Casación 49282 AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP3143-2020 Radicación 49282 Aprobado mediante Acta No. 177 Bogotá, D.C, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ contra el fallo mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, revocó la absolución dictada a su favor por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, y en su lugar lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En marzo de 2011, cuando A.D.M.M. tenía 11 años de edad, residía en el barrio Cantarana de Pasto con su hermano J.S.M.M., su progenitora Yenni Esperanza Moncayo y el compañero permanente de aquélla, AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ. Aprovechando la confianza y la particular autoridad que AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ ostentaba sobre la menor A.D.M.M., por ser su padrastro, en tres ocasiones la besó en las orejas, las mejillas, la nariz, la boca, el cuello, los brazos y el estómago y manipuló con las manos y con el pene, su vagina y cola.

La primera ocasión se desarrolló en el primer piso de la vivienda familiar, cuando la menor se encontraba viendo televisión, la segunda ocurrió en la terraza y la tercera en la sala cuando la menor realizaba las tareas. La menor fue dictaminada con un trastorno mental leve que sólo tiene incidencia en el aprendizaje. 2. Por esos hechos, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Pasto, la fiscalía formuló imputación a AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2° del C.P.; cargo al que no se allanó. El juez se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al imputado. 3.

El 13 de febrero de 2012 fue radicado escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica, formalizando los cargos en contra de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ en audiencia celebrada el 19 de junio de 2012 ante el Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto. 4. Realizada la audiencia preparatoria el 8 de febrero y 18 noviembre de 2013 y la de juzgamiento el 12, 13, 14 y 15 de agosto de 2014, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 26 de septiembre de 2014 el Juez de Conocimiento profirió sentencia en la que absolvió al procesado del cargo atribuido en la acusación. 5.

Contra esa decisión, la fiscalía y el representante de víctimas interpusieron el recurso de apelación, por lo que con sentencia de 19 de julio de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resolvió la alzada, revocando la decisión de primera instancia, y en su lugar declaró al acusado autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

Por ello le impuso la pena de 180 meses de prisión, así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y, le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. 6. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa interpuso y sustentó en término el recurso extraordinario de casación. 7.

Declarada ajustada a derecho la demanda de casación, el 25 de septiembre de 2017, la Corte celebró audiencia de sustentación del recurso extraordinaria de casación. DEMANDA Y SUSTENTACIÓN ORAL 1. Bajo la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa censuró la sentencia de segunda instancia, por considerar que se desconoció el debido proceso y en especial la garantía del derecho de defensa previsto en el artículo 457 ibídem.

Señaló que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto profirió sentencia absolutoria a favor de su defendido, siendo apelada la decisión por la fiscalía y el representante de víctimas. Con oficio de 15 de junio de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto convocó a la celebración de audiencia de lectura de fallo de segunda instancia para el 19 de julio de 2016, sin embargo, esa comunicación sólo fue recibida por la defensa técnica y material el 18 de julio de la misma anualidad.

Dada la imposibilidad de asistir a esta diligencia, la defensa técnica solicitó el aplazamiento. En el memorial mediante el cual solicitó el aplazamiento de la audiencia se indicó que resultaba trascendental la presencia de la defensa, en tanto que, de revocarse el fallo absolutorio, se habilitaba el derecho a impugnar la decisión, conforme lo previsto en la sentencia C-792 de 2014.

Pese a ello, el Tribunal desechó la petición indicando que la defensa tenía 5 días para interponer el recurso de casación. Advirtió el censor que aun cuando para la fecha de emisión de la sentencia de segunda instancia, el Congreso no había reglamentado la impugnación, lo cierto es que la Corte Constitucional señaló que, pasado un año desde el proferimiento de la mentada decisión, debía ser aplicado lo dispuesto en ella y, es precisamente lo que ocurrió en este evento.

Con fundamento en lo expuesto solicitó casar la sentencia impugnada y corolario de ello decretar la nulidad, desde la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, para que con la presencia del defensor se garantice el derecho que le asiste a su asistido. 2. A la audiencia de sustentación concurrieron el Fiscal Once Delegado ante la Sala de Casación Penal y la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, quienes solicitaron no casar la sentencia de segunda instancia, indicando que para esa fecha, la Sala de Casación Penal había señalado que la implementación del recurso de impugnación no podía implementarse hasta tanto el Congreso reglamentara el procedimiento.

Además, señaló la Procuradora que el derecho de defensa quedó salvaguardado con la interposición del recurso de casación. CONSIDERACIONES 1. En este evento se declaró formalmente ajustada a derecho la demanda de casación instaurada a nombre de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ, con el fin de garantizar su derecho a impugnar la primera sentencia de condena, emitida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, quien revocó el fallo absolutorio proferido a favor del acusado y en su lugar lo condenó como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Por esta razón la Corte no sólo estudiará el cargo invocado por el demandante, sino que examinará sustancialmente el asunto para garantizar los derechos que le asisten a AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ y de esta forma materializar en el asunto sub judice la garantía de la doble conformidad judicial de la primera condena. 2. Bajo un único cargo, alegó el demandante la vulneración del debido proceso con incidencia en el derecho de defensa de su asistido y solicitó la consecuente declaración de nulidad desde la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, en tanto que, al no aplazar dicha diligencia, tal como lo había requerido la defensa, el Tribunal de Pasto le impidió impugnar la primera decisión de condena, en los términos de la sentencia C-792 de 2014.

Pues bien, contrario a lo estimado por el demandante, advierte la Sala que la negativa del Tribunal de Pasto de dar trámite a la impugnación de la primera sentencia de condena emitida en contra de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ, no apareja un vicio de garantía y por ende la Sala no decretará la nulidad de la actuación, tal como pasa a verse.

Es cierto que mediante sentencia C-792 de 2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, con efectos diferidos, de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 y reconoció el derecho « de impugnar todas las sentencias condenatorias », incluyendo la proferida por primera vez en sede de apelación, además precisó que en caso que el Congreso de la República no reglamentara ese derecho, transcurrido un año desde la notificación de la providencia se entendería que « procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena ».

Tal como lo señaló el demandante, la notificación de la aludida sentencia constitucional se efectuó mediante edicto N°049 de 20 de abril de 2015, por lo que el plazo concedido al Congreso de la República para reglamentar la impugnación a la primera sentencia de condena feneció el 20 de abril de 2016, sin embargo, llegada esa fecha el órgano legislativo no cumplió con lo ordenado, pues ello sólo tuvo lugar con el Acto Legislativo 01 de 2018.

En este caso, el Tribunal Superior de Pasto emitió la primera sentencia de condena en contra de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ el 19 de julio de 2016, cuando ya había transcurrido más de un año desde la notificación de la sentencia C-792 de 2014, sin embargo, no existía reglamentación por parte del Congreso de la República para el ejercicio de este derecho, situación que tornaba imposible para esa fecha la tramitación del recurso de impugnación contra la primera condena, pues como lo consideró esta Sala, era necesaria la reestructuración del proceso y la redistribución de las competencias de las diferentes instituciones, así: «[L]a implementación de ese mecanismo no se activa automáticamente, sino que se necesita la intervención directa del órgano legislativo, en cuanto para ello se requiere el rediseño de varias instituciones y de la estructura del proceso penal, so pena de quebrantarse el principio de legalidad (AP 29 Jun. 2016, Rad. 47902;

AP 31 Ago. 2016, Rad. 48729; AP 26 Oct. 2016, Rad. 47742), que rige el actuar de todos los servidores públicos, y de contera el proceso debido que al Estado corresponde garantizar a todas las partes e intervinientes»[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 21 jun. 2017, rad. 48138, reiterado en CSJ SP339-2020] En ese sentido, si para la fecha de emisión de la primera sentencia de condena en contra de CHICAIZA PAZ no existía la reglamentación que permitiera dar curso a la impugnación de dicho fallo, en ningún modo puede predicarse que el ad quem quebrantó el debido proceso del acusado al no permitir la impugnación de la sentencia de segunda instancia y considerar que lo procedente era impartir el trámite propio de la casación y como en el trámite de éste entró a operar la doble conformidad judicial, la Corte al resolver el recurso extraordinario además de resolver el cargo formulado hará el control de la doble conformidad para satisfacer la garantía constitucional del procesado.

Ahora bien, el cargo alegado por el demandante carece de trascendencia, pues como se indicó en líneas precedentes, en este caso se declaró formalmente ajustada a derecho la demanda de casación para garantizar la revisión sustancial de la primera condena y con ello efectivizar la doble conformidad, lo que se hará no porque tal mecanismo, para este caso, procediera para la fecha en que se profirió la sentencia del Tribunal, sino porque con posterioridad y antes de proferirse la sentencia de casación, entró a regir la garantía que la primera condena requiere doble conformidad.

Precisamente, frente a casos similares, esta Corporación ha descartado la violación de derechos fundamentales y denegado consecuentemente la nulidad de la sentencia de segunda instancia, adoptando a su vez, como medida para superar el vacío legislativo provocado por la inactividad del Congreso, la procedencia del estudio de fondo de la demanda de casación y examinando integralmente la actuación para garantizar con ello el derecho a la doble conformidad.

Así lo ha señalado esta Sala: «[E]l rechazo de la apelación propuesta por el defensor contra la sentencia –condenatoria- de segunda instancia… no constituyó una irregularidad, en primer lugar, porque las formas y términos de ejercer dicha prerrogativa no se encontraban definidos en ley alguna, como aún hoy no lo están, y, en segundo lugar, porque, acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que se decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal, la respectiva demanda se declaró ajustada sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, con el propósito de estudiar de fondo todos los reproches formulados a la decisión condenatoria, como se hará en el presente fallo, garantizando así el pluricitado derecho procesal fundamental»[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 31 jul. 2019, rad. 49133.] Corolario de lo anterior, como no se verifican circunstancias de hecho o de derecho que impongan el cambio de postura asumido por la Sala, y el demandante no demostró que ese criterio es equivocado o inaplicable al asunto examinado, se descarta la alegada violación del debido proceso y por ende se desestima el cargo alegado. 3.

La Corte se ocupará de realizar el estudio sustancial de la actuación, en los siguientes términos: 3.1 Consideró el Tribunal que dadas las particulares condiciones en que se consuman los delitos sexuales, la declaración de la víctima cobra especial importancia, por lo que de manera detallada se ocupó el ad quem de analizar el testimonio rendido por A.D.M.M. en la audiencia de juicio oral y estimó que «a partir de ella se puede discernir de manera amplia y precisa sobre la materialidad de la infracción, como sobre el aspecto subjetivo necesario para fundamentar los cargos …»[footnoteRef:3]. [3: Fl. 232 C. Principal] Frente a la queja de la defensa, consistente en que A.D.M.M. varió su versión respecto del número de veces en que se presentaron los tocamientos de naturaleza sexual, el ad quem indicó: «Esta versión de la menor, expresada en desarrollo del juicio oral, estuvo precedida de cuatro (4) entrevistas rendidas en las etapas de indagación e investigación adelantadas por la Fiscalía, ante diferentes órganos estatales e igual número de funcionarios médicos oficiales adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal (INML), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación (CTI), los cuales no solo se dedicaron a escuchar sus relatos sino que rindieron conceptos sobre los comportamientos post- traumáticos propios del abuso sexual al que fue sometida[footnoteRef:4]» [4: Fl. 230v C. Principal ] A renglón seguido, el Tribunal presentó las evaluaciones y las conclusiones expuestas en juicio por el médico forense MIGUEL DARÍO MARTÍNEZ VÉLEZ, el psicólogo del ICBF JAVIER ALMEIDA ESPAÑA, el psicólogo del CTI JUAN PORTOCARRERO VILLOTA y el psiquíatra del INML FERNANDO ALFONSO JURADO ROSERO, antecedido de los hechos descritos por A.D.M.M. a cada especialista y procedió a valorarlos.

Todo ello, para colegir que en la narración de los hechos dada por A.D.M.M. fue «responsivo, desprevenido, coherente y sobre todo persistente»[footnoteRef:5], destacando que en todas las declaraciones rendidas, tanto en juicio como previas a éste, fue uniforme en los señalamiento de los actos libidinosos de los cuales fue víctima. [5: Fl. 229 C. Principal ] 3.2 Lo que sí debe admitir Sala, es que el Tribunal incurrió en un falso juicio de legalidad al apreciar y valorar las versiones rendidas por A.D.M.M. con antelación al juicio oral, puesto que éstas no fueron incorporadas acatando el procedimiento establecido para ser tenidas como pruebas y por ende no podían ser consideradas por el ad quem para soportar la condena de CHICAIZA PAZ.

Pues desatendió el Tribunal que de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 sólo pueden ser consideradas como pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia del Juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación y, sólo de manera excepcional las versiones rendidas por los testigos fuera de esa audiencia pueden ser valoradas, cuando se trate de pruebas anticipadas, pruebas de referencia o al ser empleadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria o como testimonios adjuntos (conforme a criterio mayoritario de la Sala) y, en todo caso, acatando el debido proceso. 3.3 En el caso que concita la atención de la Sala se tiene que las versiones de A.D.M.M. fueron conocidas en la anamnesis por el médico forense Miguel Darío Martínez Vélez, el psicólogo del ICBF Javier Almeida España, el psicólogo del CTI Juan Portocarrero Villota y el psiquíatra del INML Fernando Alfonso Jurado Rosero, quienes para el desarrollo de su labor entrevistaron a la víctima sobre la ocurrencia de los hechos.

Al médico forense y a los psicólogos adscritos al CTI y al ICBF la víctima les narró sobre la ocurrencia de un solo episodio de connotación sexual, mientras que al psiquíatra del INML le refirió varios eventos, tal como lo hizo en juicio. En el juicio oral, A.D.M.M. fue sometida al interrogatorio cruzado y allí expuso los diferentes eventos libidinosos, desplegados por AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ en su cuerpo, destacando que ocurrieron en varias oportunidades, por lo que la defensa, en el contrainterrogatorio de la víctima solicitó el empleó de la versión otorgada por ésta al psicólogo del C.T.I. Juan Portocarrero Villota, anunciando que lo haría para impugnar credibilidad[footnoteRef:6], y, luego de la autorización otorgada por el Juez, la defensa solicitó a la Defensora de Familia, que acompañaba a la menor en Cámara de Gesell, que diera lectura del aparte de la entrevista forense en lo referente al número de veces en que ocurrieron los tocamientos de carácter sexual, luego procedió a confrontar a la testigo sobre lo expuesto en esa oportunidad.

En desarrollo del redirecto, la Fiscalía indagó a la menor sobre las razones por las cuales se apreciaba en la entrevista una versión diferente a la expuesta en juicio sobre el número de veces en que ocurrieron los tocamientos de naturaleza sexual, a lo que la menor respondió: [6: Rec. 10:33 audio 12 agosto 2014- sesión 2] «Eso que decía que era una vez y no más, eso es mentira, fueron varios días.

O sea no fue una parte, sino varios días, una vez en una parte, otra, un día una parte, otro día otra parte y así[footnoteRef:7] (…) lo que escribieron ahí, es que eso no es verdad, los que escribieron eso no saben escribir lo que les dije, porque sí me hizo 2 veces en la sala, porque o sea, lo que ellos quisieron escribir fue que una vez no más[footnoteRef:8]» [7: Rec. 12.40 audio 12 agosto 2014.seisón 1] [8: Rec. 18.56 audio 2 agosto 2014-sesión 1] Las otras declaraciones anteriores al juicio, rendidas por A.D.M.M., fueron dadas a conocer en la vista pública por los psicólogos y psiquíatra en sus respectivas declaraciones, sin que la menor fuera confrontada sobre su contenido.

Así las cosas, es claro que el ad quem podía valorar la versión anterior al juicio otorgada por la víctima al psicólogo Juan Portocarrero Villota, y para efectos de analizar la credibilidad que merecía el testimonio de la víctima rendido en el juicio oral, únicamente frente a esta declaración, la defensa como parte interesada en evidenciar tal inconsistencia, agotó el debido proceso; aduciendo en debida forma la declaración rendida por la víctima, solicitando al Juez la incorporación de esa versión, permitiendo al fallador conocer el contenido de la misma y facilitó el ejercicio del derecho de contradicción que le asistía a la Fiscalía. No ocurre lo mismo con las otras declaraciones obtenidas por el médico forense, el psicólogo del ICBF y el psiquíatra del INML, pues, en ninguna de ellas se cumplieron con los presupuestos de incorporación previstos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia para ser consideradas como prueba de referencia o como herramienta para impugnar credibilidad.

La corrección de ese yerro impone a la Corte proceder a la valoración de las pruebas legalmente incorporadas al proceso, sustrayendo las manifestaciones previas de A.D.M.M. al médico forense Miguel Darío Martínez Vélez, al psicólogo del ICBF Javier Almeida España y al psiquíatra del INML Fernando Alfonso Jurado Rosero, con miras a establecer si son suficientes para acreditar la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad de AUGUSO FERNANDO CHICAIZA PAZ. 4.

Como se indicó en líneas precedentes, el testimonio de A.D.M.M. fundó la condena emitida en contra de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ, pues el Tribunal consideró que la atestación de la menor fue «responsiv[a], desprevenid[a], coherente y sobre todo persistente» y contó con el respaldo del testimonio de su hermano J.S.M.M., quien confirmó haber percibido algunos eventos en los que su padrastro AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ desplegaba actos de connotación sexual en el cuerpo de su hermana, además de resaltar que los diferentes psicólogos y psiquíatra que declararon en juicio, evidenciaron la respuesta afectiva propia de una víctima de abuso sexual.

Aun cuando la defensa atacó la credibilidad de A.D.M.M., al señalar que en juicio, la testigo refirió la comisión de varios eventos de connotación sexual desplegados por su padrastro en la sala, la terraza, la habitación del acusado y el comedor, mientras que en entrevista forense rendida el 18 de mayo de 2011 al psicólogo del CTI Juan Portocarrero Villota señaló que ocurrieron en la sala de su casa y que «sólo pasó una vez, no volvió a pasar más»[footnoteRef:9]; el Tribunal desestimó tal crítica y consideró que la exposición tardía de todos los eventos a los cuales fue sometida A.D.M.M. obedecieron a un proceso de revelación propio de las víctimas de ataques sexuales.

Así señaló: [9: Rec. 10:33 audio 12 agosto 2014- sesión 2] «[E]sta Colegiatura considera que no resulta trascendente, para restar credibilidad a los cargos, que la menor hubiera afirmado en pretéritas ocasiones que AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ solo la hubiera abusado manoseando su cuerpo en una ocasión e informando en juicio que realmente el sujeto lo había realizado al menos en cuatro (4) lugares diferentes de la casa, porque dicha hesitación en las exposiciones iniciales no puede dejar sin piso el ominoso cargo de abuso sexual que se investiga (…) Connotados tratadistas[footnoteRef:10] en el tema de la valoración del testimonio del menor víctima de abuso sexual, señalan que la revelación de actos libidinosos por menores de edad refieren que generalmente el primer abordaje los lleva a la negación del evento del cual ha sido víctima, por la crisis endógena o depresiva interna en la que entra el menor consigo mismo, por el temor al rechazo o a que no se le crea lo que dice haber percibido; posteriormente hay un connato o tentativa de revelación, en el cual puede haber aceptación apenas parcial de la actividad sexual abusiva, porque aún no se supera el temor a la retaliación familiar, debido a que la crisis mental del menor le impide establecer que es víctima de la situación y no culpable del acontecer; posteriormente hay una etapa de revelación activa, en la cual de manera lacónica se acepta o se admite por el menor haber sido objeto de prácticas erótico- sexuales.

No son escasos los eventos en los que pueda presentarse retractación o negación en las manifestaciones del menor, cuando se presenta la crisis exógena y debe enfrentar a su familia y al entorno de vida. Finalmente cuando el menor se libera de culpas y es ubicado como verdadera víctima de lo acontecido, viene la etapa de reafirmación o confirmación de lo revelado antecedentemente sobre el abuso sexual de que fue objeto, evento en el cual pude relatar con claridad, amplitud y precisión todo el devenir fáctico vivenciado»[footnoteRef:11]. [10: SORENSON, Teena y SNOW, Bárbara.

“¿Cómo los niños dicen? El proceso de revelación en los casos de abuso sexual del niño” Texto colectivo “Entrevista forense a niños y su preparación para el juicio” Publicado por Agencia ICITAP. Santafé de Bogotá. 2010 (Texto citado por la Fiscalía en sus alegatos). ] [11: Fl. 226 y 226v C. principal ] Consideraciones que para la Corte se ajustan a criterios lógicos y razonables en la valoración conjunta de las pruebas, a partir de los cuales se corroboran los hechos.

Tal como lo señaló el Tribunal, la variación en el testimonio de A.D.M.M. antes de juicio oral, sobre el número de ocasiones en las que su padrastro realizó en su cuerpo tocamientos libidinosos, no resulta suficiente para demeritar la credibilidad del dicho de la menor sobre la materialidad de la conducta endilgada, la responsabilidad del acusado y la figura concursal enrostrada, pues lo cierto es que en juicio, A.D.M.M. de manera espontánea relató de manera circunstanciada los hechos de los cuales fue víctima, señaló sin dubitación alguna a FERNANDO AUGUSTO CHICAIZA PAZ como el responsable de los mismos y dio a conocer las consecuencias que la revelación de estos hechos representaron en su núcleo familiar y en su estado anímico.

En efecto, A.D.M.M. indicó que cuando tenía 11 años vivía con su progenitora, su hermano y su padrastro AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ, quien en varias oportunidades «me manoseaba, me tocaba, me besaba, me metía la parte íntima»[footnoteRef:12]. [12: Rec. 18.30 audio 12 agosto 2014- sesión 1] Detalló que un evento tuvo lugar en la sala de la casa cuando estaba viendo televisión y su padrastro la tomó de la cintura, la acostó, le quitó el pantalón y le «metió» la parte íntima[footnoteRef:13].

En otra oportunidad, estando en la terraza de la casa, AUGUSTO FERNANDO le bajó el pantalón le «metió la parte íntima» en la vagina y le besó la boca y el cuerpo[footnoteRef:14]. Otro hecho se presentó en el comedor, cuando ella estaba haciendo tareas y, aprovechando la ausencia de su madre, CHICAIZA PAZ empezó a besarle el estómago. También relacionó un episodio en la habitación de su progenitora, cuando AUGUSTO FERNANDO le quitó toda la ropa «manoseó», tocó y besó. [13: Rec. 36.20 audio 12 agosto 2014–sesión 1] [14: Rec. 22.36 audio 12 agosto 2014- sesión 1] Al ser indagada sobre la relación con su padrastro manifestó que era buena y destacó su desilusión con lo acaecido al afirmar que «era buen padre, no pensé que fuera grosero, que me fuera a manosear, yo pensé que era bien, me trató de violar»[footnoteRef:15] y resaltó que CHICAIZA PAZ la amenazó si contaba lo ocurrido, indicándole que si le decía a su mamá le hacía más cosas. [15: Rec. 42:47 audio 12 agosto 2014- sesión 2] Confrontada esta narración de los hechos con la expuesta por A.D.M.M. en entrevista forense rendida el 18 de mayo de 2011 al psicólogo del CTI Juan Portocarrero Villota (empleada por la defensa para impugnar credibilidad), se advierte que el núcleo de la descripción fáctica se mantiene invariable y revela en igual forma la existencia de actos sexuales protagonizados por su padrastro, así: «PREGUNTADO: ¿sabes por qué te trajeron aquí a hablar conmigo? CONTESTÓ: Sí yo sé. PREGUNTADO: ¿Por qué cuéntame? CONTESTÓ: Verá yo estaba viendo tv con mi mamá, después mi mamá se fue al trabajo porque le toca irse, era en la mañana y después yo estaba viendo tv con mi hermano y después mi hermano se fue a la terraza y yo me quedé viendo tv y Don Augusto Chicaiza Paz Fernando (sic) estaba sentado en el mueble de la sala y después él me cojió (sic) con harta fuerza y me cojió (sic) de aquí (señala la cadera y la toma con sus dos manos) y después él me sentó y me cojió duro con hartas fuerzas y él se bajó el interior y el pantalón y él me bajó el pantalón y luego me bajo el interior y él me metió el pene en la vagina, y yo sentía que me dolía mucho, luego me metió el pene en cola y también me dolía harto, él me estaba haciendo el amor.

PREGUNTADO: ¿y en cuántas ocasiones ha sucedido eso? CONTESTADO: sólo pasó una vez, no volvió a pasar más»[footnoteRef:16]. [16: Fl. 136 C. Principal. Leído en audiencia 12 agosto 2014- sesión 2 a record 10:33] En el ejercicio de impugnación de credibilidad realizado por la defensa en juicio, una vez le fue leída ese aparte de la entrevista forense por la Defensora de Familia, la defensa indagó a la menor acerca de las razones por las cuales había expresado que los hechos ocurrieron una sola vez, a lo cual respondió «no fue una parte sino varios días, una vez en una parte, otra en un día una parte, otro día otra parte, así»[footnoteRef:17] y en el redirecto, la testigo le manifestó a la fiscalía «los que escribieron ahí no saben escribir lo que les dije»[footnoteRef:18]. [17: Rec. 12:40 audiencia 12 agosto 2014- sesión 2] [18: Rec. 18:56 audiencia 12 agosto 2014- sesión 2] Si bien esta justificación pareciera a primera vista vana, no puede desatenderse que según lo explicó el psiquíatra Fernando Alonso Jurado Rosero, la menor padece un trastorno mental leve en el neuro desarrollo, que de acuerdo con lo explicado por éste y el psicólogo Javier Hernán Almeida, no incide en la capacidad de la menor para evocar y relatar un hecho vivenciado, pero su proceso de comunicación es inferior a la edad biológica.

Así lo resaltó el último especialista en mención: «Hay algunos elementos que impresionaban como el compromiso en relación con su desarrollo cognitivo, en cuanto al desarrollo de habilidades cognitivas y de aprendizaje de comunicación»[footnoteRef:19] (…) «Las personas con retraso mental aprenden, pero aprenden más lento, eso no significa que no vivan las situaciones de experiencia, por el contrario lo experimentan bajo sus habilidades y herramientas»[footnoteRef:20] [19: Rec. 24:30 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] [20: Rec. 26:52 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] Esta situación se advirtió en el juicio, en el cual tanto la fiscalía como la defensa, con la intervención de la Defensora de Familia, utilizaron una metodología pedagógica en el desarrollo del interrogatorio cruzado, logrando una lenta, pero detallada revelación de los hechos.

De tal suerte que en la versión previa al juicio no es improbable que el entrevistador no fuese consciente de lo que quiso explicar la menor, pues como lo señalaron los referidos especialistas, la capacidad cognitiva de la menor es sólida, pero la evocación de un recuerdo la hace con un ritmo diferente y más lento, en razón de su condición del desarrollo neurológico.

Además, como lo ha considerado la doctrina especializada, es frecuente que los menores víctimas de delitos sexuales sean reticentes en la revelación de «secretos relaciones con algún comportamiento negativo por parta de un adulto. Especialmente, si no se les pregunta directamente»[footnoteRef:21], por lo que, si el entrevistador no es asertivo en la indagación de los hechos, la evocación por parte de la víctima no va a ser completa. [21: Tomado de XUD ZUBIETA-MÉNDEZ E IRENE MONTIEL.

Revista de Victimología journal of Victimology. N. 4/2016 | P. 53-81. Publicado en file:///C:/Users/Maria%20Monica/Downloads/Dialnet-FactoresInhibidoresDeLaRevelacionDeAbusoSexualInfa-5774204.pdf ] Sumado a ello, se ha señalado que «el miedo al castigo y al abandono, la percepción de complicidad, la vergüenza y la culpa, son algunos de los factores que forman una mezcla que conspira para que una víctima infantil no revele el abuso sufrido»[footnoteRef:22] y en este caso, no puede olvidarse que las acusaciones de la menor iban dirigidas hacia su padrastro, quien no sólo había asumido la figura paterna en el hogar y era el soporte económico de la familia (según lo revelado por J.S.M.M y Jenni Esperanza Moncayo, hermano y madre de la víctima), sino que la amenazó con «hacerle más cosas»[footnoteRef:23] si ella contaba lo acaecido a la madre.

Por lo que en una revelación temprana de los hechos (a tan sólo 2 meses de haber denunciado los tocamientos de naturaleza sexual[footnoteRef:24]), debe tenerse en cuenta el impacto familiar que ésto tuvo en el hogar, tal como lo es la extracción de la menor del núcleo familiar (según se estableció en juicio, fue ubicada en un hogar del ICBF) y en especial la amenaza latente que su padrastro le había expresado de «hacerle más cosas» si contaba lo sucedido; situaciones que fueron superadas cuando A.D.M.M. brindó su testimonio en juicio el 12 de agosto de 2014, pues de acuerdo con lo expuesto por ella, ya había retornado al hogar con su progenitora y AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ no vivía con ellos. [22: ibídem] [23: Rec. 38.31 audiencia 12 agosto 2014- sesión 1] [24: Los hechos tuvieron lugar hasta marzo de 2011 y la entrevista rendida por A.D.M.M. al psicólogo del CTI Juan Portocarrero Villota fue el 18 de mayo de 2011.] Este argumento encuentra soporte en lo explicado en juicio por el psicólogo Javier Hernán Almeida España: «Las expresiones negativas o de dolor que sufre o experimenta una persona son complejas de reflejar, expresar o evocar, eso hace que cuando exista una necesidad de hacerlo, más allá de la necesidad de la persona, exista resistencia a ello.

Exista malestar, exista un nivel de compromiso que lleva a que la persona no manifieste o no quiera expresar lo vivido o experimentado, lo hace hasta donde es garantía de ella, es garantía de la persona, por la necesidad que tiene la persona de protegerse psicológicamente o emocionalmente sobre la revictimización que pueda experimentar sobre un hecho que haya vivido[footnoteRef:25] [25: Rec. 18:57 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] (…) En diversas situaciones puede que la revelación de la información pueda ser incompleta, parcial, sea atemporal porque la capacidad, las condiciones, los recursos de la persona, en todo, a nivel psicológico, a nivel emocional, a veces no son garantía en sí mismo y eso hace que la revelación sea sistemática, con base en la sensación que pueda tener de seguridad o de confianza que tiene quien participe en el proceso de revelación. Entonces puede ser progresivo, sistemático, depende de muchos factores, puede que hayan revelaciones desde el inicio hasta el final o puede que en alguna forma el proceso de victimización sea secuencial»[footnoteRef:26]. [26: Rec. 18:57 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] Valga señalar que aun cuando la menor evocó en juicio, al menos cuatro eventos en los que fue víctima de tocamientos libidinosos por parte de su padrastro, el Tribunal acertadamente limitó el análisis de la responsabilidad del acusado a los tres episodios que fueron imputados y acusados a CHICAIZA PAZ, esto es, los ocurridos en el primer piso de la vivienda familiar, cuando la menor veía televisión; en la terraza y cuando la víctima hacía tareas.

Es claro que la menor logró detallar cada uno de los tocamientos que su padrastro desplegó en su cuerpo, ubicándose en tiempo y espacio y mostrando una respuesta emotiva y de rechazo frente a lo ocurrido. Además, como lo señaló el ad quem, la versión otorgada por A.D.M.M. no fue insular y contó con la corroboración de su hermano J.S.M.M. quien expuso que un viernes estaba viendo televisión con su mamá en la cama, cuando ésta le pidió que verificara qué estaba haciendo su hermana A.D.M.M., por lo que se dirigió a la Sala y advirtió que FERNANDO AUGUSTO CHICAIZA PAZ estaba «manoseando» a la menor en las caderas y observó que su hermana se agachaba, además de escuchar los besos que aquél le daba a la niña. Narró igualmente que, en otra ocasión, observó cuando AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ le estaba tocando el pecho a su hermana y ésta le manipulaba el pene.

Informó el testigo que al observar los tocamientos que su padrastro le realizaba a A.D.M.M. le contó a su progenitora e incluso narró que en una oportunidad los dos observaron que el acusado «le estaba besando el estómago a mi hermana y tocándole los pechos y mi padrastro se bajó los pantalones y estaba tocándole el pene, mi hermana»[footnoteRef:27]. [27: Rec. 14.20 audio 12 agosto 2014- sesión 3] Ciertamente, encuentra la Sala que son coincidentes las descripciones efectuadas por los dos menores sobre los tocamientos efectuados por el acusado sobre A.D.M.M. y aun cuando J.S.M.M. da cuenta de otro episodio acaecido en el baño, que la víctima no relató, lo cierto es que como lo indicó el Tribunal, tal omisión no es suficiente para rebatir la credibilidad otorgada a la víctima, ni para negar la existencia de actos libidinosos desplegados por el acusado en el cuerpo de A.D.M.M., pues lo importante es la identificación y descripción que los menores y, en especial la víctima, hicieron de los tocamientos de carácter sexual que ésta vivenció, así como el señalamiento indubitable del responsable de ellos.

Valga resaltar que aun cuando Yenni Esperanza Moncayo, madre de A.D.M.M. no corroboró los señalamientos efectuados por J.S.M.M., sí mencionó que observó cómo su compañero sentimental, AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ, en un primer episodio le acariciaba la espalada a su hija y en otro le daba besos en el estómago, mientras le pasaba las manos por la espalda, razón por la cual le llamó la atención a su pareja.

Y agregó que a partir de los hechos objeto del proceso, su hija A.D.M.M. sufrió alteraciones en su ánimo y «cuando a ella se le toca el tema que ha escuchado estos días, ella se pone mal, se pone inquieta, triste, dice, mamá yo no quiero saber nada más»[footnoteRef:28]. Manifestaciones anímicas que evidentemente, advierte la Corte, concurren para soportar la credibilidad otorgada al testimonio rendido por A.D.M.M., pues una vivencia de tipo sexual causa una impresión negativa en quien lo padece, más cuando el abusador es una persona tan cercana, perteneciente al núcleo familiar. [28: Rec. 21.58 audiencia 13 agosto 2014- sesión 4] Sobre esta conclusión declararon en juicio el psicólogo Javier Almeida España del ICBF y el psiquíatra Fernando Alonso Jurado Rosero, quienes advirtieron en juicio que la respuesta emocional de A.D.M.M. correspondía a experiencias negativas de abuso sexual.

Javier Hernán Almeida, psicólogo adscrito al ICBF, señaló que a partir de los protocolos establecidos por la entidad a la que pertenece, practicó a A.D.M.M. una valoración psicológica cuyo objetivo era identificar niveles de afectación asociados a los hechos contenidos en la denuncia, identificando que: «Ante la evocación de los hechos y la descripción de las interacciones del proceso de victimización, donde se establecen las conductas o presuntas maniobras, pues hay una respuesta emocional constante con la descripción de los hechos, es decir, ella hace referencia a unas manifestaciones que le generan incomodidad y su descripción no verbal hace muestra de ese malestar que incluso limita su capacidad de descripción de los hechos, disminuye la frecuencia de las mismas, por la misma incapacidad que ella misma manifestaba»[footnoteRef:29]. [29: Rec. 16:39 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] En los mismos términos el psiquíatra Fernando Alonso Jurado Rosero explicó que al evaluar a A.D.M.M. resaltó que se mostraba afligida y se evidenciaba un trastorno depresivo asociado a la vivencia de connotación sexual.

Así las cosas, tal como lo estimó el ad quem, la impresión diagnóstica expuesta en juicio por el psicólogo y el psiquíatra que valoraron a A.D.M.M., conforme con los protocolos aceptados e implementados por el ICBF y el Instituto Nacional de Medicina Legal, evidencian la afectación emocional sufrida por la menor y reflejan objetivamente que realmente vivenció una experiencia traumática, lo cual concurre para otorgar credibilidad a su dicho y desestimar la impugnación que en tal sentido hace la defensa.

Valga señalar que los mismos especialistas, cuya pericia no fue atacada, resaltaron que el relato brindado por la menor no fue fantasioso ni desbordadante, sino que obedeció a la evocación de una experiencia realmente vivida y, de acuerdo con lo señalado por el psicólogo Almeida España, aun cuando A.D.M.M. presentaba un retraso mental leve en la cognición, ello no comprometía «la percepción de la sensación, experiencia o emoción» o que le impidiera diferenciar o «establecer con claridad qué le sucedió y de igual forma manifestar sus sentimientos»[footnoteRef:30]. [30: Rec. 25:30 audiencia 13 agosto 2014- sesión 7] Así las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal, la crítica racional de la declaración de A.D.M.M., valorada conjuntamente con la prueba practicada en juicio, evidencia que la menor fue víctima de tocamientos de naturaleza sexual por parte de su padrastro AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ y que los mismos tuvieron lugar en el año 2011 en el primer piso de la vivienda familiar, cuando la menor veía televisión; en la terraza y, en la sala cuando hacia tareas (eventos que fueron imputados y acusado); de suerte que al hacer un escrutinio de las pruebas practicadas en juicio, en ejercicio de su competencia para hacer efectiva la garantía de doble conformidad judicial, la Corte encuentra que la valoración de los elementos de persuasión por parte del Tribunal fue integral y con observancia de los postulados de la sana crítica, razón por la cual no casará el fallo impugnado.

Finalmente, corresponde a la Sala hacer un llamado a la Fiscalía General de la Nación, para que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, aplique en sus actuaciones el principio pro infans, se evite la repetida e innecesaria exposición de la víctima a procesos de revictimización segundaria e implemente los mecanismos a los que ha hecho alusión esta Sala en decisiones como la SP934-2020.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- No decretar la nulidad de la actuación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Segundo.- NO CASAR la sentencia recurrida, en virtud de la demanda de casación y confirmar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual revocó la absolución dictada a favor de AUGUSTO FERNANDO CHICAIZA PAZ por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, y en su lugar lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo; de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN -EXCUSA JUSTIFICADA- EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28