CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP3133 -2024 Radicación N° 61827 Acta No. 281 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la impugnación especial promovida por la defensa de YESID JIMÉNEZ TIMOTE contra la sentencia que el 16 de diciembre de 2020 dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio revocó la decisión absolutoria que el 2 de junio de ese mismo año emitió el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad, para condenarlo, por primera vez, como responsable del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 2 ANTECEDENTES PERTINENTES 1. Fácticos El 1º de enero de 2018, Consuelo Mojica de Acevedo, de 55 años, su esposo y varios vecinos, departían frente a la casa ubicada en la transversal 8 No. 9E-44 este de la ciudad de Bogotá. En el marco de un asado, consumieron bebidas alcohólicas desde horas de la mañana hasta que, sobre las 5:30 de la tarde, ella le manifestó a su cónyuge que se sentía mareada por la ingesta de licor.

Entró a la vivienda y subió a su habitación a recostarse en la cama, dejando las puertas de entrada a la casa y al cuarto ajustadas, pero sin seguro. Sobre las 6:30 p.m., Karen Acevedo, hija de la víctima, regresó de trabajar y entró a la habitación de su progenitora. Allí observó a YESID JIMÉNEZ TIMOTE, quien estaba en la reunión precedente.

Lo vio de rodillas frente a Mojica de Acevedo y a ella, de espaldas y recostada en la cama. Percibió que él tocaba sus glúteos y ella tenía los pantalones a la altura del muslo. Cuando vio esa escena la joven inmediatamente gritó. Al escucharla, el acusado le pregunto quién era; la víctima, por su parte, se incorporó. Intempestivamente JIMÉNEZ TIMOTE salió del lugar, fue perseguido por Karen Acevedo hasta una casa vecina donde luego del llamado a las autoridades, fue capturado.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 3 2. Procesales 2.1. El 27 de febrero de 2018 se legalizó la captura de YESID JIMÉNEZ TIMOTE. A renglón seguido, la Fiscalía le formuló imputación por la comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado1.

No se allanó a los cargos atribuidos, ni se solicitó imposición de medida de aseguramiento. La acusación se formuló en los mismos términos fácticos y jurídicos. Agotado el rito procesal correspondiente, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 2 de junio de 2020. Absolvió a JIMÉNEZ TIMOTE del delito que le atribuyó la delegada Fiscal.

Inconforme, la Fiscalía apeló esa decisión. En fallo del 16 de diciembre de ese mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la determinación de primer nivel y lo condenó como responsable del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Fijó la pena de prisión en 96 meses. En ese mismo plazo determinó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 Por la circunstancia contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal (El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza).

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 4 Inconforme, la defensa de YESID JIMÉNEZ TIMOTE instauró la impugnación especial contra la primera condena emitida por el Tribunal. Agotado en silencio el traslado a los no recurrentes, se remitió la actuación a la Corte. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL De entrada, afirmó la defensa que «no existe video de donde se pueda hacer un análisis que permita observar, escuchar y verificar lo dicho por la presunta víctima, en el cual se ancle la posición del Tribunal para desestimar la sentencia absolutoria de primera instancia».

Dijo, a partir de esa aseveración, que fue el Tribunal quien especuló sobre las conclusiones a las que arribó el a quo en cuanto a la «relación» que sostenían la víctima y el procesado. Es verdad que ella había bebido grandes cantidades de alcohol, pero en el juicio, de manera libre, consciente y voluntaria, «sin ningún tipo de presión afirmó claramente no haber sido irrespetada nunca por el acusado».

Esa afirmación tiene relevancia para la defensa. Se trata de una mujer de 55 años que en el juicio y en compañía de un defensor de familia se refirió a «la inexistencia y antijuridicidad material de la supuesta conducta endilgada». CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 5 Añade que se desestimó la forma en que el a quo valoró los testimonios de la víctima y su hija, aun cuando esas atestaciones no son congruentes como equivocadamente lo entendió el Tribunal, porque en el juicio, como lo presenciaron el juez y la defensa, Consuelo Mojica de Acevedo dijo que se despertó por los gritos de su hija, pero no cuando, previamente, su agresor la tocó, lo que resulta reprochable porque reconoció que tenía un sueño liviano y que «nunca se sintió agredida» por el acusado.

A partir de aquellos asertos, dijo la recurrente, quedó indemostrado el supuesto estado de incapacidad de la víctima como ingrediente del tipo penal. Además, el análisis del testimonio de Karen Acevedo permite concluir que ella «se ve en dificultad para describir lo que en realidad vio», por lo que es irrelevante su dicho para corroborar el de la víctima.

Las experticias médicas tampoco son suficientes para condenar. La Fiscalía no hizo un cotejo genético encaminado a determinar si los espermatozoides hallados en la ropa interior de la víctima eran del acusado; no se encontró alguna lesión vaginal e incluso reprocha que «no se extraña el Tribunal que ella ni en su cuerpo ni en su mente tenga recuerdo de lo ocurrido».

De igual manera, en el acta de audiencia a partir de la cual el Tribunal extrajo lo dicho por la víctima, se plasmó que el acusado estaba de pie, cuando en la versión ofrecida CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 6 por Karen Acevedo estaba de rodillas. Esa inconsistencia ha debido minar la credibilidad de las testigos.

En otro apartado, critica que el Tribunal revocó la absolución: … a pesar que NO ESCUCHÓ, VIÓ NI ESTUVO EN LA producción de la prueba, pero más allá de lo indicado, ni siquiera pudo obtener copia de los audios, bastó con leer 1 hojas donde se dejó anotaciones por parte de la Oficial Mayor… y no por el Juez, para revocar la sentencia y descalificar la valoración de la primera sentencia. Se evidencia que las anotaciones de la declaración de la señora Consuelo no superan 31 renglones de 57:48 minutos registrados en audio y video, pero que en un criterio que extraña a la defensa pretenden desconocer la presunción de acierto y veracidad de la decisión tomada por el Juez de primera instancia, fundamentándose en notas que la Oficial Mayor toma en el acta.

Advierte que no es posible reemplazar «el criterio de valoración de la prueba practicada en juicio, los audios y videos por las notas de un funcionario en un acta (…) y con fundamento en ella desvirtuar la valoración probatoria que el Juez, desconociendo el principio de inmediación de la prueba tiene en una audiencia de juicio». Por esas razones y como no se derrumbó la presunción de inocencia de su representado, pide que se revoque la sentencia impugnada y que se confirme la decisión absolutoria de primer nivel.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 7 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo dispuesto en el artículo 235-2 de la Constitución (modif. A.L. 01/2018) y el contenido de la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver las impugnaciones de las primeras sentencias condenatorias proferidas por los Tribunales Superiores, como fue la emitida en este caso por el del Distrito Judicial de Bogotá. En estricta sujeción del principio de limitación que está atado a la impugnación especial dada su naturaleza, la Sala se centrará en analizar los aspectos sobre los cuales se fundan los reparos del recurrente.

Además, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura y a aquellos en los que, de manera oficiosa, le resulte necesario intervenir. 4. Delimitación del debate A juicio de la recurrente, el Tribunal se equivocó al revocar la decisión absolutoria con infracción del principio de inmediación de la prueba, pues no percibió directamente el testimonio de la víctima, como sí lo hizo el juez de primer grado y, por ende, no podía, con la transliteración de su dicho contenida en el acta de la sesión correspondiente de juicio oral, derruir con suficiencia la presunción de CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 8 inocencia cuando los demás elementos de convicción no respaldan, en su criterio, lo que en ese documento se consignó. La respuesta a la impugnación especial presupone, entonces, traer a colación (i) el contenido de los medios probatorios que soportaron la condena y, a renglón seguido, (ii) lo que de ellos extrajeron las instancias para finalmente, desde esa óptica (iii) decidir el recurso propuesto. 5.

Las pruebas valoradas dentro del proceso El juez que emitió el fallo de primera instancia y la defensora que formuló la impugnación especial estuvieron presentes en la sesión del juicio oral del 11 de julio de 2019, a la que compareció la testigo y víctima Consuelo Mojica de Acevedo. Luego de instalada aquella diligencia dio inicio la práctica probatoria de la Fiscalía con esa declarante.

A petición de la víctima, se recaudó su testimonio en cámara Gesell. Dispuesto lo pertinente y tras referirse a sus generales de ley, indicó en qué lugar vivía. Explicó a pregunta del fiscal, que «distingue» a YESID JIMÉNEZ TIMOTE porque «…vive allá en la, en la Fundación CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 9 con la mamá, nosotras fuimos compañeras, yo estuve en el jardín de barrio comunitario»2.

Mencionó que conocía al acusado desde hace «como 32, 33 años» y que no «tenía ningún grado de confianza» con él. La declaración continuó de la siguiente manera: Fiscal: ¿Señora consuelo, hace cuánto que no ve a Yesid? Testigo: Va yo a Yesid hacía tiempos que no lo veía. Solamente ese diciembre que estaba allá hasta la Fundación y ahoritica tampoco lo he vuelto a ver desde que pasó eso.

Yo tampoco lo he vuelto a ver. Fiscal: Cuando dice que desde que pasó eso, ¿qué fue lo que pasó? Testigo: Pues desde diciembre, lo que lo que, que estábamos tomando. Por lo que estamos acá. Fiscal: ¿Pero exactamente por qué estamos acá para que por favor le informe al señor juez qué fue lo que pasó? ¿Usted dice que, desde diciembre, diciembre de qué año? Testigo: del año pasado.

Que estábamos, yo llegué a donde mí, de donde mi hijo porque yo estaba donde mi hijo ese día, ese 31 de diciembre, llegamos al otro día me llegó mi hermano mío, me cogió y me dijo hermanita. Camine se toma una cerveza. Yo le dije a mi esposo, negro camine nos tomamos una cerveza donde mi hermano3. En ese instante el Fiscal precisó que no se entendía bien lo que relataba la declarante.

El juez suspendió la 2 Récord 06’24” del archivo digital de la sesión de audiencia del 11 de julio de 2019. 3 Récord 07’27” a 08’47” ídem. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 10 diligencia momentáneamente tras reconocer que «la audición está muy pésima, no se comprende nada».

Aunque una vez revisado lo pertinente continuó el testimonio, el archivo digital si bien guardó en video a la testigo, no registró ninguna clase de sonido. Al margen de aquellas fallas, en el acta de la sesión de juicio oral de esa fecha se plasmó lo siguiente: Se inició con la práctica probatoria de la Fiscalía. Se suspende para continuarse en otra sala por cámara gessel, a petición de la señora Consuelo Mojica Acevedo, sin embargo, debido a problemas técnicos, se retornó a la sala para surtirse nuevamente su testimonio.

Consuelo Mojica Acevedo Interrogatorio: (Récord 23 min) Indicó que convive con Karen Lorena, Mabel Tatiana y su esposo Víctor Julio Acevedo, distingue a Yesid Jiménez desde hace mucho tiempo, pero no lo saludaba, no tenía ningún grado de confianza, ni nunca había ingresado a su casa, lo vio por última vez en diciembre de 2018. El 31 de enero de 2018 estuvo junto con su esposo desde las 06: a.m. hasta las 5:00 p.m. ingiriendo bebidas alcohólicas, luego, frente a su casa los invitaron a un asado, fueron, se sintió muy mareada por haber tomado aguardiente y cerveza, por lo que le dijo conscientemente a su esposo que se sentía mal, se fue para su casa, la puerta de la calle la dejó ajustada, subió se fue para el segundo piso y se acostó no recuerda más. Cuando llegó su hija Karen Lorena gritando: mami: ¿y ese indio que le estaba haciendo? Vio a Yesid parado al pie de su cama, le preguntó a su hija quien era, ella le respondió y luego Yesid salió corriendo.

La testigo quedó sentada en shock y observó que su ropa interior estaba debajo de la rodilla, y las cobijas hacia un lado, luego le dijo a su hija que no había pasado nada. Refirió que tiene sueño liviano, pero no sabe si en razón a su estado de embriaguez no sintió cuando le bajaron los pantalones ni la ropa interior, ni un tocamiento en su cuerpo.

Agregó que cada 20 días sale a tomar con su esposo. El día de los hechos formuló la denuncia. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 11 La Fiscalía le puso de presente la denuncia por ella formulada, sin previa manifestación alguna por la defensa. La testigo al observar el documento indicó que tenía fecha del 1 ° enero del 2018.

La hora de los hechos se dio hacia las 06:14 o 06:30 p.m., Yesid tenía un jean, una camisa blanca no recuerda más, y al salir corriendo ingresó a una casa en frente. En su cuarto, las cortinas estaban cerradas, con luz apagada, pero había luz suficiente para identificar a Yesid Contrainterrogatorio: (Récord 45:55-52:37) Conoce a Yesid hace 30 años, los hechos sucedieron el 02 diciembre del año pasado.

Agregó que cuando salió del asado, y al llegar a su casa (a 3 o 4 metros de allí) dejó la puerta de la calle ajustada dado que ni su esposo ni sus hijas tenían llaves del predio y cuando subió a su habitación nadie la ayudó, la casa estaba sola, se acostó a las 05:15 p.m. y se despertó a las 06:30 p.m. Cuando se despertó estaba acostada. Anteriormente, el acusado nunca la irrespetó dado que nunca departieron.

Redirecto: los hechos ocurrieron el 1° de enero del 2018. Contraredirecto: (récord 53:22) la testigo adujo haber confundido la fecha. Preguntas complementarias (Récord 57:48) La puerta de su habitación estaba cerrada, pero sin seguro4. Al juicio también concurrió Karen Acevedo, hija de la víctima. Ella contó lo siguiente sobre lo sucedido ese día5: … yo llegué y vi la puerta abierta, ingresé al segundo piso, lo vi a mano al costado derecho, ingresándole las manos (…) yo cuando lo vi, yo le dije, ¿usted qué hace aquí? Y él me respondió, ¿usted quién es? Cuando él se paró, salió rápido mi mamá, yo comencé a gritar, mi mamá se levantó y ahí se pasó para el frente, o sea, para el lado de mí, para el frente de mi casa…6 4 Folio 49 del expediente digital. 5 Sesión del 14 de enero de 2020. 6 Record 07’24” y s.s. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 12 Posteriormente informó que su progenitora estaba: Acostada dando la espalda hacia Yesid, Yesid estaba arrodillado, con la mano derecha, la verdad, no sé qué estaba haciendo, pero yo estaba mirando como cuando a uno lo están como tocando.

Ahí fue cuando yo ya le pregunté a él, ¿usted qué hace aquí? Él me, él me dijo a mí, ¿usted quién es? Se levantó cuando yo ya vi que yo comencé a gritar cuando yo ya lo vi a él con los pantalones desajustados. Yo comencé a gritar y ahí fue cuando vi que mi mamá tenía los pantalones también abajo…7 Indicó, a pregunta de la Fiscalía, que observó que el acusado le tocaba «la cola» a la víctima, que él tenía los pantalones «abiertos» y a ella la vio con los pantalones abajo, «como en el costado, hacia las rodillas, un poquito más para arriba».

Explicó también que cuando llegó de trabajar, vio «la puerta abierta fue cuando se me pareció curiosidad. Yo entré, yo ingresé y ahí fue cuando encontré esa escena». Además, que no había ningún espacio entre víctima y procesado, «él estaba arrodillado, él la estaba tocando, no, no estaban alejados». Lo había visto «en las horas de la mañana que estaba con los vecinos» pero no lo conocía, ni sospechó nada en ese momento.

En el contrainterrogatorio precisó que su mamá también estaba departiendo con ellos en la mañana. Cuando le pregunta la Fiscalía si tiene conocimiento de que la víctima conociera a JIMÉNEZ TIMOTE, dice que «él vivía en la Fundación cuando era pequeño y él, ella es comadre de la mamá de él, pero no sé si eran amigos, no sé». 7 Récord 09’26” ídem CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 13 El experto médico legal Armando Guevara Lizcano valoró al acusado YESID JIMÉNEZ TIMOTE.

Explicó que para el momento del examen se hallaba bajo un nivel de embriaguez grado I y halló algunas lesiones en sus muñecas producto de la presión producida por las esposas el día de la captura. Elsa Victoria González Osorio, bacterióloga del INML refirió que le fueron remitidas cinco muestras genéticas. Como hallazgos, indicó que «en las cuatro evidencias que fueron frotis no se encontró semen, no se observaban espermatozoides y en la muestra tomada del pantalón interior se detectó semen».

Precisó que «para llevar a cabo el respectivo cotejo genético, es necesario contar con la muestra de referencia de los implicados o del implicado en el hecho» pero aquello no se hizo. El médico legal Yhon Carlos Ángel Hernández en primer término dio lectura textual a la anamnesis. Al respecto expresó lo siguiente sobre lo dicho por la víctima: … yo estaba tomando con mi esposo al frente de la casa y me fui a dormir.

No sé qué pasó y me despertó mi hija que, porque yo estaba dormida con un muchacho dizque al lado de la cama, yo no vi a nadie y yo tenía el pantalón y la ropa interior ya un poco abajo no me duele nada, yo nunca he tenido nada que ver con ese muchacho. Indicó en punto de la valoración médica, que no encontró traumatismos en la humanidad de la examinada, a nivel físico y genital; explicó que fue él quien recaudó las muestras genéticas de la víctima para su análisis.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 14 Agregó que, al momento de ser evaluada, la víctima expresó, «para determinar las condiciones de modo tiempo y lugar que estaba cursando con amnesia en relación a los hechos» y que había consumido licor desde el día anterior.

Además, contaba con embriaguez grado I y que, por el tiempo transcurrido desde los hechos (alrededor de 9 horas) y la eliminación de alcohol, podría haber estado «desde el punto de vista teórico y el abordaje una embriaguez grado 3 para las 18:30 horas de la tarde, cuando ella refiere que ocurrieron los hechos». En la fase de alegaciones, la Fiscalía hizo ajustes a la acusación en el sentido de precisar que la víctima había sido objeto de actos sexuales abusivos mas no de un acceso carnal y también indicó que retiraba la circunstancia agravante endilgada al acusado.

La defensa hizo amplio énfasis en el testimonio de la víctima. Resaltó que «ella indicó de manera precisa que no sintió ningún tipo de tocamiento y el hecho ocurre en la habitación cuando la señora ya se acostó (…) Lo importante aquí es que la señora Consuelo dijo públicamente ante su despacho que nunca sintió ningún tocamiento»; también que «gracias a las preguntas y las respuestas que se rindieron en el despacho que ellos se reconocían, ya que ella había sido madre comunitaria y se habían visto igual, todos estaban departiendo en una reunión» y además que al ofrecer su versión «ella es muy coherente, precisa, detallada.

Y en su CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 15 declaración dice que insiste varias veces que ella ni sintió ni se acuerda de nada». 6. Contenido de las decisiones de primera y segunda instancia 6.1. El fallo del Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá Se refirió a «la existencia de episodios calculados» entre JIMÉNEZ TIMOTE y Mojica de Acevedo como la razón para que el acusado ingresara a sus aposentos.

Esa acción se «estropeó por la presencia inesperada de su hija Karen Lorena, quien los sorprendió en esas escenas poniéndolos en evidencia». Esa, para el juez de conocimiento, fue la razón por la que Mojica de Acevedo, al verse descubierta, presentó los hechos como constitutivos del delito objeto de acusación. Todo, en aras de «ocultar su posible inmoralidad ante su hija, su esposo», lo que verificó el a quo, particularmente, a partir de los detalles que ofreció ella al testificar en el juicio oral.

Destacó en ese sentido que aquel encuentro furtivo fue la razón por la que la agraviada «dejó la puerta de entrada a la vivienda sin seguro alguno» y posibilitó que el procesado llegara hasta su lecho, máxime que de ser un desconocido no habría sido posible aquel encuentro, por la simple razón de que, al margen de ser osado al ingresar a una vivienda ajena, los gritos no los habría promovido la hija de la CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 16 ofendida «sino ella misma ante la angustia de sorprender a un extraño dentro de sus entornos privados».

Recordó también que la víctima aseveró que tenía un «sueño liviano», por lo que fácilmente podría haberse despertado cuando el procesado ingresó a su alcoba o incluso cuando bajó casi hasta sus rodillas su pantalón y ropa interior, de lo que solo se percató con los gritos que emitió su hija. Eso hizo que el juez cuestionara «si realmente contra su voluntad el procesado hubiera estado manipulando sus genitales».

Así lo entendió el fallador de primer grado porque en el juicio, si bien la víctima ratificó «lo de la manipulación de su pantalón interior, seguidamente aclaró que éste en ningún momento la irrespetó». Agregó que la restante prueba de cargo no resultaba suficiente para derruir la presunción de inocencia. El médico que practicó los exámenes de embriaguez y lesiones al acusado y los expertos médicos que valoraron a la víctima ningún insumo ofrecieron para ese fin, particularmente, porque no hallaron lesiones en la zona vaginal de la víctima y aunque se encontraron espermatozoides en su ropa interior, aquel hallazgo es inocuo, primero, porque la víctima nunca se refirió a un encuentro de tipo sexual con el acusado y, segundo, porque la Fiscalía, en la fase de alegaciones conclusivas, especificó que lo acusaba por una conducta de actos sexuales abusivos y no acceso carnal.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 17 6.2. La sentencia del Tribunal Superior de Bogotá Advirtió en primer lugar que las inferencias expuestas por el a quo no se acompasan con lo develado por los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que se incorporó en el juicio.

Criticó que el juez se dedicó a «especular sobre la existencia de una relación amorosa entre la ofendida y el procesado a partir de su conocimiento previo, lo que resulta central para que coligiera que se trató de un encuentro mutuamente consentido» cuando aquello ni siquiera fue mencionado por los testigos. Añadió, a renglón seguido, que encontró coherentes los testimonios de la víctima y su hija frente a lo ocurrido el 1º de enero de 2018 y que corroboraron los hallazgos mencionados por los expertos médico legales.

Reconoció, sin embargo, que no auscultó el testimonio que rindió la víctima en el juicio oral, porque «encontró fallas técnicas en ambos archivos» y, si bien intentó, por medio del Centro de Servicios, recuperar aquella información, «el daño fue corroborado por los especialistas al observar problemas que impiden escuchar la versión rendida por Consuelo Mojica de Acevedo».

Sin embargo, indicó que era posible adoptar una decisión de fondo, porque «se cuenta con una transcripción de lo declarado por ella el 11 de julio de 2019, la cual obra CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 18 en la carpeta digital en el acta que se tomó en dicha fecha», lo que descartaba alguna razón para invalidar el trámite.

Por esa vía, concatenó el contenido del acta con los testimonios de Karen Lorena Acevedo y los expertos forenses, para concluir que eran coherentes los testimonios de la víctima y su hija frente a lo ocurrido el 1º de enero de 2018 y que se corroboraron con los hallazgos mencionados por los expertos médico legales. Así, luego de recordar lo sucedido aquel día, esto es, que Consuelo Mojica (i) departía con algunos vecinos;

(ii) se sintió indispuesta y se retiró a dormir; (iii) dejó ajustada la puerta porque «ni su esposo ni sus hijas tenían llaves del predio»; (iv) escuchó los gritos de su hija, tras lo cual (v) se despertó y vio a JIMÉNEZ TIMOTE «de pie al lado de la cama donde ella reposaba, quien inmediatamente huyó» y (vi) se percató de que tenía los pantalones a la altura de la rodilla, adujo que pudo observar al agresor porque «lo conocía desde hace 32 años».

Agregó que la víctima explicó que no había sentido «ningún tipo de dolor» y si bien posee un sueño liviano, «resaltó que tampoco sabía qué ocurría pues no percibió ningún tocamiento, ni tampoco cuando le bajaron los pantalones, lo que atribuyó a su estado de embriaguez», punto que para el Tribunal resultó plausible, en concreto, porque se fue a recostar luego de percibir los efectos del alcohol.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 19 Trajo a colación, también, la anamnesis contenida en el informe pericial de clínica forense del experto médico legal Yhon Carlos Ángel Hernández, de la que destacó, particularmente, que científicamente se había acreditado que para la hora en que se cometió el delito, ella se encontraba en un estado de embriaguez grado III, sin que ese aserto se infirme con la postulación de la defensa según la cual ella era «una persona habituada a consumir licor».

No halló tampoco contradictorio lo dicho por la víctima frente a lo expuesto por su hija, Karen Lorena Acevedo, pues ambas mencionaron que no estaba cubierta con una cobija cuando la última la observó y también que la segunda precisó «con claridad que el procesado estaba tocando la cola de su progenitora». Agregó que la bacterióloga del Instituto de Medicina Legal examinó las muestras tomadas a la víctima y en una de ellas halló espermatozoides.

También, que se demostró que la víctima sí conocía al acusado, «cosa distinta es que no tuviera con él una relación de amistad o cercanía». Por esas razones resolvió revocar la decisión de primera instancia para condenar a YESID JIMÉNEZ TIMOTE como responsable del delito de actos sexuales abusivos con persona en incapacidad de resistir8. 7.

La solución del caso 8 Sin la circunstancia agravante atribuida en la acusación, porque «la víctima no depositaba su confianza en él». CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 20 Es imperioso que el juez, no sólo el de primera instancia, sino también el de segundo grado e incluso esta Corporación en sede de casación – o impugnación especial, como en este caso –, verifique la integralidad de las pruebas que se recaudaron en el juicio oral.

Solo así, a partir de consultar todos los contenidos probatorios que fueron practicados en el debate, podrá abordar de manera adecuada los fundamentos por cuyo medio ha de emitir la decisión respectiva y, por esa vía, dictar una sentencia justa. Esa, por supuesto, es una de las principales finalidades del sistema acusatorio. De igual manera, la práctica de la prueba ha de estar sometida, entre otros principios basilares de la Ley 906 de 2004, a los de inmediación, contradicción y concentración. El de inmediación, consagrado en los artículos 169 y 37910 de la Ley 906 de 2004, indica, en términos generales, que los medios de convicción han de ser practicados directamente ante el juez, quién debe tener la oportunidad de, preferiblemente, observarlos de manera directa.

Y en cuanto concierne a las instancias superiores a quien conoció el asunto en primera instancia, dijo la Corte en CSJ SP227 – 2024, que lo ideal es que «la práctica 9 ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 10 ARTÍCULO 379. INMEDIACIÓN. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 21 probatoria oral debe grabarse en un medio magnético, ojalá audiovisual, que le permita, también, observar de manera directa el contenido de la prueba». También reiteró esa decisión la postura expuesta en sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 28656, en el siguiente sentido: El principio de inmediación comprende la percepción directa de las pruebas por el juez, las partes, intervinientes y el público en general, pero fundamentalmente hace referencia es a la relación que debe obrar entre le juzgador y la prueba, implicando que el funcionario que va emitir sentencia debe ver y oír por sí mismo, en forma directa, la prueba respecto de los hechos, las pruebas deben llegar a su ánimo sin sufrir alteración alguna por influjo extraño a su propia naturaleza, sin que se interpongan otras personas que consciente o inconscientemente puedan turbar o alterar la natural y original entidad de los elementos de convicción tergiversando su aptitud probatoria.” (negrillas fuera del texto legal).

El principio de contradicción consagrado en los artículos 1511 y 37812 de la Ley 906 de 2004, vela por garantizar el derecho a la defensa de la parte contra la cual se aduce determinada prueba en el juicio. Esa prerrogativa, como tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, se desarrolla a través de la posibilidad de controvertir el contenido del medio probatorio, por conducto de los mecanismos del 11 ARTÍCULO 15.

CONTRADICCIÓN. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. 12 ARTÍCULO 378.

CONTRADICCIÓN. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 22 examen cruzado, la impugnación de credibilidad o la prueba de refutación. Y el postulado de concentración al que se refiere el canon 1713 del Código de Procedimiento Penal, impone la necesidad de adelantar la práctica probatoria en un periodo razonable, de manera que el contenido de la prueba no se pierda en la memoria del juzgador por el transcurso del tiempo.

Ahora bien, sobre la reconstrucción de actuaciones y diligencias judiciales y el procedimiento para adelantar esa clase de diligencias advirtió la Sala, en la antecitada decisión CSJ SP227 – 2024 lo siguiente: … si bien es cierto que esta Sala tiene pacíficamente establecido que en los casos en que se requiera la reconstrucción de expedientes se debe dar aplicación, por integración al artículo 126 del Código General del Proceso, es evidente que ello no implica autorización para proceder de la manera en que lo hizo el ad quem.

Lo anterior, toda vez que la norma precitada simplemente indica que, en estos casos, el juez debe fijar la fecha de la respectiva audiencia indicándoles a las partes que deben aportar las respectivas grabaciones y documentos que posean y, si sólo concurriere una de las partes, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella.

(…) 13 ARTÍCULO 17. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen.

En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 23 … en el texto del artículo no se dice que, en caso de no poder reconstruir el expediente por falta de grabaciones y documentos en poder de las partes, se deba indagar con ellas sobre el contenido de las piezas perdidas y reconstruir las pruebas sólo con su dicho.

Lo anterior, máxime cuando tal proceder, en el marco de un proceso penal, afecta las garantías de las partes, particularmente el derecho de contradicción, y puede derivar en que se reconstruya de manera indirecta una prueba con el problema adicional de expresar la visión parcializada de una parte interesada y sin ningún tipo de inmediación. En el presente caso ocurrió justamente eso: El Tribunal, con fundamento en dudosas atribuciones legales y sin soporte normativo específico, citó a las partes a una audiencia de reconstrucción en la que procedió a indagar, principalmente con la Fiscalía, por el contenido de unas declaraciones que se habían practicado hacía más de cuatro (4) años.

Este sujeto procesal se refirió a dicho contenido a partir, precisamente, de las notas que tomó a efectos de realizar sus alegatos de conclusión. Es apenas predecible, sin necesidad de esfuerzo intelectual alguno, que tales referencias se encuentren parcializadas, pues están incididas por una lectura dirigida a demeritarlas. A lo anterior hay que agregar que el transcurso del tiempo (4 años en este caso) necesariamente influye en la fidelidad de la memoria de la defensa y la Fiscalía sobre el contenido de tales declaraciones y que, en cualquier caso, las referencias de ellas a esos testimonios si acaso podrían constituir testimonios de oídas, evento en el cual ha debido seguirse todo el debido proceso sobre producción y apreciación probatoria propia de ese tipo de probanzas.

(…) La forma de proceder del Tribunal afectó estos principios en la medida en que: (i) valoró una prueba que no fue observada directamente por él, sino que fue referida por otros sujetos procesales; (ii) no tuvo en cuenta que el contenido del medio probatorio, tal y como fue reconstruido por la Fiscal, no pudo ser objeto de contradicción por parte de la defensa en tanto que aquella simplemente se reconstruyó con base en el dicho de una de las partes y (iii) esa singular diligencia de reconstrucción se desarrolló varios años después de practicada la prueba, lo que implica que su contenido ya se había difuminado en la memoria de los asistentes.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 24 Lo anterior se convierte en un vicio trascendente pues el Tribunal fundó parcialmente su sentencia en el contenido de una de las pruebas “reconstruidas” de semejante manera, de forma que, sin haber escuchado directamente el dicho de esta persona, procedió a juzgarla con base en unas declaraciones cuyo contenido no existía materialmente en la actuación sino que fue “reconstruido” a partir de la versión contada precisamente por su contraparte, con fundamento en notas que había tomado años antes y que estaban dirigidas a demostrar la teoría acusatoria.

Las líneas anteriores imponen advertir, desde ya, que los resúmenes elaborados por los servidores de la administración de justicia como reflejo de su labor y que tienen como principal finalidad la de emitir constancias secretariales sobre actuaciones, diligencias o audiencias desarrolladas dentro del proceso no se acompasan a la prueba sobre la cual se refieren, ni mucho menos suplen la adecuada valoración de la prueba que legal y oportunamente fue incorporada al proceso.

Es más, el escrutinio de la prueba resulta necesario no solo en obediencia de los principios rectores del proceso penal arriba enunciados sino, además, para la adecuada resolución del asunto en la instancia superior que corresponda y para garantizar, desde esa perspectiva, el derecho al debido proceso en sus facetas de defensa y contradicción plena y oportuna de la prueba.

Con todo, si las anotaciones obrantes en las constancias secretariales, eventualmente, documentan de manera amplia y suficiente el contenido del medio de convicción, lo hacen de manera imparcial y son expresamente avaladas en su contenido en la respectiva CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 25 oportunidad procesal por los sujetos que intervienen en el proceso penal, podrían suplir la prueba, eso sí, de manera excepcionalísima, en aquellos casos en los que por circunstancias imprevisibles ésta no pueda ser evaluada por la instancia superior por destrucción o fallas en los medios tecnológicos bajo los cuales fue aducida al proceso y siempre y cuando no se logre su debida reconstrucción o la declaratoria de nulidad, como remedio extremo para recuperarla, resulte más gravosa que la emisión de la decisión correspondiente.

Aquello, por supuesto, se insiste, es una situación excepcionalísima que, de ocurrir, impone que el juez de mayor grado justifique de manera suficiente qué razón le lleva a omitir la justipreciación del medio probatorio, pues, como se dijo en precedencia, la regla general impone que el funcionario judicial de superior jerarquía y que no estuvo presente en la práctica de la prueba, analice el medio de convicción con la máxima fidelidad posible.

Pues bien, para el caso concreto, las versiones rendidas en juicio por los expertos médico legales y Karen Acevedo no suponen ningún inconveniente en punto de su justipreciación. Aquellos registros fueron debidamente incorporados a la actuación y los evaluaron los jueces de instancia como correspondía. Así lo advierte también la Corte al confrontar la actuación remitida.

Sin embargo, el documento digital que contiene el testimonio de la víctima presenta fallas porque no cuenta CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 26 con sonido. Así lo certificó el archivo tecnológico del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá ante la segunda instancia que requirió el envío de aquel registro14.

También corroboró la Corte esa falencia luego de revisar el expediente digital y los soportes de la audiencia que fueron cargados al sistema de audiencias de la Rama Judicial. El Tribunal suplió ese yerro a partir de consultar lo que sobre la declaración de la víctima se plasmó en el acta de la sesión de juicio oral adelantada el 11 de julio de 2019.

Se trata de las anotaciones registradas por la oficial mayor en aquella etapa, en la que se sintetizó a grandes rasgos lo dicho por la víctima en el juicio oral15. Advirtió, en efecto, que así procedía porque «cuenta con una transcripción de lo declarado por ella el 11 de julio de 2019, la cual obra en la carpeta digital en el acta que se tomó en dicha fecha».

De entrada, advierte la Corte que se equivocó el Tribunal cuando no apreció el testimonio videograbado de Consuelo Mojica de Acevedo sino las anotaciones hechas por la oficial Mayor. Mucho menos podía valorar aquella sucinta transcripción como si se tratara de prueba directa cuando es, apenas, lo que le consta haber escuchado a la mencionada servidora judicial – casi como si hubiese incorporado una prueba de referencia –.

No obstante, la reconstrucción de ese medio de convicción pasa por una posible nulidad del trámite, que no 14 Folios 5 y s.s. del cuaderno digital de segunda instancia. 15 Folio 49 del cuaderno digital de primera instancia. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 27 resulta procedente en el caso concreto pues, como se explicará, la evaluación de las pruebas de cargo no permite superar el estándar de suficiencia para condenar previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y terminaría, a la postre, dilatando el proceso penal seguido contra JIMÉNEZ TIMOTE de manera innecesaria.

Por esa vía, las críticas que la defensa hace sobre la forma en la que el Tribunal ad quem valoró lo que el acta de la audiencia consignó frente al testimonio de la víctima prosperan, aunque de manera parcial, pues bajo las reglas precedentemente señaladas, no es admisible otorgar equivalencia al acta por sobre el testimonio directo de la víctima, ni mucho menos valor suasorio cuando ella no refleja la integralidad de lo vertido en el juicio.

De todas maneras, la valoración de los demás insumos que obran en la foliatura resulta suficiente para emitir la decisión que concierne a la Sala en el marco de la impugnación especial sometida a su consideración, como se pasa a explicar. Las pruebas recaudadas muestran que se declaró probado dentro del proceso lo siguiente: (i) YESID JIMÉNEZ TIMOTE y la víctima se conocían desde hace alrededor de treinta años.

Ella era comadre de la progenitora del acusado y, así se verificó de lo que en el juicio relataron la víctima y Karen Acevedo, su hija. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 28 (ii) El 1º de enero de 2018, Consuelo Mojica de Acevedo, su esposo, JIMÉNEZ TIMOTE y otros individuos, departían en el marco de un asado y libaron alcohol desde la mañana y, por lo menos, hasta las 5:30 de la tarde cuando ella le manifestó a su cónyuge que por razón de esa actividad se sentía indispuesta y se iría a dormir.

(iii) Karen Acevedo observó a JIMÉNEZ TIMOTE, de rodillas, en la habitación de la víctima, y a ella acostada de espaldas al acusado, con su pantalón y ropa interior poco más arriba de la rodilla. Percibió directamente y no fue objeto de impugnación de credibilidad que, según su dicho, lo observó tocándole «la cola» a Consuelo Mojica. Generan discusión en el caso los siguientes supuestos: El nivel de alicoramiento de Consuelo Mojica de Acevedo.

Si bien el Tribunal explicó en su decisión que se había «probado» que aquella, para el momento de los hechos, presentaba un nivel de embriaguez grado III, en ese aspecto la valoración del testimonio del experto médico legal Yhon Carlos Ángel Hernández enseña que incurrió el Juez Colegiado en un falso juicio de identidad por adición del contenido del testimonio.

En efecto, el galeno en cita reconoció que, en la valoración, ocurrida 9 horas después de los hechos, Mojica de Acevedo expresaba un grado de alcoholemia de 47 miligramos y que aquella se acompasaba a un nivel de embriaguez grado I. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 29 Añadió que la disminución del grado de alcohol en la sangre oscila entre los 10 y los 35 miligramos «dependiendo de la genética y dependiendo del grado de costumbre de consumir alcohol» y que, tomando el mínimo de disminución versus el paso del tiempo, podía inferirse «una embriaguez grado 3 a las 16:00 h de la tarde, cuando ella refiere que terminó de consumir el licor y que sería desde el punto de vista teórico y el abordaje una embriaguez grado 3 para las 18:30 horas de la tarde, cuando ella refiere que ocurrieron los hechos» (énfasis agregado).

En el contrainterrogatorio precisó el médico que en el específico momento del examen halló «que en la muestra analizada se encontró una alcoholemia de 47 miligramos de etanol/100 ml de sangre total», lo que corresponde a una embriaguez grado I. El Tribunal, sin embargo, tras apreciar aquella atestación concluyó, con respaldo en una decisión de la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 22 Ago. 2002, Rad. 12979), que la víctima: … se encontraba en incapacidad de resistir o reaccionar, ocasionada por un estado de embriaguez crónica que puede conducir a la inconsciencia, donde el sujeto presenta aliento alcohólico, disartria, nistagmus post rotacional o movimiento involuntario de los ojos, somnolencia o tendencia a quedarse dormido o a dormirse en cualquier parte e incoordinación motriz severa.

CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 30 El error de hecho derivado de falso juicio de identidad por adición del testimonio en que incurrió el Tribunal es evidente. El experto médico legal jamás refirió que Consuelo Mojica de Acevedo se encontrara en «un estado de embriaguez crónica que puede conducir a la inconsciencia», tampoco refirió supuestos como «aliento alcohólico, disartria, nistagmus post rotacional o movimiento involuntario de los ojos».

Simplemente reconoció que, medicamente, ella presentaba un nivel de embriaguez grado I al momento de la valoración y que, «desde el punto de vista teórico», podría haber estado en grado III sobre la hora de comisión del delito. También precisó en su atestación que ella «estaba cursando con amnesia en relación a los hechos» pero en el informe consignó, en cuanto a su estado mental, que «No detecto alteraciones sugestivas de psicopatología, de manera característica no se evidencia perturbación o cambios del comportamiento con el relato de hechos» y ninguno de los sujetos procesales ahondó sobre ese particular aspecto, aun cuando resultaba de suma relevancia para determinar uno de los ingredientes del tipo penal por el que se acusó al procesado y no se plasmó algo al respecto en las conclusiones de la experticia. Incluso, la decisión de la Corte en la que el ad quem sustenta el estado de inconsciencia derivado de la embriaguez en nada se relaciona con el tema allí abordado.

Por el contrario, la sentencia dictada por esta Corporación descartó un estado mental que transitoriamente originara CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 31 una circunstancia de inimputabilidad derivada del consumo de alcohol, porque, encontró que, pericialmente «si bien el procesado había ingerido licor y se encontraba en estado de embriaguez grado I, cuando sucedieron los hechos gozaba de la capacidad de regir y entender sus actos como lo dictaminó el perito forense».

Y en este caso, contrario sensu, más allá del nivel de alcohol en sangre que para el momento del análisis presentaba la víctima, ninguna circunstancia que minara su capacidad se plasmó en la experticia, ni auscultó la Fiscalía en el marco del interrogatorio directo al experto médico legal sobre algún aspecto de esa naturaleza. Desde esa perspectiva, más allá de la percepción «teórica» del perito médico en punto de que la víctima pudo contar con un grado de alcohol en sangre superior a 100 miligramos para el momento de los hechos, no existe prueba en la foliatura que muestre (i) que ella se encontraba en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia cuando JIMÉNEZ TIMOTE estaba en su habitación o (ii) no demostró la Fiscalía si ese estado de embriaguez, per se, generaba, a partir de las características fisiológicas de la víctima, una incapacidad de resistir el ataque sexual.

De otra parte, en sus conclusiones, el Tribunal, al enlistar los medios de convicción que, a su juicio, mostraban como probado que el acusado «realizó tocamientos indebidos en la humanidad de la víctima cuando se encontraba en un innegable estado de incapacidad para CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 32 resistir», relacionó como sustento de tal aseveración las pruebas testimoniales a las que se refirió la Sala en páginas precedentes, pero también la experticia de la bacterióloga Elsa González Osorio, advirtiendo que en su toma de muestras «subrayó la presencia positiva de espermatozoides en la rotulada como 5.1, la cual había sido tomada de la prenda interior de la víctima».

Ahí incurrió el Tribunal en un error de hecho derivado de falso raciocinio por infracción del principio lógico de razón suficiente que, en palabras de la jurisprudencia, se vulnera cuando el argumento judicial no se basta a sí mismo para justificar determinada conclusión (CSJ SP 26 oct. 2011, rad. 34.491 reiterada en CSJ SP185 – 2024). Ello porque, si enlistó aquella experticia dentro de los componentes que soportaron la declaración de responsabilidad, ha debido explicar de qué manera incidía en el juicio de reproche.

Por el contrario, esa prueba le otorgaba un valor suasorio negativo a la pretensión acusatoria, pero que veladamente le restó el Tribunal. Como advirtió la Corte líneas atrás, aquel medio de convicción de ninguna manera puede soportar la condena, primero, porque no se comparó con el ADN del acusado y segundo, porque la deficiente labor de la Fiscalía en ese cometido la llevó, incluso, a modificar, en la fase de alegaciones conclusivas la adecuación típica del delito, de acceso carnal a actos sexuales con persona en incapacidad de resistir ante la imposibilidad de demostrar que hubo penetración del CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 33 miembro viril del procesado en la humanidad de la ofendida.

En síntesis, el Tribunal le otorgó a esa prueba un valor negativo a los intereses de la defensa, sin justificar las razones para hacerlo. Por esa vía infringió el postulado lógico antedicho y, se insiste, incurrió en falso raciocinio. Ahora bien, existen otros elementos que debilitan la hipótesis propuesta por la Fiscalía en punto de la debida acreditación del estado de incapacidad de resistir.

En ese sentido, los temas que sí se lograron extraer del testimonio de la víctima, muestran dudas en punto de determinar si se hallaba o no «consciente» cuando finalizó la ingesta de licor. En efecto, se logra extraer que fue sola hasta la vivienda, conocía la hora en que arribó a su domicilio y, como sabía que su hija y su esposo no tenían llaves, dejó las puertas de entrada de la casa y de su habitación sin seguro, al punto que fue por esa razón que su hija entró al lugar y observó allí a JIMÉNEZ TIMOTE.

Esas especificas acciones muestran que no quedó probado, más allá de toda duda razonable, que ella estaba en «un estado de embriaguez crónica que puede conducir a la inconsciencia», contrario a lo que entendió el Tribunal. De igual manera, se insiste, no existe elemento de convicción dentro del proceso que dé cuenta del estado de embriaguez grado III en el que, teóricamente, se hallaba la víctima en el momento de los hechos y que, por esa senda, CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 34 presuponga su incapacidad de resistir, visto aquello en el contexto de las acciones previas que, según su relato, llevó a cabo antes de acostarse en su habitación. Otro elemento adicional genera dudas insalvables de cara a la declaración de responsabilidad.

Consuelo Mojica aseveró que no conocía a YESID JIMÉNEZ TIMOTE más allá de que era el hijo de su comadre y que, si bien lo conocía hace poco más de treinta años, no «tenía ningún grado de confianza» con el acusado. Sin embargo, consta que el procesado estuvo libando licor, por lo menos desde la mañana del día de los sucesos, con la ofendida, su esposo y otros sujetos, vecinos de la cuadra. Además, no se aclaró en el proceso la razón por la que luego de ser descubierto, JIMÉNEZ TIMOTE, se refugió, en palabras de Karen Lorena Acevedo, «para el frente de mi casa», esto es, si él era o no vecino de la víctima y su familia.

De nuevo, puede ser cierto que JIMÉNEZ TIMOTE fuese una persona de poca confianza para la víctima, pero también quedan dudas al respecto. Ahora bien, en cuanto al estándar de duda razonable pacíficamente ha expuesto la Corte, entre otras en decisiones CSJ SP5462 – 2021; CSJ SP3221 – 2021 y CSJ SP, 4 dic 2019, Rad. 55651, que: El procesado comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable.

Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 35 presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras.

Énfasis agregado). Y en este caso, existe una hipótesis alternativa plausible que, como se explicó líneas atrás, encuentra respaldo en los medios probatorios adecuadamente incorporados al proceso. De otro lado, mención especial merece la hipótesis que planteó el Juzgador de primera instancia en punto de que todo se trató en verdad de un «encuentro furtivo» entre víctima y acusado, misma postura que la defensa estratégicamente adoptó como suya y soporta en gran medida la impugnación especial.

En efecto, en la sentencia de primer nivel se dio por sentada la hipótesis de que fue la víctima quien ideó ese escenario de agresión sexual, exclusivamente, luego de ser descubierta por su hija e inventó el suceso para encubrir, ante ella y su familia, todos presentes en el lugar porque departían tras la celebración del final de año, un supuesto acuerdo previo con el procesado en el que, de manera consciente, ambos propiciaron los tocamientos.

Esa tesis, para la Corte, no solo no consulta la perspectiva de género que ha de aplicarse a casos como el presente, sino que refrenda un estereotipo machista en virtud del cual, es válida la absolución porque ella mintió CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 36 para evitar el escarnio de la infidelidad.

Esa postura del a quo es realmente reprochable, lesiva de los derechos de la víctima y mal podría justificar la ausencia de responsabilidad del procesado. Al margen de lo anterior, sí existieron errores evidentes en la decisión del Tribunal que, con el propósito de buscar una condena a toda costa y con clara incursión en los errores de hecho previamente enunciados, olvidó que en el caso se cierne una duda probatoria insalvable derivada de las deficiencias investigativas de la Fiscalía y que, contrario a la percepción del Juez Colegiado de segunda instancia, impide ratificar la condena emitida en contra de YESID JIMÉNEZ TIMOTE.

En conclusión, los elementos de convicción no aportan la suficiencia necesaria para ratificar la condena impuesta a JIMÉNEZ TIMOTE de cara a la específica verificación del ingrediente normativo del tipo penal relacionado con la incapacidad para resistir la agresión sexual. Para sintetizar: Primero, Karen Lorena Acevedo solo reconoció en el juicio que gritó cuando observó al acusado tocando a la víctima.

Esa acción no se discute, fue probada con lo dicho por la mencionada testigo, pero, por sí sola, no acredita la incapacidad de resistir, como elemento normativo del tipo penal. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 37 Segundo, quedó acreditado medicamente que la víctima presentaba un nivel de embriaguez grado I al momento de su valoración y, teóricamente, en palabras del experto médico legal, de grado III para cuando acontecieron los tocamientos, sin embargo, no existe prueba dentro del plenario que muestre que la víctima, en realidad, por esa sola circunstancia se hallaba bajo incapacidad de resistir y tampoco se aportó algún medio técnico o científico que diera cuenta de que la embriaguez, por si sola, podía generar esa incapacidad.

Esas circunstancias, sumadas a las suposiciones probatorias en que incurrió el Tribunal, generan en el caso un estado de incertidumbre, por supuesto favorable al acusado que impone, en garantía de la doble conformidad judicial, revocar la decisión impugnada para confirmar, en sede de impugnación especial, la sentencia absolutoria de primera instancia, por duda razonable.

Por consiguiente, se ordenará la libertad inmediata de YESID JIMÉNEZ TIMOTE, quien está privado de la libertad por cuenta de esta actuación, la que se hará efectiva siempre y cuando no tenga otros requerimientos judiciales pendientes de otra autoridad judicial. El juez de primer grado procederá a cancelar los registros y anotaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 38 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual condenó por primera vez en segunda instancia a YESID JIMÉNEZ TIMOTE.

CONFIRMAR en sede de impugnación especial y como consecuencia de la anterior determinación, la sentencia que dictó el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad por cuyo medio absolvió a YESID JIMÉNEZ TIMOTE del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir por el que fue acusado. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional del acusado en mención por razón de este caso, previa verificación de otros requerimientos judiciales pendientes.

Se girará la orden de libertad correspondiente. DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado por razón de este proceso. CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 Yesid Jiménez Timote 39 Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Presidente de la Sala Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 361479161B660BDA59F09AFC2306090DA6A14A7EDEAF1DE2928B9D59E1F9ED08 Documento generado en 2024-11-28 CUI: 11001600001320180001201 Radicación interna N.° 61827 Impugnación Especial Ley 906 de 2004 40 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL SP3133-2024, rad. 61827 1.-La mayoría de la Sala de Casación Penal decidió (i) revocar la condena impuesta en segunda instancia a YESID JIMÉNEZ TIMOTE por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir y, en su lugar, (ii) confirmar en sede de impugnación especial la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. En consecuencia, la Sala mayoritaria (iii) ordena la libertad inmediata e incondicional del acusado, previa verificación de la inexistencia de requerimientos judiciales pendientes. 2.-Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, expreso mi voto disidente frente al presente fallo, por cuanto su motivación adolece de falencias insalvables desde la óptica jurídica y la probatoria.

En sustento de dicha tesis dividiré este salvamento en dos partes. En primer lugar, abordaré la discusión sobre la validez de apreciar y valorar la transcripción de un testimonio dada la imposibilidad de acceder al registro audiovisual por fallas técnicas en el mismo. En segundo término, explicaré por qué en este asunto las pruebas Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 2 debatidas en el juicio permiten un conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado; por ende, lo justo era confirmar la condena en contra de JIMÉNEZ TIMOTE. 3.-Primera parte.

Según la Sala mayoritaria, «se equivocó el Tribunal cuando no apreció el testimonio videograbado de Consuelo Mojica de Acevedo sino las anotaciones hechas por la oficial Mayor. Mucho menos podía valorar aquella sucinta transcripción como si se tratara de prueba directa cuando es, apenas, lo que le consta haber escuchado a la mencionada servidora judicial – casi como si hubiese incorporado una prueba de referencia –.» (pág. 26). 4.-En sustento de tal afirmación, la ponencia trae a colación la SP227-2024 (rad. 55220), a partir de la cual identifica una supuesta subregla jurisprudencial que sintetiza así: «los resúmenes elaborados por los servidores de la administración de justicia como reflejo de su labor y que tienen como principal finalidad la de emitir constancias secretariales sobre actuaciones, diligencias o audiencias desarrolladas dentro del proceso no se acompasan a la prueba sobre la cual se refieren, ni mucho menos suplen la adecuada valoración de la prueba que legal y oportunamente fue incorporada al proceso.» (pág. 24). 5.-Lo primero que he de advertir es que esa no es la ratio decidendi de la SP227-2024.

En realidad, la razón de esa decisión es que el art. 126 CGP, que regula el trámite Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 3 para la reconstrucción de expedientes, «no dice que, en caso de no poder reconstruir el expediente por falta de grabaciones y documentos en poder de las partes, se deba indagar con ellas sobre el contenido de las piezas perdidas y reconstruir las pruebas sólo con su dicho.

Lo anterior, máxime cuando tal proceder, en el marco de un proceso penal, afecta las garantías de las partes, particularmente el derecho de contradicción, y puede derivar en que –como ocurrió en este caso– se reconstruya de manera indirecta una prueba con el problema adicional de expresar la visión parcializada de una parte interesada y sin ningún tipo de inmediación.» (SP227-2024, pág. 19). 6.-Como bien se ve, la subregla de la SP227-2024 apunta a que en un proceso penal no es válido reconstruir las probanzas solo con el dicho de las partes, pues, además de que el conocimiento expresado por ellas sería indirecto (es más adecuado hablar de referencial), es obvio que exhibirán una visión interesada de lo que fue la práctica probatoria.

Tal escenario, a no dudarlo, transgrediría los principios de contradicción e inmediación que rigen la actuación penal. Esa fue la razón jurídica de dicha providencia, que en sí no dice nada sobre las anotaciones tomadas por los servidores públicos durante el juicio oral, con miras a dejar registro escrito de la etapa probatoria, como ahora lo malinterpreta la SP3133-2024. 7.-Pero allí no se acaban los problemas en la motivación judicial de la que me aparto: la mayoría de la Sala no solo Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 4 distorsiona la subregla jurisprudencial de la SP227-2024, sino que asume, sin detenimiento alguno, que este caso es asimilable a ese previo, muy a pesar de que no lo son.

En otras palabras, la ratio decidendi decantada en la SP227- 2024 no es aplicable al presente asunto, por la fundamental razón de que se trata de supuestos procesales disímiles, como paso a exponer. 8.-En aquella oportunidad, esta alta colegiatura dejó en evidencia una serie de irregularidades: «El Tribunal, con fundamento en dudosas atribuciones legales y sin soporte normativo específico, citó a las partes a una audiencia de reconstrucción en la que procedió a indagar, principalmente con la Fiscalía, por el contenido de unas declaraciones que se habían practicado hacía más de cuatro (4) años.

Este sujeto procesal se refirió a dicho contenido a partir, precisamente, de las notas que tomó a efectos de realizar sus alegatos de conclusión. Es apenas predecible, sin necesidad de esfuerzo intelectual alguno, que tales referencias se encuentren parcializadas, pues están incididas por una lectura dirigida a demeritarlas.» (SP227-2024, pág. 19). 9.-Nada de eso acaeció en este asunto.

Pero entonces ¿qué ocurrió? Veamos: Es cierto que hubo una falla técnica en la grabación del testimonio rendido por Consuelo Mojica de Acevedo (víctima), pues se captó su imagen, pero no su voz. También es cierto que fue imposible recuperar la información por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá, ya que el archivo adolecía de un daño técnico Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 5 irreparable, como incluso lo constató la Corte (págs. 25 y 26).

Sin embargo, acá el testimonio de la agraviada no se reconstruyó a partir de lo dicho por una de las partes con interés en las resultas del proceso, como sí sucedió en la SP227-2024. 10.-Realmente, en este caso la reconstrucción de la testifical de la ofendida se logró gracias a la síntesis probatoria realizada por la oficial mayor del juzgado a quo, cuyas anotaciones fueron plasmadas en la respectiva acta de audiencia. Entonces, si se trató de las notas provenientes de una empleada al servicio de la justicia, cuyo obrar también se rige por los principios de lealtad y buena fe (art. 12 CPP), no puede insinuarse sin un mínimo sustento que aquella reconstrucción probatoria fue parcializada e interesada, máxime cuando ninguna de las partes pone en duda la fidelidad de tal reseña probatoria con lo declarado por la víctima en el juicio oral. 11.-Súmesele a todo ello que el proyecto transgrede el principio lógico de no contradicción, pues en un inicio tacha de equivocado apreciar y valorar la versión de la víctima por ausencia de su grabación (lo que hizo el Tribunal), pero en párrafos subsiguientes examina esa misma probanza pese a la ausencia de su grabación. En concreto, en el apartado dedicado a la valoración probatoria, la sentencia trae a colación la versión de la agraviada para poner en duda la responsabilidad del procesado, a partir de dos circunstancias: (i) ella actuó conscientemente en el Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 6 interregno comprendido entre sentirse mareada y dirigirse a su vivienda para acostarse, de donde se descarta el «estado de embriaguez crónica» (pág. 33).

(ii) No queda claro si el acusado era -o no- una persona de poca confianza para la perjudicada (pág. 34). 12.-Es preocupante que la decisión escrute el testimonio de la víctima solo para extraer consecuencias adversas en su contra, pero soslaye completamente los segmentos que muestran la falta de consentimiento de ella en el acto sexual por razón de una incapacidad para resistir al momento de la agresión (sobre esto profundizaré en el siguiente capítulo).

En mi criterio, o la Sala aprecia y valora integralmente lo que se consignó en el acta de audiencia sobre la testifical de la afectada, o simplemente no lo hace, pero es inadmisible que solo la examine por partes, mientras cercena los aspectos indicativos de la comisión del delito. Tal proceder atenta contra el trato justo e igualitario que se merecen los sujetos procesales, incluida la víctima como interviniente especial. 13.-Para finalizar este segmento, resta precisar que son dos las premisas que me permiten sostener que sí es válido apreciar y valorar la transliteración del testimonio de la víctima para así subsanar su falta de grabación. En primer lugar, contrario a lo afirmado por la Sala mayoritaria, en este caso no se anularon los principios de inmediación y contradicción. Nótese que el juez presenció directamente la práctica del testimonio de Consuelo Mojica y plasmó la Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 7 respectiva reseña probatoria en su decisión. Por su parte, la defensa tuvo oportunidad de controvertir la prueba testifical amplia e integralmente, máxime cuando la abogada que hoy en día promueve la impugnación especial es la misma que actuó como apoderada en la sesión del 11 de julio de 2019 cuando la ofendida testificó (así se refirió en el proyecto que inicialmente se discutió en Sala). 14.-En segundo lugar, el contenido de la declaración no se perdió del todo, pues, como bien lo reseña el proyecto, en el expediente constan «las anotaciones registradas por la oficial mayor en aquella etapa, en la que se sintetizó a grandes rasgos lo dicho por la víctima en el juicio oral» (pág. 26).

Si bien es cierto que el resumen es bastante sintético, igualmente verídico resulta ser que ninguna de las partes, incluida la defensa, se quejó de que aquel no fuera fiel con lo acontecido en la vista pública. Además, no puede pasarse por alto que el fallo a quo contiene la reseña probatoria, entre la que se cuenta la versión de la agraviada. 15.-En suma, la inmediación y contradicción fueron garantizadas de manera amplia en este proceso.

Además, ninguna de las partes critica que la reseña probatoria del fallo a quo o que las notas tomadas por la oficial mayor no sean fidedignas con lo efectivamente narrado por la testigo. En ese orden, si bien hubo una falla al no contarse con la grabación de un testimonio, la misma era subsanable a través de la síntesis probatoria consignada en la decisión de primera instancia y en las actas de juicio oral.

Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 8 16.-Segunda parte. Para la mayoría de la Sala, es procedente la absolución por falta de acreditación del elemento normativo «incapacidad de resistir» (pág. 36). Mi primera crítica a la sentencia es el uso indebido de la metodología propia de la casación, pese a que este asunto se trata de una impugnación especial, cuya dinámica dista del recurso extraordinario. 17.-Por ejemplo, en un segmento se acusa al tribunal de haber incurrido en un «falso juicio de identidad por adición del contenido del testimonio» de Yhon Carlos Ángel Hernández (pág. 28, quien, dicho sea de paso, rindió un peritaje, más no un testimonio).

Ese mismo desatino en la metodología se observa respecto de la experticia rendida por la bacterióloga Elsa González Osorio, en relación con la cual la ponencia acusa al ad quem de haber incidido en «un error de hecho derivado de falso raciocinio por infracción del principio lógico de razón suficiente» (pág. 32). 18.-Pero más allá de ese desatino metodológico, el factor crucial que me lleva a apartarme de la postura mayoritaria es que en este caso sí hay elementos probatorios suficientes para concluir que Consuelo Mojica se encontraba en incapacidad de resistir para el momento en que YESID JIMÉNEZ TIMOTE le efectuó tocamientos en sus glúteos desnudos y eyaculó sobre su corporeidad.

Tal conclusión se sustenta en las pericias rendidas por los médicos Yhon Carlos Ángel Hernández y Elsa González Osorio, en Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 9 conjunción con los testimonios de Consuelo Mojica (víctima) y de su hija Karen Acevedo. 19.-En primer lugar, el médico Ángel Hernández narró que, en la valoración ocurrida 9 horas después de los hechos, la señora Mojica de Acevedo presentaba un grado de alcoholemia de 47 miligramos, la cual se acompasaba con un nivel de embriaguez grado I. Añadió que la disminución del grado de alcohol en la sangre oscila entre los 10 y los 35 miligramos «dependiendo de la genética y dependiendo del grado de costumbre de consumir alcohol» y que, tomando el mínimo de disminución versus el paso del tiempo, podía inferirse «una embriaguez grado 3 a las 16:00 h de la tarde, cuando ella refiere que terminó de consumir el licor y que sería desde el punto de vista teórico y el abordaje una embriaguez grado 3 para las 18:30 horas de la tarde, cuando ella recibe [sic] que ocurrieron los hechos».

Durante el contrainterrogatorio, el médico precisó que al momento del examen halló «que en la muestra analizada se encontró una alcoholemia de 47 miligramos de etanol/100 ml de sangre total» y reiteró que esa concentración de alcohol en sangre corresponde a una embriaguez grado I (reseña probatoria extraída de las págs. 28 y 29). 20.-Pues bien, es cierto que el médico efectuó una inferencia en donde combinó: (i) la teoría expresada en una premisa mayor, conforme con la cual, la disminución del grado de alcohol en la sangre oscila entre los 10 y los 35 miligramos «dependiendo de la genética y dependiendo del Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 10 grado de costumbre de consumir alcohol».

(ii) Los datos del caso expresados en una premisa menor, los cuales mostraban un grado de alcoholemia de 47 miligramos a las 9 horas de ocurridos los hechos. (iii) De allí extrajo la conclusión cifrada en que la víctima presentaba «embriaguez grado 3 para las 18:30 horas de la tarde» cuando sucedieron los hechos acá investigados. 21.-Tales premisas y su respectiva conclusión satisfacen los criterios de fiabilidad a la hora de apreciar la prueba pericial (art. 420 CPP).

Ello es así, por cuanto sus respuestas fueron claras, exactas y consistentes, pues el perito expresó la fórmula para calcular el grado de alcoholemia previo de una persona a partir del nivel actual de alcohol en sangre de esa misma persona. 22.-Por supuesto, esa fórmula partió de un componente teórico («desde el punto de vista teórico», dijo el experto).

Sin embargo, contrario a lo asumido en la ponencia, la teoría es algo inmanente a la prueba pericial cuando esta es del tipo científico, si se tiene en cuenta que, generalmente el conocimiento científico se apoya en postulados abstractos (teóricos) que pretenden explicar fenómenos naturales o sociales a través de la experimentación. 23.-Por lo demás, según se extrae de la reseña probatoria, no hubo discusión alguna sobre la idoneidad técnico-científica y moral del perito, así como tampoco se debatió el grado de aceptación de los principios científicos en Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 11 que aquel se apoyó. Por ello, es desacertado que el proyecto descarte los hallazgos del peritaje bajo la idea de que el médico se pronunció teóricamente (págs. 33 y 37). 24.-Si a esa experticia le sumamos lo exhibido por la prueba testimonial, la conclusión inexorable es que Consuelo Mojica estaba en incapacidad de resistir al momento en que YESID JIMÉNEZ TIMOTE desplegó actos sexuales sobre su cuerpo sin su consentimiento.

Por un lado, Karen Acevedo (hija de la ofendida) indicó que vio al acusado tocándole «la cola» a su progenitora, que él tenía los pantalones «abiertos» y a ella la vio con los pantalones abajo, «como en el costado, hacia las rodillas, un poquito más para arriba». Por su parte, la propia perjudicada narró que: «Se sintió muy mareada por haber tomado aguardiente y cerveza, por lo que le dijo conscientemente a su esposo que se sentía mal, se fue para su casa, la puerta de la calle la dejó ajustada, subió se fue para el segundo piso y se acostó no recuerda más. Cuando llegó su hija Karen Lorena gritando: mami: ¿y ese indio que le estaba haciendo? Vio a Yesid parado al pie de su cama, le preguntó a su hija quién era, ella le respondió y luego Yesid salió corriendo.

La testigo quedó sentada en shock y observó que su ropa interior estaba debajo de la rodilla, y las cobijas hacia un lado, luego le dijo a su hija que no había pasado nada. Refirió que tiene sueño liviano, pero no sabe si en razón a su estado de embriaguez no sintió cuando le bajaron los pantalones ni la ropa interior, ni un tocamiento en su cuerpo.

Agregó que cada 20 días sale a tomar con su esposo. El día de los hechos formuló la denuncia.» (pág. 10, resaltado añadido). Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 12 25.-Extrañamente, este segmento no es valorado en el proyecto, pese a su innegable valor probatorio y pese a que sí se examinaron otras partes de esa testifical para extraer consecuencias adversas a la víctima.

Recordemos, según la mayoría de la Sala, hay dos factores que debilitan la hipótesis delictiva: (i) la víctima actuó conscientemente en el interregno comprendido entre sentirse mareada y dirigirse a su vivienda para acostarse, de donde se descarta el «estado de embriaguez crónica» (pág. 33). (ii) No queda claro si el acusado era -o no- una persona de poca confianza para la perjudicada (pág. 34). 26.-A mi juicio, esas “dudas” son del todo insubstanciales.

Por un lado, cuando la Sala (i) enfoca la atención exclusivamente en la secuencia fáctica previa al abuso pierde de vista dos factores fundamentales para la solución del caso: uno de orden probatorio, el otro de orden jurídico. En cuanto a lo primero (factor probatorio), aun cuando es verdad que la víctima pudo llegar por sus propios medios hasta su habitación a recostarse, igualmente verídico resulta ser que se quedó dormida y solo despertó hasta escuchar el grito de su hija. 27.-Respecto a lo segundo (factor jurídico), el proyecto olvida que el delito tipificado en el art. 210 no solo se estructura cuando la víctima está en «estado de inconsciencia», sino también cuando está en «incapacidad para resistir».

Precisamente, esto último fue lo que acaeció en este caso: una mujer con un alto grado de alicoramiento Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 13 se quedó dormida en sus aposentos, a donde llegó un tercero a desnudarla parcialmente, eyacular sobre su ropa y tocarle sus glúteos, sin que en ese acto sexual mediara el consentimiento de ella.

Esa acción, a no dudarlo, se adecúa al tipo objetivo del punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir del que trata el art. 210 C.P. 28.-Por otro lado, (ii) la confianza entre víctima y victimario no es un elemento estructurante del tipo penal previsto en el art. 210 C.P. Si acaso, la relación de confianza es determinante a la hora de examinar la agravante del art. 211-2º CP.

Empero, en este caso la Fiscalía retiró el agravante cuando presentó sus alegatos de cierre (pág. 14). Por ende, en el sub lite es intrascendente si había poca o mucha confianza entre víctima-victimario. 29.-La Sala mayoritaria también le resta valor suasorio a la pericia rendida por la médico Elsa González Osorio, quien explicó que en su toma de muestras «subrayó la presencia positiva de espermatozoides en la rotulada como 5.1, la cual había sido tomada de la prenda interior de la víctima» (pág. 32).

Según la mayoría, esa prueba infirma la pretensión acusatoria por dos razones: «primero, porque no se comparó con el ADN del acusado y segundo, porque la deficiente labor de la Fiscalía en ese cometido la llevó, incluso, a modificar, en la fase de alegaciones conclusivas la adecuación típica del delito, de acceso carnal a actos sexuales con persona en incapacidad de resistir» (ibidem).

Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 14 30.-Tal crítica sucumbe irremediablemente ante los indicios edificables a partir del testimonio de Karen Acevedo y los demás elementos probatorios. Empecemos con lo que relató la referida testigo: «[Y]o llegué y vi la puerta abierta, ingresé al segundo piso, lo vi a mano al costado derecho, ingresándole las manos (…) yo cuando lo vi, yo le dije, ¿usted qué hace aquí? Y él me respondió, ¿usted quién es? Cuando él se paró, salió rápido mi mamá, yo comencé a gritar, mi mamá se levantó y ahí se pasó para el frente, o sea, para el lado de mí, para el frente de mi casa… […] Acostada dando la espalda hacia Yesid, Yesid estaba arrodillado, con la mano derecha, la verdad, no sé qué estaba haciendo, pero yo estaba mirando como cuando a uno lo están como tocando.

Ahí fue cuando yo ya le pregunté a él, ¿usted qué hace aquí? Él me, él me dijo a mí, ¿usted quién es? Se levantó cuando yo ya vi que yo comencé a gritar cuando yo ya lo vi a él con los pantalones desajustados. Yo comencé a gritar y ahí fue cuando vi que mi mamá tenía los pantalones también abajo…» (pág. 11). 31.-A partir de esa declaración, en conjunto con el testimonio de la agraviada y la prueba pericial (rendida por la bacterióloga Elsa González Osorio), se tienen los siguientes datos indicadores: (a) El acusado tenía los pantalones abajo;

(b) La víctima también tenía los pantalones abajo; (c) En la habitación solo estaban víctima y acusado; (d) En la muestra forense de la prenda interior de la víctima se encontraron espermatozoides; (e) Las horas previas de ese mismo día, la agraviada solo estuvo departiendo en el asado, sin haber tenido interacciones sexuales. De ese cúmulo de circunstancias probadas, es dable inferir que el semen hallado en la ropa de la perjudicada proviene del procesado.

Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 15 32.-Por último, la hipótesis delictiva se refuerza aún más por dos indicios sumamente fuertes en este caso. El primero es la posición de vulnerabilidad en la que estaba ubicada Consuelo Mojica, según lo depuesto por ella y su hija: cuando la víctima despertó por los gritos, estaba dándole la espalda a JIMÉNEZ TIMOTE, tenía su ropa interior y pantalones debajo de la rodilla, mientras las cobijas estaban hacia un lado, todo lo cual la dejó en shock.

El segundo indicio es el de huida de la escena del crimen, el cual también fue acreditado con la testifical de Karen Acevedo. 33.-En síntesis, si a esos indicios le sumamos los otros datos que ya conocemos (estaba altamente alcoholizada y se había quedado dormida), no es para nada razonable asumir que hubo un acto consentido entre dos adultos (como tácitamente lo supone la ponencia).

Por el contrario, se trató de una acción abusiva y afanosa de JIMÉNEZ TIMOTE sobre el cuerpo de Consuelo Mojica, a quien desnudó parcialmente, le tocó los glúteos y eyaculó sobre su corporeidad, pese a que ella estaba en la imposibilidad de disponer libremente de su sexualidad debido a la cantidad de alcohol que había consumido y al sueño que este le había producido. 34.-En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que salvo el voto frente a la decisión adoptada por la mayoría, y por las que considero que existían motivos suficientes para mantener la condena proferida por Tribunal de Bogotá en contra de YESID JIMÉNEZ Salvamento de voto CUI: 11001600001320180001201 Impugnación especial Radicado n.° 61827 YESID JIMÉNEZ TIMOTE 16 TIMOTE como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

Fecha ut supra. Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A247FE3850131A10E98D25961AC6053B933A1ECC4AC2BA65A962512261FA9E71 Documento generado en 2024-11-28 11001600001320180001201-SP3133-2024-Wr8seOLUz020pcNl416Kw_Firmado.pdf (p.1-40) 11001600001320180001201-SP3133-2024-Salvamento-de-voto-2-BjJRwYqKuUywY5V2JXohDg_Firmado.pdf (p.41-56)