CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 50264 Jorge Luis Zúñiga Arévalo EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP317-2018 Radicación Nº 50264 Aprobado acta Nº 54 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte de oficio acerca de la eventual violación de garantías fundamentales en el proceso seguido a JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

I.

ANTECEDENTES 1. Según los registros, en Maicao (La Guajira), en dos ocasiones, una en diciembre de 2011 y otra en abril de 2012, la menor K J Z B (con trece años de edad) fue víctima de actos lascivos por parte de su hermano medio JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO (de 27 años de edad), quien la hacía desnudar y con su asta viril le rosaba la vagina, comportamientos que la joven denunció el 27 de mayo de ese año, fecha en la que señaló que la última vez sintió que aquél la penetró y que cuando éste se incorporó ella vio que “ botaba leche por su pene ”. 2.

Por esos hechos la Fiscalía General de la Nación, tras obtener orden judicial para capturar al indiciado, materializada ésta, llevó a cabo el 10 de marzo de 2014 ante un Juez con función de control de garantías audiencia en la que legalizó la aprehensión de ZÚÑIGA ARÉVALO y le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, cargos a los que no se allanó el procesado, y por los que el 26 de agosto siguiente el órgano investigador, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao (La Guajira), materializó la acusación. 3.

El 20 de noviembre de 2015 se realizó el debate oral y público, actuación en la que culminada la práctica probatoria, el fiscal asignado al caso en sus alegatos de cierre con base en el dictamen médico que descartó la desfloración de la menor, advirtió que aun cuando en relación con el acceso carnal había duda insuperable, de todas formas era incuestionable la realización del delito de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal, por el cual solicitó condena, pero en modalidad agravada, en razón del parentesco del agresor con la víctima, con sujeción al artículo 211, numeral 5, del mencionado estatuto represor. 4.

En sentencia de 14 de diciembre de 2015 (leída el 15 de enero de 2016) el a-quo, previa acotación en el sentido de que el ente investigador “ adecuó la imputación fáctica a la realidad procesal ” y en “ cumplimiento del principio de congruencia ” en los “ alegatos conclusivos ” solicitó condena sólo por “ actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en virtud de ser medio hermano de la víctima ”, declaró a JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO autor responsable de ese delito, y en consecuencia le impuso pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, así como la accesoria de ley por el mismo lapso, y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal. 5.

La referida decisión fue apelada por la defensa y confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (La Guajira) mediante sentencia de 25 de enero de 2017, fallo de segundo grado contra el que la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya demanda no fue admitida por la Corte, empero en tal pronunciamiento ordenó que una vez tramitado, sin éxito, el mecanismo de insistencia —el cual no se intentó en este asunto—, la actuación debía regresar para pronunciarse acerca de la eventual lesión al principio de congruencia. II.

CONSIDERACIONES 6. No se requiere de un ampuloso discurso para reiterar el criterio inveterado y unánime de la Sala en cuanto a que la acusación propiamente dicha es por excelencia en la sistemática procesal penal de la Ley 906 de 2004 (como igual se concibió en las legislaciones anteriores) el acto fundamental del proceso dado que tiene por objeto garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.

Ello es así porque la acusación “ como pliego concreto y completo de cargos ”, debe determinar con absoluta precisión y sin ambigüedades la persona o sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal, así como la imputación fáctica y jurídica que lo vincula a dicha pretensión, con miras a que a través de dichas concreciones se le permita conocer los ámbitos y alcances exactos de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa.

Ha precisado igualmente la Sala que en la sistemática implementada con la Ley 906 de 2004, la acusación se integra con la presentación del escrito de acusación, cuyo contenido lo regula la ley de manera expresa (artículo 337), y los desarrollos propios de la audiencia de formulación (artículo 339), durante la cual puede aclararlo, adicionarlo o corregirlo motu proprio la Fiscalía de manera amplia en cuanto los hechos jurídicamente relevantes (conservando desde luego el mismo marco naturalístico de la imputación), o a petición de parte o del Ministerio Público, razón por la que se le concibe como un acto material complejo, inequívoco y unívoco en el que “ se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos que corresponden a la imputación fáctica en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica ”.

Delimitada en esos términos la acusación, a partir de entonces se torna inmodificable y es el referente prístino para establecer la congruencia entre lo atribuido en aquélla y lo derivado en la sentencia, lo anterior sin perjuicio de que la jurisprudencia reconozca como excepción a ese axioma, la posibilidad de modificar el componente jurídico que gravita sobre el fáctico (inmodificable), cuando por virtud de los resultados de la dinámica probatoria del juicio o por una mejor comprensión y análisis del suceso, sea posible circunstanciar el supuesto de hecho en una calificación jurídica siempre más favorable al procesado, proceder que el Fiscal en sus alegatos de cierre puede observar o el fallador (en primera o segunda instancia, o en sede de casación) en virtud de la discrecionalidad de la que goza para garantizar el principio de legalidad. 7.

En el asunto estudiado, de acuerdo con la reseña fáctica y procesal inicialmente consignada, es palmar la configuración de irregularidades que tornan perentoria la intervención de la Corte para preservar la garantía de congruencia y el debido proceso. Ante todo, es incuestionable que con sujeción a los hechos debatidos, tanto en la imputación como en la acusación, al procesado explícitamente se le atribuyeron dos conductas delictivas distintas que aun que lesivas del mismo bien jurídico, ocurrieron en circunstancias espaciales y temporales diversas, a saber: acceso carnal abusivo con menor de catorce años con base en el suceso inherente a la penetración que relató la víctima, y actos sexuales con menor de catorce años en cuanto al episodio limitado a la manipulación (rozamientos) de los genitales de la joven con el asta viril de su agresor, conductas descritas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

Así mismo, fluye de la situación fáctica precisada en ambos actos (imputación y acusación) que el vínculo de parentesco entre la ofendida y el victimario (hermanos por línea paterna) fue contemplado en forma expresa; sin embargo, en ninguna de esa estadios procesales el fiscal que intervino en uno o en otro circunstanció la consecuencia jurídica de ese ese aspecto con la indicación explicita de la agravante de pena contemplada en el artículo 211, numeral 5, del Código Penal.

A su turno, el funcionario instructor que acudió al debate público (distinto de los anteriores), al finalizar la práctica probatoria, en los alegatos de cierre señaló que de acuerdo con el reconocimiento médico legal la condición fisiológica de la víctima no permitía corroborar, más allá de toda duda, que la púber ciertamente hubiese sido penetrada, pero que lo indudable era la realización de actos lujuriosos, y en armonía con ello solicitó condena contra el enjuiciado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal, conducta respecto de la cual apenas en ese momento fue predicada la causal de agravación derivada del parentesco del acusado con la ofendida.

Finalmente el a-quo concluyó que esa intervención del Delegado de la Fiscalía, en observancia del “ principio de congruencia ” implicaba una “ adecuación ” de la “ imputación fáctica a la realidad procesal ” y por ello declaró a ZÚÑIGA ARÉVALO autor responsable de un único delito de actos sexuales abusivos, agravado, conforme a la última precisión del órgano investigador. 8.

El desquiciamiento del principio de congruencia es manifiesto, ya que de acuerdo con la jurisprudencia atrás rememorada la congruencia que debe preservar el fallo es en relación con el acto complejo de acusación, de suerte que como en este asunto, en esa actuación, la Fiscalía endilgó al procesado un concurso material heterogéneo de acciones lesivas de la libertad, integridad y formación sexual, sin agravantes, ese marco factico y jurídico estaba obligado a respetarlo el fallador.

Sin embargo, se equivocó el a-quo, confirmado tácitamente por el Tribunal, al condenar al procesado por un único delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues en el pliego de cargos —y aún desde la imputación— la atribución de hechos jurídicamente relevantes relató explícitamente, como mínimo, dos conductas de esa especie. En efecto, repárese en que, en estricto rigor y observada con fidelidad la intervención del fiscal en el alegato de cierre, ese funcionario no pidió absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ni integró los dos sucesos en uno, sino que al considerar endeble la prueba para afirmar que se presentó la cópula en el último, concluyó que la acción quedó apenas en actos sexuales diversos del acceso carnal, es decir, degrado el comportamiento hacía uno del mismo género pero más benigno, sin descartar expresa ni tácitamente el concurso con el otro acto ya predicado de la misma especie, pues, reiterase, los hechos debatidos siempre se refirieron a dos episodios en circunstancias temporales y espaciales diferentes, en los cuales se presentaron los agravios.

Luego erró el juez de primer grado al entender que la pretensión condenatoria de la fiscalía expresada en la acusación mudó hacía un único delito de actos sexuales con menor de catorce años. E igualmente fue desacertado el acogimiento que hizo el juzgador de la circunstancia de intensificación punitiva, porque la misma era inadmisible, para preservar justamente el principio de congruencia, en razón a que no fue atribuida en la acusación y, por lo tanto, al considerarla sorprendió al sujeto pasivo de la acción penal con la atribución de una modificación jurídica novedosa y más grave que no tuvo oportunidad de conocer y controvertir oportunamente.

No obstante la inobjetable configuración de los dos dislates advertidos, la Sala de ninguna manera (ya anulando parcialmente desde el fallo de primer grado ora emitiendo el de sustitución) puede enmendar la equivocada decisión de condena por un solo delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues ello implicaría desconocer la garantía constitucional y legal que prohíbe la reforma en peor del impugnante único.

De suerte que sólo está habilitada la Corte para restaurar el principio de congruencia en cuanto al retiro de la causal de agravación tardíamente deducida y acogida sin reparos por el juez de instancia, avalado por el ad-quem. 9. Consecuente con lo anterior, atendiendo el marco punitivo previsto para la comentada conducta punible, el cual oscila entre nueve (9) y trece (13) años de prisión, y siguiendo los mismos derroteros de dosificación plasmados en la sentencia de primer grado, se impondrá al acusado una pena principal de ciento doce (112) meses y doce (12) días de prisión, lapso al que igualmente se ajustará la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En los demás aspectos permanecerá incólume la decisión revisada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia de 25 de enero de 2017 emitida en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (La Guajira) contra JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO de acuerdo con lo atrás puntualizado. 2. IMPONER a JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, como consecuencia de lo anterior, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue condenado en primera y segunda instancia, la pena principal de ciento doce (112) meses y doce (12) días de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. 4.

PRECISAR que la decisión condenatoria se mantiene incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno principal, folios 71 y 73. � Ídem, folios 17 y 18. � Ídem, folios 1 a 5 y 29.CD anexo a folio 30, récord 06:37 a 13:17. � Ídem, folios 111-112.

CD de la misma fecha allegado a folio 110, récord 03:06:44 a 03:27:48. � Cuaderno principal, folios 119 a 133. � Cuaderno del Tribunal, folios 19 a 46. � Ídem, folios 57 a 64. � Cuaderno de la Corte, folios 5-25. � Cfr. SP 8 jun. 2011, radicación Nº 34022. � Cfr. SP 16 mar. 2011, radicación Nº 32685. � Ídem. � Cfr. SP 12 mar. 2014, radicación Nº 36108, y en igual sentido AP5715-2014, 24 sep. 2014, radicación 44458. � El examen de sus genitales evidenció: “Himen anular íntegro, elástico, lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse”, resultado que se conocía desde los albores de la investigación Cuaderno principal folios 73 y 74. � Cuaderno principal folios 111-112.

CD de la misma fecha allegado a folio 110, récord 03:06:44 a 03:27:48. � El a-quo se ubicó en el cuarto mínimo del comportamiento agravado (de 114 a 165,5 meses de prisión) y respecto del extremo inferior incremento seis meses, lo cual equivale a un 4.1% en referencia a ese mismo guarismo. PAGE 10