Segunda Instancia No.57793 Álvaro Arístides Ibáñez Trespalacios EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP3142-2020 Radicación 57793 Aprobado mediante Acta No. 170 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, contra la sentencia de 27 de enero de 2020, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta absolvió a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Las presentes diligencias se originan por compulsa de copias que realizara la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de octubre de 2009, al encontrar que el entonces Fiscal Veintiséis Seccional de Fundación (Magdalena), doctor ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, habría incurrido en el punible de prevaricato por acción, tras proferir el 26 de julio de 2006, decisión de preclusión en favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, investigado por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro del radicado 55475, pese a que dentro del expediente existían elementos de prueba suficientes acerca de la existencia de la conducta indagada y la responsabilidad del investigado en las mismas, amén de no haber recolectado aquellos que ratificaban tal situación. 2.

Procesales 2.1. A partir del ámbito de la situación puesta de presente, el 26 de marzo de 2010, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta inició investigación preliminar, disponiendo la práctica de algunas pruebas[footnoteRef:1]; luego, el 9 de diciembre de 2011, decretó la apertura formal de la instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS [footnoteRef:2], en su condición de Fiscal Veintiséis Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fundación (Magdalena), por el delito de prevaricato por acción, la que se materializó en sesiones del 21 de septiembre de 2012[footnoteRef:3] y 8 de abril de 2014[footnoteRef:4]. [1: C.O. 1, fs. 10-11.] [2: C.O. 2, fs. 53-55.] [3: C.O. 2, fs. 66-73.] [4: C.O. 2, fs. 95-101.] 2.2.

Mediante resolución del 12 de noviembre de 2014 se definió la situación jurídica de IBÁÑEZ TRESPALACIOS, imponiéndole medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la «obligación de presentarse ante la Fiscalía cuando se le requiera, la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social», como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal[footnoteRef:5]. [5: C.O. 2, fs.103-130.] 2.3.

Tras considerar perfeccionada la instrucción, el 26 de marzo de 2015 fue dispuesto el cierre[footnoteRef:6]; y el siguiente 14 de mayo, la misma Fiscalía Segunda Delegada, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, como presunto autor del delito de prevaricato por acción [footnoteRef:7]. [6: C.O. 2, fl. 161. ] [7: C.O. 2, fs. 172-191.] 2.4.

En firme la anterior decisión –12 de junio de 2015–[footnoteRef:8], la fase del juicio se adelantó por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta[footnoteRef:9], Corporación que el 27 de enero de 2020, absolvió a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS del cargo de prevaricato por acción por el que fue acusado[footnoteRef:10]. [8: Cfr. C.O. 2. fs. 198.] [9: El 30 de junio de 2015, se inició el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (fl. 3 C.O.3.); el 4 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria (C.O.3, fs. 65-78); finalmente, el 27 de julio de 2016, se realizó la audiencia pública de juzgamiento (C.O.3, fs. 102-104).] [10: C.O. 3, FS. 101-168.] 2.5.

Inconformes con la decisión, la Fiscalía Delegada y el Representante del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación.

3. LA DECISIÓN IMPUGNADA El fallo objeto de apelación determina los hechos, el decurso procesal y los alegatos de partes e intervinientes, para después hacer referencia al estudio dogmático del delito de prevaricato por acción, en remisión expresa a lo que sobre el particular ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte, luego señala las actuaciones adelantadas al interior del proceso adelantado contra Fredy Alberto Barrios Pacheco.

Posterior a ello, indicó el A quo que, constatada la calidad de servidor público del acusado – Fiscal 26 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fundación- para le época en que profirió la decisión que se tilda de prevaricadora, y la existencia material de la resolución de preclusión dictada al interior de la investigación penal radicada bajo el número 55.475, no había duda que, contrastadas las pruebas obrantes en el sumario con la menciona resolución, podía concluirse que se profirió una decisión contraria a la ley, pues la valoración allí realizada además de ser incompleta, fragmentaria, caprichosa, resultó incompatible a todas luces con los medios de convicción, pues una simple lectura del caudal probatorio dejaba entrever que de ninguna manera y bajo ningún argumento se podía predicar con grado de certeza y sin temor a desacierto la atipicidad del punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir que se estaba investigado.

Precisó que, si bien es cierto la Ley 600 de 2000, artículo 39, legitima a los Fiscales para declarar, bajo las causales descritas allí, la preclusión de la investigación, ésta facultad no puede tenerse como un ejercicio insensato de las funciones otorgadas por el legislador, por el contrario, impone una obligación que entraña el arduo ejercicio valorativo que se espera durante el desarrollo de tan transcendental labor, pues la autonomía e independencia de la tarea de administrar justicia no es óbice para apartarse de los preceptos legales.

Corolario de lo anterior, señaló que, ante la fugaz y precaria dirección de la investigación y la deficiente fundamentación probatoria de la decisión, si el procesado hubiese considerado el informe médico legal sexológico y la denuncia presentada por la madre del ofendido, habría arribado a una conclusión totalmente diversa a la que adoptó, que el delito imputado en su elemento objetivo se configuraba.

Sin embargo, consideró no suceder lo mismo con el elemento subjetivo del tipo, pues no se acreditó el actuar doloso por parte del procesado de querer consciente y voluntariamente transgredir el ordenamiento jurídico, por el contrario, fue su negligencia al momento de resolver lo que devino en la errada valoración probatoria, que entre otras cosas, se dio por causa de la excesiva carga laboral y la exigencia de resultados por parte del nivel central, así como por el conocimiento privado obtenido por medio de una conversación informal entablada con los familiares del menor ofendido y que le manifestaron que el procesado no había cometido el hecho.

Concluyó señalando, luego de transcribir algunos apartes de la indagatoria rendida por el procesado, que el proceder del encartado fue negligente (culposo), pues de su versión se extrae que profirió la preclusión basado fundamentalmente en su percepción de los hechos, confundiendo en consecuencia su conocimiento con la sana crítica o persuasión racional que debió obtener de un ejercicio valorativo concienzudo de las pruebas obrantes en el proceso.

En ese contexto, estimó que la conducta desplegada por ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS no es típica desde el punto de vista subjetivo, pues si bien existe discrepancia entre lo decidido por dicho funcionario al proferir la resolución de preclusión de 26 de julio de 2006 y lo que a juicio del Tribunal debió decidir, dicha disimilitud no trasciende de la órbita de la imprecisión, apresuramiento y falta de motivación acaecida luego de que el procesado prescindiera de su deber de efectuar una argumentación sustentada en los elementos cognitivos obrantes en la actuación en aquel momento, sin que ello en manera alguna pueda amoldarse en su voluntad de violentar el ordenamiento jurídico o en una actitud caprichosa en la que deba entenderse que su deseo es hacer primar su voluntad por encima de la ley.

Conforme lo anterior, al considerar que la decisión adoptada por IBÁÑEZ TRESPLACIOS no corresponde a un acto jurídico llevado a cabo de mala fe, transgresor de los principios de probidad, transparencia y moralidad exigido a los servidores públicos, sino negligente, desacertado, inmotivado y apresurado, debía proferirse sentencia de carácter absolutorio, como en efecto lo hizo.

LA IMPUGNACIÓN 1. La Fiscal 1º Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, mostró su inconformidad con el fallo, pues contrario a lo que allí se consideró, el aspecto subjetivo del tipo –dolo-, encuentra acreditación en el diligenciamiento, pues la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico, lo que no encontró reparo en la sentencia, es producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

No puede aducirse impericia o falta de conocimiento en este caso, como tampoco ignorancia y menos inexperiencia, puesto que el procesado es un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, lo que sin lugar a dudas le demandaba un conocimiento actualizado en materia penal. El dolo deviene precisamente de lo vertido por el propio acusado en la diligencia de ampliación de indagatoria, al admitir que no valoró adecuadamente los medios de prueba, por la presión de las directrices del nivel central, por lo que debían expedir las mismas como «si estuviéramos haciendo butifarra o chorizo »; conducta que sin lugar a dudas debe calificarse como irresponsable y descarada, puesto que los funcionarios judiciales tienen el deber de someterse únicamente a la ley.

Nada tiene que ver la carga laboral, agrega la impugnante, con la facultad legal de interpretar los hechos con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas en la actuación. El fiscal acusado sí conocía como debía proceder en el caso en estudio y se negó a hacerlo por pura voluntariedad. Refiere que escudar la probidad, trasparencia y moralidad exigido a los servidores públicos, en la carga laboral y las exigencias de nivel central para producir resultados, es abrir una compuerta a la que acudirían todos los servidores para burlar la justicia y afectar ostensiblemente el bien jurídico de la administración de justicia. Corolario de lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar, se condene a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS como autor responsable del delito de prevaricato por acción, pues es incomprensible que se justifique un comportamiento como el del aquí acusado bajo la excusa de una excesiva carga laboral. 2.

La Procuradora 360 Judicial II Penal refirió que el comportamiento del procesado sobrepasa la línea de la negligencia, por cuanto no es un simple acto de impericia, de ignorancia o inexperiencia de un funcionario público, sino que a la luz salta que se trata de una acción caprichosa y arbitraria dirigida a vulnerar los derechos de un menor.

Dentro del expediente están demostradas las calidades de servidor público del procesado, la cuales dan cuenta que no era neófito en asuntos de investigación o en el ejercicio del cargo, lo que permite acreditar sin duda, el conocimiento que le asistía el hecho de omitir e ignorar el análisis y valoración de las pruebas que hacían parte de la investigación. Consideró que, en el caso concreto, el dolo en el actuar del procesado es absolutamente claro, no solo por la forma como se realizó el proceso investigativo, la premura en la toma de la decisión, sino, además, en el hecho de ignorar de manera intencional elementos probatorios existentes que sin lugar a dudas permitían acreditar la autoría y responsabilidad de quien estaba siendo investigado en aquel proceso.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia para que, en su lugar, se condene a IBAÑEZ TRESPACIOS por el delito por el que fue acusado. NO RECURRENTES La defensa solicitó confirmar la sentencia, pues contrario a lo señalado por los recurrentes, la sentencia se ajusta a derecho, pues en manera alguna se demostró el querer ilegal del procesado de proferir una decisión contraria a derecho.

Refiere que por haber llegado a última hora al proceso las apelantes, tienen una información fragmentaria del mismo, y tal vez por tratarse de un menor, lanzan apreciaciones sin ningún tipo de sustento, como si la ecuación de la justicia fuera denuncia-resolución de acusación-sentencia condenatoria, cuando acreditado está que la denuncia interpuesta en aquel proceso ni siquiera tenía los fundamentos necesarios como para abrir una investigación. Finalmente, solicitó tener en cuenta sus alegatos de conclusión, a través de los cuales demostró, como bien lo señaló el Tribunal, que su defendido no cometió delito alguno, pues no se acreditó el actuar doloso por parte del procesado de querer consciente y voluntariamente transgredir el ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación impetrados por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Representante del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los los artículos 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en un proceso adelantado contra un fiscal Seccional, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales la recurrente ha exteriorizado discrepancia. 2. El delito de prevaricato por acción. Está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

La conducta así definida es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple – proferir -, que aparece acompañado de los elementos normativos «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley». Desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer.

A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto» [footnoteRef:11], de modo que [11: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] […] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 13 Dic. 2017, rad. 51173.] En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198. ] En recientes pronunciamientos, y particularmente en lo que atañe a la configuración del delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la Corte ha considerado necesario que, debe estar acreditado el dolo[footnoteRef:15], bien sea mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por cierto, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia. [15: CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132. ] Ahora, previo a adelantar un análisis concreto de las circunstancias fácticas y jurídicas propias del presente asunto, la Corte estima pertinente reiterar que una de las modalidades del prevaricato por acción puede consistir, precisamente, en la emisión de una decisión como resultado de una valoración probatoria amañada, es decir, una apreciación que desdice y contradice aquello que la evidencia objetivamente indica y acredita.

En tal sentido, de interés para los actuales fines, la jurisprudencia en la materia tiene establecido que: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”[footnoteRef:16].

(Destaca la Corte). [16: CSJ, Sentencia 23 de febrero de 2006, Rad: 23.901; 10 de abril de 2013, Rad: 39456.] 3. El caso concreto. 3.1. Como en este asunto no hay reparo a la calidad de servidor público que ostentaba ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS en la fecha en que ejecutó el comportamiento que se tacha de ilícito, ni tampoco que la resolución de preclusión dictada el 26 de julio de 2006 por dicho funcionario es manifiestamente contraria a la ley, la discusión se centrará en determinar si, como lo señalan los recurrentes, es clara la existencia del dolo en el proceder del acusado, al apartarse de los postulados de independencia y autonomía judicial tanto en la toma de la decisión como en la valoración probatoria, o por el contrario, como lo consideró el Tribunal, la conducta no es típica desde el punto de vista subjetivo, al haber actuado de manera negligente. 3.2.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron la resolución del 26 de julio de 2006, que constituye el objeto material de la conducta prevaricadora. Es así que con las pruebas legalmente incorporadas se establece: i) El 6 de mayo de 2006, el Comandante de la Estación de Policía El Reten (Magdalena) dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación a Fredy Alberto Barrios Pacheco, como quiera que Auris Estela Araujo Acosta lo sorprendió abusando sexualmente de su menor hijo J.J.M.A., de 12 años de edad, quien le manifestó además que le había hecho lo mismo en varias oportunidades[footnoteRef:17]. [17: Fl. 2.

Cdo. Anexo 1.] ii) Fecha en la que adicionalmente, Auris Estela Araujo Acosta, madre del menor J.J.M.A., denunció penalmente a Fredy Alberto Barrios Pacheco, pues halló a su hijo, quien sufre un retardo mental, con los calzoncillos y pantalones abajo de sus rodillas, y al lado a dicho sujeto en igual situación; que al increparlo por lo que estaba sucediendo la golpea en la cara, dirigiéndose hacia su residencia donde J.J.M.A. le informó que esta persona en varias oportunidades le había hecho lo mismo[footnoteRef:18]. [18: Fl. 4 ib.] iii) Obra el informe técnico médico legal sexológico practicado el 8 de mayo de 2006 al menor J.J.C.A., quien para la época de los hechos tenía 12 años, señalándose en la anamnesis que la madre del menor refirió que «el viernes 05-05-2006 a las 15:00 en un cultivo de palma encontró al niño con los pantalones abajo y un señor de nombre Fredy Barrios se alzaba los calzoncillos y la pantaloneta y con el pene erecto, posteriormente golpeó a la mamá al darse cuenta de lo sucedido.

Dice que no es la primera vez que hace esto con el menor», cuyos resultados realizado el examen genital fueron: «Presenta genitales masculinos normales. Tono anal moderadamente hipotónico, forma anal infundibular. Presenta fisuras: SI HAY. Con fisuras antiguas. En el meridiano de las 3.6 y 9 presenta desgarros. Con desgarros antiguos cicatrizados: No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento de examen.

CONCLUSIÓN. Paciente de 12 años, al momento del examen presenta genitales externos masculinos normales para su edad, ano hipotónico, con fisuras en el meridiano de las 3.6 y 9.»[footnoteRef:19] [19: Fl. 6. Cdo. Anexo. 1.] iv) En virtud de los precitados acontecimientos, el 8 de mayo de 2006, ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS, en su condición de Fiscal 26 Seccional de Fundación (Magdalena), profirió resolución de apertura instrucción en contra de Fredy Alberto Barrios Pacheco, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, ordenando la práctica de las siguientes diligencias[footnoteRef:20]: [20: Fl. 7 ib.] 1.

Enviar al menor J.J.M.A. a Medicina Legal a fin de que determine si ha sido abusado sexualmente, lo mismo que su estado mental, emocional y físico. 2. Vincular mediante indagatoria a FREDY ALBERTO BARRIOS PACHECO, para tal fin se procederá a fijar el día 10 de los corrientes a la hora de las nueve de la mañana para la diligencia. Oficiar al Comando de la Policía de esa ciudad a fin de que se sirvan trasladarlo a esta Fiscalía. 3.

Escuchar en declaración jurada a la madre del menor y a él mismo, fijar el día 10 de los corrientes a la hora de las ocho de la mañana la diligencia. 5. (sic) Informar al Bienestar Familiar y a las demás autoridades respectivas del inicio de esta investigación. 6. Practicar las demás diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de este caso. v) A folios 8 a 10 del cuaderno anexo 1, obra la diligencia de indagatoria rendida por Fredy Alberto Barrios Pacheco y presidida por el Fiscal 26 Seccional de Fundación doctor ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS, dónde a preguntas como si conocía a la denunciante y a su menor hijo J.J.M.A. contestó «conozco a Auris desde hace como 10 años, la veo cuando voy a hacer mandados y la saludo a veces, a J.J.M.A. lo conozco desde hace algunos años, con ese pelao yo no he jugado… no hablo ni juego con él».

Al ser cuestionado sobre la última vez que vio a J.J.M.A. respondió: « El sábado, yo me iba a bañar en la acequia, yo estaba encuero, me puse la pantaloneta, me salí para afuera a acusarlo, o sea lo eche, y cuando venía el pelaito otra vez en el mismo puesto, lo que pasa es que la mamá me acusa es que yo le iba a hacer algo a él, pero yo no le iba a hacer nada, entonces la mamá salió con una gritería y cogió un palo para darme a mí, con un palo grueso, ese día estaba serenando, llegue un poco mojao, me acosté y ahí llegó la policía y me capturó, pero yo a ese pelaito no le iba a hacer nada, yo soy incapaz de hacerle a un niño eso.»; luego, al preguntarle sobre si conocía acerca del estado mental del menor, dijo «si, sé que era retardado».

Seguidamente, se le interrogó sobre si había tenido problemas con la familia de la víctima, señalando: «si señor, ella comenzó primero a gritar ese mismo día no me dejó hablar, yo le iba a explicar eso, que yo al niño no le iba a hacer nada, antes de eso yo no había tenido problemas con ella, es primera vez.». Posteriormente, a la pregunta que de acuerdo a la denuncia interpuesta en su contra, y al dictamen médico legal «se concluye que usted estaba abusando del menor, que muy bien sabe que éste es una persona débil e inexperta, es decir, usted se aprovechó de estas circunstancias y el dictamen dice que en el ano del menor tiene fisuras antiguas y en el meridiano de las 3.6 y 9, presenta desgarros», que tenía que decir, contestó: «Vuelvo y repito es mucha mentira, el doctor y la señora están inventando cuentos, ellos me están es castigando, eso es mucha mentira.».

Finalmente, ante los cargos imputados de ser presunto autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, Barrios Pacheco se declaró inocente, no sin antes indicar que había escuchado que quien abusaba del menor era su mismo hermano. vi) Mediante auto de sustanciación del 28 de mayo de 2006, el Fiscal 26 Seccional dejó en libertad a Fredy Alberto Barrios Pacheco, bajo el siguiente argumento: «tiene dificultades para comunicarse y está al parecer fuera de la realidad presente, no obstante, se defendió de los cargos que se le imputan»[footnoteRef:21]. [21: Fl. 11 Cdo.

Anexo. 1.] vii) Luego de esta diligencia y sin efectuar alguna labor investigativa adicional, el 26 de julio de 2006, el Fiscal IBÁÑEZ TRESPALACIOS profirió resolución de preclusión de la instrucción a favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, al estimar que la conducta era atípica. Por ser de especial relevancia, se transcriben las consideraciones de la decisión, no sin antes advertir que previamente tan solo hizo referencia a los hechos que fundamentó en la denuncia y dictamen medicó legal practicado al menor y a las resoluciones adoptadas –apertura y libertad-.

CONSIDERACIONES DE LA FISCALÍA VEINTISÉIS El fiscal al calificar el mérito de sumario puede optar por dos tipos de decisión: Profiriendo resolución de acusación o preclusión de la instrucción, teniendo en cuenta los requisitos que para tal fin prescribe la ley, basándose en los hechos y elemento probatorios recaudados durante el ciclo instructivo.

El punible objeto de esta investigación se encuentra tipificado en el artículo 210 del Código Penal. Observamos dentro del instructivo que el hoy procesado FREDY ALBERTO BARRIOS PACHECO, manifiesta en su indagatoria que no cometió delito alguno, debido a que el acceso carnal se ha de realizar en situación de abuso o aprovechamiento de las circunstancias descritas en el tipo, y por consiguiente el sindicado en su injurada dijo las formas y motivos que lo llevaron a decirle a J.J. que se retirará del sitio o lugar donde el procedería a bañarse.

Esta Agencia Fiscal procede en consecuencia a dar aplicabilidad al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza: […]. Al contarse con los presupuestos del artículo 39 ibídem, se procede a la calificación de la presente instructiva a favor del sindicado, porque los hechos puestos en conocimiento de esta Unidad Seccional de Fiscalías, es atípico desde el punto de vista de la conducta penal relacionada.

Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición y de apelación. viii) No está demás precisar, que analizados tales elementos de prueba, el Tribunal encontró acreditado el elemento objetivo del delito por el que fue acusado IBÁÑEZ TRESPALACIOS, esto es, que profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, como quiera que se sustrajo de los preceptos legales establecidos para la preclusión, respondiendo a una motivación fragmentaria, incompatible a todas luces con los medios de prueba, desconociendo la realidad procesal y dejando al azar la acreditación de la causal invocada, en tanto que, una simple lectura del caudal probatorio dejaba entrever que de ninguna manera y bajo ningún argumento se podía predicar con grado de certeza y sin temor a desacierto la atipicidad de la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. 3.3.

Ahora bien, la finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los medios de convicción es reconstruir la historia del acontecimiento y establecer si hay lugar a consecuencias jurídicas.

De allí que el funcionario judicial ha de adoptar las decisiones con fundamento en las pruebas allegadas. En tal sentido, la Ley 600 de 2000 establece en el artículo 232 que: «toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regula y oportunamente allegadas a la actuación», y el canon 237 reza: «Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales.».

En consecuencia, las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a la calificación y asignación del mérito probatorio. Por otra parte, dígase que la preclusión de la actuación encuentra sustento en el artículo 39 de la Ley 600 de 20004, el cual, en lo pertinente, dispone lo siguiente: En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluída la investigación penal mediante providencia interlocutoria.

Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.

Así las cosas, tratándose de la preclusión de la investigación es imprescindible que tal determinación venga acompañada de los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, en el entendido de que el servidor judicial, dentro de los límites que le impone la ley y teniendo en cuenta que en nuestro país no opera, en principio, la tarifa probatoria, goza de autonomía para decidir si los elementos de que dispone le permiten llegar a una cierta determinación, en este caso, con certeza a la preclusión de la investigación porque “ los hechos puestos en conocimiento de esta Unidad Seccional de Fiscalías, es atípico desde el punto de vista de la conducta penal relacionada”. 3.4.

Frente a los lineamientos precedentes, esta Colegiatura anticipa su determinación de revocar la providencia apelada, pues como bien lo señalaron los recurrentes, el tipo subjetivo emerge del hecho que ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS dominaba el conocimiento de la situación fáctica probada y, pese a tener la capacidad y el deber jurídico de resolver el asunto de manera opuesta a como lo hizo, decidió dolosamente beneficiar al incriminado de aquel proceso con el archivo de las diligencias. 3.5.

El funcionario implicado obedece a un experimentado servidor judicial, sobretodo en el área penal[footnoteRef:22], sabía que para precluir la investigación por atipicidad de la conducta debía contar con elementos suasorios que indefectiblemente dieran cuenta de ese fenómeno del derecho penal. En caso contrario simplemente debía reconocer que su labor investigativa, no podía quedar ahí y, por lo tanto, darse a la tarea de aumentar el número de pruebas, como incluso lo había decretado al momento de aperturar la investigación, para que, una vez agotados los esfuerzos -ciertos y acreditables, no supuestos ni aparentes-, frente a dicho cometido y, siempre que el ciclo investigativo estuviera cumplido, pudiera acudir a la norma de indiscutida prevalencia que aplicó. [22: Las diligencias informan –fl. 23 y ss C.O. 1-, que en 1992 se posesionó como Fiscal seccional, fecha desde la cual se ha mantenido en dicho cargo ] La formación jurídica del acusado y su experiencia como funcionario judicial en la especialidad penal, obstaculizan entender que en el caso concreto, por el estado en que se encontraba la investigación y contenido probatorio, la preclusión se avenía solo si concurrían las premisas del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en donde no había espacio para proferir esa decisión sin prueba fundante de certeza acerca de la causal de preclusión aplicada, que en este caso fue la de la atipicidad.

Es que de la fundamentación jurídica de su decisión se colige que tenía dominio sobre la dogmática para aplicar la preclusión, sabía cuáles eran las exigencias para proceder a ello, conocía la norma aplicable y el estándar probatorio que debía ser observado, de ahí que hubiese señalado al inició de su decisión que la providencia a proferir se adoptaba « basándose en los hechos y elemento(s) probatorios recaudados durante el ciclo instructivo »; no obstante, se apartó de dichos preceptos.

A un dislate en un punto de derecho puede subyacer la impericia o la ignorancia, aun tratándose de un funcionario experimentado; pero que éste haya desconocido concurrentemente mandatos legales claros, unívocos y consolidados en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, para conceder una preclusión a todas luces improcedente, es algo que apunta a acreditar un comportamiento que no es producto de un error, sino que se orientó a lograr ese resultado con plena conciencia de su ilicitud.

Esa inferencia se consolida en mayor medida al constatarse que IBÁÑEZ TRESPALACIOS, al abordar los puntos de derecho y probatorios que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, se abstuvo de realizar una consideración y análisis de contraria mismos y se limitó a presentar aseveraciones escuetas, desprovistas de sustento y desarrollo argumentativo, contraviniendo lo evidenciado en el proceso.

Basta revisar la decisión del 26 de julio de 2006 para advertir que no contiene ningún análisis de las pruebas aducidas al proceso, es más, ni siquiera las menciona; por el contrario, se limitó a sostener axiomáticamente que no se cometió delito alguno, sin explicar las razones por las cuales las pruebas obrantes ya no indicaban la responsabilidad del sindicado por lo menos en grado de probabilidad (art. 397 C.P.P./2000), como lo había afirmado al indagar al procesado con cuestionamientos e interrogatorios que ponen de presente que era conocedor del contenido probatorio allegado al expediente.

A más de lo anterior, nada dijo IBÁÑEZ TRESPALACIOS sobre las razones por las cuales le mereció credibilidad el dicho del incriminado Fredy Alberto Barrios Pacheco, ni ofreció explicaciones para avalar o desestimar la versión de la denunciante Auris Estela Acosta, o lo consignado y concluido en el dictamen médico legal sexológico; el funcionario con ese proceder vulneró la obligación que le asistía de valorar conjuntamente la prueba obrante en las diligencias, que por demás, no estaba revestida de una complejidad cualitativa ni cuantitativa relevante.

Recordemos las escasas argumentaciones del Fiscal investigado para precluir la investigación por atipicidad de la conducta: Observamos dentro del instructivo que el hoy procesado FREDY ALBERTO BARRIOS PACHECO, manifiesta en su indagatoria que no cometió delito alguno, debido a que el acceso carnal se ha de realizar en situación de abuso o aprovechamiento de las circunstancias descritas en el tipo, y por consiguiente el sindicado en su injurada dijo las formas y motivos que lo llevaron a decirle a J.J. que se retirará del sitio o lugar donde el procedería a bañarse.

Las susodichas conclusiones del Fiscal 26 Seccional juzgado en este proceso, contra toda evidencia, antepone su personal y subjetiva convicción, frente a lo demostrado, pues, precluyó la investigación por atipicidad al otorgarle credibilidad a las afirmaciones hechas en la indagatoria por BARRIOS PACHECO, quien adujo que solamente le había pedido al menor que se retirara del lugar porque iba a bañarse, cuando lo de mostrado era: i) Que el 6 de mayo de 2006, Fredy Alberto Barrios Pacheco, sin mediar justificación atendible, fue encontrado en a solas con el menor J.J.M.A., de 12 años de edad, ambos fueron sorprendidos desnudos de la cintura hacia abajo, por Auris Estela Araujo Acosta, condiciones ineludiblemente indicativas de un abuso sexual, dados los demás elementos de juicio a los que se hace referencia seguidamente.

No obstante, lo señalado, el procesado opto por ignorar la información de una testigo presencial ( Auris Estela Araujo Acosta ), sobre la que no recaía tacha de credibilidad y quien conforme a las reglas de la sana crítica reunía las condiciones para fundar decisiones opuestas a la de precluir la investigación por atipicidad de la conducta atribuida a ALBERTO BARRIOS PACHECO.

La decisión que de manera consciente y voluntaria, con conocimiento de causa profirió el acusado señalando que la conducta era atípica, no solamente es manifiestamente contraria a los demostrado en el proceso, es caprichosamente interesada en beneficiar con la preclusión a una persona respecto de la que había mérito para judicializarlo penalmente, pues ninguna duda existía acerca de que el menor J.J.M.A. sufre un retardo mental y estaba con los calzoncillos y pantalones abajo de sus rodillas y a su lado se encontraba Fredy Alberto Barrios Pacheco en las mismas condiciones.

Esa no es la conducta de una persona que le pide a otra que se retire porque se va a bañar, menos a un menor de 12 años, el argumento amañado del sindicado era notorio y a pesar de ello se eligió para prelucir la instrucción. La fidelidad y objetividad de lo relatado por AURIS ESTELA ARAUJO era incuestionable, no dejó trascurrir el tiempo para poner en conocimiento de la autoridad lo que había visto, inmediatamente los observó procedió y así fue como se capturó al indiciado y se puso a disposición de la autoridad competente.

Estos juicios lógicos no requerían de experiencia o juicios adicionales o especializados en un administrador de justicia que fungía como fiscal desde 1992. Ninguna importancia le mereció al funcionario que el investigado agrediera con un golpe en la cara a la madre del menor, conducta que se advertía tenía relación directa con el delito sexual que estaba denunciado AURIS ESTELA.

Este supuesto deviene en una razón de más para fundar el favorecimiento que se le atribuye al fiscal con la preclusión proferida a favor del investigado, pues era suficiente para inferir el interés del indiciado en mentir y no fincar en su injurada las decisiones judiciales que debían proferirse en ese asunto. ii) La víctima le expresó a su progenitora que el procesado había abusado de él en varias oportunidades[footnoteRef:23], con lo que se daba cuenta de un concurso de delitos sexuales cometidos en diferentes lugares y fechas, lo que ignoró a propósito el fiscal y prefirió tomar la decisión de preclusión a pesar de obrar esa in formación en el expediente, que contrastada con la afirmación del procesado en la indagatoria permitía desestimar su versión para fincar la determinación en lo manifestado por la madre el menor. [23: Fl. 2.

Cdo. Anexo 1.] iii) El informe de medicina legal sexológico practicado el 8 de mayo de 2006 al menor J.J.C.A., corroboraba como veraz la información que aquél había sido víctima de trato sexual abusivo, como lo refería la madre, pues el perito halló vestigios antiguos que daban cuenta de ello, tales como tono anal moderado hipotónico, fisuras y desgarros a las 3, 6 y 9.

Sin embargo, elige la versión del sindicado que negaba que su comportamiento tuviera relación con esas huellas del delito, no obstante que fue sorprendido por la denunciante en estado de desnudez con su hijo. Pero para que ninguna duda quede, que la indagatoria no era creíble, que el sindicado mentía, que lo de mostrado en el proceso era un proceder típico, contrario a derecho y culpable del procesado de atentados contra la libertad y el pudor sexual del menor J.J.C.A.,, debe señalarse que la progenitora de la víctima observó en un cultivo de palma al niño y a Fredy Barrios en las condiciones señaladas anteriormente, pero con el ítem que a éste último lo observó “con el pene erecto”, tal cual lo registra la anamnesis.

Esta es una evidencia indiciaria con la que se pone de presente que la conducta de ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS no podía quedar impune como lo decidió conscientemente el incriminado con la preclusión que profirió en favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco. iv. El 8 de mayo de 2006, con base en la prueba que se ha venido refiriendo, ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS, en su condición de Fiscal 26 Seccional de Fundación (Magdalena), profirió resolución de apertura instrucción en contra de Fredy Alberto Barrios Pacheco, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, ordenando, entre otras pruebas, oír al menor y las demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y, luego, con base en una indagatoria sin soporte probatorio en la actuación, decide, sin actividad adicional, el 26 de julio de 2006, proferir resolución de preclusión de instrucción a favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, al estimar que la conducta era atípica, cuando se demandaba investigación para definir autoría y responsabilidad, además de estar desvirtuada la certeza sobre la atipicidad decretada.

Este era un asunto en el que lo mandado legalmente era perfección el sumario, cerrar la investigación y calificarlo, dando oportunidad a los sujetos procesales que se pronunciaran sobre los problemas jurídicos a resolver. Esa forma asombrosa de aplicar la ley, a lo cual se suma la puesta en libertad del sindicado Barrios Pacheco, apenas lo indagó y la omisión de decidirle la situación jurídica[footnoteRef:24], constituyen claras muestras, que el doctor IBÁÑEZ TRESPALACIOS resolvió directamente infringir el ordenamiento jurídico, encontrándose en condiciones de proceder de conformidad con él. [24: El artículo 357 de la Ley 600 de 2000, textualmente señala que la medida de aseguramiento procede cuando el delito tenga pena privativa de la libertad mayor cuando el delito tenga pena privativa de la libertad mayor a 4 años o se trata de delitos como el investigado, acceso carnal con incapaz de resistir.] En efecto, un simple examen de las pruebas hasta ese momento allegadas a la actuación permitía acreditar la existencia de la conducta punible investigada y en grado de probabilidad la actuación responsable del sindicado, pues se encontraban acreditados por lo menos los siguientes supuestos fácticos: i. Que J.J.M.A. fue accedido carnalmente vía anal, así lo corroboraba el examen médico legal practicado; ii.

Que se trataba de un niño de 12 años de edad con un retardo mental; iii. Que Barrios Pacheco fue sorprendido con los calzoncillos y pantaloneta abajo, y a su lado el ofendido en igual situación, esto es con los pantalones abajo; iv. Que J.J.M.A., señaló que el abuso se había presentado en varias oportunidades; y v. el procesado reconoció ser sorprendido con el ofendido, que incluso la madre de éste trató de agredirlo, sin que siquiera lo hubiese dejado explicar lo que sucedía. Lo anterior no fue suficiente para que el fiscal IBÁÑEZ TRESPALACIOS, al menos, hubiera estructurado una prueba indiciaria sobre la presunta responsabilidad del investigado, por el contrario, procedió a desechar todos esos elementos apoyándose en el lánguido argumento defensivo dado por el procesado, quien aseguró que en lugar de atentar contra la integridad sexual del menor ofendido le pidió que se alejara del sitio donde se encontraban, sin que éste lo hubiese hecho.

Visto lo anterior, se evidencia la conducta caprichosa que le asistía al aquí procesado de imponer su particular punto de vista por encima de las evidencias que lo contradecían al interior del trámite que surtía, aspecto que sin lugar a dudas torna su comportamiento en un acto arbitrario. Recordemos que cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad ilícita, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material. 3.6.

De otra parte, no sería jurídicamente aceptable la conclusión del Tribunal relativa a que el comportamiento del procesado fue negligente, al proferir la preclusión basado en el conocimiento personal que tenía de los hechos[footnoteRef:25], pues sería tanto como aceptar que la percepción que de los hechos tiene el juez se asimila a la actividad lógico mental a través del cual se llega al conocimiento a partir de las pruebas acopiadas en el proceso. [25: En la diligencia de indagatoria IBÁÑEZ TRESPALACIOS indicó que la percepción que tenía de los hechos, era que el procesado en aquella investigación no era responsable del abuso, como quiera que los familiares de la víctima así se lo informaron.] La formación jurídica del acusado y su experiencia como funcionario judicial en la especialidad penal, le permitían sin lugar a equívocos establecer, pues así incluso lo señaló en la resolución del 26 de julio de 2006, que toda providencia debe fundarse en pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación; no obstante, caprichosamente decidió apartarse de las mismas.

Exótico sería, por decir lo menos, además de contrapuesto al principio de razón suficiente que rige el razonamiento judicial, admitir como sustento de una providencia las explicaciones que su autor brinde a posteriori en una diligencia de descargos, en la que, ahora sí prevalido de los argumentos que no expresó en la decisión irregular, se enfrenta al cuestionamiento de su responsabilidad por la posible ilegalidad de dicha determinación. Ello en la medida que al interior del proceso penal que dio lugar a la emisión de la mencionada decisión no existe evidencia que revele que el fiscal acusado tuvo contacto con la denunciante o con los familiares de ésta, para que de alguna manera informara que éstos le manifestaron que Fredy Alberto Barrios Pacheco no había cometido delito alguno. Aún, si en gracia de discusión se aceptara que en efecto el fiscal tuvo contacto con los familiares del ofendido, lo que demandaba la situación era un actuar prudente y sosegado, que bien merecía, tal cual incluso lo había ordenado desde el inicio de la instrucción y con miras a llenar los vacíos legales que hubiera podido tener, a diferir la resolución del asunto hasta tanto escuchara en declaración a la denunciante y sus dudas fueran resueltas, si es que en realidad las tenía[footnoteRef:26].

Dicho de otra manera, la naturaleza e importancia de los derechos en juego, al tamiz de un test de proporcionalidad, no eran de tal entidad como para impedir estudiar el asunto de una forma más reposada. [26: La afirmación de la denunciante Araujo Acosta de haber sido una ligereza de parte suya haber denunciado al ciudadano Barrios Pacheco, se presentó hasta el mes de febrero del año 2011, es decir, cinco años después de proferida la resolución de preclusión. Cfr. Fl. 76 C.O. 2. ] No buscaba el incriminado, entonces, proferir una decisión ajustada a derecho, sino privilegiar bajo cualquier pretexto su arbitrio, para lo cual se abstuvo, sin ninguna justificación, de llevar a cabo el acto de investigación ordenado por el mismo, el cual habría afianzado en mayor medida la convicción en punto a la necesidad de continuar con la investigación. No es viable suponer en consecuencia que el comportamiento prevaricador reprochado, fue producto de una deficiente información y equivocada comprensión de los supuestos facticos sometidos a conocimiento del acusado; por el contrario, como ha quedado visto, bien pudo ser corregido con una simple revisión de las pruebas obrantes en el proceso, lo que desechó, producto de su carácter facilista e irresponsable en el escenario judicial, reprochable desde el punto de vista del decoro que deben caracterizar todas las actuaciones de quien está investido de la calidad de Fiscal y censurable desde el ámbito penal.

La función de cualquier funcionario judicial, comporta el análisis conjunto de los hechos y de la normatividad constitucional y legal relacionada con el asunto sometido a su consideración, en ese sentido, no puede limitar su quehacer a reproducir decisiones grabadas en los computadores, pues ello desnaturalizaría la labor constitucional encomendada, como en efecto sucedió en este caso, pues véase como el fiscal en su indagatoria señaló: « no tuve la oportunidad de analizar con detenimiento pormenorizado el expediente, precisamente porque todas y cada una de estas resoluciones estaban grabadas en el computador y la expedición de las mismas en esa oportunidad se hacía con el respeto al distinguido fiscal delegado ante el Tribunal aquí presente, como si estuviéramos haciendo butifarra o chorizo » Todas esas circunstancias, articuladas en un solo tejido, apuntan con solidez a una misma hipótesis, a saber, que el acusado conocía sobre el carácter ilegal de su determinación, pero pese a ello dirigió su voluntad a proferirla. 3.7.

Ahora, no desconoce la Sala la realidad judicial que se vive en algunos despachos donde la carga laboral supera cualquier posibilidad de respetar cabalmente los términos; sin embargo, ello es óbice para que servidores judiciales, como el aquí procesado, se aparte de manera abrupta del ordenamiento jurídico. Una excesiva carga laboral, que además debe estar probada y establecida, tan solo permitiría exonerar al juez de su obligación de dictar oportunamente las providencias a su cargo, pero en manera alguna, puede ser causa justificable para sustraerse de los preceptos legales establecidos para la figura de la preclusión, mucho menos para que responda con una motivación fragmentaria e incompatible a todas luces con los medios de convicción. La exigencia pretermitida por el funcionario no se explica, entonces, en la ignorancia[footnoteRef:27] o en la negligencia. [27: No se percibe un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado y, por tanto, sólo se puede deducir de su actuar una voluntad consciente en derivar una consecuencia no prevista por la ley.] Aunado a lo anterior, no es tan cierta esa excesiva carga laboral que tenía el aquí acusado en su despacho y que no le permitió analizar con « detenimiento pormenorizado el expediente», pues véase como su argumento de que incluso tenía a su disposición los procesos de la Fiscalía Veintisiete Seccional de Fundación, no es tan verídica, pues basta revisar la Resolución No. 100 expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta, para concluir que si bien se le asignaron los expedientes de dicha Fiscalía, ello se presentó a partir del 25 de julio de 2006; es decir, un día antes de la suscripción de la resolución manifiestamente contraria a la ley, por tanto, para la fecha de expedición de ésta ni siquiera tenía a su cargo tal carga laboral.

De otra parte, no se entiende como se excusa el comportamiento del acusado por las presiones ejercidas por el nivel central, cuando los fiscales son autónomos e independientes, donde ni siquiera el Fiscal General de la Nación puede intervenir en el desarrollo especifico de las investigaciones. La Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, ha precisado al respeto: […] en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación puede trazar políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas.

Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. […].

En ese contexto, no podría entonces decirse que el procesado faltó al deber objetivo de cuidado y/o a la diligencia debida, cuando es claro que ni siquiera las políticas de la Fiscalía, pueden intervenir en la forma en que debe interpretarse y aplicarse la ley a las situaciones particulares de los procesos que tienen a su disposición. 3.7.

Todas las anteriores circunstancias, apreciadas en conjunto, de manera racional y mesurada, llevan a la Sala a concluir que el enjuiciado sabía y conocía que al emitir, sin un verdadero sustento jurídico y probatorio, la preclusión de la investigación a favor de Fredy Alberto Barrios Pacheco, adecuó su proceder a la hipótesis delictiva endilgada en la acusación, y pese a ello consciente y voluntariamente obró como lo hizo, desviándose del camino de la legalidad, no obstante estar en condiciones normativas y personales de hacerlo conforme a derecho. 3.8.

En conclusión, el dolo del procesado se encuentra acentuado por el capricho y la sinrazón prevalente en su accionar, pues en su propósito de liberar a un ciudadano capturado y quien eventualmente podía ser afectado con una medida de aseguramiento, pasó por encima los preceptos jurídicos tan básicos en un Estado Social de Derecho como aquéllos que obligan a la motivación de las decisiones de cualquier autoridad pública, siendo este el presupuesto mínimo de la legitimidad de sus actuaciones frente a los particulares, dado que garantiza la publicidad y debida controversia.

En estas condiciones, como bien lo señalaron los recurrentes, se verifica el contenido subjetivo del comportamiento atribuido al enjuiciado, esto es, que de manera dolosa emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley. 3.9. Así las cosas, al ser la conducta endilgada al procesado no solo típica desde su aspecto objetivo sino subjetivo, continuara la Sala analizando los demás presupuestos establecidos en el artículo 9º del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal. 4.

De la antijuricidad y culpabilidad La antijuridicidad de la conducta también emerge clara, pues se lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado de la administración pública, al afectarse principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad con la que corresponde actuar a los servidores judiciales en quienes la Fiscalía General de la Nación y la sociedad fincan su confianza bajo la perspectiva de que las decisiones judiciales se hallan libres de intereses externos y sujetas a los lineamientos legales y probatorios.

Además, en el comportamiento del procesado no se evidencian los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una causal de justificación, que tenga la capacidad de enervar tanto el desvalor de la acción como de resultado que previamente se han advertido. Corroborada la existencia del injusto en la conducta contra la administración pública, materializada por el procesado, corresponde a la Corte finalmente emprender el estudio de la culpabilidad, la que está compuesta por tres elementos a saber: imputabilidad o capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.

En este orden, en lo tocante a la imputabilidad, encontramos que ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS no padecía trastorno metal que no le permitiera comprender la ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa comprensión; por obvias razones tampoco es posible predicar que estamos frente a inimputable por diversidad socio cultural y menos aún que se trate de inmaduro psicológico, razón por la cual no se realizaran mayores análisis a dichos elementos.

En lo que respecta al conocimiento de la antijuridicidad, debe señalarse, que usualmente los bienes jurídicos tutelados penalmente, son aquellos tan básicos y necesarios para la convivencia armónica de la sociedad, cuya vulneración requiere de una intervención inmediata del Estado, ya que de no hacerlo se corre el riesgo de que se perpetúen situaciones que hagan imposible la vida en comunidad.

En ese sentido, se sabe que los servidores del Estado, por tal condición están llamados no solo a proteger los derechos de los ciudadanos sino de la administración pública, por tanto, es palmario que cuando un funcionario, haciendo uso de sus atribuciones constitucionales y legales vulnera bienes jurídicos como el aquí juzgado, está contrariando abiertamente el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, en el evento sub examine no cabe duda que el procesado conocía que su comportamiento era antijurídico, o al menos tenían todas las posibilidades para actualizar su conocimiento, con lo que se satisface la exigencia dogmática habida cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad que se exige es potencial y no actual. Finalmente y en lo relacionado con la exigibilidad de otro comportamiento, como elemento final del juicio de culpabilidad, encuentra la Corte que el acusado, en efecto tenía la posibilidad de comportarse conforme a derecho, pues tratándose de un profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el ordenamiento jurídico y acorde a lo que señalaban los elementos de prueba, al no hacerlo su conducta a la luz del ordenamiento penal resulta claramente reprochable y digna de la imposición de una pena.

En suma, la conducta penalmente desaprobada del inculpado se encuentra plenamente demostrada, de manera que se hallan cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS como autor del delito de prevaricato por acción, co nforme a los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, dado que en su condición de Fiscal Veintidós Seccional de Soledad (Atlántico), al precluir la investigación que se adelantaba contra Fredy Alberto Barrios Pacheco, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, de manera dolosa emitió una decisión manifiestamente contraria a los postulados del artículo 39 ibídem. 5.

Conclusión Conforme los anteriores planteamientos, la Sala otorga la razón a los sujetos procesales apelantes que postularon la revocatoria de la sentencia absolutoria porque la misma no consulta el acervo probatorio allegado respecto del delito de prevaricato por acción, del cual se obtuvo no solo ese conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad, sino de la responsabilidad de ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS.

En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia absolutoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de enero de 2020, para en su lugar condenar a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS como autor del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, al concurrir los presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, y satisfacerse todos y cada uno de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad señalados por el artículo 9 del Código Penal.

En ese orden, procederá la Sala a realizar la dosificación punitiva. 6. Dosificación punitiva. Tenemos que la pena de prisión por la conducta punible de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, es de 36 a 96 meses de prisión, la sanción pecuniaria de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a 96 meses.

Determinados los límites dentro de los cuales habrá de individualizarse la pena, se procederá a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, tal y como lo dispone el artículo 61 de la codificación penal; resultando que el cuarto mínimo de la pena oscila entre 36 y 51 meses; los cuartos medios entre 51 meses 1 día y 81 meses y cuarto máximo entre 81 meses 1 día y 96 meses de prisión. Tratándose de la multa el primer cuarto oscila entre 50 y 87.5 salarios, los medios entre 87.6 y 162.5 salarios y el máximo cuarto de 162.6 y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el cuarto mínimo oscila entre 60 y 78 meses, los cuartos medios de 78 meses 1 día a 87 meses el máximo de 87 meses 1 día a 96 meses. Como en la acusación no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal y concurre a favor del enjuiciado IBÁÑEZ TRESPALACIOS la de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 ibídem, derivada de la ausencia de antecedentes, la Sala, atendiendo los presupuestos del inciso 2º del canon 61 ibídem[footnoteRef:28], se moverá para efectos de concretar la pena, en el cuarto mínimo, esto es, entre 36 y 51 meses de prisión, multa de 50 a 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de 60 a 69 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [28: “ARTICULO 61.

FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva ”] Atendiendo los criterios del artículo 61 ibídem inciso 3º, no puede dejarse de lado la significativa gravedad de la conducta puesto que al procesado se le había confiado la función de administrar justicia en un caso de grandes repercusiones, en tanto, se estaba investigando una conducta punible que atentó contra derechos de una persona de especial protección, no solo por su condición de menor de edad, sino por cuanto su capacidad mental estaba disminuida, no obstante, pretendió pasarlo inadvertido al disponer el archivo de las diligencias.

La agitación social y el acentuado cuestionamiento al prestigio de la justicia con conductas como la actualizada por el procesado socavan la legitimidad del orden jurídico y el equilibrio por el que debe propender la función judicial. Es de apreciar, igualmente, que la preclusión de una persona investigada por delitos sumamente graves, acentuaba de esa forma la impunidad y reflejaba la intensidad dolosa de la conducta, la que valga recordar, cesó ante la decisión correctora de segunda instancia. De otra parte, el dolo del condenado se encuentra acentuado por el capricho y la sinrazón prevalente en su accionar, pues desconoció de preceptos jurídicos tan básicos en un Estado Social de Derecho como aquéllos que obligan a la motivación de las decisiones de cualquier autoridad pública.

Ante este panorama, se impondrá a ÁLVARO ARISTÍDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS las penas principales de 39 meses de prisión, multa en el equivalente a 57 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 62 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo que se compagina con la conculcación que sufrió el bien jurídico tutelado y el menoscabo a la imagen pública que permite transmitir a la sociedad confianza en sus instituciones. 7.

De los mecanismos sustitutivos de la pena. 7.1 De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Acorde con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004 –normas vigentes para la época de los hechos–, la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá por un período de dos a cinco años, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 3. El pago total de la multa. En cuanto al elemento objetivo, es indiscutible que no se satisface en razón a que la pena de prisión impuesta es de 39 meses de prisión, por lo que resulta inane verificar los demás presupuestos.

Ahora, no desconoce la Corte que la Ley 1709 de 2004, en su artículo 29, amplió el límite punitivo a 4 años de prisión, lo que llevaría, en principio, a aplicar dicho canon por razón del principio de favorabilidad. No obstante, esa misma ley, al modificar el artículo 68A del Código Penal[footnoteRef:29], prohíbe de manera expresa conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando se procede, entre otros punibles, por delito doloso contra la administración pública, como lo es el de prevaricato por acción. [29:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública] Luego, bajo ese supuesto normativo, tampoco resultaría viable conceder el sustituto en estudio 7.2. De la prisión domiciliaria Frente a este sustituto la Sala debe advertir que no es procedente dar cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, pues al modificar el artículo 38 del Código Penal, prohibió expresamente la concesión de esta clase de beneficios tratándose de conductas como la investigada[footnoteRef:30], por tanto, acogerá retroactiva y favorablemente el original artículo 38 de la Ley 599 del 2000. [30: “Artículo 23.

Adiciónese un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: l. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 1. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 2.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…”.] En ese sentido, como la pena mínima de prisión señalada para el delito de Prevaricato por acción agravado es inferior a cinco (5) años, se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal. En lo que respecta al requisito subjetivo, contenido en el numeral 2º del citado artículo 38, la Sala ha sido reiterativa en considerar, con relación a los delitos de Prevaricato por acción realizados por funcionarios judiciales, que son conductas que encierran una inusitada gravedad, dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera y que, por lo tanto, demandan una condigna consecuencia punitiva, «pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales» [footnoteRef:31]. [31: CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30.539.] No obstante, debe decirse que aparte de la severidad de la sanción, propia de la determinación judicial de la pena, el juicio en torno al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado debe llevarse a cabo de manera concreta frente a las peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones personales, a fin de que el juez pueda pronosticar con acierto que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, de modo que se responda a la ejemplificación y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como al afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva).

Bajo esas condiciones, encuentra la Sala que, sin perderse de vista la gravedad del comportamiento realizado ni minimizarse lo que significó para la comunidad el que incurriera en la conducta que se le reprocha, nada indica que el procesado puede afectar la tranquilidad social, ni incumplir su pena en el lugar de su residencia, máxime cuando ni siquiera existe prueba que permita advertir que no haya observado una ejemplar conducta a nivel social y familiar, pues ni siquiera gravitaran en su contra comprobados antecedentes penales o sanciones disciplinarias en el ejercicio de sus funciones que, por años, ha desempeñado en la Fiscalía General de la Nación. Así, entonces, considera la Sala que desde el punto de vista de las funciones de la pena previstas en el numeral 4º del Código Penal, no se observa necesario ni proporcionado que se ejecute la pena privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, dado que los fines de prevención especial o de reinserción social pueden cumplirse en el lugar de su residencia, más cuando el procesado ha venido asumiendo un comportamiento que en nada desdice de su integración a la sociedad, razón por la cual se le concederá la prisión domiciliaria bajo la obligación de cumplir con lo que se le manda en el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000, previa caución por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, se dispondrá que el Ad quo de cumplimiento a lo dispuesto en el ya mencionado inciso 3º del artículo 38 del Código Penal, esto es, cite a IBÁÑEZ TRESPALACIOS para que garantice mediante la caución prendaria ordenada el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la mencionada disposición. Para ello deberá suscribir la correspondiente diligencia de compromiso.

Luego comunicara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC dicha decisión para su correspondiente control; decisión que se materializara una vez cobre ejecutoria la presente sentencia -artículo 188 Ley 600 de 2000-. 8. La doble conformidad. La Corporación frente a dicha garantía ha establecido: […] el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, cuyo objeto estriba en “implementar el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria”, no sólo delineó las bases fundantes de un proceso penal de doble instancia para los aforados mencionados en el art. 235 de la Constitución, sino que instituyó una garantía fundamental, en cabeza de toda persona condenada penalmente, a que la declaratoria de responsabilidad penal sea corroborada (doble conformidad de la sentencia condenatoria).

(…) Ello muestra que, para el constituyente, el mecanismo de impugnación está atado a la sentencia de naturaleza condenatoria. El derecho a impugnar el primer fallo de condena es una protección reforzada al derecho fundamental a la presunción de inocencia, concretado en la garantía de la doble conformidad, igualmente prevista en el art. 15-5 del P.I.D.C.P.” En ese contexto, ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS tiene derecho a impugnar la presente sentencia, por ser la primera de carácter condenatorio.

Para tales efectos, deberá integrarse la Sala de decisión en aplicación del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el art. 3º del A.L. 01 de 2018, para que se garantice que, a través de una Sala integrada por tres magistrados de la Sala de Casación Penal, que no hayan participado en la presente decisión, sea definida la doble conformidad judicial de la primera condena, proferida por los restantes magistrados de esta Sala.

Así las cosas, la Sala que adopta la presente decisión únicamente está integrada por seis de los nueve magistrados titulares. Dese cumplimiento en consecuencia al procedimiento transitorio establecido en la sentencia con radicado 48.820 y donde se determinó que el derecho a impugnar la primera condena se garantizaría mediante la aplicación analógica de las reglas procesales del recurso de apelación previsto en la Ley 600 de 2000, para casos como el que ahora se analiza[footnoteRef:32]. [32: En cuanto al procedimiento a aplicar en el presente asunto, regulado por el trámite de la Ley 600 de 2000, habrán de seguirse los siguientes lineamientos: a) Deberá intentarse por los medios posibles la notificación personal a los sujetos procesales (art. 178 ídem). b) Si ello no fuere posible dentro de los tres días siguientes al proferimiento del presente fallo, éste deberá notificarse por edicto (art. 180 ídem). c) Dentro del término máximo de tres días, contados a partir de la última notificación, la defensa tendrá la posibilidad de presentar la solicitud de doble conformidad, mediante la impugnación especial de la sentencia, que deberá ser sustentada dentro de un plazo máximo de cuatro días (art. 194 inc. 1º ídem). d) Sustentada la impugnación, el proceso habrá de ser remitido inmediatamente al despacho del magistrado que sigue en turno al último que suscriba la sentencia, para que conforme sala con los dos magistrados que le siguen en orden alfabético, a fin de que decidan la solicitud de doble conformidad. e) En la impugnación especial no se correrá traslado a los sujetos procesales no recurrentes, por cuanto tal prerrogativa es exclusiva del condenado. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y origen indicados mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta absolvió a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.006.098 expedida en Valledupar, y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de treinta y nueve (39) meses de prisión, multa en el equivalente a cincuenta y siete (57) salarios mínimos legales mensuales vigentes y sesenta y dos (62) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, y en razón a los argumentos expuestos en esta sentencia.

TERCERO: Declarar que ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo considerado en el cuerpo de esta sentencia.

CUARTO. SUSTITUIR a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS la pena privativa de la libertad por la PRISIÓN DOMICILIARIA en el lugar de su residencia, bajo la obligación de cumplir con lo que se le ordena en el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de 2 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: Advertir que, por haberse condenado a ÁLVARO ARÍSTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS por primera vez, está en posibilidad de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos señalados en el numeral 7 de la parte motiva de esta decisión. Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase al tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 52