el contrato de administración delegada con el Municipio de Barranquilla, con ocasión del cual recibió recursos públicos con el compromiso de administrarlos en las específicas condiciones y circunstancias acordadas e incluidas en el documento contractual, resulta obvio entender que para dichos efectos desempeñó funciones públicas, lo que le confería la condición de servidor público, en los términos establecidos por el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de realización de la conducta.” [footnoteRef:71] [71: Cfr. CSJ.

SP 4 Sep. 2012, rad. 38126.] Ahora bien, por mandato de la legislación a la cual se sujetó ese convenio, al procesado también le asistía el deber de procurar la liquidación del contrato[footnoteRef:72]. Entonces, resulta claro que, en desarrollo de esa labor, así fuera etiquetada por las partes como un “ acuerdo directo ”, THORNE BROWN detentaba un nexo material y jurídico con los recursos del ente municipal, derivado, justamente, de la administración delegada de aquellos para los fines contractuales, por cuya virtud debía velar porque se destinaran en debida forma, mediante la presentación de cuentas reales y debidamente soportadas de los rubros pendientes de cancelar. [72: Decreto 222, de 1983, artículo 288: “De las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el Contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces.

El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior”.] Sin embargo, así no sucedió; y en ello estriba el reproche penal efectuado en los fallos como fundamento de la apropiación de más de $3’500.000, pagados al acusado por acreencias inexistentes (motivo no atacado por el censor).

Luego, deviene innegable la condición se servidor público, titular de las correlativas funciones, por virtud de las cuales asume las responsabilidades y consecuencias que ello conlleva, en los aspectos civiles y penales. Lo anterior constituye razón suficiente para la desestimación de las dos quejas propuestas por la defensa del citado procesado. 18.

Ahora bien, en la demanda allegada en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY, solo el quinto cargo está relacionado con la eventual prescripción de la acción penal, pues en esa queja el argumento central consiste en que como en la acusación no se les atribuyó el delito de peculado por apropiación con el agravante de la cuantía, al tener en cuenta la sentencia atacada ese motivo de intensificación punitiva para fijar el máximo de la pena y el límite del término de extinción de la acción penal, se vulneró el principio de congruencia; garantía que, según el demandante, al ser restablecida, es determinante para “ ABSOLVER a todos los procesados por haberse causado la prescripción sobre la acción penal ”.

El desconocimiento del principio de congruencia, bajo el modelo de enjuiciamiento que rige este asunto (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), se encuentra previsto como motivo de impugnación excepcional a través del recurso de casación, bajo el supuesto de que el fallo que define la controversia debe respetar o ser armónico con los lineamientos fácticos, jurídicos y personales explícitamente fijados en el acto de acusación. Sin embargo, no es compatible con la lógica del aludido motivo de casación, la pretensión con la que el actor afianza la queja, pues, si la inconformidad estriba en que el pliego de cargos dejó de contemplar o incluir una circunstancia de mayor punibilidad, considerada, pese a ello, por el fallador para hacer los cómputos de la prescripción de la acción penal, es claro que la preservación o restablecimiento del principio de congruencia implica retirar de las consideraciones aquella circunstancia, para corroborar si se configura o no el fenómeno en cuestión y, de ser así, se debe proceder a declararlo, más no a absolver a los procesados, como lo reclama el censor, toda vez que una decisión en tal sentido está precedida de otro tipo de comprobaciones.

Ahora bien, así la Sala haga abstracción de esa falencia en la censura, también es palmaria la falta de corrección material del reproche, al sostener, en contra de lo objetivamente verificable en el pliego de cargos, que respecto el peculado estructurado por el llamado “ arreglo directo ” —supuesto fáctico (iii) — no se tuvo en cuenta la agravante de la cuantía, cuando una revisión imparcial de ese acto procesal permite advertir que, tanto en los supuestos fácticos de su estructuración, como en las normas invocadas para la correspondiente adecuación típica, el instructor tuvo presente siempre que la exacción por ese suceso fue superior a tres mil millones de pesos, como, a manera de ejemplo, puede corroborarse en las páginas 83 a 87 del pliego de cargos, en las que se detallaron los antecedentes de ese evento delictivo.

Además, tras esas consideraciones, el ente investigador, en el acápite titulado “ CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL ”, expresó: En este último sentido los hechos de que da cuenta la presente investigación y se ocupa esta providencia [footnoteRef:73] se sitúan provisionalmente en las siguientes previsiones del Código Penal Decreto 100 de 2980 [73: La Sala destaca que el objeto de ese proveído eran los supuestos fácticos (ii) y (iii), acaecidos en 1994 y 1998, respectivamente.] Artículo 133, Capítulo Primero, Título III, que tutela la administración pública, bajo el nombre de PECULADO POR APROPIACIÓN EN PROVECHO PROPIO O DE TERCEROS sancionado, antes de la Ley 190 de 1995, con prisión de 2 a 10 años, multa e interdicción de derechos y funciones públicas.

Si lo apropiado superaba los $500.000 la pena oscila entre 4 y 15 años de prisión. A partir de la Ley 190 del 1995 se sanciona con prisión de 6 a 15 años. Si lo apropiado es inferior a 50 s/m/l, la pena se disminuye de la 1/2 a las 3/4 partes. Si es superior a 200 s/m/l, la pena se aumenta hasta en la mitad [footnoteRef:74]. [74: Resolución de acusación, páginas 87 y 88.] Y en armonía con ello, en la parte resolutiva, luego de los tres primeros numerales en los que puntualizó los cargos contra todos los procesados, entre otros, por los delitos de peculado, indicó: De estos delitos trata el Código Penal, Decreto 100 de 1980, artículo 133, PECULADO, señalando pena de prisión de 4 a 15 años, dado que el monto de lo apropiado es superior a $500.000 — sobre costos —, y frente al arreglo directo, prisión de 6 a 15 años aumentada hasta la mitad, en caso de que la cuantía de lo apropiado supere la suma de $40.765.200, atendiendo el salario vigente para 1998, artículo 19 de la Ley 190 de 1995”.

(Las negrillas son del texto)[footnoteRef:75]. [75: Resolución de acusación, página 159.] Los apartes transcritos no dan espacio a afirmar, como se hace en el cargo analizado[footnoteRef:76] que respecto de la conducta punible concerniente al “ arreglo directo ”, en la resolución de acusación no fue tenida en cuenta el agravante de la cuantía. Las constataciones anteriores devienen suficientes para que el cargo no prospere. [76: Y en similares términos la defensora de BUSTILLO CERVANTES, tanto en el alegato como no recurrente, como en los escritos que ha presentado fuera de la oportunidad legal para atacar a través del recurso extraordinario de casación, el fallo de segunda instancia.] 19.

Finalmente, en la demanda instaurada por el defensor de HOYOS MONTOYA, la primera queja propuesta en el marco de la causal tercera de casación, aboga por el reconocimiento del fenómeno extintivo de la potestad punitiva del Estado, debido a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 106[footnoteRef:77] y 168[footnoteRef:78] de la Ley 600 de 2000, dado que, según el censor, de dichas normas se desprende que los funcionarios concernidos en la definición de las recusaciones, debían hacerlo de manera inmediata o, a más tardar, dentro de los tres días siguientes a su proposición, razón por la cual la cantidad de días adicionados sería muy inferior a la estimada en las instancias, y determinaría la ocurrencia del anunciado instituto jurídico, aún antes de la sentencia de primer grado. [77: De acuerdo con esta norma, cuando el funcionario recusado no acepte la causal, debe enviar la a actuación “… a quien le corresponde resolver para que decida de plano…”.] [78: Según el citado precepto los funcionarios disponen “…hasta de tres (3) días hábiles para proferir las providencias de sustanciación y hasta de diez (10) días hábiles para las interlocutorias”.] En segundo lugar, el libelista planteó que fue equivocada la aplicación retroactiva de la jurisprudencia de esta Sala, adoptada el 21 de octubre de 2013, en el radicado 39113, según la cual, de conformidad con los artículos 83[footnoteRef:79] (término prescriptivo) y 86 (interrupción y suspensión del término) de la Ley 599 de 2000, el plazo máximo de prescripción en el juicio es de trece (13) años y cuatro (4) meses, para el servidor público que en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible. [79: Esto si el delito ocurrió antes de la reforma del citado artículo por la Ley 1474 de 2011, pues a partir de esta, según la aludida jurisprudencia, tal lapso es de quince (15) años.] Ello, por cuanto, indicó el censor, no sería posible aplicarla al asunto debatido sin vulnerar el principio de favorabilidad, como quiera que el suceso delictivo aquí tratado ocurrió en el año 1998, y los términos para la materialización de dicho fenómeno en la fase aludida se iniciaron el 19 de abril de 2006, fechas para las que estaba en vigor otro “ criterio ” de la Corte Suprema, según el cual la prescripción en el juicio se configuraba con sólo diez (10) años. 19.1.

Frente al primer reproche, impera señalar que, a pesar de la alegada violación directa de los artículos 106 y 168 del Código Procesal Penal de 2000, por no atender los juzgadores estrictamente los términos fijados en esas normas, con el fin de calcular los días que podían atribuir como suspensión por las varias recusaciones declaradas infundadas, tal interpretación corresponde a la personal comprensión del recurrente de la forma como entiende debieron hacerse los respectivos cálculos, criterio subjetivo con el cual hace abstracción de que los términos previstos en la ley procesal penal, como baremo para regular la oportunidad en que los funcionarios deben cumplir determinados actos o adoptar ciertas decisiones, el mismo ordenamiento les asigna en forma expresa la consecuencia por su incumplimiento, como ocurre, por ejemplo, en tratándose de causales de libertad.

Desde tal perspectiva, es claro, entonces, que el artículo 106 (aceptación o rechazo de la recusación) de la Ley 600 de 2000, ordena que cuando el funcionario recusado rechaza los motivos invocados, debe enviar la actuación para que aquel al que le compete decidir lo haga de plano, previsión que en manera alguna es pasible de la interpretación propuesta por el recurrente, en el sentido que, si no la resuelve de inmediato, o si excede el término de tres días al que alude el artículo 108 del mismo estatuto, la suspensión del término de la prescripción de la acción penal solo sea por ese lapso.

Al contrario de tal formulación, el artículo 108 del aludido compendio normativo, además de no remitir expresa o tácitamente a esas disposiciones para los efectos previstos en esa norma, es claro e inequívoco en cuanto a que la suspensión del término de prescripción de la acción penal, cuando la recusación se declara infundada, se computa o contabiliza “ desde el momento de la petición ” hasta aquel en que sea adoptada “ la decisión correspondiente ”, hitos temporales que son los únicos que sirven para delimitar la consecuencia respectiva.

Ahora bien, es un hecho cierto, de objetiva contemplación, que, frente a las recusaciones alegadas a lo largo del juicio, las decisiones acerca de su carácter infundado se adoptaron en plazos que superaron los tres días que el censor estima eran el término máximo del que se disponía para tales efectos. Sin embargo, ese exceso, además de que no tiene aparejada en el ordenamiento la consecuencia por la que aboga el demandante, a lo sumo permitiría pregonar una eventual mora de los funcionarios, con probables repercusiones en el ámbito disciplinario, si a ello hubiere lugar, pero, sin incidencia, se reitera, en el cómputo del término de suspensión del transcurrir de la prescripción. En razón de lo anterior el cargo no prospera. 19.2.

Igual suerte sufre la segunda parte de la queja, relativa a que no es aplicable al presente asunto el criterio jurisprudencial sentado por esta Sala, en el AP de 21 de octubre de 2013, radicación 39113, de acuerdo con el cual, para el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice o participe en la ejecución de una conducta punible, el término máximo de prescripción en el juicio, según los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, es de trece (13) años y cuatro (4) meses.

El eje central de la inconformidad estriba en que, según el demandante, los juzgadores debieron tener en cuenta la hermenéutica expuesta el 25 de agosto de 2004, en el radicado 20673; por cuanto, asegura, en esa ocasión la Corte “ señaló ” que ese lapso “ en ningún caso excederá de diez (10) años ”; de suerte que, al no acudir a esa orientación, desconocieron los principios de favorabilidad, confianza legítima y seguridad jurídica, derivados del acatamiento del precedente, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de septiembre de 2017 ( expediente 57279;

CUI 68001233100020090029501). Precisados los fundamentos de la censura, es palmario que no plantea un problema de violación directa de la ley, pues el recurrente está de acuerdo en que, frente a BERNARDO HOYOS MONTOYA, los artículos que regulan el término de prescripción en el juicio son el 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, acertadamente aplicados en las instancias, motivo por el que su discrepancia en cuanto cuál es la jurisprudencia vinculante no tiene cabida por la senda de ataque invocada.

Ahora bien, la misma discusión, propuesta desde otra arista, concretamente, por desconocimiento del principio de favorabilidad, tampoco tiene cabida por el aludido sendero casacional, porque tal garantía constitucional se predica, en sentido estricto, de la sucesión de leyes penales en el tiempo, mas no de los cambios la jurisprudencia. No desconoce esta Sala de Casación que en relación con sus decisiones ha sostenido que en los casos en que modifica o varía un determinado criterio, los efectos restrictivos o prohibitivos del cambio operan hacia el futuro.

No obstante, ese no es un problema de irretroactividad por favorabilidad, sino vinculado con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, como bien lo identifica el demandante, pues, sabido es que el carácter vinculante del precedente (vertical y horizontal), además de materializar la igualdad ante la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades, garantiza los principios de buena fe y confianza legítima frente a las actuaciones de estas, como ampliamente lo tiene decantado la Corte Constitucional: [El] deber de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, al ser un principio constitucional, es a su vez expresión del otro principio constitucional mencionado, el de legalidad.

El ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico.

Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y administrativas. [footnoteRef:80] [80: Cfr. C-816 de 2011 y C-621 de 2015.] De ahí que esta Sala Penal haya convenido en que al realizar una modificación de su jurisprudencia que implica un cambio restrictivo, este no se aplica a situaciones en las que las reglas fijadas en el anterior criterio han sido el fundamento para motivar una determinada actuación de la parte o sujeto procesal, confiando en que su pretensión será resuelta con sujeción al criterio que estaba en vigor, orientación a la que atiende, justamente, la ratio decidendi de la sentencia 57279 (CUI 68001233100020090029501) del Consejo de Estado, citada por el demandante: “Si el precedente se muestra como respuesta plausible a la situación de incertidumbre normativa del ordenamiento, forzoso es exigir de él la satisfacción de demanda de estabilidad, esto es, la continuidad en el tiempo de las interpretaciones de los jueces, y de previsibilidad o conocimiento objetivo de la norma jurídica y sus lecturas, pues una vez fijado un criterio jurisprudencial, los partícipes de la práctica jurídica (jueces, litigantes, funcionarios administrativos, ciudadanos) han de orientar sus comportamientos y prever las consecuencias de los mismos a la luz de la regla que se identifica como precedente en tanto legítima expectativa normativa.

(…) [Y] si ya se tiene averiguado que una Alta Corte puede cambiar la orientación de su jurisprudencia y que, en ocasiones, ello es necesario, lo que debe indagarse es el efecto que debe reconocerse a esa situación de transición jurídica o, dicho de otra manera, cómo debe ser el trato que la Autoridad debe dispensar a quienes acuden a la justicia en un contexto histórico siguiendo una directriz jurídica que luego resulta modificada por esa misma autoridad judicial.

(…) [Una] razonable aproximación a esa problemática desde un enfoque basado en derechos impone asumir una premisa fundamental: las buenas razones que impulsan el progreso del pensamiento jurídico, por la vía del cambio de jurisprudencia, no justifican que a costa de tal evolución sea legítimo y proporcional el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente.” La Sala de Casación Penal ha obrado en coherencia con esa línea de pensamiento, como ocurre, por vía de ejemplo, en casos de cesación de procedimiento por indemnización integral con base en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, pero regidos por la Ley 906 de 2004, o en los eventos en que, sin estar satisfechas las exigencias del artículo 349 de este último estatuto procedimental, ha validado el reconocimiento de los beneficios que apareja la justicia consensuada prevista en el mismo ordenamiento, situaciones esas, las aludidas, en las que reconoció eficacia a la regla jurisprudencial anterior y no a la nueva tesis restrictiva[footnoteRef:81]. [81: A este respecto, por ser paradigmáticas, pueden consultarse: AP1063, 24 mar. 2021, rad. 57119 y AP2671, 14 oct. 2020, rad. 53293, así como la SP14496, 27 sep. 2017, rad. 39831, respectivamente.] Sin embargo, en este asunto no se trata, como lo presenta equivocadamente el censor, de posturas jurisprudenciales sucedáneas, con efectos adversos sobre un mismo punto, pues en la sentencia del 25 de agosto de 2004 (radicación 20673), la Corte se limitó a fijar la interpretación de las normas concernientes a la prescripción de la acción penal frente al delito cometido por funcionario público, circunscribiendo su alcance al límite mínimo, mientras que en el auto del 21 de octubre de 2013, radicación 39113, expresamente advirtió que como en la anterior oportunidad había guardado silencio respecto del tope máximo, procedía la respectiva exégesis legal —que no cambio o modificación jurisprudencial— con fundamento en razones lógicas y jurídicas de factura semejante a las plasmadas en esa ocasión, para así arribar a la conclusión ya conocida.

Los dos precedentes, en consecuencia, no se oponen. Por el contrario, se complementan, al integrar una visión amplia y sistémica de las normas que gobiernan el instituto de la prescripción de la acción penal, con referencia al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella; y, por tanto, ambas doctrinas son de obligada observancia y aplicación por las autoridades judiciales, al momento de analizar, frente a cada supuesto fáctico sometido a su consideración, los límites mínimo o máximo de ese fenómeno, según corresponda.

Finalmente, una vez aclarado que en el asunto bajo examen no se trata de la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial restrictivo, tampoco es acertada la afirmación en el sentido que la hermenéutica producida el 21 de octubre de 2013 en la radicación 39113 —reiterada ya en diferentes oportunidades[footnoteRef:82]—, por ser posterior a la realización del delito (mayo de 1998) o a la fecha en que se inició el cómputo de la prescripción en el juicio (19 de abril de 2006), desconoce la garantía fundamental de favorabilidad de los aquí procesados. [82: Cfr. CSJ.

AP 20 mar. 2013, rad. 42630; AP1850, 9 abr. 2014, rad. 41592; AP2318, 30 abr. 2014, rad. 43574; SP7135, 5 jul. 2014, rad. 35113; SP1032, 27 de marzo de 2019, rad. 40098, y AP2391, 9 jun. 2021, rad. 58178, entre otras determinaciones.] Ello, porque en la tarea de desentrañar el sentido de la ley penal para su acertada aplicación en un determinado contexto histórico, el resultado de ese ejercicio puede arrojar una interpretación restrictiva, lo cual ocurre cuando se limitan los alcances de las palabras que componen el texto legal; ora un entendimiento extensivo, evento en el que a la expresión literal del precepto se atribuyen consecuencias que no se desprenden de su exacto tenor, pero que, sin embargo, consultan con la voluntad o espíritu del correspondiente instituto.

Cualquiera de aquellas soluciones podría no ser benévola frente al sujeto pasivo de la acción penal, pero ello no implica violación de la garantía de favorabilidad, la cual, como se sabe, opera solo respecto de leyes que entran en conflicto temporal para su aplicación a un supuesto fáctico determinado, y no cuando se trata de la interpretación de la norma, ejercicio en el que no existe obligación legal[footnoteRef:83] de preferir la más benigna, sino de hallar la correcta o acertada con base en las herramientas y métodos que la doctrina, o la propia ley, prevén para ello (ejemplo: métodos histórico, lógico, sistemático y consecuencialista), independientemente del resultado frente al destinatario. [83: El artículo 29, inciso tercero, de la Constitución Política prevé: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”; el 6°, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, señala “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados”; el 6°, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000 advierte “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”; y el artículo 44 de la ley 153 de 1887 consagra “En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.

Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena”.] Es decir, dicho con palabras de reconocida doctrina: En realidad, si todas las veces que es dudosa la voluntad de la ley se debiera escoger la más benigna, entonces habría terminado la interpretación; bastaría demostrar que respecto a una norma determinada es posible otra interpretación, para que entre las dos se debiera elegir la más benigna.

En cambio, la interpretación tiene su razón de ser precisamente porque entre varios significados posibles no es verdad en absoluto que se deba preferir el más benigno; se debe indagar exclusivamente cuál es la voluntad de la ley, la que puede coincidir con el significado más riguroso [footnoteRef:84]. [84: Concepto de Grispigni, Filippo, “Derecho penal italiano, Bs.

Aires, Depalma, t I, 1949, pág. 363”, citado por Fernández Carrasquilla, Juan, en Derecho Penal Fundamental. Vol. I. Introducción al derecho penal, evolución de la teoría del delito. Bogotá, Editorial Temis, 1989, pág. 104.] Y, aun cuando parezca obvio, cuando se interpreta una ley, la aplicación subsiguiente de su resultado al caso en discusión y a casos futuros, no entraña un conflicto de dos leyes en el tiempo, sino que se trata de la aplicación de la misma y única ley, pero vivificada a su mejor y adecuado alcance, razón adicional por la que no es procedente plantear un conflicto con la garantía de favorabilidad.

Bastan las anteriores consideraciones para concluir la improsperidad del cargo. 20. Ante el fracaso de los reproches que en las demandas ajustadas abogaban por la prescripción de la acción penal, y constatado, merced a ese análisis, que el aparato judicial detenta aún la potestad de resolver el conflicto, corresponde ahora dar respuesta a las demás censuras formuladas en la demanda presentada por la asistencia técnica de HOENIGSBERG BORNACELLY.

Para ello, previamente, es imperativo recordar el criterio inveterado de esta Sala, según el cual, una vez ha declarado la respectiva demanda ajustada a derecho, en armonía con los fines del recurso extraordinario de casación (artículo 206 de la Ley 600 de 2000), debe resolver los problemas jurídicos evidenciados, bien con sujeción a la queja, o los advertidos del examen de la actuación. Desde esa perspectiva, en el presente evento, al hacer abstracción de los defectos lógico argumentativos de las quejas pendientes de resolver, es palmario que el censor planteó sólo dos problemas, a saber: (i) la incongruencia entre la acusación y el fallo de condena —cargo primero principal—, porque esta decisión se habría distanciado del concreto actuar atribuido a HOENIGSBERG BORNACELLY en el pliego de cargos con referencia al “ arreglo directo ”; y (ii) diferentes errores de valoración probatoria —a esa clase de discrepancias se reducen las quejas expuestas en los cargos subsidiarios dos a cuatro y seis a diez— por virtud de los cuales las instancias dieron por demostrada tanto la materialidad de la conducta típica de peculado por apropiación en aquel suceso, así como su responsabilidad en calidad de coautor en el mismo acontecer delictivo.

Siguiendo, entonces, ese derrotero, para atender esos reparos en el mismo orden, la Sala concretará en forma objetiva y fidedigna los fundamentos de la acusación con relación al citado procesado, frente a la conducta punible de peculado por apropiación derivada del llamado evento iii) “ arreglo directo ”, así como los soportes de la decisión de condena respecto de ese suceso. 21.

En el suceso que es objeto de controversia, el órgano encargado de la persecución penal, en el acto de acusación, precisó el detrimento patrimonial causado al erario del municipio de Barranquilla, con ocasión del acuerdo signado en mayo de 1998, entre el representante de esa entidad pública, y el apoderado del contratista THORNE BROWN, sobre los siguientes antecedentes fácticos debidamente acreditados[footnoteRef:85]: [85: Cuaderno 28, folio 2, 82-86; 92 y 93.] — En la primera administración de HOYOS MONTOYA como alcalde de Barranquilla (marzo de 1992 / diciembre de 1994), el 27 de diciembre de 1993 se contrató de manera irregular con THORNE BROWN, bajo la modalidad de administración delegada, la remodelación de una edificación para adecuarla y dotarla como nueva sede administrativa de ese ente territorial; — Con ocasión de ese trámite, se le pagaron de manera real y efectiva al citado contratista, primero $1.490’744.524,55 (de esa suma, sin iniciar obras, en marzo de 1994, recibió más del 90%), y luego, con ocasión de un amañado “ contrato accesorio ” celebrado entre las mismas partes en agosto de 1994 (con el fin de incluir obras no contempladas inicialmente y garantizar que la “ nueva edificación quede en condiciones inmejorables para ser utilizada por 50 años más ”), otros $1.495’000.000 (según presupuesto fijado unilateralmente por el contratista), es decir, un total, de $2.985.744.524,55; — Pese a que esa considerable suma cubrió todos los ítems contratados inherentes a la remodelación y dotación de la nueva sede de la alcaldía de Barranquilla (incluso con el primer desembolso se favoreció la apropiación para el contratista de $105’000.000 generados por intereses, y en el segundo se establecieron sobrecostos por $144’713.020), en 1996 THORNE BROWN sorprendió a la administración municipal de entonces con la convocatoria a una conciliación, so pretexto de saldar acreencias pendientes de sufragar por la aludida contratación, pretensión a la que incondicionalmente se opuso el jefe de gobierno local (Edgard George González, 1995/1997), por carecer del menor respaldo jurídico y probatorio. — Sin embargo, tras la reelección de HOYOS MONTOYA como alcalde de Barranquilla (1998/2000), THORNE BROWN reiteró su pretensión, la cual fue transada el 31 de mayo de 1998, con la aquiescencia del citado burgomaestre, mediante un “ arreglo directo ” que propició un nuevo pago de $781’102.489,40, por capital presuntamente adeudado (en rubros tales como: “ subcontratos, ordenes de servicio, suministros, ordenes de trabajo, gastos administrativos ”), más $2.690’.019.214,60, en intereses liquidados sobre la anterior suma, lo cual arrojó un gran total de $3.471’121.704, cancelados a favor del referido contratista.

Respecto de la participación, como coautor, de HOENIGSBERG BORNACELLY en ese episodio, los fundamentos esgrimidos en el pliego de cargos fueron los siguientes: — El procesado HOYOS MONTOYA aseguró que quien debía dar razón de todo lo concerniente el “ arreglo directo ” era el “ administrador de las finanzas para la época, HOENIGSBERG BORNACELLY ”[footnoteRef:86]. [86: Ídem, folio 108 y 137.] — Según indicó María Teresa Torres Roncallo, a ella, como Jefe de la oficina jurídica de la alcaldía de Barranquilla, le fue entregado por HOENIGSBERG BORNACELLY, Secretario General para entonces, el proyecto de “ arreglo directo ” presentado por el abogado de THORNE BROWN, ante lo cual, el 27 de abril de 1998, ella previno “ verbalmente ” al aludido funcionario y a María Elena Saade López, sobre “ la necesidad de hacer las verificaciones contables y ahondar en la veracidad de las reclamaciones del contratista y en la existencia de las obligaciones ”, además que, según la misma exfuncionaria, HOENIGSBERG BORNACELLY, con la entrega de un oficio suscrito el 12 de mayo de 1998 por el Secretario de Hacienda, la puso al tanto de la decisión del alcalde HOYOS MONTOYA, de “ dar vía libre ” al “ arreglo directo ”[footnoteRef:87]. [87: Ídem, folio 110, 111 y 138.] — De acuerdo con la versión de Joaquín Francisco Fernández Malabet, Secretario de Hacienda para la época de los hechos, el entonces alcalde HOYOS MONTOYA, mediante el Decreto 21, de 21 de enero de 1998, le retiró la función de expedir la certificación de reserva presupuestal y la asignó a HOENIGSBERG BORNACELLY, acto con el que el burgomaestre procuró que éste, “ su colaborador de más confianza ”, “ estuviera siempre al frente de lo que involucrara control, certificaciones y disponibilidad de recursos económicos ”; además que, según el mismo Fernández Malabet, el concepto que él en ejercicio del cargo rindió, fue posterior a la celebración del “ arreglo directo ” y se basó en las cifras certificadas por BUSTILLO CERVANTES y reiteradas verbalmente por HOENIGSBERG BORNACELLY[footnoteRef:88]. [88: Ídem, folio 114, 139 y 140.] 22.

Ahora bien, para responder a la queja por presunta incongruencia planteada por el censor, se ofrece oportuno recordar que la garantía de congruencia entre sentencia y acusación, como lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. Dicho de otra manera, la estructura conceptual del juicio determinada por los aspectos personal, fáctico y jurídico que deben quedar explicíta e inequívocamente definidos en el pliego de cargos, integran el hilo conductor de la pretensión punitiva del Estado, razón por la que una vez los mismos han sido comunicados al sujeto pasivo de la acción penal con las formalidades legales por el órgano que encarna esa prerrogativa, es decir, la Fiscalía General de la Nación, no pueden ser variados por el juez llamado a resolver el asunto, salvo en cuanto al último atributo (el jurídico), el cual puede modificarse siempre y cuando ello no implique deterioro del derecho de defensa por lesión del principio de contradicción ni comporte una situación jurídica gravosa para el procesado.

Cuando en sede de casación se denuncia, como en este caso, la incongruencia entre la acusación y el fallo de condena, el ejercicio de confrontación para corroborar un error de la señalada estirpe, debe adelantarse entre el pliego de cargos y la sentencia de segunda instancia, dado que, como es sabido, el principio de unidad jurídica implica que las consideraciones del fallo de primer grado se integran (o complementan) al de segunda instancia, en todo aquello que éste no las revoque tácita o explícitamente, razón por la que es esa pieza procesal la que debe ser revisada en la pretensión de establecer la respectiva consonancia entre los aludidos actos procesales.

Al llevar a cabo, entonces, la correspondiente labor, la Sala observa que, de manera contraria a como lo expuso el censor, los soportes fácticos de la materialidad del delito de peculado en el “ arreglo directo ”, contenidos en la sentencia de segunda instancia son los mismos plasmados en la acusación, como que es por ese único comportamiento delictivo, circunscrito al trámite que se le dio a la pretensión del contratista THORNE BROWN en el primer semestre de 1998, respecto de las presuntas acreencias insolutas derivadas del añejo contrato de administración delegada celebrado con aquel, que subsiste la condena.

En efecto, según puede observarse de la lectura objetiva de la providencia del 30 de julio de 2021 emitida en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga[footnoteRef:89], el acontecer fáctico determinante del peculado por apropiación en favor de terceros por el que fue condenado HOENIGSBERG BORNACELLY —y los otros procesados—, es el mismo sobre el que se edificó la acusación; es decir, el pago hecho a THORNE BROWN de $3.471’121.704, con base en el “ arreglo directo ” al que llegó éste con la administración municipal el 31 de mayo de 1998, gracias a la previa certificación emitida por BUSTILLO CERVANTES con la que avaló supuestas acreencias pendientes de pagar (carentes de soporte válido), derivadas del contrato de administración delegada que aquel años atrás había ejecutado para remodelar la sede de la alcaldía, desembolso que también fue posible, según el fallo atacado, por la aquiescencia del entonces burgomaestre HOYOS MONTOYA, y la intervención de su Secretario General, HOENIGSBERG BORNACELLY, en el respectivo trámite. [89: Cfr. Consideración 6.5.2., a partir de la página 60 de la aludida sentencia. Cuaderno # 1, Tribunal, fol. 59 vto., y ss.] Y, justamente, en cuanto a la participación del último en esa ilicitud, como coautor, el referido fallo de segunda instancia la soportó: — En la atribución de responsabilidad que HOYOS MONTOYA hizo respecto de aquél, al indicar que, en su condición de Secretario General para ese entonces, éste era quien debía dar cuenta de los pormenores de esa negociación. — En el hecho de que, en consonancia con lo anterior, mediante el Decreto 021 de 21 de enero de 1998, el entonces alcalde HOYOS MONTOYA, había transferido a su Secretario General, entre otras, la función de expedir los certificados de disponibilidad presupuestal. — Debido a que la solicitud para el tantas veces citado “ arreglo directo ” fue radicada, justamente, ante HOENIGSBERG BORNACELLY, quien mediante oficio # 0177 de 24 de abril de 1998 la remitió a los funcionarios competentes para su respectivo impulso y trámite. — Y en que aun cuando HOENIGSBERG BORNACELLY fue prevenido por la entonces Jefe de la oficina jurídica de la alcaldía de Barranquilla, María Teresa Torres Roncallo, sobre la carencia de soportes de la reclamación, el 12 de mayo de 1998, aquel le entregó un oficio dirigido a María Elena Saade López, suscrito por el secretario de hacienda, Joaquín Francisco Fernández Malabet, con una nota manuscrita del alcalde en la que le solicitó “ dar vía libre ” al “ arreglo directo ”.

Tales supuestos, coincidentes con los expresados en el pliego de cargos, resaltados párrafos atrás, permitieron al Tribunal inferir que el citado procesado tuvo el “ rol de tramitar el proyecto de arreglo directo, y por ende de recaudar la información atinente al recibo de las obras y la existencia de mayores valores que se presentaron para el acuerdo en concordancia con el informe que presentara el interventor; así, su cargo resultó determinante para que los recursos del distrito fuesen libremente dispuestos a Thorne Brown, aun teniendo el deber jurídico de advertir la ilegalidad de las actuaciones desplegadas en la celebración de esos contratos, en procura de la preservación de los fondos públicos ”[footnoteRef:90]. [90: Cuaderno # 1 Tribunal, fol. 73 (página 87 de la sentencia de 2ª Instancia).] En conclusión, no existe incongruencia entre la acusación y los fundamentos fácticos de la decisión de condena ratificada en segunda instancia, pues tanto la tipicidad objetiva del delito de peculado, como la subjetiva en relación con HOENIGSBERG BORNACELLY, descansa en idénticos supuestos de hecho, razón que obliga a afirmar la improsperidad del cargo primero principal. 23.

Corresponde ahora resolver los cuestionamientos propuestos en los demás cargos de la demanda presentada en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY, los cuales, como se advirtió párrafos atrás, están vinculados a eventuales yerros de valoración probatoria —censuras dos a cuatro y seis a diez denunciadas como subsidiarios— con incidencia, bien en la acreditación de la materialización de la conducta típica (real o efectiva apropiación del erario), o ya en la atribución de la modalidad de participación del citado como coautor en el respectivo comportamiento al margen de la ley.

En aras del respectivo análisis se ofrece oportuno recordar, previamente, que la violación indirecta de la ley sustancial (prevista como causal de casación en la Ley 600 de 2000, art. 207. Núm. 1°, inciso segundo) a la que aluden las respectivas quejas, se manifiesta en dos sentidos: por aplicación indebida o por exclusión evidente; y los mismos deben estar determinados o causados en razón de protuberantes y sustanciales yerros de valoración probatoria, los cuales, según abundante pedagogía jurisprudencial, se dividen en dos grupos distintos y excluyentes, a saber: 23.1.

De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en la instrucción o en el juicio (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la sistemática procesal penal (tanto en Ley 600 de 200 como en la Ley 906 de 2004), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (excepción hecha acerca de la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica. 23.2.

Y por otra, los llamados errores de hecho, en los que es obligación aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: (i) Falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal, y allegado en forma válida;

(ii) falso juicio de identidad, porque adiciona, recorta o distorsiona el contenido de un determinado elemento probatorio; y (iii) falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria. Para acreditar los citados vicios, atendida su naturaleza objetivo contemplativa, en el primer evento (falso juicio de existencia), es preciso concretar la situación fáctica relevante plasmada en el fallo que carece de acreditación con las pruebas allegadas al proceso, o identificar el elemento demostrativo legal y regularmente incorporado (en la instrucción o en el debate público) cuyo contenido sustancial fue omitido; y en el segundo (falso juicio de identidad), basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión o distorsión).

En la tercera modalidad (falso raciocinio) su acreditación implica aceptar —además de que la prueba no es tarifada y que fue allegada con sujeción a las ritualidades que la gobiernan— que respecto de la aprehensión de su contenido los funcionarios fueron fieles u objetivos, ya que el desacierto recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, de ahí que en tal especie de vicio le corresponde al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue en concreto la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia empleada de manera equivocada por el funcionario y cómo debió ser el respectivo raciocinio, o cuál es el postulado de la sana critica que acertadamente corresponde utilizar con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a sus intereses. 23.3.

Finalmente impera destacar que, se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste es suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. 24.

Decantado lo anterior, la Sala empieza por señalar la manifiesta improsperidad del “ CUARTO CARGO (SUBSIDIARIO) ”[footnoteRef:91], toda vez que la queja allí consignada, relativa al alegado carácter “ ilícito ” del dictamen # 01140 del 14 de marzo de 2003 (y de las experticias A&I 140, A&I 170, A&I 361 de 1999, A&I 097 de 2000, y A&I 021 de 2001), no evidencia la configuración de un desacierto de esa estirpe. [91: Supra. 8.4.] 24.1.

De acuerdo con decantada jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:92]: [92: Cfr. SCP. AP5220-2018, 5 dic. 2018, Rad. 53722.] [La] prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “ actos de investigación ” y “ actos probatorios ” propiamente dichos, es aquella « en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley ».

Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “ nulos de pleno derecho ”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión “ nulas de pleno derecho ” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad. 24.2.

Contrario a un ejercicio argumentativo orientado a evidenciar una irregularidad como la atrás indicada, el censor se quejó de la verosimilitud o capacidad suasoria del dictamen # 01140 de 14 de marzo de 2003; porque, según su análisis, con las pruebas que aportó en el juicio habría acreditado que los precios establecidos en las revistas “ SISPAC ” no son coincidentes con los que adujeron los peritos consultaron de esa publicación, razón por la que esa “experticia” y las que la antecedieron, y con las cuales se “ soporta en la acusación el peculado por apropiación derivado de los supuestos sobreprecios y del arreglo directo ”, no pueden ser el fundamento de las respectivas condenas.

El reproche así construido es una generalización con la que se desconoce que, en lo relativo a los sobrecostos por valor de $144’713.020, el juez de segundo grado no plasmó un análisis distinto al reconocimiento, en favor del citado procesado, de la prescripción de la acción penal por el correspondiente delito de peculado por apropiación. Luego, si la pretensión del accionante era la absolución por esa conducta —dado que su prohijado había renunciado a la prescripción con anterioridad—, el ejercicio de contradicción en sede de casación implicaba: en primer lugar, el deber de demostrar errores del Tribunal (propios de este extraordinario medio de impugnación) al reconocer el fenómeno extintivo de la potestad punitiva del Estado; y en segundo término, en estricta conexión con lo anterior, que al estar indiscutiblemente acreditado que la acción penal se encontraba vigente para ese momento, debido a la omisión de revisar las consideraciones del juez de primer grado sobre la estructuración de ese delito, tácitamente avaló concretos y graves desatinos en la apreciación de los medios de prueba, cuya corrección obligaba a adoptar la decisión contraria, dialéctica que al no aparecer expuesta en la queja determina la improsperidad del cargo desde esa perspectiva.

Y en cuanto al peculado derivado del llamado “ arreglo directo ”, el reproche ninguna incidencia tiene, pues no se ocupa de derruir los fundamentos del fallo sobre el particular, y tanto es así que ese particular aspecto fue controvertido en otras censuras por el demandante, como a continuación pasa a ser estudiado por la Sala. 25. En efecto, los cargos sexto y séptimo[footnoteRef:93] propuestos también por el censor como “ SUBSIDIARIOS ”, tienen en común que la crítica probatoria allí expuesta se dirige a derruir el aspecto objetivo de la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros respecto del llamado “ arreglo directo ”. [93: Supra. 8.6., y 8.7.] 25.1.

Pues bien, en esencia, el censor sostiene que con las pruebas obrantes a folios 73, 74, 77 y 78 del cuaderno N° 8, las cuales, asegura, no fueron valoradas en las instancias, está acreditado el origen de la suma adeudada a THORNE BROWN por los contratos de administración delegada; cantidad que, al no ser cancelada en la administración del alcalde Edgar George (1995/1997), fue objeto de actualización con el pago de los correspondientes intereses en la transacción sobre la cual el instructor y los juzgadores predicaron el delito de peculado por apropiación aún vigente. 25.1.1.

Al consultar las piezas procesales destacadas por el demandante se establece que: (i) Mediante oficio de 26 de mayo de 1994, José Manuel Abello, como director de la obra por administración delegada para la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, fue enterado de que cualquier solicitud de modificación al proyecto aprobado, sólo podía venir de la Dirección del Departamento de Planeación Distrital[footnoteRef:94]. [94: Cuaderno 8, folio 62.] (ii) En la siguiente administración distrital [1995/1997], según oficio de 15 de febrero de 1995, el Secretario General de entonces, Christian Gari Muriel, solicitó a José Manuel Abello, la realización de obras “ adicionales ” en los puestos de recepción del Secretario Privado, Secretario General, Despacho del Alcalde y Oficina Jurídica, trabajos que en el mismo comunicado no aparecen especificados[footnoteRef:95]. [95: Cuaderno 8, folio 72.] (iii) En razón de tal petición, José Manuel Abello, el 16 de febrero de 1995, por escrito advirtió a la Directora del Departamento de Planeación Distrital, que, ante la limitación de los recursos presupuestales, era “ …imposible seguir atendiendo… ” las solicitudes que en sentido semejante elevaban “ …los secretarios de despacho, secretario privado, secretario general, asesores, etc., etc… ”, y la requirió para gestionar “ …los recursos suficientes… ” que permitieran cumplir esa clase de peticiones[footnoteRef:96]. [96: Cuaderno 8, folio 71.] (iv) El siguiente 28 de marzo de 1995, a solicitud de la Dirección del Departamento de Planeación Distrital, funcionarios de la Alcaldía rindieron un informe acerca de “ …los costos ejecutados por parte del contratista, además de los costos adicionales que deben realizarse ”, en el cual señalaron que —sin estar concluida ni entregada la remodelación, presupuestada en $2.985’744.525,55— para ese momento ya se habían cancelado “ $2.318’344.124 ”, quedaba un saldo de “ $667’400.401 ”, y los “ costos de obras adicionales a partir de la restructuración administrativa dic/ene de 1994/995 ” eran de “ $407’308.537 ”[footnoteRef:97]. [97: Cuaderno 8, folio 76 y 77.] (v) Finalmente, el 7 de abril de 1995, quien cumplía funciones de interventoría, esto es, el aquí procesado, BUSTILLO CERVANTES, por escrito requirió a José Manuel Abello, director de la obra por administración delegada para la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, para “ no [efectuar] ni [contratar] obras que no estén cobijadas por el contrato inicial y su contrato accesorio, teniendo en cuenta que esas contrataciones coparon las relaciones contractuales entre el Distrito y el Doctor FERNANDO THORNE BROWN en lo que a esa obra se refiere ”, y le solicitó presentar una “ evaluación sobre obras no contempladas en los referidos contratos, para proceder a identificar los procedimientos legales que posibiliten su ejecución ”[footnoteRef:98]. [98: Cuaderno 8, folio 79.] 25.1.2.

Reseñado en los anteriores términos el contenido exacto de los medios de prueba citados por el recurrente, impera reconocer que acerca de éstos los juzgadores de primero y segundo grado no expresaron una determinada evaluación. Sin embargo, esa pretermisión deviene intrascendente, pues, en razón del principio de selección probatoria, el fallador no está obligado a un examen exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de conocimiento incorporados al proceso, ni de todos y cada uno de los extremos asertivos, sino que sólo debe ocuparse de los medios de persuasión que resulten sustanciales para demostrar los aspectos objetivo (materialidad) y subjetivo (responsabilidad) del delito, así como los inherentes a circunstancias que incidan en la punibilidad, u otros matices relevantes para la decisión a adoptar en la sentencia. Como se desprende del contenido de las pruebas en cuestión, de manera contraria a como lo entiende el recurrente, aquellas no demuestran la realización cierta e inequívoca de “ obras adicionales ”, esto es, distintas a las expresa y explícitamente incluidas en el inicial contrato de administración delegada celebrado el 27 de diciembre de 1993[footnoteRef:99], y en el “ contrato accesorio ” a aquel, del 23 agosto de 1994[footnoteRef:100], como tampoco la realización de trabajos que, inherentes a esa contratación, su respetivo costo hubiese excedido el presupuesto acordado en aquellos actos. [99: Cuaderno Anexo # 1, folios 1 - 7.] [100: Cuaderno Anexo # 1, folios 18 - 21.] 25.1.3.

Los documentos a los que se refirió esta Sala en el punto inmediatamente anterior, invocados por el censor, ponen de presente apenas tres situaciones: (i) Que el contratista, hacia principios de 1995, fue requerido por funcionarios de la nueva administración Distrital de Barranquilla, para adelantar unos trabajos que él consideraba no estaban comprendidos en los actos contractuales vigentes, y por eso solicitó a la Directora de Planeación seguir el conducto regular y gestionar nuevos recursos para su eventual atención. (ii) Que, por solicitud de la Directora de Planeación, funcionarios del ente municipal, certificaron que, para el 28 de marzo de 1995, del valor total de la contratación, había un saldo pendiente de girar por “ $667’400.401 ”, mientras que el costo de posibles “ obras adicionales ”, por una resiente restructuración administrativa, ascendía a “ $407’308.537 ”; y. (iii) Que el 7 de abril de 1995, el interventor de los consabidos contratos, conminó al director de la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, a abstenerse de efectuar o contratar labores distintas a las comprendidas explícitamente en la relación contractual, hasta no establecer los mecanismos que permitieran su ejecución. Dicho de forma más clara y directa: si el consabido “ arreglo directo ” pretendió saldar la ejecución de obras adicionales —se entiende, no comprendidas contractualmente— y trabajos propios de los contratos inicial y accesorio, que dejaron de ser pagados efectivamente, las pruebas que reclama el actor como no valoradas, tenían que demostrar, en concreto, de una parte, cuales fueron aquellas, así como su valor; y de otra, que las sumas recibidas por el contratista no cubrieron la totalidad de los trabajos contratados y realmente llevados a cabo, aspectos, ambos, que ni inferencial ni de manera directa resultan evidenciados con los argüidos medios de conocimiento. 25.2.

Precisamente, fue materia de un álgido debate el que sí al contratista la Alcaldía de Barranquilla le canceló, de manera real y efectiva, por llevar a cabo las obras a las que se obligó con los dos contratos $2.985’744.524,55, en diez giros efectuados entre el 31 de marzo de 1994 y el 13 de octubre de 1995, como se estableció a través de los informes contables N° 134 de 25 de junio de 1999[footnoteRef:101] y N° 234 de 5 de abril de 2001[footnoteRef:102], cuál fue el fundamento y soporte para que el citado ente territorial después se allanara a conciliar el pago de presuntas sumas por trabajos ejecutados y derivados de la relación contractual, que no habrían quedado cubiertos con ese millonario pago hecho al contratista. [101: Cuaderno 6, folios 118 a 133.] [102: Cuaderno 8, folios 216 a 221.] Tal arista se dilucidó con los dictámenes A&I 361 de 29 de noviembre de 1999[footnoteRef:103] y A&I 097 de 23 de junio de 2000[footnoteRef:104], en relación con los cuales, en los cargos de los que ahora se ocupa la Sala, el demandante expresó igualmente inconformidad para cuestionar el aspecto material del delito, crítica que dejó circunscrita a una insular afirmación en el sentido de que esas pruebas técnicas nada tenían que ver en relación con el objeto del “ arreglo directo ”; y que, por lo tanto, al ser empleadas para sustentar la condena, los juzgadores habrían incurrido en falso raciocinio o en falsos juicios de identidad. [103: Cuaderno 6, folios 169 a 262.] [104: Cuaderno 7, folios 134 a 174.] 25.2.1.

Para empezar, es necesario precisar que esos dictámenes son los eslabones finales de una experticia ordenada en la instrucción y realizada por peritos del área de “ ARQUITECTOS & INGENIEROS ”[footnoteRef:105] del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de Nación, orientada a establecer, en esencia, las cantidades de obra ejecutadas y los costos reales de los respectivos trabajos, análisis técnico que empezó con los resultados preliminares expresados en las experticias A&I 140[footnoteRef:106] y A&I 170[footnoteRef:107], de 8 y 21 de junio de 1999, respectivamente, y que culminó con los conceptos A&I 361 de 29 de noviembre de 1999 y A&I 097 de 23 de junio de 2000, todos sometidos a conocimiento de los sujetos procesales. [105: Cuaderno 6, folio 41.] [106: Cuaderno 6, folios 42 a 99.] [107: Cuaderno 6, folios 100 a 116.] Sin reparar la Sala en que el descontento del censor no ilustra un determinado yerro de valoración probatoria, bien por falso raciocinio o ya por falso juicio de identidad, lo cierto es que la descalificación simplista de los aludidos medios de prueba por parte del recurrente, soslaya que con base en los documentos acopiados en la instrucción al momento de la experticia y los que luego aportó la defensa de THORNE BROWN, los peritos concluyeron aspectos que demuestran, justamente, la ausencia de fundamento de los rubros pagados mediante el “ arreglo directo ”, como igualmente lo advirtieron las instancias.

En efecto, en la pericia A&I 097 de 23 de junio de 2000, los expertos, tras analizar los documentos aportados por la defensa de THORNE BROWN[footnoteRef:108], mantuvieron sus conclusiones en los siguientes términos: [108: Cuaderno 7, folios 5-44.] (i) Las obras ejecutadas y documentadas, según los contratos allegados, ascendieron a un costo de “$2.549’140.938”;

(ii) de esos trabajos solo hallaron “ Actas de Liquidación Final ” por valor de “$2.538’221.892”; (iii) respecto de esas labores —con apoyo en precios tomados de las revistas “ SISPAC ”— establecieron “ sobrecostos en cantidades y valores unitarios con respecto a los del mercado para la época de ejecución de las obras, por un valor de $144’713.020 ”;

(iv) así mismo encontraron otras “ obras ejecutadas [que] no cuentan con el soporte correspondiente ”, las cuales según “ los contratos firmados suman $306’192.073 ”; y (v) respecto de estos últimos trabajos los peritos “ al comparar los valores unitarios con los de la época, de acuerdo con los parámetros utilizados en el peritaje ”, establecieron “ una diferencia por sobreprecio para éstos de $10’438.990 ”.

Lo anterior significa que al considerar, en gracia de discusión, únicamente los valores de las obras soportadas en los documentos presentados —el 31 de diciembre de 1999— por el procesado THORNE BROWN para la emisión del último dictamen, estos es, a los que se refieren los puntos (i) y (iv) atrás resaltados, se obtiene que el costo de las obras ejecutadas apenas ascendió a $2.855’333.011, suma muy inferior a la que recibió por los dos contratos de marras —$2.985’744.524,55—, aun sin detraer de aquella las cantidades que por sobrecostos establecieron los peritos en su dictamen, de acuerdo con los puntos (iii) y (v) del párrafo que antecede —$144’713.020 y $10’438.990, aspecto que era el atacado en el cargo cuarto subsidiario ya desestimado—.

Las anteriores conclusiones, de un lado, fueron ratificadas mediante el dictamen A&I 021 de 19 de junio de 2001, en el que, a solicitud del instructor, los peritos conceptuaron que los rubros “ …relacionados en el documento base del arreglo directo (Cuaderno Anexo N° 5) concuerdan y fueron incluidos en su momento… ”[footnoteRef:109] en las anteriores experticias, esto es, en las A&I 361 de 29 de noviembre de 1999 y A&I 097 de 23 de junio de 2000; y de otro, tampoco fueron modificadas con el resultado de la objeción propuesta en su contra el 10 de septiembre de 2001 por el defensor de THORNE BROWN, trámite incidental en el que se llevó a cabo el dictamen # 01140 de 14 de marzo de 2003 infructuosamente cuestionado por el censor —cargo cuarto subsidiario—, y que culminó el 10 de agosto de 2005, al ser declarada infundada la respectiva objeción[footnoteRef:110]. [109: Cuaderno 10, folios 166 a 187.] [110: Cuaderno 13, folios 17 a 25.

Cuaderno “OBJECIÓN DICTAMEN” ] 25.2.2. Para terminar, ninguna acogida tiene la queja del censor concerniente a que mediante el “ dictamen 03968 de 29 de diciembre de 2006 ”, llevado a cabo por un perito de la misma Fiscalía General de la Nación, se estableció que, de la obra contratada mediante la administración delegada, efectivamente se adeudaba por “ SUBCONTRATOS ”, “ ÓRDENES DE SERVICIO ”, “ SUMINISTROS ”, “ ÓRDENES DE TRABAJO ” y “ GASTOS ADMINISTRATIVOS ” la suma de $778’452454, cancelada en el “ arreglo directo ”, y que en ese mismo acto, respecto de aquella cantidad, fueron reconocidos $2.692’669.250 por concepto de intereses.

El infortunio del tal planteamiento deriva, no solo del hecho de que el actor no acertó en la proposición de un específico error típico de casación acerca de la estimación de la referida pericia, por virtud del cual se habilite su discusión en esta sede, sino, también, porque: en primer lugar, aquella experticia en modo alguno fue una prueba legal, regular y oportunamente ordenada y practicada en el devenir procesal, o válidamente trasladada desde otra actuación; luego, no es pasible de estimación. En efecto, copia del señalado instrumento suasorio intentó ser allegada como medio de prueba, el 25 de septiembre de 2012, junto con otros documentos, por el procesado BUSTILLO CERVANTES, con base en que ese dictamen había sido practicado en otra actuación adelantaba en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, contra THORNE BROWN, pretensión que, por extemporánea, el juez de conocimiento de esta causa negó mediante auto de la aludida fecha, contra el que no se ejercieron los recursos de ley[footnoteRef:111]. [111: Cuaderno 43, folios 164 a 185 y 208 a 214.] Tiempo después, el mismo documento, entre otros, fue allegado con un memorial en el que HOENIGSBERG BORNACELLY propuso un incidente de objeción por error grave respecto de los dictámenes A&I 097 de 23 de junio de 2000 y A&I 021 de 19 de junio de 2001[footnoteRef:112], solicitud denegada por auto del 7 de abril de 2015[footnoteRef:113], contra el que la parte interesada intentó los recursos de reposición y subsidiario de apelación[footnoteRef:114], cuya resolución mantuvo indemne el sentido de esa decisión, según pronunciamientos de 19 de febrero de 2016, del juez de conocimiento[footnoteRef:115], y de 31 de agosto siguiente, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga[footnoteRef:116]. [112: Cuaderno 55, folios 226 a 452.] [113: Cuaderno 56, folios 95-119.] [114: Cuaderno 57, folios 38-92.] [115: Cuaderno 60, folios 187 a 217.] [116: Cuaderno del Tribunal, distinguido con “31-08-2016”.] Además, por otra parte, el censor omitió indicar que dicho elemento fue expresamente desestimado por los respectivos juzgadores de primero y segundo grado en la actuación donde se originó, debido a que el perito que rindió ese dictamen desbordó la materia sobre la que se le pidió conceptuar[footnoteRef:117]. [117: Sobre el particular puede consultarse la sentencia de casación de 4 de septiembre de 2012, Rad. 38126, emitida en el correspondiente trámite, páginas 129, 157 y 177 a 181.] Y, si lo anterior no fuera suficiente, la Sala destaca, en tercer lugar, el acierto del fallador de segundo grado al negar cualquier incidencia del referido documento[footnoteRef:118], frente a las conclusiones de los dictámenes A&I 097 de 23 de junio de 2000 y A&I 021 de 19 de junio de 2001; pues, aquel se redujo a establecer, con base en un cómputo estrictamente matemático, que con ocasión de los contratos de administración delegada celebrados por la alcaldía de Barranquilla con THORNE BROWN, se pagó un valor real de “ $6.457.776.921, de los cuales corresponden a materiales, mano de obra, gastos administrativos y honorarios $3.765’107.671, y por intereses generados por el no pago oportuno de $778’452.454, la suma de $2.692’699.250 ”; empero, el pretendido dictamen en parte alguna afirma haber llevado a cabo un estudio técnico para determinar que las obras ejecutadas de manera cierta y real, costaron, efectivamente, $3.765’107.671, y que, por lo tanto, los $2.985’744.524,55 que recibió el citado contratista fueron insuficientes, por virtud de lo cual devendría justificado el pago del faltante y de los intereses reconocidos sobre la respectiva cantidad. [118: Páginas 65 y 66 de la sentencia de segunda instancia.] 25.3.

En conclusión, por las razones atrás decantadas, los cargos subsidiarios sexto y séptimo propuestos en la demanda allegada en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY tampoco están llamados a prosperar. 26. Los reproches “ SUBSIDIARIOS ” segundo, tercero, y octavo y [footnoteRef:119], responden a un mismo hilo de discusión, dado que en estos se alega que los medios de prueba considerados por los juzgadores, debido a yerros en su estimación, no acreditan la indudable participación de HOENIGSBERG BORNACELLY como coautor del delito de peculado por apropiación materializado con ocasión del “ arreglo directo ”. [119: Supra. 8.2., 8.3., y 8.8.] En ese sentido, el censor asegura que los elementos de conocimiento invocados en los fallos, no son demostrativos del preacuerdo previo inherente a la coautoría, ni de la realización de un aporte esencial para la consumación del resultado por parte de HOENIGSBERG BORNACELLY, como consecuencia de su conocimiento y voluntad de llevar a cabo, con los otros acusados, la exacción del erario. 26.1.

Pues bien, para empezar, acerca de la coautoría impropia —modalidad de participación atribuida a los encausados— esta Sala en reciente decisión advirtió que la misma “ exige la necesaria presencia de i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito ”[footnoteRef:120], elementos acerca de los cuales, en el pronunciamiento citado, con recapitulación de conceptos decantados en la propia jurisprudencia, señaló: [120: Cfr. SP1129-2022, abr. 6 de 2022, Rad. 58754.] Ha dicho la Corte que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 27 may. 2004.

Rad. 19697 y CSJ SP, 30 may. 2002. Rad. 12384). Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “ mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte ”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito (CSJ, SP, 22 de enero de 2014.

Rad. 38725). La Corte ha precisado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 2 jul. 2008.

Rad. 23438) [footnoteRef:121]. [121: Cfr. CSJ, SP371-2021, feb. 17 2021, Rad. 52150] Ahora bien, la Corte tiene dicho que el acuerdo constitutivo de la coautoría impropia puede ser expreso o tácito y surgir en forma previa a la comisión del delito o concomitante a su ejecución (CSJ SP4904-2018, Rad. 49884): Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores. 26.2.

Atendido ese marco conceptual, al descender a la situación de HOENIGSBERG BORNACELLY frente a su compromiso en la situación fáctica constitutiva del delito de peculado por el llamado “ arreglo directo ”, el estudio de los fundamentos plasmados en la decisión de condena emitida en su contra como coautor, no permite concederle la razón al censor acerca de los desatinos de valoración probatoria alegados.

En su extensa recriminación el demandante no identificó el concreto postulado de la sana critica que habría sido mal empleado o pretermitido por los juzgadores en la estimación de los medios de prueba, y en lugar de ello ensayó una valoración personal y aislada de algunos de los elementos de conocimiento, en procura de acreditar el carácter deleznable que le atribuye a las conclusiones de los funcionarios, sin tener en cuenta el contexto histórico en el que estos hicieron las respectivas precisiones con las que hallaron acreditada la participación de su defendido en la conducta punible analizada. 26.2.1.

No tuvo en cuenta que el contubernio de los aquí procesados para trasgredir el orden jurídico, se dio no en mayo de 1998, sino, como insistentemente se repite en los fallos de instancia, desde 1993, con el acuerdo de voluntades de aquellos para la selección amañada de THORNE BROWN como contratista para la remodelación de una vetusta edificación, sin contar con los estudios y planos necesarios para llevar a cabo esa labor en condiciones que no afectaran el erario. 26.2.2.

La conjunción de voluntades en contra de la ley se hizo, también, manifiesta en la forma en que, a raíz de esa inicial contratación del 27 de diciembre de 1993, con la participación de HOENIGSBERG BORNACELLY, se llevó a cabo en marzo de 1994, la entrega anticipada a THORNE BROWN de más del noventa por ciento del valor ($1.490’744.524,55) del aludido contrato, en beneficio de este y detrimento del fisco, como quiera que para entonces el citado contratista ningún trabajo había emprendido en desarrollo de la labor encomendada. 26.2.3.

Además, también se ve palmaria la confabulación de los aquí enjuiciados al hacer entrega al mismo implicado, THORNE BROWN, de un cuestionado “ contrato accesorio ”, unos meses después, en agosto de 1994, con el que, pretextando ajustar las obras a su costo real y bajo la infundada necesidad de llevar a cabo trabajos nuevos no previstos originalmente, sin sujetarse a los procedimientos de rigor, modificaron su objeto y accedieron mediante ese acto a pagarle a aquel ($1.495’000.000) una suma superior a la inicialmente convenida, con lo cual, sencillamente, duplicaron el valor de la contratación, en la que, además, se establecieron sobrecostos. 26.2.4.

Y, cobijados bajo esa sincronía de voluntades, los aquí encausados, a pesar de la oposición con que la que el sucedáneo alcalde (Edgar Bichara George González)[footnoteRef:122] había enfrentado la reclamación de THORNE BROWN, con la que entre 1996 y 1997 pretendió una millonaria indemnización (cerca de $5.000´000.000) por supuestas obras ejecutadas y no previstas en el contrato y los intereses por la mora en su cancelación de las mismas, de nuevo coludieron, apenas posesionado HOYOS MONTOYA en su segundo periodo de alcalde de Barranquilla (1998-2000), para tramitar la infundada pretensión del socorrido contratista. [122: Cuaderno # 6, folios 21-37.] 26.2.5.

Fue dentro de ese devenir histórico que los juzgadores analizaron los hechos indicadores con los que concluyeron la activa participación de HOENIGSBERG BORNACELLY como coautor del delito de peculado por apropiación enrostrado, al concluir, entonces, que la decisión de HOYOS MONTOYA de transferirle a aquel, en su condición de Secretario General, la función de solicitar “ la Certificación de Reserva Presupuestal, numeración y registro de todos los contratos ”, mediante el Decreto 021 de 21 de enero de 1998[footnoteRef:123], no fue circunstancial, fortuita ni ajena a ese contexto, sino que la misma obedeció al propósito de “ …aprovisionar a su colaborador Hoenigsberg Bornacelly —secretario general— de la disponibilidad de los recursos con los que se pactaría el arreglo directo… ”[footnoteRef:124]. [123: Cuaderno # 8, folio 4, y cuaderno 10, folio 66.] [124: Cuaderno “C1” Tribunal, folio 68 vto.; página 78 fallo de segundo grado.] Conclusión que no se advierte equívoca o ambigua por el hecho de estar acreditado que quien suscribió la “ Orden de Pago ” “ N° 022802 ”, de “ 28 de mayo de 1998 ”, y otros documentos con los que, finalmente, se hizo efectiva la cancelación a THORNE BROWN de los $3.471’121.704 acordados en el “ arreglo directo ”[footnoteRef:125], fue Joaquín Francisco Fernández Malabet, Secretario de Hacienda de ese entonces; pues en la actuación se definió, conforme a los medios de prueba, la responsabilidad que le incumbió a aquel por esas actuaciones, situación que no tiene la capacidad para enervar la que le corresponde al procesado en nombre de quien se estudian los presentes cargos, pues otros hechos puntuales así permitieron inferirlo a los falladores. [125: Cuaderno # 5, folios 178 – 187.

También obrantes en el Cuaderno 40, folios 183-189.] 26.2.6. En efecto, la respectiva atribución como coautor la hallaron robustecida los juzgadores, con el señalamiento que hizo HOYOS MONTOYA de HOENIGSBERG BORNACELLY, en el sentido de que era este quien debía dar cabal explicación del trámite dado a la reclamación incoada y que culminó con el tantas veces aludido “ arreglo directo ”. 26.2.7.

Tal aserción del aludido exalcalde, consistente en radicar en la órbita funcional de quien antaño le había servido como su Secretario General, la responsabilidad de suministrar las explicaciones acerca del trámite surtido para el “ arreglo directo ”, los falladores la hallaron creíble por estar corroborada con la versión injurada de María Teresa Torres Roncallo, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla para el segundo mandato de HOYOS MONTOYA.

Al ser preguntada la señora Torres Roncallo sobre los pormenores de la negociación que el ente municipal zanjó con el “ arreglo directo ”, fue enfática, con soporte en distintos documentos aportados por ella, en cuanto a que[footnoteRef:126]: [126: Cuaderno # 9, folios 120-138, 142-144, 145, 151, 152, 155-156, 157, 168 y 169.] (i) Empezando 1998 supo de la citación a una diligencia de conciliación por parte de THORNE BROWN, a través de un abogado, con la que se pretendía el pago de una cuantiosa suma por presuntas obras ejecutadas y no canceladas, a raíz de la remodelación de la nueva sede de la Alcaldía;

(ii) para esos efectos le solicitó al apoderado del reclamante los documentos que justificaran tal pretensión, pero aquel nunca los llevó; (iii) paralelamente solicitó BUSTILLO CERVANTES, gerente de FONVISOCIAL y quien venía fungiendo como interventor de esa contratación, “ un informe sobre los puntos contenidos en la reclamación ”, el que fue rendido por aquel el 9 de marzo de 1998, y (iv) “ en vista de la carencia de los soportes que justificaran lo consignado por el interventor ”, le otorgó poder a un abogado externo, “ con instrucciones de no conciliar ”, como en efecto así ocurrió el 11 de marzo siguiente, según constancia expedida por la entidad —Cámara de Comercio— donde se adelantó esa actuación. Tras la fallida conciliación, resaltó María Teresa Torres Roncallo, (v) “ ya no hubo relación directa de mi parte con el contratista y su abogado, sino más bien muestra de disgusto de ellos hacía mí ”, y a partir de entonces “ fue con otras personas, como la señora María Elena Saade, el alcalde HOYOS, el Secretario General, GUILLERMO HOENIGSBERG, y el Secretario de Hacienda, que era Joaquín Fernandez Malabet ”;

(vi) tanto así que “ después el contratista y su apoderado insistieron ante el alcalde HOYOS en sus reclamaciones, y presentaron un proyecto de arreglo directo, el cual le fue puesto de presente —a Torres Roncallo— por el doctor GUILLERMO HOENIGSBERG ”. Respecto de ese documento aseguró aquella, (vii) que lo remitió el 27 de abril de 1998 a la Secretaria de Servicios Administrativos, Maria Elena Saade, “ haciéndole ver la necesidad de efectuar las verificaciones del caso antes de proceder a su suscripción ”; empero, (viii) el 12 de mayo de 1998, recibió de HOENIGSBERG BORNACELLY, un oficio signado por Joaquín Fernández Malabet, dirigido al entonces alcalde, en el cual “ BERNARDO HOYOS, a mano alzada impuso una nota en la que expresa: ‘ Dra. María Teresa T., Demos vía libre!’ terminado con signo de admiración y subrayado, encerrado en círculo ”, nota que ella entendió “ como una orden terminante de celebrar el arreglo directo entre el distrito de Barranquilla y FERNANDO THORNE ”;

(ix) oficio con el que, además, venía un informe del Secretario de Hacienda rendido el 6 de mayo de 1998 a HOENIGSBERG BORNACELLY, en el que le indicaba que “ el doctor ALCIBIADES BUSTILLO, el 30 de abril de 1998, concluye (sic) con la recomendación de la firma del arreglo directo ”, y (x) después se enteró que, finamente, el respectivo pacto fue suscrito entre los ya citados, por lo que asumió que ellos hicieron las verificaciones pertinentes. 26.2.8.

El contenido testifical y documental atrás reconstruido —acerca del cual, importa resaltar, el demandante no propuso un determinado yerro típico de casación—, deja sin sustento el diverso análisis ofrecido por el recurrente en oposición al consignado en los fallos, en procura de hacer ver que HOENIGSBERG BORNACELLY intervino, de manera accidental, en el trámite del “ arreglo directo ”, sólo para impulsar una correspondencia radicada en su oficina como Secretario General de la alcaldía de Barranquilla de esa época.

Conclusión que no tiene asidero en el devenir atrás aludido, pues del mismo se infiere, como igual lo dedujeron las instancias, que la razón para que ante él acudiera el apoderado de THORNE BROWN, fue la reserva de María Teresa Torres Roncallo para avalar una reclamación carente de soportes; de ahí que, a partir de la fallida conciliación con aquella, desde entonces HOENIGSBERG BORNACELLY interviniera, activamente, en ese trámite, a través de diferentes oficios, entre otros, los número 0175[footnoteRef:127] y 0177[footnoteRef:128], ambos de 24 de abril de 1998, dirigidos, en su orden, a María Elena Saade, Secretaria de Servicios Administrativos (delegada para la firma del “ arreglo directo ”), y a Joaquín Francisco Fernández Malabet, Secretario de Hacienda, requiriéndolos para conceptuar sobre las respectivas pretensiones; así como el número 0212 del 13 de mayo siguiente[footnoteRef:129], dirigido María Elena Saade, con el cual la puso al tanto del concepto que le rindió el Secretario de Hacienda, emitido el 6 de mayo anterior, y le aportó otros documentos inherentes a la cristalización de la consabida negociación. [127: Cuaderno Anexo 21 (o “Anexo Original 26”) folio 24.] [128: Cuaderno # 22, folio 40.] [129: Cuaderno # 22, folio 41, y Cuaderno anexo #12 (o “Anexo Original 18), folio 213.] 26.2.9.

Tal obrar del acusado HOENIGSBERG BORNACELLY no se percibe como ajeno o extraño al fin perseguido por los otros procesados; sino que, apreciado dentro del contexto temporal antecedente y concomitante con el suceso juzgado, permite identificarlo como un aporte eficaz y necesario para materializar la conducta delictiva comunitariamente querida; aporte por demás doloso, esto es, con conocimiento y voluntad de realización del fin ilícito perseguido por todos, pues para aquel no podía ser desconocido que en la administración distrital anterior —la de Edgar Bichara George González (1995-1997)— de la que hizo parte el citado, no se accedió a la pretensión del contratista THORNE BROWN por su manifiesta carencia de sustento, como igualmente lo advirtió —María Teresa Torres Roncallo— su compañera de labores a principios de 1998, pese a lo cual orientó su conducta a la transgresión del orden jurídico, aun cuando estaba en condición de obrar de manera diferente. 26.2.10.

Atendida la ineficaz censura del demandante en los cargos analizados, resulta necesario advertir que, en decantada jurisprudencia, la Corte tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales; sino, de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.

De ahí que simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de la Sala.

En conclusión, por las razones que vienen de ser puntualizadas los cargos subsidiarios segundo, tercero y octavo invocados en nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY, no están llamados a prosperar. 27. Igual suerte corren los cargos noveno y décimo subsidiarios, habida cuenta que en el primero de ellos el demandante no desarrolló labor distinta a la de ofrecer, de nuevo, un ejercicio de valoración probatoria opuesto al plasmado en las instancias, solo en esta atacó simultáneamente tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito de peculado por apropiación, con reiteración de los mismos argumentos expuestos en los cargos sexto y séptimo, de una parte, segundo, tercero y octavo, de otra, razón por la que la respuesta a la correspondiente inconformidad es la consignada por la Sala en las consideraciones que anteceden (supra, numerales 25 y 26).

Y algo similar ocurre con la disertación expuesta en el reproche décimo subsidiario, ya que, a pesar de acudir en tal queja a la senda de la nulidad, en los cuatro subcapítulos que la componen, simplemente expuso idénticas razones de inconformidad probatoria, por presunta invalidez de medios de prueba, falsos raciocinios sobre la efectiva demostración del daño patrimonial, cuál habría sido el aporte de su defendido para la consecución del resultado, y la falta de acreditación del previo acuerdo y obrar doloso de éste, aspectos todos ellos abordados en los capítulos antecedentes, en los cuales se concluyó la improsperidad de los correspondientes reparos.

V. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 28. En el traslado a los no recurrentes, únicamente la defensora del procesado ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, allegó el correspondiente escrito. Sabido es que esa oportunidad habilitada por el legislador para los sujetos procesales que no formularon recurso de casación, pero les asiste algún interés en los resultados de la decisión, tiene como fin que tal sujeto procesal presente argumentos, bien para contradecir a uno o todos los demandantes y, en consecuencia, defender o pretender el mantenimiento incólume de la decisión atacada, o ya para respaldar la pretensión de los impugnantes, caso en el cual la alegación debe circunscribirse al aporte de razones que robustezcan las mismas tesis planteadas por aquellos, en cuanto les beneficie a su situación, empero, en ningún caso están habilitados los no recurrentes para formular cargos nuevos no previstos por los recurrentes en estricto sentido. 28.1.

Al margen de esa directriz, la apoderada de BUSTILLO CERVANTES, empezó por deprecar la prescripción de la acción penal con base, supuestamente, en la falta de congruencia entre la acusación y el fallo, de una parte, (i) porque se habría desconocido que su representado fue acusado, en calidad de interviniente, y de otra, (ii) porque en el pliego de cargos nunca se dijo que el peculado subsistente era agravado por la cuantía, y en las sentencia se incluyó esa circunstancia;

(iii) además, con el fin de obtener el decaimiento del proceso por prescripción, también arguyó una serie de aparentes yerros de cálculo o de distorsión de las fechas por parte de los juzgadores al negar en los fallos ese efecto, situación que igualmente alegó en memoriales posteriores, directamente ante esta Sala. 28.2. Pues bien, los cuestionamientos relativos a los puntos (iii) y (ii), ya fueron abordados y resueltos en esta providencia en las consideraciones 16 y 18, respectivamente, en toda su extensión, de suerte que a los fundamentos allí plasmados se remite la Sala para confirmar la improsperidad de tales motivos de descontento. 28.3.

En cuanto al punto (i), pese a que tal propuesta constituye un planteamiento novedoso, no previsto en los cargos a los cuales la memorialista expresó respaldo —los invocados en la demanda a nombre de HOENIGSBERG BORNACELLY—, la Sala, en observancia de los principios de corrección de los actos irregulares, prevalencia del derecho sustancial, y en armonía con la facultad oficiosa que le asiste a la Corte[footnoteRef:130], tras revisar la actuación, observa que las tacha carece de objetividad. [130: Ley 600 de 2000, artículos 15, 16, 216 y 307.] 28.4.

En efecto, impera reconocer que, en la resolución de acusación, al referirse el instructor a la participación, en general, de BUSTILLO CERVANTES, luego de advertir que el precitado había trabajado en la alcaldía de Barranquilla hasta septiembre de 1994, y que pese a ello continuó ejerciendo como interventor de los contratos celebrados con THORNE BROWN, consignó la siguiente reflexión: Ahora bien, como ha quedado claro que Bustillo Cervantes continuó con el cargo de interventor sin estar vinculado con la administración, por ética según dice él tal situación, su actuar de todas maneras continúa encuadrando en el tipo penal de peculado por apropiación, solo que con la variante que ahora trae el inciso final del artículo 30 del nuevo Código Penal, esto es, como interviniente, figura ciertamente introducida por el legislador en la Ley 599 de 2000, con la que de tajo cerró el debate doctrinario y jurisprudencial acerca de la presencia del extraneus en delitos especiales: “ El interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización se le rebajará la pena en una cuarta parte ” [footnoteRef:131]. [131: Página 135 de la acusación de primera instancia.] 28.5.

Sin embargo, la Corte igualmente debe resaltar que esa acotación no puede tomarse aisladamente y fuera del contexto fáctico abordado en el pliego de cargos. Allí, por parejo, se destacó la activa participación del citado procesado en la ejecución de los delitos en su condición de servidor público, (i) no solo al favorecer y cohonestar la amañada selección del citado contratista en diciembre de 1993, cuando se desempeñaba como “ Consultor del Departamento Administrativo de Planeación Distrital ” de Barranquilla; sino, también, porque en ejercicio de las funciones como interventor de tal contratación, discernidas explicíta y especialmente a través de la Resolución 451 de 11 de marzo de 1994[footnoteRef:132], (ii) consintió el giró anticipado del 90% de los recursos del primer contrato;

(iii) la modificación unilateral de ese acto por parte THORNE BROWN, determinante del llamado “ contrato accesorio ” de agosto siguiente, con el que se duplicó el valor la obra; y, (iv) finalmente, sin que le hubiese sido revocada la designación especial de interventor, y sin que él rechazara abandonara la función de interventor, emitió repetidas certificaciones (el 26 de febrero y 29 de abril de 1996, el 9 de marzo y 30 de abril de 1998)[footnoteRef:133], en las que aseguró la no cancelación de diferentes rubros, manifestaciones escritas (las dos últimas) como gerente de la entidad distrital FONVISOCIAL [footnoteRef:134], que, como se indicó en la acusación[footnoteRef:135], fueron determinantes para la realización del “ arreglo directo ”, con el que se estructuró el peculado por apropiación aquí juzgado. [132: Cuaderno anexo # 1, folio 4.] [133: Cuaderno # 8, folios 78 y 81;

Cuaderno # 9, folios 142-144 y 295.] [134: Cuaderno # 4, folios 217-231. En su injurada, del 6 de noviembre de 1998, indicó venir desempeñando ese cargo desde el 1 de enero de ese año.] [135: Página 134 de la acusación de primera instancia.] 28.6. Por ello, en el mismo pliego de cargos, sobre este último proceder, el instructor puntualizó acerca de la situación de BUSTILLO CERVANTES lo siguiente: Entorno a su participación en el arreglo directo, tenemos que allí intervino como determinador de la conducta de PECULADO EN FAVOR DE TERCEROS pues, no solamente desde el inicio de la contratación de diciembre fue palpable su marcada intención de favorecer al contratista, sino que así continuó delatándose en su supuesta función de interventoría, permitiéndole toda la libertad del caso para disponer y ordenar a sus anchas sobre el objeto de la obra, facilitando así el señor interventor Bustillo Cervantes en su tarea delictiva, la ilegal contratación de agosto de 1994 que duplicó el originario contrato, pero también, refrendando la certificación de supuestos emolumentos pendientes de pago, con lo cual dio vía libre, ciertamente, al escandaloso pago de cuatro años después, por cerca de 3.500 millones de pesos por algo que estaba en tela de juicio se debiera [footnoteRef:136]. [136: Página 135 y 136 de la acusación de primera instancia.] Y en armonía con lo anterior, en la parte resolutiva de la aludida determinación, en su numeral primero compendió la atribución penal en los siguientes términos: ACUSAR a (…), BERNARDO HOYOS MONTOYA, FERNANDO JORGE THORNE BROWN, ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, (…), GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, como presuntos coautores del delito de PECULADO POR APROPIACION EN BENEFICIO DE TERCEROS, en concurso homogéneo, y heterogéneo con CELEBRACIÓN DE CONTRATO SINCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, cometidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que da cuenta la actuación [footnoteRef:137]. [137: Página 159 de la acusación de primera instancia.] 28.7.

Consecuente con las precisiones hechas en el pliego de cargos, se comprende que la cita del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, la hizo el instructor, apenas, para resaltar que aún si se discutiera la calidad funcional de BUSTILLO CERVANTES en el delito contra el erario, por el hecho de que no estuvo vinculado con la alcaldía de Barranquilla durante algún lapso, ello no impediría considerarlo interviniente, sin perjuicio de hacer igual énfasis en que durante el mismo tiempo aquel no rehusó ni se desdijo de su condición de interventor, al punto de que esa condición le fue siempre reconocida por diversas autoridades y el propio contratista, y al estar nuevamente vinculado con una entidad pública del orden municipal, FONVISOCIAL, como interventor emitió las certificaciones que determinaron la exacción de los fondos públicos.

De ahí que la novedosa inconformidad planteada por el sujeto procesal no recurrente este llamada al fracaso, dado su evidente sesgo y carencia de objetividad, pues se limitó a transcribir el párrafo en el que se cita el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, sin ocuparse de las demás consideraciones hechas en el pliego de cargos, de las que se desprende que la calidad funcional de servidor público como interventor siempre acompañó a BUSTILLO CERVANTES en la realización de los actos que cumplió dentro de la convención de voluntades con los demás acusados dirigidas a trasgredir el ordenamiento jurídico. 29.

Debe ocuparse la Sala, a esta altura de la disertación, de la solicitud de nulidad “ parcial ” del fallo de segundo grado, propuesta directamente por HOENIGSBERG BORNACELLY[footnoteRef:138], por el hecho de que al adoptarse en ese pronunciamiento la prescripción de la acción penal por el delito de peculado deducido por los sobrecostos, no se dijo que contra esa decisión procedía la reposición, discusión que se advierte inane, ya que, dado el carácter favorable de esa determinación (la prescripción por uno de los delitos), su cuestionamiento está dirigido a conseguir la dilación del proceso, máxime cuando con posterioridad el mismo procesado se adhirió a la propuesta de extinción total de la acción penal respecto de la única conducta punible que no ha sucumbido a los mecanismos de la bancada de la defensa para alcanzar la consolidación de ese fenómeno. [138: Cuaderno del Tribunal # 4, folios 69-72.

Reiterada el 28 de febrero de 2022, cuaderno de la Corte, folios 34 a 40.] Por lo tanto, la Sala no accede a la nulidad reclamada, por la manifiesta carencia de fundamento. 30. Para terminar, solo resta señalar que esta providencia causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. NO ACCEDER a la solicitud de prescripción que ante esta Sala elevaron los procesados ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, y la apoderada del primero, tanto en el traslado a los no recurrentes, como en diferentes escritos presentados ante esta Sala por la aludida profesional.

2. NO ACCEDER a la nulidad alegada, con posterioridad al fallo de segundo grado y reiterada en esta sede, por parte de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, de acuerdo con lo aquí puntualizado.

3. NO CASAR la sentencia de segunda instancia con base en las censuras propuestas en las demandas presentadas a nombre de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, BERNARDO HOYOS MONTOYA, y GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, con base en las consideraciones expuestas al respecto en esta determinación. 4. Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 123