Segunda Instancia 50005 Jaime de Jesús Cuello Duarte LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP3145-2018 Radicación n° 50005 (Aprobado Acta No. 246) Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación, el procesado y su defensor, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de febrero de 2017, mediante la cual condenó a JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo y lo absolvió por el de falsedad ideológica en documento público.
HECHOS: En la ciudad de Bogotá, durante los primeros días de enero de 2008, Alberto Luís Zabaleta Celedón y Otoniel Álvarez Castillo celebraron un contrato de compraventa en virtud del cual, el primero se obligó a entregar al segundo 156 cabezas de ganado y un tractor, por un valor de $170.000.000, bienes muebles cuya entrega tuvo lugar el 14 de febrero de 2008.
El 21 de mayo siguiente, un agente de policía en compañía del apoderado de Zabaleta Celedón, acudieron a la finca La Comarca, de propiedad de Álvarez Castillo, ubicada en el municipio de Villanueva (Casanare), exhibiendo una orden judicial emitida por el Fiscal Único Local de Baranoa (Atlántico), JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, para la incautación de los semovientes y el automotor, a lo cual procedieron.
Ante tal situación Álvarez Castillo contrató los servicios de un abogado, quien estableció que en el referido despacho judicial cursaba una investigación en contra de aquél por el delito de estafa, con ocasión de la denuncia presentada por Alberto Luís Zabaleta Celedón, conjuntamente con la demanda de constitución de parte civil y el poder otorgado al abogado Eusebio Rodríguez Ballesteros, documentos radicados el 28 de diciembre de 2007, según se consignó en la nota de presentación personal suscrita por el procesado en calidad de Fiscal Local.
Así mismo, constató que en el expediente reposaba un escrito de corrección de la denuncia recibido por CUELLO DUARTE el 5 de enero de 2008, al igual que dos resoluciones del 14 de mayo siguiente, mediante las cuales dio apertura a la investigación y dispuso el restablecimiento provisional del derecho a favor de Zabaleta, ordenando la incautación y posterior entrega de los semovientes y el automotor a éste último, para luego disponerlo en forma definitiva, en resolución del 20 de junio de la misma anualidad, circunstancias que instaron a Álvarez Castillo a instaurar la denuncia que dio origen a este proceso.
ACTUACIÓN PROCESAL: El 28 de octubre de 2011, ante el Juzgado 7º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía le imputó a JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción en concurso homogéneo, los cuales no aceptó. El 3 de noviembre siguiente, por solicitud de la Fiscalía, se dictó en su contra detención domiciliaria.
El 25 de noviembre de 2011 se radicó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, cuya formulación oral se surtió el 16 de enero de 2012. El siguiente 3 de abril se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral en sesiones del 18 de febrero, 2 de abril, 7 de mayo, 21 de agosto, 24 de septiembre, 24 de octubre y 18 de noviembre de 2013; 21 de enero, 1º de septiembre y 6 de octubre de 2014, 16 y 17 de marzo de 2015.
En sentencia del 20 de abril de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla condenó a CUELLO DUARTE como autor de los delitos de falsedad material en documento público en concurso homogéneo y heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo, a 96 meses de prisión, multa de 70 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, ordenando su captura inmediata por no hacerse beneficiario a ningún subrogado.
Recurrida la anterior determinación, fue anulada por esta Sala en proveído del 10 de agosto de 2016, con el fin de que se profiriera una nueva sentencia que omitiera imputaciones ajenas a la acusación y se pronunciara sobre todas las contenidas en ella, concretamente frente a los delitos de prevaricato por acción relacionados con las resoluciones de restablecimiento provisional y definitivo del derecho proferidas por CUELLO DUARTE.
El 13 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Penal- acató lo ordenado y profirió nuevamente el fallo, condenando al acusado como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas de 96 meses de prisión, multa de 70 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas por 120 meses.
Le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria y lo absolvió del delito de falsedad ideológica en documento público. Inconforme con la decisión, Fiscalía, acusado y defensor interpusieron y sustentaron los recursos de apelación objeto del presente pronunciamiento. SENTENCIA RECURRIDA: Tras insistir en su particular tesis de que el procesado no actuó en ejercicio de sus funciones y por tanto, el delito que se materializó fue la falsedad material de particular en documento público, afirmó el Tribunal que la teoría de la judicatura es que CUELLO DUARTE incurrió en al menos cuatro falsedades, al imprimir en la denuncia, el poder y la demanda de constitución de parte civil presentados por Zabaleta Celedón, el 27 de diciembre de 2007 como fecha de recibo, misma data que registró en el sistema de información de la Fiscalía (SIJUF) el 15 de mayo de 2008, actuación encaminada a ubicar los presuntos hechos constitutivos de estafa en los meses de noviembre y diciembre de 2007, tramitarlos bajo el ritual de la Ley 600 de 2000 y de esa manera, facilitar el restablecimiento del derecho de quien alegaba ser víctima, dado que con la Ley 906 de 2004 tal decisión debería adoptarla el juez de garantías.
Sin embargo, aclaró que no procedía la condena del procesado por cuenta del concurso de falsedades materiales advertido, en virtud a que la Fiscalía acusó exclusivamente por la falsedad ideológica en documento público consistente en introducir una información errónea en el Sistema de Información Judicial de la Fiscalía (SIJUF), cargo al que limitó el análisis en torno a la infracción del bien jurídico de la fe pública en acatamiento de lo dispuesto por esta Sala en decisión AP5142-2016, que declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia. Sobre este delito indicó que, si bien se demostró con el testimonio de Soraya Rodríguez Tovar que la denuncia instaurada por Alberto Luís Zabaleta Celedón contra Otoniel Álvarez Castillo fue ingresada al sistema del SIJUF el 15 de mayo de 2008 como si se hubiera radicado el 28 de diciembre del año anterior, no se acreditó que CUELLO DUARTE fue quien la diligenció irregularmente, ya que aparece registrada con la clave y contraseña del asistente judicial Luís Alfonso Ortiz Manotas, quien al respecto señaló que varias personas tenían acceso al sistema de gestión. Por ello, en criterio del Tribunal, surgen dudas frente a la responsabilidad de CUELLO DUARTE en relación con la autoría en el delito aludido, acrecentadas en que, según las reglas de la experiencia, los funcionarios judiciales no acostumbran a utilizar las claves de sus empleados para diligenciar información en los sistemas digitales, ni los fiscales a ejercer funciones secretariales destinadas a sus subalternos, imponiéndose su absolución. En relación con el delito de prevaricato, sostuvo el Tribunal que el procesado, fungiendo como fiscal local del municipio de Baranoa (Atlántico), profirió tres decisiones contrarias a la ley en el proceso adelantado contra Otoniel Álvarez por el delito de estafa, a saber: resoluciones de apertura de instrucción y de restablecimiento provisional del derecho a favor de Alberto Zabaleta, fechadas 14 de mayo de 2008, y resolución de restitución material y definitiva del derecho en beneficio del mismo, expedida el 20 de junio del mismo año. El componente objetivo del tipo penal se cimentó en la condición de fiscal local del municipio de Baranoa (Atlántico) ostentada por CUELLO DUARTE al momento de proferir las citadas resoluciones y en la existencia de tales actos, acreditados con la documentación aportada por la Fiscalía y el acta de posesión.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno de estipulaciones, estipulación probatoria 2, fl. 2] La manifiesta contrariedad de las resoluciones con la ley, se sustentó en que fueron expedidas por el procesado sin contar con respaldo probatorio y asumiendo una competencia que le había sido removida constitucionalmente, dado que el sistema penal acusatorio entró a regir en el departamento del Atlántico a partir del 1º de enero de 2008.
Deduciéndose de lo expuesto que CUELLO DUARTE actuó con dolo, máxime cuando su experiencia en el cargo le permitía actuar de manera distinta, generando un grave perjuicio a la administración pública y detrimento a la legitimidad de la Fiscalía, sin que concurra a su favor ninguna causal de ausencia de responsabilidad, al tenor del artículo 32 C.P.P. Como asunto final, se trajo a colación que en el escrito de acusación, la Fiscalía se refirió a las presuntas falsedades en que incurrió CUELLO DUARTE al estampar la fecha de recibido en la denuncia interpuesta por Alberto Zabaleta, en el poder que le otorgó al abogado y en la demanda de parte civil que éste presentó. Sin embargo, en el capítulo de las pretensiones punitivas, únicamente se imputó la falsedad ideológica materializada con la introducción de los datos en el SIJUF.
A pesar de ello, la teoría del caso del fiscal, las pruebas aportadas al juicio y los alegatos de conclusión, hicieron relación a la totalidad de falsedades, lo que explica que en la sentencia anulada se tuvieran en cuenta, razón por la cual se solicita un pronunciamiento de esta Sala, encaminado a aclarar si a futuro se puede condenar por todo lo relatado en los hechos, lo alegado por el fiscal delegado y lo probado en el transcurso del juicio oral, de cara al principio de congruencia, según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni en relación con delitos por los cuales no se ha solicitado condena[footnoteRef:2]. [2: Art. 448 C.P.P.] Frente a la determinación de permitir al sentenciado permanecer en detención domiciliaria hasta que la sentencia quede en firme y pueda materializarse la prisión domiciliaria, con fundamento en el numeral 1º del artículo 314 del C.P.P., el magistrado Demóstenes Camargo salvó voto, señalando que la restricción de tal derecho debió motivarse conforme los artículos 309, 310, 311, 312 y 450 del mismo ordenamiento.
Lo expuesto llevó a que el 2 de marzo de 2017, el magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez aclarara la decisión en el sentido de establecer que la detención domiciliaria concedida a CUELLO DUARTE no era viable, por tratarse de persona condenada favorecida con prisión domiciliaria. IMPUGNACIÓN: 1. Basó la Fiscalía su desacuerdo con la sentencia, en que, al concluir el Tribunal que el acusado no tenía competencia para avocar el conocimiento del proceso adelantado contra Otoniel Álvarez por el delito de estafa, lo hizo con fundamento en lo explicado en la decisión anulada, sin plasmar tales argumentos en el nuevo fallo, lo que hace que éste carezca de motivación. Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación y sus delegados tienen competencia para investigar y acusar en todo el territorio nacional.
Por ende, no es cierto que el acusado, al asumir la competencia del referido proceso y ponerle nota de recibo a varios documentos, actuó por fuera de sus funciones y por tanto no incurrió en el delito de falsedad ideológica, pero sí en el de falsedad material en documento público. En relación con la falsedad ideológica, precisó que si bien se estableció que el radicado fue ingresado con la clave del asistente Luís Ortiz Manotas, el único interesado en manipular el sistema SIJUF era CUELLO DUARTE, dado que fue éste quien recibió los documentos y les impuso sello, fecha y firma, función que administrativamente no le correspondía, pero judicialmente sí, en ausencia del asistente Ortiz Manotas, quien negó rotundamente haber ingresado al sistema por falta de experiencia. Para la Fiscalía, otro hecho indicador de la responsabilidad se funda en que CUELLO DUARTE asumió el conocimiento del proceso conforme a la ley 600 de 2000 y procedió a restablecer el derecho del denunciante, inicialmente de manera provisional y luego definitiva, a sabiendas que debía remitirlo a un Fiscal seccional por tratarse de hechos ocurridos en el año 2008, situación que asimila a un indicio de manifestaciones posteriores al delito, máxime cuando los documentos presentados por Zabaleta Celedón eran de dominio exclusivo del procesado.
Así las cosas, la Fiscalía solicitó revocar el fallo en lo concerniente a la absolución y condenar a JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE por el delito de falsedad ideológica en documento público, al obrar pruebas indirectas que posibilitan deducir su responsabilidad. 2. El procesado solicitó la extinción de la acción penal por prescripción. Con dicho fin, argumentó que la formulación de imputación ocurrió el 28 de octubre de 2011, por lo que para el 20 de febrero de 2017, fecha en que se recurrió la sentencia de primer grado, habían transcurrido 5 años, 3 meses y 23 días, que aumentados en 5 días más de traslado a los no recurrentes, más el término que el proceso demoró en llegar a esta Corte, superan el incremento de que trata el artículo 83 inciso 6º del C.P. Para llegar a esa conclusión, parte de que el extremo máximo del delito de prevaricato debe contarse sin tener en cuenta el aumento de penas de la ley 890 de 2004, aplicable –en su criterio- exclusivamente a casos de allanamientos y preacuerdos.
De no prosperar tal pretensión, solicitó la revocatoria de la condena proferida en su contra, al estimar que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia, pues dio por acreditado que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 906 de 2004, hecho que estimó no probado en razón a que el interlocutorio que declaró la nulidad y dispuso adelantar la instrucción por dicho rito procesal no fue debatido en juicio.
Aunado a ello, señaló que su falta de competencia se dedujo de los testimonios de Alberto Zabaleta y Otoniel Álvarez, quienes no hicieron referencia al tema en el juicio oral. Indicó que si el delito de falsedad ideológica no se acreditó, conforme sostuvo el Tribunal, la prueba documental no era idónea para demostrar los prevaricatos, puesto que su pertinencia y utilidad se orientó a demostrar el primer delito.
Igualmente, señaló desconocido el principio lógico de razón suficiente, al no haberse motivado con suficiencia en torno a la manifiesta ilegalidad de las resoluciones censuradas, o la existencia de algún interés particular del acusado en favorecer al allí denunciante. Así mismo, acusó al Tribunal de incurrir en un falso juicio de raciocinio al afirmar que recibió capacitación relacionada con el sistema penal acusatorio, pues para la época, su experiencia como fiscal se limitaba al sistema inquisitivo y llevaba escasos dos meses en el sistema acusatorio, situación que explica que continuara anclado al sistema anterior, cuya aplicación no descarta por favorabilidad.
En conclusión, estimó que la conducta enrostrada deviene atípica objetiva y subjetivamente, al no establecer el Tribunal la disonancia entre su actuación y la ley, amén que nada se dijo en relación con la voluntad como elemento integrante del dolo. De predicarse lo contrario, considera que estaría incurso en un error de prohibición, al haber creído equivocadamente que actuó conforme a derecho, máxime cuando el cargo desempeñado lo obligaba a conocer procesos del sistema anterior y del actual. 3.
La defensa predicó la imposibilidad de condenar al acusado por el delito fin (prevaricato por acción), habiéndosele absuelto por el delito medio (falsedad ideológica en documento público), al presentarse el fenómeno de conexidad teleológica. Por ello, consideró que si el delito medio no se materializó, por sustracción de materia tampoco lo fue el delito fin, pues perdió su razón de ser (principio de razón suficiente), estructura de conexidad que en sentir del togado debe prevalecer por ser la contenida en la acusación, en respeto del mandato de congruencia que debe existir entre ésta y el fallo.
Resaltó que la absolución por el atentado contra la fe pública rompió el nexo causal de medio a fin, pues los elementos estructurales de la falsedad ideológica desaparecieron, al sostener el Tribunal que el procesado actuó por fuera de su competencia. En ese entendido, estimó inadecuado que se excluya la responsabilidad penal de CUELLO DUARTE por el delito de falsedad ideológica, pero se le atribuya en relación con el prevaricato, para cuya estructuración se requiere la competencia del funcionario.
Así las cosas, concluyó que la falta de competencia esgrimida por el Tribunal impide proferir un fallo de condena, pues el actuar por fuera de sus límites funcionales excluye la materialidad de prevaricato por acción. La conducta del acusado, insistió, se enmarca en un abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, punible por el que no procede condenar a CUELLO DUARTE, en tanto no le fue imputado ni solicitado en condena.
Por los motivos expuestos, solicita la revocatoria parcial del fallo, en orden a absolver al sentenciado del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. 2. La Sala se ocupará en primer término de la pretensión de prescripción de la acción penal invocada por el acusado, pues de prosperar, el análisis de los restantes motivos de inconformidad con el fallo impugnado sería innecesario.
Acorde con los lineamientos del artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que pueda ser menor de 5 años, ni exceder de 20, término que, para el caso concreto, se incrementa en 1/3 parte dada la condición de servidor público del acusado.[footnoteRef:3] [3: Conforme el texto original del inciso 4º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, norma posterior a los hechos imputados.] Por su parte, el artículo 86 Ib. indica que la prescripción de la acción se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual el término prescriptivo comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el párrafo anterior.
Conforme el escrito de acusación, a JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE se le acusó como autor de los punibles de falsedad ideológica en documento público (artículo 286 del C.P.) y prevaricato por acción en concurso homogéneo (artículo 413 del C.P.), conductas que comportan indistintamente una pena máxima de 144 meses de prisión. Aumentado dicho guarismo en la tercera parte, arroja como resultado 192 meses, término que se interrumpió con ocasión de la formulación de imputación, fecha a partir de la cual comenzó a correr de nuevo, ésta vez por un tiempo igual a la mitad (96 meses).
Así las cosas, el término de prescripción de la acción penal para cada uno de los delitos imputados al acusado es de 96 meses, que contados a partir del 28 de octubre de 2011, señalan inequívocamente que en el presente asunto no se ha consolidado la causal extintiva alegada, fenómeno que acaecerá el 28 de octubre de 2019. Ahora, pretende el acusado que para el conteo del término prescriptivo se inaplique el aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues en su particular interpretación de la jurisprudencia de esta Corte, estima que ese incremento punitivo opera exclusivamente para los eventos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo.
Contrario a lo estimado por el recurrente, el criterio uniforme y reiterado de la Sala es que “el incremento [generalizado de penas de la Ley 890 de 2004, se aclara] sólo es aplicable a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se adelante bajo el rito de la Ley 906 de 2004”[footnoteRef:4], en tanto el mismo tiene como fundamento facilitar los mecanismos de justicia premial que caracterizan el esquema procesal del sistema acusatorio. [4: CSJ AP844 28 Feb 2008, Rad. 49550, por citar solo el más reciente.] Tal postura dista ostensiblemente de la pretendida por el acusado, pues si bien la razón de ser de la norma es mantener la proporcionalidad punitiva, en un sistema de enjuiciamiento caracterizado por la rebaja significativa de penas con ocasión de la aceptación unilateral o consensuada de cargos, ello no implica –ni lo ha interpretado así la Corte- que el aumento general de penas surta sus efectos exclusivamente en los eventos de terminación anticipada del proceso.
En este orden, en el asunto bajo examen aplica el incremento punitivo de la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo establecido en el artículo 14 de la citada normativa, por cuanto los hechos materia de juzgamiento ocurrieron entre mayo y junio de 2008, fecha para la cual ya estaba vigente el sistema acusatorio en el distrito judicial de Barranquilla.
Las razones expuestas son suficientes para denegar su solicitud de prescripción de la acción penal con fundamento en la inaplicabilidad del incremento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3. La jurisprudencia de esta Sala tiene decantado que el presupuesto fáctico objetivo del delito de falsedad ideológica en documento público se encuentra constituido por tres elementos: i) un servidor público que en ejercicio de sus funciones; ii) elabore o suscriba un documento auténtico con potencialidad probatoria; iii) en el que se calla total o parcialmente la verdad, o se distorsiona, tergiversa o altera la misma.
(CSJ SP 163-2017, 18 enero 2017, rad. 48079). Bajo tales parámetros, llama la atención de la Sala que el Tribunal insista en los argumentos expuestos en el fallo anulado por esta Corporación el 10 de agosto de 2016, con miras a sustentar una vez más y en claro desconocimiento de lo decidido en la providencia aludida, que el acusado actuó por fuera del ejercicio de sus funciones y, por tanto, el punible que se tipifica es la falsedad material de particular en documento público, postura que evidencia un entendimiento errado de los ingredientes del tipo.
En efecto, la falsedad ideológica en documento público presupone la existencia de un sujeto activo calificado: un servidor público que en virtud de tal condición, extiende un documento con aptitud probatoria que contiene afirmaciones mendaces. Se requiere, en consecuencia, que el agente actúe en ejercicio de la función documentadora que le es propia a los servidores públicos, pues solo bajo dicho supuesto es posible predicar del instrumento su naturaleza pública.
Así las cosas, cuando la descripción normativa reclama que el servidor público actúe en ejercicio de sus funciones, ello no comporta que el acto espurio deba agotarse dentro del preciso ámbito de su competencia. Basta que el acto ejecutado haga parte de la función pública a aquél asignada para que su conducta sea típicamente relevante. Bajo este panorama, le asiste la razón a la Fiscalía General de la Nación cuando censura que se afirme la falta de competencia de CUELLO DUARTE para adelantar la instrucción contra Otoniel Álvarez, para a partir de allí discurrir -contra toda evidencia- que el acusado actuó por fuera de sus funciones.
Contrario a ello, fue en su condición de Fiscal Local de Baranoa que JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE recibió la denuncia de Zabaleta Celedón contra Otoniel Álvarez por la presunta comisión del delito de estafa, el poder conferido por aquél a un abogado para constituirse en parte civil dentro de la misma investigación y la demanda respectiva, para lo cual impuso en los citados documentos el sello del despacho, consignando como fecha de recibo el 28 de diciembre de 2007.
Ese acto, que avaló con su firma como titular de dicha dependencia, sirvió de fundamento para que el 15 de mayo de 2008, en ejercicio de las funciones administrativas a él asignadas como delegado del Fiscal General de la Nación, se creara la radicación 201124 en el sistema de información SIJUF. Ninguno de estos actos se había podido llevar a cabo si no fuera por la investidura que acompañaba a CUELLO DUARTE, pues como resulta lógico, los documentos radicados a un particular no tenían la potencialidad de activar el ejercicio de la acción penal.
Por el contrario, es a partir de la condición de fiscal delegado, en virtud de la cual recibió los citados documentos, que a estos se les imprimió el trámite de noticia criminal, circunstancia que habilitó la elaboración del documento electrónico calificado de espurio en las presentes diligencias. 4. Ninguna duda aflora en torno a la materialidad del atentado contra la fe pública, pues de ello da cuenta la prueba legal y oportunamente practicada.
Conforme ésta, fue CUELLO DUARTE quien recibió directa y personalmente la denuncia contra Otoniel Álvarez, el poder otorgado por Alberto Luis Zabaleta Celedón al abogado Eusebio Rodríguez Ballesteros y la demanda de constitución de parte civil, según se acreditó con las copias de la instrucción número 201124 iniciada en la Fiscalía Local de Baranoa[footnoteRef:5], documentos en los que se aprecia el sello de la dependencia, la fecha de recibo, la firma del acusado[footnoteRef:6] y cuya autenticidad no fue controvertida de forma alguna por la defensa. [5: La denuncia se radicó en la Fiscalía Local de Baranoa bajo el número 201124.
Mediante resolución del 8 de julio de 2008, el acusado remitió las diligencias a la Fiscalía Primera Seccional de Sabanalarga por competencia funcional (cuantía), despacho que a su vez la remitió por competencia territorial a la Unidad Seccional de Fiscalías de Barranquilla.] [6: Documentos incorporados como evidencia No. 1 de la Fiscalía con el testigo de acreditación Samuel Elías Fandiño Fuentes (audiencia de juicio oral, sesión del 21 de agosto de 2013, minuto 00:10:29 en adelante), visibles a folios 10 a 22 de la carpeta de evidencias.] Corrobora lo anterior los testimonios de Nora Judith López Martínez[footnoteRef:7] y Luis Alfonso Manotas Ortiz[footnoteRef:8], a la postre asistente de fiscal y asistente judicial, respectivamente, de la Fiscalía Única de Baranoa, quienes a pesar de ser las personas encargadas de recibir de ordinario las denuncias radicadas en dicha dependencia, manifestaron desconocer la actuación contra Otoniel Álvarez o haberla tramitado en alguna forma, la que -dicho sea de paso- no habría pasado fácilmente desapercibida en razón al estatus de celebridad local del allí denunciante, reconocido cantante de música vallenata. [7: Juicio oral, sesión del 24 de septiembre de 2013, record 5, minuto 00:42:38 en adelante.] [8: Juicio oral, sesión del 24 de octubre de 2013, record 1, minuto 00:54:20 en adelante.] Incluso, los testimonios de Alberto Luis Zabaleta Celedón[footnoteRef:9] (denunciante) y Manuel Alejandro Navas Marimón[footnoteRef:10] (judicante) convergen en el mismo sentido, esto es, que tales documentos fueron recibidos directamente por el acusado en el despacho de la Fiscalía Única Local de Baranoa.
Y si bien aducen éstos últimos que ello tuvo lugar el 28 de diciembre de 2007, tal afirmación se desvirtúa con los datos obtenidos en las pesquisas realizadas al sistema de información SIJUF[footnoteRef:11]. [9: Juicio Oral, sesión del 7 de mayo de 2013, record 1, minuto 00:20:47 en adelante.] [10: Juicio oral, sesión del 21 de enero de 2014, record 2, minuto 00:13:00 en adelante.] [11: Obtenida mediante búsqueda selectiva en base de datos adelantada por Soraya Rodríguez Tovar, cuyos resultados fueron introducidos mediante el testimonio de la funcionaria de policía judicial.
Juicio oral, sesión del 8 de noviembre de 2013, record 1, minuto 00:04:47 en adelante.] Conforme éste, la creación del radicado 201124 data del 15 de mayo de 2008. Pese a ello, se consignó como fecha de registro y asignación el 28 de diciembre de 2007, situación que contrasta con el análisis de la información registrada en la misma base de datos respecto de los radicados inmediatamente anteriores y posteriores al señalado, pues en éstos se evidencia que la fecha de creación y reparto es consecutiva.
Así, el radicado 201121 aparece creado y asignado el 29 de abril de 2008; el 201122, el 29 de abril de 2008; el 201123, el 30 de abril de 2008; el 201125, el 16 de mayo de 2008; el 201126, el 5 de junio de 2008 y el 201127, el 9 de julio de 2008; todos en orden sucesivo, a excepción del proceso 201124 que, se reitera, extrañamente presenta como fecha de registro y asignación el 28 de diciembre de 2007.
Este hecho, que por sí solo podría parecer intrascendente, adquiere especial relevancia si se contrasta con los hechos objeto de dicha investigación. En efecto, la denuncia refiere que Zabaleta Celedón celebró un contrato de compraventa con Otoniel Álvarez sobre un vehículo y unos semovientes, a mediados de diciembre del 2007; que el tractor y el ganado se trasladó de la finca Los Manguitos (Baranoa-Atlántico) a la finca La Comarca (Villanueva-Casanare), quedando pendiente el traspaso del tractor y de los bonos de venta del ganado para cuando se pagara el precio estipulado ($170.000.000, más $1.500.000 por el transporte de los semovientes).
Según aduce el allí denunciante, una vez trasladado el ganado a la finca La Comarca propiedad de Álvarez Castillo, éste se negó a pagar, razón por la cual interpuso denuncia penal en su contra, misma que supuestamente recibió CUELLO DUARTE el 28 de diciembre de 2007. No obstante, conforme los comprobantes de pago de las guías sanitarias de movilización interna de animales números 06-0947326; 06-0947327; 06-0947328; 06-0947329; 06-0947330; 06-0947331 y 06-0947332[footnoteRef:12]; los semovientes salieron de Baranoa el 15 de febrero de 2008 y llegaron a Villanueva el día siguiente, mientras que el 14 del mismo mes y año, la Inspección de Policía y Tránsito de Polonuevo (Atlántico) autorizó el traslado del automotor “de la finca Los Manguitos en Polonuevo hasta Villanueva, Meta (sic)”[footnoteRef:13]. [12: Hacen parte de los documentos demarcados como evidencia No. 1 de la Fiscalía, aducidos en sesión de audiencia de juicio oral del 21 de agosto de 2013, a través del testigo de acreditación Samuel Elías Fandiño Fuentes.] [13: Cit. ut supra.] En este orden, emerge evidente que para la supuesta fecha de la denuncia, 28 de diciembre de 2007, las cabezas de ganado y el tractor se encontraban aún en poder del denunciante, luego no se explica la Sala cómo podía Zabaleta Celedón sentirse estafado como adujo en su declaración en el juicio oral, si los bienes aún se encontraban bajo su entera disposición material.
Si bien se pretendió remediar la evidente contradicción entre los hechos presuntamente constitutivos de estafa y la fecha en que se adujo se radicó la denuncia en la Fiscalía Única de Baranoa, para lo cual se allegó un documento de “aclaración” de la noticia criminal, curiosamente también recibido personalmente por CUELLO DUARTE el 5 de enero de 2008, lo cierto es que las explicaciones allí plasmadas generan más duda que certeza sobre la fecha de ocurrencia de los hechos.
En dicho documento afirmó Zabaleta Celedón que se había “equivocado hablando en presente cuando debía hablar en futuro”, situación que atribuyó a “las conversaciones obtenidas con el denunciado en el marco del engaño”, por lo que debía entenderse que cuando afirmó en el documento inicial que el tractor y el ganado “ se trasladó” de la finca de su propiedad al municipio de Villanueva, en realidad quiso decir que tales bienes “se trasladarían” a la finca del comprador.
Pese a ello solicita “el restablecimiento de mis derechos ordenando la incautación o inmovilización de los semovientes y del tractor de mi propiedad, los cuales serán ubicados en la finca La Comarca en jurisdicción del municipio de Villanueva-Casanare ”, incurriendo de nuevo en una contradicción insalvable, pues como ya se vio, para el 5 de enero de 2008 los bienes objeto del contrato aún no habían sido trasladados a Villanueva, lo que impedía solicitar anticipadamente su incautación. Ahora, poco creíble resulta la explicación ofrecida por Zabaleta Celedón en juicio oral respecto de la señalada inconsistencia. Según ésta, la “palabra de gallero” lo obligaba a cumplir con su parte del contrato pese al incumplimiento del comprador, por lo que incluso con posterioridad a verse asaltado en su buena fe y tras instaurar la denuncia, entre el 14 y 15 de febrero de 2008 trasladó el tractor y el ganado hasta Villanueva, viéndose precisado, además, a endeudarse en la suma de $1.500.000 para sufragar el transporte.
Por más que se reconozca que en algunas actividades comerciales tiene sustancial valor el honrar la palabra, cumplir los compromisos irreflexivamente, aún frente a supuestos comportamientos engañosos de la contraparte y que comportan un detrimento patrimonial importante, no es una actitud que pueda predicarse de quien se ocupa de forma diligente de sus negocios.
En contraste, la explicación más simple y que por lo mismo se advierte más probable, es que la denuncia tuvo lugar entre el 15 de febrero de 2008 (entrega material de los bienes a Otoniel Álvarez) y el 15 de mayo de 2008 (registro de la actuación en el SIJUF), tal y como se infiere desprevenidamente del texto de la denuncia, circunstancia que, además, guarda coherencia con el orden consecutivo que se aprecia en los radicados previos y posteriores al 201124[footnoteRef:14] e incluso, con la fecha en que el acusado profirió dos de las resoluciones calificadas de ilegales, la de apertura de instrucción y la de restablecimiento del derecho, que datan del 14 de mayo del mismo año. [14: Según la información que reposa en el SIJUF, el radicado 201123 fue creado el 30 de abril de 2008 y el 201125 el 16 de mayo de 2008.] En este orden, los elementos de convicción permiten arribar a la siguiente conclusión: el reporte en el SIJUF en relación con el radicado 201124 contiene información falsa, pues el asunto no fue recibido ni asignado el 28 de diciembre de 2007, fecha allí consignada, tal como lo concluyó el juez colegiado. 5.
No es cierto, como aducen el acusado y su defensor en sus respectivas impugnaciones, que el Tribunal encontró no acreditada la materialidad del delito de falsedad ideológica en documento público, pues contrario a ello, de forma expresa afirmó demostrado que la denuncia contra Otoniel Álvarez fue ingresada en el sistema de información el 15 de mayo de 2008, como si se hubiese radicado el 28 de diciembre del año anterior.
Cosa distinta es que haya absuelto a CUELLO DUARTE dada la falta de prueba de que fue éste quien diligenció la información mendaz en el sistema de información, esto es, por duda sobre la responsabilidad atribuible al acusado por éste preciso comportamiento, conforme la categoría de intervención a él atribuida en el acto de acusación. Con fundamento en lo anterior, no puede hacer eco la Sala de los argumentos de la defensa técnica, en el sentido de que dada la conexidad teleológica entre el delito fin (prevaricato) y el delito medio (falsedad), desaparecido éste del mundo fenomenológico, por sustracción de materia debe absolverse también por el atentado contra la administración pública al cual sirvió de instrumento.
Tal raciocinio parte de una comprensión errada del fallo impugnado, pues en momento alguno se dedujo la inexistencia del hecho o su atipicidad objetiva. Contrario a ello, de la valoración conjunta de la prueba recaudada el Tribunal concluyó la materialidad de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, solo que en su criterio no se probó más allá de toda duda razonable que el acusado fue su autor material, de ahí la absolución que en tal sentido profirió. 6.
El juez colegiado cimentó la duda en el testimonio de la ingeniera de sistemas Soraya Rodríguez Tovar[footnoteRef:15], quien adelantó búsqueda selectiva en la base de datos del SIJUF BACK UP[footnoteRef:16] y según la cual, el proceso 201124 se registró el 15 de mayo de 2008 a través del log de usuario y contraseña de luiortiz, asignados a Luís Ortiz Manotas.
Y si bien la teoría del caso de la Fiscalía es que CUELLO DUARTE se valió del perfil de su asistente judicial para consignar la información falsa en el sistema, en criterio del Tribunal, la experiencia indica que los funcionarios judiciales no utilizan las claves de sus empleados para diligenciar información en los sistemas digitales, ni ejercen funciones secretariales destinadas para sus subalternos. [15: Juicio oral, sesión del 18 de noviembre de 2013, record 1, minuto 00:07:47 en adelante.] [16: Copia de seguridad del sistema de información SIJUF.] Pues bien, para la Sala erró el juez colegiado al acudir a las máximas de la experiencia como criterio de valoración de la conducta del acusado, cuando media prueba que desvirtúa en el caso particular el juicio hipotético en que aquellas se fundan.
Así, con independencia de que los funcionarios judiciales no acostumbren diligenciar información en los sistemas informáticos de gestión o cumplir funciones administrativas y asistenciales, tal raciocinio es inocuo frente al hecho probado de que JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE recibió personalmente la denuncia, el poder y la demanda de constitución de parte civil y posteriormente, el escrito de aclaración de la denuncia, labor asistencial ajena a la función jurisdiccional a él asignada.
No obstante, tal circunstancia es insuficiente para atribuir responsabilidad penal a CUELLO DUARTE por el atentado contra la fe pública, como pretende el delegado de la Fiscalía General de la Nación, reafirmándose en consecuencia el estado de duda advertido en primera instancia. Para ello, téngase en cuenta que de la información obtenida mediante búsqueda selectiva en el SIJUF se desprende que el perfil luiortiz también fue usado para la creación de los radicados 201120, 201121, 201122, 201123, 201125, 201126, 201127 y 201128.
Esta circunstancia permite inferir que el log de usuario referido era el que se usaba ordinariamente en la Fiscalía Única Local de Baranoa para alimentar la base de datos. Sin embargo, los diversos testigos no logran ponerse de acuerdo en torno a quién se encargaba del registro de actuaciones en el sistema de información SIJUF en la citada dependencia. Así, Nora Judith López Martínez aseguró que tal labor la desarrollaban los judicantes, pero que aproximadamente a las dos semanas de ella asumir el cargo de asistente de fiscal, los estudiantes abandonaron el despacho, lo que generó congestión en el trámite de las denuncias porque ella no manejaba el sistema.
Afirmó no constarle si Ortiz Manotas o CUELLO DUARTE tenían clave del SIJUF. Por su parte, el asistente judicial Ortiz Manotas adujo que ignoraba el manejo del sistema de información pues carecía de conocimientos en informática, e incluso, desconocía que tenía asignado perfil de usuario para ingresar al SIJUF, negando rotundamente alguna vez haber recibido la clave asignada.
Finalmente, dijo desconocer si CUELLO DUARTE tenía perfil de usuario o si manejaba el SIJUF. De otro lado, Manuel Alejandro Navas Marimón señaló que no estaba autorizado para ingresar al sistema dada su condición de judicante, que no conocía las contraseñas ni qué funcionarios contaban con perfil de usuario, pero le consta que Luis Manotas y CUELLO DUARTE ni siquiera sabían manejar un computador.
Indicó, además, que el acusado nunca le ordenó ingresar o manipular el sistema y que para la época de los hechos, además del acusado y sus asistentes, laboraban Humberto Reyes, Jorge Villamil (supernumerario, realizaba la estadística), Félix Urita Pérez (judicante) y Dorian Rafael Castañeda, quien era el encargado de solucionar las fallas que presentaba el sistema.
En este orden, si bien de la valoración conjunta de la prueba es posible inferir que Luis Ortiz Manotas no conocía su usuario y contraseña ni ingresaba al sistema de información, esa circunstancia por sí sola no sustenta la teoría del caso de la Fiscalía, en el sentido de que CUELLO DUARTE se valió de dicho perfil para ingresar al SIJUF y registrar información falsa en torno al radicado 201124, pues como fácilmente se advierte, en las instalaciones de la Fiscalía Única de Baranoa laboraban para la época varias personas con acceso tanto a la base de datos como al perfil de usuario utilizado.
Así, sin desconocer que JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE fue quien recibió la denuncia y sus anexos y plasmó en ellos el 28 de diciembre de 2007 como fecha de presentación, circunstancia que le permitió tramitar el asunto bajo el procedimiento reglado por la Ley 600 de 2000 y adoptar las decisiones que se califican de abiertamente contrarias a la ley, lo cierto es que la Fiscalía no probó más allá de toda duda razonable que fue CUELLO DUARTE quien consignó en el SIJUF la información simulada, presupuesto fáctico sobre el cual gravita la acusación por el delito de falsedad ideológica en documento público.
Lo anterior, por cuanto aun en un sistema de corte adversarial, el ente acusador tiene la carga de probar todos los elementos que conforman la conducta punible, si pretende sacar avante su teoría del caso. En este orden, si la imputación fáctica –que constituye el límite de la congruencia del fallo- indica que el acusado participó en la realización de la conducta punible como autor de la misma, debe mediar certeza respecto de la categoría de intervención por la cual se hizo el llamado a juicio.
De no ser así, la pretensión punitiva decae frente a la indefinición de un aspecto sustancial del injusto. 7. Para el procesado, el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia, al dar por acreditado que los hechos denunciados por Zabaleta Celedón ocurrieron en vigencia de la Ley 906 de 2004, circunstancia que afirma no fue probada ya que no se introdujo al juicio la resolución del 2 de febrero de 2011, mediante la cual la Fiscalía Seccional de Barranquilla declaró la nulidad de lo actuado y dispuso reanudar la actuación conforme las ritualidades propias del sistema acusatorio.
Frente a dicho reproche es necesario realizar varias precisiones. En primer término, con independencia de lo ordenado en la resolución aludida, la aplicación en el caso concreto del sistema acusatorio se deriva del mandato legal contenido en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, al tenor del cual, éste entró a regir en el distrito judicial de Barranquilla el 1 de enero de 2008.
Así, probado que los hechos denunciados tuvieron ocurrencia en febrero de 2008, emerge indiscutible que el asunto debió someterse al trámite oral por haber acaecido bajo su vigencia. De otro lado, es necesario aclarar que la resolución que echa de menos el acusado fue, en efecto, incorporada en el juicio oral[footnoteRef:17]. Cosa distinta es que para su aducción la Fiscalía hubiera prescindido de la práctica del testimonio de la funcionaria que la suscribió, en razón a su carácter público, pretensión acogida por el Tribunal en los términos aludidos. [17: Cuaderno de evidencias, fl. 222.] Así, ningún sentido tenía solicitar el testimonio de la Fiscal cuando goza por sí sola de la presunción de autenticidad prevista en el artículo 425 de la ley 906 de 2004, pudiendo ser ingresada directamente por la parte interesada, conforme ocurrió. En tal medida, ninguna irregularidad se consolidó respecto de la aducción de esta prueba documental, garantizado como estuvo el derecho de contradicción con su descubrimiento oportuno y su solicitud y decreto en la audiencia preparatoria.
Tampoco le asiste la razón al acusado cuando reprocha que el Tribunal dedujo su falta de competencia de los testimonios rendidos por Alberto Zabaleta y Otoniel Álvarez, pues según afirma, éstos no se refirieron a ese tema por carecer del conocimiento jurídico, postulación a todas luces impertinente. Primero, porque la determinación de la competencia de los fiscales no depende de la forma como la conciban los testigos, al estar regulada en la Constitución y la ley[footnoteRef:18].
Segundo, porque la supuesta falta de competencia de CUELLO DUARTE planteada en la sentencia, lo fue en relación con la tesis de la tipificación del delito de falsedad material en documento público, postura errada como quedó sentado al inicio de esta providencia. [18: Arts. 250 C.N., 114 y 200 C.P.P., entre otros.] Por otra parte, aduce el procesado que la prueba documental carece de idoneidad para demostrar la manifiesta ilegalidad de las decisiones por él adoptadas, con fundamento en que su pertinencia y utilidad se orientó a probar el delito de falsedad ideológica.
Más allá de lo confuso de la censura y sin desconocer que el tema de prueba resulta trascendente para auscultar la pertinencia, conducencia y utilidad de las postulaciones probatorias de las partes, una vez decretada y practicada conforme las ritualidades propias del medio de convicción de que se trate, éste pasa a ser prueba del proceso y en virtud del principio de libertad probatoria, apto para sustentar el conocimiento del juzgador, siempre que se valore de manera conjunta con las demás pruebas y conforme los postulados de la sana crítica.
Así, nada obsta para que con sustento en la prueba que acredita que la información consignada en el SIJUF es falsa, se llegue a la conclusión de que las decisiones proferidas por JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE desconocieron groseramente la norma llamada a regular el asunto, con la clara intención de habilitar el trámite conforme el rito procesal de la Ley 600 de 2000. 8.
Disiente la sala de lo afirmado por el procesado en torno a que no se motivó con suficiencia sobre la manifiesta ilegalidad de las resoluciones emitidas por el acusado, ni se evidenció la existencia de algún interés particular para favorecer al allí denunciante, pues fue profusa la argumentación del Tribunal sobre dichos tópicos. Así, en relación con la resolución de apertura de instrucción fechada 14 de mayo de 2008, indicó la primera instancia que CUELLO DUARTE contrarió las disposiciones penales, por cuanto, de la lectura de la denuncia y sus anexos no se evidenciaba la comisión de una conducta punible, sino un simple incumplimiento contractual de competencia de la jurisdicción civil.
Concluyó, por tanto, que el acusado debió emitir una resolución inhibitoria por atipicidad de los hechos investigados. Reprochó, además, la apertura de instrucción pese a que, dada la cuantía del supuesto delito[footnoteRef:19], ésta debía adelantarse por un fiscal delegado ante los jueces penales del circuito y que, en todo caso, debió tramitarse por el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004. [19: Monto que se estableció desde la denuncia en la suma de 170 millones de pesos.] Por las mismas razones, la primera instancia consideró contraria a derecho la resolución que, en la misma fecha, ordenó la incautación de los semovientes y el automotor en poder de Otoniel Álvarez Castillo, dada la falta de mérito para el restablecimiento provisional del derecho ante la ausencia de prueba indicativa de la estructuración del delito de estafa.
En lo que respecta a la restitución material y definitiva del derecho dispuesta en resolución del 20 de junio de 2008, reiteró que CUELLO DUARTE la profirió sin sustento probatorio y asumiendo una competencia que por disposición legal correspondía al juez penal de conocimiento. A la par, destacó el Tribunal la existencia en el expediente de documentos demostrativos de que los hechos denunciados ocurrieron en el año 2008, tales como los comprobantes de pago y/o guías sanitarias de movilización interna de los semovientes autorizadas por el ICA en febrero del mismo año, amén de los controles sanitarios que realizó el mismo instituto en el municipio de Pailitas (Cesar) el 15 de febrero de 2008 y el área de ganadería de la estación de policía de Villanueva (Casanare), al día siguiente[footnoteRef:20]. [20: Cuaderno de evidencias, fls. 51 y ss.] Así mismo, tuvo en cuenta la autorización de traslado al municipio de Villanueva-Casanare del tractor New Holland objeto del contrato, emitida el 13 de febrero de 2008, y el pago realizado a la Secretaría de Hacienda por concepto de su movilización en la misma fecha, todas estas circunstancias indicativas de que el proceso debía tramitarse bajo la ritualidad de la ley 906 de 2004.
Pese a ello, concluyó el Tribunal, el procesado optó por aplicar el procedimiento de la Ley 600 de 2000, circunstancia que le permitió ordenar un restablecimiento del derecho contrario a la ley, con el claro propósito de favorecer al allí denunciante, decisiones que de haberse tramitado conforme el sistema procesal vigente para la fecha de los hechos, habrían estado a cargo de un Juez de la República.
De igual manera valoró la experiencia profesional y laboral de JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, la capacitación y formación periódica que recibió para el adecuado desempeño del cargo, premisas que le permitieron deducir que aquél decidió de forma consciente y voluntaria contrariar la norma llamada a regular el asunto. Tales razonamientos permiten a la Sala descartar de plano la presunta falta de motivación del fallo. 9.
Ninguna duda le asiste a la Sala en torno a la manifiesta ilegalidad de las decisiones censuradas, pues su contrariedad con la norma emerge incuestionable, revelándose en sí mismas caprichosas, fruto de la arbitrariedad del funcionario, dada su falta de fundamento fáctico y jurídico. Así, llama poderosamente la atención que un funcionario judicial con varios años de experiencia como fiscal instructor, imprimiera a un asunto que a simple vista correspondía dirimir a la especialidad civil por involucrar el incumplimiento de obligaciones contractuales, el carácter de investigación penal, sin mediar explicación alguna que justifique su proceder, con lo cual desconoció de un tajo el principio de ultima ratio inherente al derecho penal y por esa misma vía, el principio de legalidad.
Es sin duda reprochable que el acusado, en ejercicio de la potestad sancionatoria a él delegada en su condición de Fiscal Único Local de Baranoa, hubiera activado la acción penal para defender intereses particulares que resultaban intrascendentes en el ámbito punitivo, cuando de la simple lectura de la denuncia y sus anexos se apreciaba la ausencia absoluta de circunstancias que indicaran la existencia de maniobras engañosas por parte de Otoniel Álvarez, desplegadas con el propósito de inducir en error al allí denunciante, elementos esenciales que impedían la adecuación típica de tales hechos en la hipótesis delictiva de la estafa o de cualquier otra conducta punible.
En este orden, al dar apertura inmediata a la investigación bajo el rito procesal de la Ley 600 de 2000 - pese a que los hechos ocurrieron en vigencia del sistema acusatorio- y al vincular mediante indagatoria a Otoniel Álvarez, JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE desconoció el mandato contenido en el artículo 250 Superior, que lo conminaba a investigar los hechos con características de delito, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen su posible existencia, a la par que lo dispuesto en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 530 Ib., conforme los cuales se dispuso la implementación gradual del sistema acusatorio en el territorio nacional.
Aunado a lo anterior y más allá de la irregularidad relacionada con el rito procesal por el cual se tramitó la investigación, no encuentra la Sala explicación alguna para que el acusado, desconociendo el mandato contenido en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, hubiera dado apertura a la instrucción pese a que –como ya se dijo- la conducta denunciada no se adecuaba a ningún tipo penal.
En todo caso, si tenía dudas, lo procedente era iniciar una investigación previa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 322 Ib., con miras a determinar si los hechos denunciados habían ocurrido y si los mismos eran punibles, para lo cual contaba incluso con la posibilidad de escuchar en versión libre al allí implicado, según lo dispone el artículo 327 de la misma codificación. Nada de esto realizó CUELLO DUARTE, revelando con ello que la decisión de apertura de instrucción conforme al procedimiento de la Ley 600 de 2000 tenía como propósito favorecer al allí denunciante, actuar doloso que se sustenta, además, en que en la misma fecha y sin haber desplegado actividad probatoria de ningún tipo, dispuso el restablecimiento provisional del derecho, presumiendo para ello no solo la veracidad de los hechos denunciados por Zabaleta Celedón, sino su tipicidad objetiva y la responsabilidad atribuible a Otoniel Álvarez.
Súmese a lo ya dicho, que CUELLO DUARTE admitió la demanda de constitución de parte civil y reconoció personería jurídica al abogado Eusebio Rodríguez Ballesteros, pasando por alto que el poder otorgado para dicho fin carecía de nota de presentación personal y por tanto, no era idóneo para surtir sus efectos jurídicos. Con ello, contrarió el mandato previsto en el artículo 48 de la ley 600 de 2000, según el cual, quien no ostente la calidad de abogado titulado debe otorgar poder para el efecto.
El mismo artículo, en su inciso 2º, establece que la demanda debe contener –entre otros requisitos- los anexos que acrediten la representación judicial so pena de su inadmisión, a voces del artículo 51 del mismo cuerpo normativo. De otro lado, téngase en cuenta que CUELLO DUARTE avocó la competencia del asunto no obstante que, conforme se dejó dicho desde la denuncia presentada por Zabaleta Celedón, la cuantía de la afectación patrimonial ascendía a la suma de 170 millones de pesos, lo que determinaba, según lo dispuesto en los artículos 77 y 78 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 120 Ib., que el funcionario competente para adelantar la instrucción fuera un fiscal delegado ante los jueces penales del circuito[footnoteRef:21]. [21: Conforme el artículo 78 de la Ley 600 de 2000, los jueces penales municipales conocen de los procesos contra el patrimonio económico cuya cuantía no exceda de 50 smlmv, que para el año 2008 equivalían a $23.075.000. ] Pese a tal hecho, que debió advertir desde que recibió la noticia criminal, CUELLO DUARTE no se apartó de la actuación sino hasta el 8 de julio de 2008, fecha en que decidió remitir por competencia funcional el proceso a la Fiscalía Seccional de Sabanalarga (que tampoco era competente por el factor territorial), no sin antes disponer de forma definitiva el restablecimiento del derecho al allí denunciante, mediante auto del 20 de junio anterior.
Tales razones descartan de un todo la eximente de responsabilidad invocada por CUELLO DUARTE. Contrario a ello, las múltiples irregularidades advertidas solo encuentran explicación en el conocimiento y voluntad de desconocer los inequívocos mandatos legales reseñados, con la firme intención de favorecer los intereses de Alberto Zabaleta, preceptos que difícilmente podía ignorar el acusado dada su trayectoria de más de 10 años al servicio de la Fiscalía General de la Nación. Más allá de lo anterior, lo cierto es que las normas violentadas no requerían de intrincadas interpretaciones y menos aún, profusos conocimientos del sistema acusatorio que -dicho sea de paso- distaba mucho de ser inédito, novedoso o desconocido para el 2008, a 3 años de su entrada en vigencia. Nótese que, con independencia de lo alegado en torno a la falta de experiencia en el sistema acusatorio, para determinarse conforme a derecho le bastaba a CUELLO DUARTE saber en qué fecha entraba a regir la Ley 906 de 2004 en el distrito judicial en el cual se desempeñaba como fiscal local, circunstancia que sin duda conocía porque el desempeño de sus funciones así se lo exigía, competente como era para adelantar indagaciones en los dos sistemas procesales coexistentes.
Así, dada la experiencia y formación acreditada de CUELLO DUARTE, cómo justificar su desconocimiento de principios básicos del derecho procesal, como aquéllos relacionados con la vigencia de la ley en el tiempo y la naturaleza de orden público predicable de las normas instrumentales, nociones elementales que un estudiante de derecho promedio comprende sin mayores dificultades.
Pero incluso, admitiendo en gracia de discusión que ignoraba que los hechos denunciados debían investigarse conforme las normas adjetivas del código procesal de 2004, cómo explicar entonces la abierta vulneración de mandatos procesales propios de la Ley 600 de 2000, rito por el cual se encausó la instrucción. En suma, las decisiones censuradas revelan en sí mismas que son producto de la arbitrariedad del funcionario acusado y por tanto, indicadoras de su intención consciente y voluntaria de apartarse ostensiblemente del mandato legal. 10.
Advierte la Sala que el juez colegiado incurrió en un error al dosificar la pena de multa acompañante de la sanción principal, pues conforme lo dispone el artículo 39-4 de la Ley 599 de 2000, en caso de concurso de conductas punibles las sanciones pecuniarias de esta naturaleza se acumulan aritméticamente, sin que pueda superarse los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así, para el caso concreto, la misma correspondería a un total de 199,98 smlmv, guarismo que resulta de la sumatoria de cada una de las multas de 66,66 smlmv individualmente consideradas. No obstante, se abstendrá la Sala de modificar el fallo en torno a este específico aspecto, atendiendo que el mismo no fue tema de apelación por la Fiscalía General de la Nación y por tanto, carece de competencia para pronunciarse sobre el mismo en virtud del principio de limitación. 11.
Con ocasión de la nulidad de la primera sentencia, decretada en proveído del 10 de agosto de 2016, el Tribunal solicitó un pronunciamiento de esta Sala orientado a aclarar si el juicio de reproche realizado en la condena puede abarcar lo relatado en los hechos, lo alegado por el fiscal y lo probado en el transcurso del juicio oral, o si se limita a los hechos que consten en la acusación, propuesta que esta Corte estima improcedente, habida cuenta que en la decisión citada discurrió profusamente la Sala sobre el principio de congruencia, sus implicaciones en el fallo y la obligatoriedad de su aplicación por parte del juez.
Así las cosas, ninguna justificación tiene que se reiteren los argumentos allí decantados, máxime cuando la inconformidad planteada por el Tribunal tiene relación directa con los hechos que motivaron la declaratoria de nulidad de la sentencia, pues ello equivaldría a un nuevo pronunciamiento sobre un asunto ya resuelto en etapa anterior. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 13 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla contra JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE. SEGUNDO.- DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen. Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 43