FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP3128-2024 Radicación No. 63104 Aprobado Acta No. 282. Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se resuelve la impugnación especial presentada por la defensa de JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de octubre de 2022, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que revocó parcialmente la absolución emitida a su favor el 17 de agosto de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali; y, en su lugar, condenó adicionalmente a la implicada como autora del delito de Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 2 prevaricato por acción, respecto de las actuaciones judiciales identificadas con los radicados 2012-00063 y 2014-00003.

II.

HECHOS 2. De la sentencia de primera instancia se extraen los siguientes: «Los que fueron materia de acusación, para la Fiscalía Tercera delegada ante esta Corporación, tuvieron como antecedente, la inicial reunión, realizada el 21 de mayo de 2015, en la ciudad de Cali, entre el Director Nacional de Fiscalías, doctor ORLANDO OSPITIA y las doctoras MARCELA MARQUEZ, CLAUDIA CÁCERES y GRACE GARCÍA, de la citada oficina Nacional, donde se le preguntó a JUDITH ESPERANZA ARIZA, entonces fiscal 74 Especializada, del eje temático medio ambiente, acerca de su criterio para archivar las actuaciones a su cargo y tras oírla fue levantada acta informal.

Además, en esa oportunidad la citada fiscal hizo entrega de las cajas No 1, 4, y 5, con copias de 25 archivos proferidos y varias actas de audiencia en las cuales ella actuó. En concreto, la Fiscalía considera que la procesada incurrió en delito de prevaricato al emitir las siguientes providencias: […] 12- Radicado 2014-00003. En el sector Piedras Negras, corregimiento SANTA INÉS, vereda EL CHOCLO, municipio de Yumbo, fue adelantado procedimiento policivo por sorprendimiento en flagrancia de unas personas (Tala de árboles).

Hubo procedimiento sancionatorio y quedaron claras circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se afirma que fueron dados nombres y dirección. El 17 de diciembre de 2014, la acusada ordena ARCHIVO POR ATIPICIDAD, por no continuación de la actividad delictiva. […] Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 3 19- Radicado 2012-00063.

Noticia de la comunidad de PEÑA CARAÑO, RÍO SAN JUAN MAYASQUER, han ingresado máquinas para explotar oro, hay intervención de una comunidad del RESGUARDO AWA, se dice que hay riesgo de desplazamiento forzado y presencia de grupos armados, control sobre el territorio, son amenazados por oponerse a la explotación. Obra convenio del Ministerio del medio ambiente, agricultura, Ingeominas, sobre soluciones a esta problemática.

Se afirma que obran informes de policía acerca de que se constataron muchos de esos datos; se verifican expedientes mineros, sin que haya autorización, ni título minero; presencia de columna de las FARC, resoluciones del INCODER, gran cantidad de documentos que la comunidad oficia a las autoridades y fiscalía por la inactividad en la investigación, reuniones de articulación interinstitucional, incluyen reuniones ECOPETROL, Fiscalía, Ministerio del interior, Unidad nacional reparación de las víctimas.

Obra informe del 2 de septiembre de 2013 y órdenes de Policía, de ese mismo mes; se allegan informes de desplazamiento forzado, actas con recomendaciones urgentes, peticiones de la comunidad, muestras científicas y técnicas sobre daños, actuaciones de procuraduría sobre el caso y con requerimientos. Otros delegados asumen el conocimiento de asuntos, como desplazamiento forzado, ante el paso del tiempo.

Sin embargo, el 22 de enero de 2015, sólo por el delito de Explotación minera, la fiscal acusada ordena archivo con cambio de formato. Señala que si hay explotación minera hay desplazamiento forzado y precisa los EMP recaudados, y al final dice que no hay elementos que digan que se compromete la responsabilidad de CADAVID y que tenía trámites ante la entidad competente para permiso y por ello no es pertinente continuar la investigación. Dice que no es viable seguir investigando y archiva a favor de JOSE DIDIER CADAVID SALGADO.

La Procuradora, en abril de 2016, le pidió desarchivar, pues los EMP eran claros en mostrar delitos y debe profundizar en la investigación. Obra otra petición del 27 de junio de 2016 y nombra otro anterior, de mayo de 2016 donde pide que resuelva sobre los requerimientos de desarchivo. En julio de 2016, la acusada da una constancia de que está archivado el caso, sin resolver lo pedido y el 25 de agosto de 2016 obra último requerimiento como agente especial.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 4 La fiscalía, plantea que incurre en prevaricato por acción y por omisión…». III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 29 de marzo de 2017, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se formuló imputación a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, en su condición de Fiscal 74 Especializada, como presunta autora de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo (19 eventos) y prevaricato por omisión (20 eventos), artículos 413 y 414 del Código Penal, con las modificaciones del artículo 14 de la Ley 890 de 2004; cargos no aceptados por la implicada1. 4.

A JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia2. 5. El 28 de julio de 2017, se presentó el escrito de acusación3, cuya formulación, en los mismos términos de la imputación, tuvo lugar el 26 de julio de 2018, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali4.

La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 13 y 27 de septiembre de 20185. 1 Fs. 2-13 C.O. 1. 2 Fl. 46 Ib. 3 Fs. 60-91 ib. 4 Fl. 193 ib. 5 Fs. 7 y 8 C.O. 2. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 5 6. El juicio oral inició el 25 de octubre de ese mismo año6, y luego de varias sesiones, culminó el 17 de agosto de 2021, con el anuncio del sentido de fallo y la lectura de la sentencia, en la que resolvió7: 6.1.

Absolver a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ de los cargos de prevaricato por acción, respecto del proferimiento de once (11) órdenes de archivo, emanadas de los radicados y fechas que se relacionan así: (i) 2012- 00063 de 22 de enero de 2015; (ii) 2014-00003 de 17 de diciembre de 2014; (iii) 2011-80015 de 22 de enero de 2015; (iv) 2013-00561 de 14 de noviembre de 2014;

(v) 2014-80025 de 22 de abril de 2014; (vi) 80008 de 28 de febrero de 2014; (vii) 2014-80019 de 26 de marzo de 2013; (viii) 2010-01436 de 30 de mayo de 2014; (ix) 2010-02483 de 30 de mayo de 2014; (x) 2011-27663 de 28 de noviembre de 2014 y (xi) 2011-01706 de 22 de enero de 2015. 6.2. Absolver a la acusada de los cargos formulados en su contra por la presunta comisión de todos los delitos de prevaricato por omisión. 6.3.

Condenar a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ a las penas de 76 meses de prisión y multa de 105,545 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, como autora responsable en la 6 Fs. 10-11 ib. 7 Fs. 117-221 C.O. 3. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 6 comisión de ocho (8) delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, al proferir orden de archivo en los siguientes radicados y fechas: (i) 2010-01313, de 29 de agosto de 2014;

(ii) 2012-00065, de 23 de septiembre de 2013; (iii) 2013-00300, de 16 de diciembre de 2014; (iv) 2011-13840, de 13 de agosto de 2014; (v) 2012-00057, de 22 de enero de 2015; (vi) 2012-00421, de 13 de marzo de 2015; (vii) 2011-0051, de 14 de noviembre de 2014 y (viii) 2011-13852, de 26 de marzo de 2014. 6.4. Y, no conceder a la sentenciada la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 7.

El Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal de Cali (acusador) y la defensa, inconformes con el precitado fallo, presentaron recurso de apelación. 8. Al desatar la alzada, el 26 de octubre de 2022, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP3718-2022)8, revocó parcialmente la sentencia absolutoria, y en su lugar, condenó adicionalmente a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, como autora responsable de los delitos de prevaricato por acción cometidos en los radicados 2012-00063 y 2014-00003; en consecuencia, redosificó la pena, y le impuso 84 meses de prisión y multa de 116,655 salarios mínimos legales 8 Providencia suscrita por los Magistrados Fabio Ospitia Garzón, Diego Eugenio Corredor Beltrán, José Francisco Acuña Viscaya, Myriam Ávila Roldan, Luis Antonio Hernández Barbosa y Hugo Quintero Bernate Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 7 mensuales vigentes.

En lo demás la decisión fue confirmada9. 9. El 15 de noviembre de 2022, la defensa técnica presentó solicitud de doble conformidad judicial. El 24 del mismo mes y año, se concedió la impugnación especial y, el 30 de enero de 2023, fue repartida al despacho del magistrado ponente. IV. LAS SENTENCIAS Primera Instancia 10. El Tribunal A-quo sustentó la absolución de la implicada respecto de los dos delitos de prevaricato por acción cometidos en los radicados 2012-00063 y 2014- 0003, bajo los siguientes argumentos: 10.1.

Radicado No. 2012-00063. Indagación adelantada contra José Didier Cadavid Salgado, por el presunto delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 332 del C.P.), con incidencia en territorios ocupados por la comunidad indígena Awá, municipio de Tumaco (Nariño). Actuación archivada por JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, en su condición de Fiscal 74 Especializada, Eje 9 Fs. 33-150 Cdo.

Corte. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 8 Temático Medio Ambiente de Cali, el 22 de enero de 2015, al considerar que la conducta era atípica. De esta investigación, el Juez Colegiado destacó: (i) algunos documentos relacionados con el trámite de concesión minera, que para el año 2010 realizó José Didier Cadavid Salgado;

(ii) los acuerdos que este último celebró con la comunidad indígena; (iii) la constante información suministrada por funcionarios de policía judicial, quienes dieron cuenta de la imposibilidad de conceptuar acerca del daño ocasionado al ambiente, en razón a las difíciles condiciones de seguridad en el lugar de los hechos; y, (iv) el interrogatorio rendido por el indiciado.

Seguidamente, analizó el contenido de la orden de archivo adoptada por la implicada el 22 de enero de 2015, y concluyó que: (i) La acusación tuvo como soporte, que la decisión de archivo no tuvo correspondencia con los elementos materiales probatorios recaudados, ni se ajustó a los lineamientos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, la Fiscalía delegada ante el Tribunal no demostró cómo, a partir de las mismas pruebas, la conducta investigada era típica del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, ni tampoco precisó por qué no se correspondía con el aludido fundamento normativo.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 9 (ii) El ente investigador reconoció que únicamente se profirió orden de archivo por un solo delito, en tanto, el desplazamiento forzado se investiga en otra actuación. (iii) El archivo no se emitió por la falta de demostración del daño ambiental o porque la fiscal desconociera la existencia de este, sino por la atipicidad de la conducta, así la implicada hubiese mencionado en la decisión que José Didier Cadavid Salgado no era responsable.

(iv) La «atipicidad» considerada por la funcionaria implicada se fincó en que José Didier Cadavid Salgado realizó trámites para legalizar la explotación minera que desarrollaba, exposición de la que no se puede concluir que ella actuó con conocimiento y voluntad de vulnerar la ley. (v) La falta de respuesta de la Fiscal investigada a una petición presentada por la delegada del Ministerio Público para revocar la orden de archivo, no demuestra el elemento del dolo en la comisión de la conducta de prevaricato por acción; pues, la procesada, al momento de emitir la decisión, «no tenía por qué saber qué iría a plantear el Ministerio Público», sobre todo, cuando de lo declarado por aquella funcionaria, no se desprende que su inconformidad radicara en la atipicidad, sino en que tal determinación se adoptó sin ejecutarse las órdenes a policía judicial, que apuntaban a establecer el daño ambiental.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 10 En suma, estimó el Tribunal que la decisión cuestionada no era manifiestamente ilegal y la acusada no actuó con dolo; por tanto, la determinación no podía ser otra que su absolución. 10.2. Radicado No. 2014-00003. Corresponde a una denuncia contra Jesús Heber Sandoval Cussi, por la tala de 125 árboles, entre 10 y 12 metros de altura y 80 centímetros de circunferencia, en el municipio de Yumbo, vereda El Chocho, detectada por funcionarios de la Corporación Autónoma Regional Valle del Cauca, en adelante -CVC-.

Indagación archivada por JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, en su condición de Fiscal 74 Especializada, Eje Temático Medio Ambiente de Cali, el 17 de diciembre de 2014, por atipicidad del hecho investigado. De esta actuación destacó el Tribunal el informe rendido el 11 de diciembre de 2013, por el ingeniero ambiental Francisco Antonio Collazos, adscrito a la CVC, en el que consignó que al realizar inspección al lugar de los hechos, encontró al señor Jesús Heber Sandoval Cussi realizando «cerco con postadura talada de bosques secundarios», según recomendación hecha por otro funcionario de la CVC, para que aprovechara los árboles ya talados; por tal motivo, se le instó para que no continuara con esa actividad, ni procediera con la comercialización de la madera, pues, no tenía permiso para ello.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 11 Adicionalmente, precisó que a pesar de que el propietario del predio realizó la tala del bosque, se hizo para el consumo o la conservación del terreno, conforme lo autorizó un funcionario de esa entidad. En relación con la orden de archivo de 17 de diciembre de 2014, el Tribunal advirtió que en ese proveído la funcionaria acusada resaltó, con apego al informe descrito en precedencia, que «la tala que se hizo fue con autorización de la CVC y solo para conservar el predio», de lo cual infirió la ausencia de responsabilidad de Jesús Heber Sandoval Cussi en los daños investigados.

Sostuvo que, si bien, en la acusación se planteó que la Fiscal implicada ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad, por la no continuación de la actividad delictiva, lo cierto es que la esencia de la decisión estribó en que la tala de árboles fue realizada con autorización de la CVC y sólo para conservar el predio, razón por la que, puntualiza el A quo, «no se halla congruencia entre el hecho -decisión calificada de prevaricadora- y la acusación, con obvia incidencia en el tema de prueba.».

En ese contexto, consideró el Tribunal que la causal seleccionada, atipicidad, resultó compatible con la visión de la Fiscal, en cuanto, el dueño actuó con autorización de la CVC, lo que a la postre excluye el comportamiento doloso de la implicada. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 12 10.3.

Bajo esa fundamentación, el Tribunal dispuso la absolución de la procesada. Segunda Instancia 11. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, revocó parcialmente la absolución y sustentó la decisión de condenar a la implicada por el delito de prevaricato por acción, en dos eventos adicionales, básicamente así: 11.1. Radicado 2012-00063.

Razón asiste a la Fiscalía apelante respecto a la «insuficiencia argumentativa» que evidenciaba la orden de archivo, producto de la «ausencia de contemplación de los abundantes elementos materiales probatorios»; acto que condujo a la implicada a exhibir un «particular criterio de atipicidad», en el cual, únicamente, hizo referencia a la conducta del artículo 33210 del Código Penal, cuando lo cierto es que desde los albores de la investigación se destacó la necesidad de constatar otras posibles conductas punibles.

En desarrollo de tal afirmación, la Sala de Casación Penal hizo un recuento de la génesis de la investigación, el contenido del programa metodológico, el informe de misión 10 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 13 de la Defensoría del Pueblo y las órdenes a policía judicial que se dispuso practicar.

Así, destacó que, tras copiosa información recibida durante 3 años de indagación, conforme a líneas de investigación trazada, la orden de archivo se enfocó de manera exclusiva a sostener la atipicidad de la conducta sólo frente al delito de explotación ilícita de yacimiento minero, para lo cual relacionó, de manera parcial, las piezas de evidencia que creyó le daban soporte a su decisión. Así, consideró que la Fiscal implicada derivó la atipicidad de la conducta descrita en el artículo 332 del Código Penal; y, por ende, el archivo de la indagación, al constatar la existencia de autorización para realizar la explotación minera, con un «peculiar criterio», según el cual era suficiente el trámite de un contrato de concesión y la aquiescencia de la comunidad indígena para la extracción minera; sin embargo, no hizo mención de normatividad alguna.

Además, que la procesada resolvió el caso concreto, destacando que la actividad del indiciado «no era ilegal»; desconociendo que existían elementos materiales probatorios que contrarrestaban dicha tesis. Para ello, la Sala de Casación Penal se ocupó de hacer un análisis del trámite surtido ante la autoridad minera por José Didier Cadavid Salgado; esto, conforme al Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 14 interrogatorio que rindió; y concluyó que, si se confrontan las manifestaciones del indiciado con la decisión de archivo, surgen varias inconsistencias, como que el trámite realizado por aquel era una simple propuesta de contrato de concesión minera; más no un permiso.

De otra parte, le restó mérito al hecho de que José Didier Cadavid Salgado hubiere realizado consulta previa acerca del asentamiento de comunidades indígenas ubicadas en el área de incidencia de exploración y explotación minera, producto de lo cual obtuvo el acto administrativo; pues, ello solo significaba el cumplimiento de un requisito adicional para la autorización legal, sin que, contrario a lo dilucidado por la implicada en la orden de archivo, ello le confiriera, per se, el amparo de licitud exigido, así como tampoco convalidaba el permiso que la comunidad indígena otorgó al indiciado para el desarrollo de su actividad al interior de ese resguardo.

Conjunto de elementos que enseñaban que la acción desarrollada por José Didier Cadavid Salgado encarnaba un ejercicio ilegal de la actividad minera en el resguardo indígena afectado; razón por la cual, el sustento de la orden de archivo partió de una superficial interpretación normativa, cuando la prueba ilustraba que aquel no contaba con permiso para realizar exploración ni explotación minera en la zona.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 15 Adicionalmente, la Fiscal implicada ignoró en la investigación, el posible daño ambiental denunciado, afectación que no analizó en el archivo cuestionado. Concluyó, considerando que, la conducta prevaricadora atribuida a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, está cimentada en la emisión de una orden de archivo basada en la indebida aplicación de los presupuestos que emanan del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, soportada en una interpretación sesgada del cúmulo de elementos materiales probatorios allegados a la actuación. 11.2.

Radicado No. 2014-0003 Advirtió inicialmente la Sala de Casación Penal que, el fiscal apelante persistió en la existencia de medios probatorios al interior de la investigación, con los que, en su criterio, se comprobó el daño a los recursos naturales por cuenta de una persona suficientemente identificada en su momento. Seguidamente, consideró que el supuesto para archivar por atipicidad, según el cual Jesús Heber Sandoval Cussi sí fue autorizado por la autoridad ambiental para realizar la tala de árboles, no corresponde a la realidad derivada de los elementos materiales probatorios allegados a ese diligenciamiento; al paso que el segundo pilar de la decisión, esto es, que no se continuó con la actividad delictiva, tampoco se erige en fundamento válido que Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 16 soporte los presupuestos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

La correcta y única lectura que permite la información puesta en conocimiento por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y demás medios de prueba allegados a la indagación preliminar, es que una vez la entidad recibió la denuncia por la tala de árboles, 29 de noviembre 2013, al día siguiente un funcionario se desplazó al lugar de los hechos y tras corroborar lo acaecido, levantó un acta de control de visitas, imponiendo a Sandoval Cussi la medida preventiva de suspensión de las actividades, por realizar el «aprovechamiento forestal -tala de árboles-», en el predio de su propiedad; medida adoptada, precisamente, porque él no tenía permiso alguno para ese proceder, como en concreto fue informado por la CVC.

El permiso que obtuvo Jesús Heber Sandoval Cussi, si en efecto lo recibió, no fue para otra actividad diversa a la de utilizar el bosque ya talado en el cercamiento del predio, para evitar su mercadeo. Se trató, entonces, de una autorización posterior al daño derivado de la tala de los árboles; tanto así, que el proceso administrativo sancionatorio por dicha razón siguió su cauce con otra visita de verificación realizada por la misma entidad ambiental el 6 de abril de 2014.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 17 Adicionalmente, también se predica contraria al ordenamiento jurídico la orden de archivo, si pretendiera esbozarse como eje central de su sustento la no continuidad de la actividad delictiva por parte del indiciado; pues, no puede desconocerse que la génesis de la actuación no fue otra que la afectación concreta ocasionada con la tala de los 135 árboles; daño que, por demás, fuera enunciado en las recomendaciones dadas en el informe de visita de 6 de abril de 2014, emanado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

Elemento material probatorio que tampoco fue contemplado por la acusada, lo que redunda en su pretensión caprichosa de emitir orden de archivo, en clara contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 11.3. Por lo anterior, revocó parcialmente el fallo absolutorio y, en consecuencia, condenó adicionalmente a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, por los delitos de prevaricato por acción cometidos en los radicados 2012- 00063 y 2014-00003; y en lo pertinente, readecuó la tasación punitiva. 11.4.

De ese modo, JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ quedó condenada a 84 meses de prisión, multa de 116,655 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, como autora de prevaricato por acción en concurso homogéneo (10 eventos). Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 18 11.5.

En lo demás, la sentencia de primera instancia fue confirmada. V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 12. La defensa formuló los siguientes reproches: 12.1. Radicado 2014-00003. 12.1.1. En primer lugar, sostuvo que, la Sala de Casación Penal se equivocó al resolver la apelación del delegado de la Fiscalía en lo que a esta indagación preliminar se refiere; pues, el recurrente no cumplió con la carga de fundamentar debidamente el recurso.

La “sustentación” no es amplia en argumentos, es una réplica de lo que se consignó en el escrito de acusación. Para demostrar lo anterior, dijo el impugnante, bastaba hacer un ejercicio comparativo entre lo dicho por el Fiscal delegado ante el Tribunal de Cali en la formulación de acusación y lo consignado en el escrito de apelación. En el recurso no se identifica cuál fue el fundamento del Ad quem para absolver a la procesada; es decir, no se hizo ningún esfuerzo en cuestionar la afirmación sobre la incongruencia existente entre la acusación y la motivación del archivo.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 19 Aún si la Sala de Casación Penal hubiese entendido que la simple reiteración de la acusación llevaba implícito el cuestionamiento de que la decisión de archivo desconocía las pruebas obrantes en la carpeta, el fundamento central de la absolución, reitera, era la incongruencia, con lo cual tampoco existía correlación entre la decisión y el supuesto motivo del recurso.

Por lo anterior, solicitó revocar la condena impuesta a la implicada respecto del radicado 2014-00003; y en su lugar, reconocer que lo procedente era no resolver la apelación que la Fiscalía presentó sobre esta actuación. 12.1.2. Se equivocó igualmente la Sala de Casación Penal al considerar errada la absolución proferida por el Tribunal de Bogotá respecto de esta indagación preliminar, por cuanto: - La razón central que determinó la absolución, fue la incongruencia entre el reproche de la acusación y el fundamento de la orden de archivo que se consideró prevaricador. - Sin embargo, en su sentencia, la Sala de Casación Penal adujo en forma equivocada que la acusación abarcó no continuidad de la actividad delictiva y el supuesto permiso otorgado a Jesús Heber Sandoval Cussi para la tala de árboles, cuando ello no era cierto.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 20 - Un simple ejercicio de lectura permitía entender que el reproche de la Fiscalía a la procesada radicó en el «haber archivado la actuación porque si bien encontró que hubo explotación ilícita, posteriormente la actividad había cesado»; en consecuencia, es equivocado sostener que la acusación incluía «la crítica al supuesto permiso otorgado al indiciado para la tala de árboles». - En ese contexto, la Sala de Casación Penal incurrió en un grave yerro al tergiversar el contenido de la acusación, para darle un alcance distinto al que realmente tiene; motivo por el que se debe revocar la sentencia impugnada y confirmar la absolución emitida en primera instancia. 12.2.

Radicado 2012-0063 La defensa no cuestionó la argumentación de la Sala de Casación Penal en punto a mostrar que la orden de archivo fue equivocada y/o manifiestamente contraria a la ley. Su inconformidad surge del aspecto subjetivo de la conducta; en tanto, asegura, no se probó que la Fiscal investigada voluntaria y conscientemente hubiese contrariado el ordenamiento jurídico. - La orden de archivo fue errada, si se quiere precaria y ligera en algunos aspectos, pero reflejó lo que JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ consideró acertado.

La valoración probatoria no fue profunda pero sí mínima, en tanto, a Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 21 partir de determinados elementos, estimó que la conducta del indiciado era atípica, al demostrarse la legalidad en la actividad minera. - Fue un error de la Fiscal implicada no pronunciarse frente a las otras conductas presuntamente materializadas; pero ello, per se, no refleja el deseo de delinquir.

Esta omisión ocurre con frecuencia en la práctica judicial, muchas veces por descuido, más no por el querer violentar o transgredir la ley. - Es equivocado construir el dolo a partir de hechos posteriores, como no haber resuelto la solicitud de desarchivo que presentó la Representante del Ministerio Público; pues, ello pudo ocurrir por múltiples factores (exceso de trabajo, mora en el rendimiento laboral o la simple convicción de haber obrado bien), pero en manera alguna por la voluntad de quebrantar la ley penal. - La conducta de la procesada, con todo y sus desaciertos, queda aún dentro del margen de lo erróneo, más no obedece a un actuar doloso, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el derecho, como en todo ámbito humano, las personas pueden tener entendimientos distintos; especialmente, cuando se trata de asuntos complejos.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia y confirmar la absolución de primer grado. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 22 VI. NO RECURRENTES 13. El Procurador de Intervención Primero para la Casación Penal, solicitó confirmar la sentencia impugnada; pues, como bien lo consideró la Sala de Casación Penal, dentro de la indagación preliminar radicado No. 2012- 00063, no existía prueba que determinara que José Didier Cadavid Salgado o la sociedad que representaba, contara con los permisos correspondientes para la explotación minera que desarrollaba en los territorios ocupados por la comunidad indígena Awá; por lo que la Fiscal implicada debió continuar con la acción penal, y no ordenar el archivo.

Resulta irrefutable la voluntad y el deseo de la procesada de contrariar el ordenamiento jurídico, puesto que, le dio un alcance diferente al acerbo probatorio. Una simple lectura de la documentación le hubiese permitido adoptar una decisión diferente. De otra parte, aseguró que, aunque ciertamente los argumentos de la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Cali, para solicitar la revocatoria de la sentencia absolutoria en lo que hacía referencia a la indagación 2014-00003, no fueron amplios, no se podía desconocer que la columna vertebral de su disertación persistió en la existencia de medios probatorios al interior de esa investigación que Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 23 demostraban el daño a los recursos naturales; y, que la implicada conscientemente desconoció para proferir una orden de archivo ilegal; por tanto, el ente acusador cumplió con su deber de sustentar debidamente el recurso de apelación. Además, la decisión que se emitió en esa investigación (2014-00003), es manifiestamente contraria a la ley, porque los elementos materiales probatorios allegados determinaban que Jesús Heber Sandoval Cussi, no fue autorizado por la autoridad ambiental para realizar la tala de árboles.

Por lo anterior, solicitó confirmar el fallo impugnado. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 14. La Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal, que condenó, por primera vez, a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, como autora del delito de prevaricato por acción (radicados 2012-00063 y 2014-00003), conforme lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 235 de la Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 24 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201811. 15.

La impugnación especial será analizada siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 16.

De manera que, conforme con los planteamientos del recurso de impugnación, la Corte se ocupará de los problemas jurídicos que se identifican en él: el primero, relacionado con la debida sustentación de la alzada del Fiscal delegado ante el Tribunal de Cali; y, el segundo, atinente al fundamento de la condena. De la sustentación del recurso de la Fiscalía 17.

La defensa alegó que no se debió dar curso a la apelación que presentó el delegado de la Fiscalía a la absolución respecto del delito de prevaricato por acción cometido en el radicado 2014-00003, al no sustentarla 11 «ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.».

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 25 debidamente; pues, ni siquiera confrontó los raciocinios consignados en la providencia de primer grado. 18. La Corte encuentra que, más allá de la extensión del recurso presentado en su momento por el Fiscal delegado y la correspondencia de las alegaciones allí planteadas con cada uno de los fundamentos de la sentencia objetada, lo cierto es que, como lo asumió la Sala de Casación Penal al momento de resolver la apelación, en la impugnación sí se identifican proposiciones que dejan al descubierto la inconformidad con la absolución. De allí que, la disertación elaborada, es suficiente para activar la alzada. 19.

Para mayor claridad, en los siguientes términos resumió la Corte el recurso de apelación presentado por la Fiscalía en lo que hacía relación a la indagación preliminar 2014-00003: «Seguidamente, el apelante se refirió a la decisión adoptada respecto del radicado n°. 2014-00003, asunto en el que, luego de rememorar los motivos expuestos en la acusación para llamar a juicio a la implicada por esta investigación preliminar, puntualizó que «acá es aplicable lo dicho a fl 124 y ss sobre la CONDENA POR ABIERTO DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD PROBATORIA, que se señaló desde el caso / Al igual que lo sustentado en el fl 132 del fallo para el segundo caso de condena, y otros subsiguientes, en este evento también es claro que la no continuidad de la Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 26 actividad delictiva no configura causal de atipicidad máxime cuando la decisión es contraevidente a o recaudado.». 20.

Premisas dirigidas a controvertir la sentencia de primer grado, entre otros aspectos, debido a la desestimación de las pruebas y la exigencia de un entorno distinto al acreditado en la indagación preliminar para determinar su arbitrariedad con la ley; así como la intención de la Fiscal implicada de emitir orden de archivo, en contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, aspectos que fueron auscultados por el Juez de primer grado y le llevaron a emitir sentencia absolutoria. 21.

Como pacíficamente lo ha sostenido esta Sala12, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación: «la fundamentación de un mecanismo de impugnación ordinario (reposición o apelación) no precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma»13. 12 CSJ AP2391-2015, SP973-2019, SP709-2019, SP708–2019, entre otros. 13 CSJ AP2391-2015.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 27 22. Y, aunque es cierto que el Fiscal Delegado al momento de sustentar el recurso de apelación no controvirtió punto por punto la providencia, lo cierto es que centró su ataque en la tipicidad de la conducta de prevaricato por acción, con lo cual insistió en los razonamientos particulares que lo llevaron a tener la convicción de que la investigación No. 2014-00003, debía continuar y no ser archivada, como lo consideró la implicada. 23.

Bajo esa perspectiva, es claro que al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia del 17 de agosto de 2021, el Fiscal recurrente manifestó no encontrarse de acuerdo con la absolución; pues, según su criterio, la no continuidad de la actividad delictiva por el indiciado de aquella indagación, no configuraba causal de atipicidad; en tanto, el daño ambiental finalmente se presentó; sobre todo, cuando el archivo era contraevidente a lo que demostraban los elementos materiales probatorios y evidencia física allegados hasta ese momento. 24.

En tal contexto, sí existían argumentos que debían ser abordados, en profundidad, como en efecto lo hizo la Sala de Casación Penal, al momento de estudiar la prosperidad o no de la alzada. 25. En este sentido, la Sala resolverá si se mantiene la sentencia condenatoria o procede a su revocatoria, según la solicitud que hizo en el recurso de impugnación. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 28 Indagación 2014-00003 26.

La Sala confirmará la sentencia impugnada en lo que a esta investigación se refiere. 27. Esta actuación corresponde a la indagación preliminar que se adelantó por la presunta comisión del delito de daño en los recursos naturales (art. 333 C.P.,), por la tala de más de 125 árboles nativos que Jesús Heber Sandoval Cussi habría realizado en el mes de noviembre de 2013, al interior de su predio rural, ubicado en el sector de Peñas Negras, corregimiento de Santa Inés del municipio de Yumbo (Valle del Cauca). 28.

El origen de este proceso se remonta a la información que ofreció la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC- mediante oficio No. 0711- 089219-4-2013, del 12 de diciembre de 201314, en el que se consignó: «1. El día viernes 29 de Noviembre de 2013, en horas de la tarde, en la oficina de CVC en el municipio de Yumbo se recibió la denuncia ambiental por parte de un ciudadano vecino del sector, quien omitió su nombre, acerca de la intervención del bosque en el sector Peñas Negras, ubicado en el corregimiento de Santa Inés, municipio de Yumbo. 14 Anexo No. 13, fs. 6.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 29 2. El 30 de Noviembre de 2013 (Sábado) a las 9: 00 A.M. el funcionario de la CVC adscrito al área visitó el sitio indicado por el denunciante, encontrando que se están realizando actividades de aprovechamiento forestal. 3. Mediante Acta de Control de Visitas No. 020957 el día 30 de noviembre de 2013, firmada por el señor JESÚS HEBERT SANDOVAL, presunto infractor, se impuso la medida preventiva en flagrancia de suspensión de las actividades de aprovechamiento forestal – tala de árboles en la finca LA MESETA, ubicada en la Vereda Peñas Negras, Corregimiento Santa Inés, jurisdicción del municipio de Yumbo, conforme a lo establecido en la Ley 1333 de 2009 – Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones…». 29.

A partir de esta comunicación, la Fiscal implicada, emitió órdenes a Policía Judicial, que en lo fundamental propendían por corroborar los hechos precedentes. En ese sentido, el funcionario de policía judicial del CTI, Julián Fernando Cardona Cantuni15, el 20 de febrero de 2014, presentó informe de investigador de campo, destacando la información brindada por la CVC, en relación con el proceso administrativo adelantado contra el indiciado, relacionando lo siguiente: «Informe de visita de control fechado 11 de diciembre de 2013, realizada por el ingeniero ambiental de la CVC, DAR, Suroccidente, Francisco Antonio Collazos, a la Finca la Meseta, sector Peñas Negras propiedad del señor Jesús 15 Fs. 21 y ss, ib.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 30 Heber Sandoval Cussi. Con el fin de verificar la continuidad de la tala de bosques en ese lugar. En el momento de la visita que fue acompañada por patrulleros de la policía nacional del municipio de Jumbo, se encontraba el señor Sandoval Cussi, quien atendió la diligencia y en el momento se hallaba realizando una cerca con postura extraída de bosques secundarios talados en días pasados.

Manifestó el señor Jesús Heber que estaba haciendo ese trabajo de acuerdo a lo acordado con el funcionario de la CVC Héctor Fabio Vargas el cual consistía en que aprovechara los árboles ya cortados en la cerca del predio. Así mismo, durante el recorrido se verificó que el señor Jesús Sandoval no continuó con la tala de bosque, como lo habían denunciado algunos moradores del sector, los cuales aducían que se continuaba talando con motosierra, acción que se desmiente por cuanto lo que se ha hecho es cortar algunos postes con motosierra de árboles talados anteriormente ». 30.

En ese contexto, Julián Fernando Cardona Cantuni, concluyó: « a pesar de que existió la tala del bosque, la cual fue realizada por el propietario del predio esta se hizo para obtener un aprovechamiento para el consumo o utilización de la madera para conservar el mismo predio, y la cual fue autorizada para el aprovechamiento por parte del funcionario de CVC, como quedó expresado en uno de los informes de visita y control.

De esta manera lo que Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 31 podemos concluir es que lo que se presentó con la tala de los árboles por parte del señor Jesús Sandoval, es una infracción de carácter administrativo que le compete a la Corporación emitir la sanción, más lo accionado por el señor Sandoval Cussi, no amerita seguir con la acción penal ya que como lo manifiesta el ingeniero ambiental en sus informes de visita, a pesar de que se hizo el daño, este no fue grave por tal motivo el mismo se está recuperando de manera natural…». 31.

Ahora, en el mencionado informe de visita realizado por la CVC, el 11 de diciembre de 201316, al predio de Jesús Heber Sandoval Cussi, se consignó adicionalmente que: «… En el recorrido se observaron tres (3) arrumes de postes de 2.50 metros y aproximadamente 100 postes de arrume. […] El área intervenida es de aproximadamente una hectárea de tala sin ningún tipo de permiso emitido por la autoridad ambiental CVC, observando que quedaron algunos árboles dispersos tales como Jiguas y Muntecos…». 32.

Con soporte en estos elementos materiales probatorios, el 17 de diciembre de 2014, la Fiscal implicada emitió orden de archivo, por atipicidad de la conducta, con argumentos que, dada su corta extensión, resulta válido transliterar: 16 Fs. 29 ib. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 32 «Se inicia la investigación a través de lo señalado en la prensa Q´hubo donde se señala que en el corregimiento de Santa Inés se ha causado la tala de 125 árboles nativos como son Caspia, Escobo y Huesito, todo esto ocurrido en el sector de peñas negras.

Ahora, bien en desarrollo del programa metodológico se obtuvo el informe de investigador de campo JULIAN FERNANDO CARDONA, en cumplimiento de orden de trabajo No. 260, donde se consigna que con el fin de corroborar y obtener mayor información al respecto de los hechos materia de investigación se hizo visita con personal de la CVC, donde se constató que la tala que se hizo fue con autorización de la CVC y solo para conservar el predio.

En visita de inspección ocular realizada el 28 de febrero de 2011, cuando funcionarios de la Dirección Ambiental Regional Sur Oriente de la CVC, encontraron que el dueño del predio señor SANDOVAL, dejó de intervenir el mismo y este se encuentra en proceso de regeneración ambiental. En síntesis, los hechos que se acaban de precisar, constituyen la razón de ser de la noticia criminal, y es en definitiva sobre esta base que debe examinar la Fiscalía General de la Nación, si en realidad se cuenta o no con elementos de juicio que eventualmente lleven a esta indagación a auscultar sobre la hipotética comisión de las conductas punibles.

El artículo 250 de la Constitución Política, inciso primero, le impone a la Fiscalía: […]. Tal precepto constitucional se Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 33 desarrolló en el artículo 66 del Código de P. Penal. Sin embargo, el artículo 79 de la misma normatividad procesal, nos indica que, de no reunirse los presupuestos mínimos para el ejercicio de la acción penal, debe disponer el archivo definitivo de las diligencias.

En consecuencia, debemos analizar si se debe adelantar el ejercicio de la acción penal, si la conducta tuvo visos delictivos, si realmente ocurrió, y si obran motivos o circunstancias que permitan establecer que es punible, o si, por el contrario, tendremos que acudir a lo preceptuado en el artículo 79 del Código de P. Penal, es decir, proceder al archivo de las diligencias.

Nuestra honorable en la sentencia C- 1154 de 2005, declaró exequible en forma condicional, la expresión “motivo o circunstancias fácticas que permitan su caracterización de delito” insertas en el artículo 79 de la norma procedimental… De suerte que si en el desarrollo de la indagación no se satisfacen estos presupuestos que legitiman al fiscal para continuar con el ejercicio de la acción penal, no tiene otro camino que archivar las diligencias.

Pues bien, se infiere de los elementos probatorios allegados, la ausencia de responsabilidad en los daños investigados en cabeza del señor SANDOVAL, por lo que no puede erigirse en su conducta, ninguna circunstancia como constitutiva de infracción a la normatividad penal. Quiere decir lo expresado, que teniendo por excelencia el derecho penal la misión de subsidiariamente proteger Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 34 bienes jurídicos, no viene al caso realizar el agotamiento de una fase de indagación, cuando desde los albores de la misma se advierte que la conducta no es típica del ius poenalle, y en este sentido no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 250 de la Constitución Política, que faculta a la Fiscalía General de la Nación, para investigar toda conducta que se pueda caracterizar de delito.

Se impartirá en consecuencia orden de archivo, disponiendo su notificación al Representante del Ministerio Público, no sin antes advertir, que dado el caso que surjan elementos de juicio que dejen sin piso jurídico esta determinación, se procederá a su revocatoria». 33. Lo transcrito permite concluir que la implicada en la decisión de archivo y para efectos de sustentar la atipicidad de la conducta, destacó dos hechos relevantes.

El primero, que Jesús Heber Sandoval Cussi realizó la tala de árboles con autorización de funcionarios de la CVC; y, el segundo; que una vez los citados servidores inspeccionaron el predio de dicho ciudadano, establecieron que aquel no continuó con la actividad delictiva; circunstancias frente a los que JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ determinó la ausencia de responsabilidad en los daños investigados. 34.

En ese contexto, incorrecta resulta la apreciación del recurrente, diferida a que la orden de archivo se fundamentó única y exclusivamente en la no continuación de la actividad delictiva, cuando del contenido literal de la decisión y de los elementos de prueba allegados a la indagación preliminar, se puede advertir que ello aconteció, Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 35 además, por cuanto la fiscal implicada consideró que la tala de árboles fue realizada con autorización de un funcionario de la CVC para la conservación del predio. 35.

Ahora, a tono con la imputación, en el escrito de acusación, cuyo contenido fue verbalizado en los mismos términos en la audiencia celebrada el 26 de julio de 2018, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cali, fijó el marco fáctico, así: «12. Radicado 2014-00003. Por fuente de diciembre del 2013, periódico el Qhubo, sector Piedras Negras, en corregimiento Santa Inés, Vereda el Chocho, Yumbo (Valle del Cauca), se adelanta procedimiento policivo y da fe que sorprendieron a una persona en flagrancia y hubo procedimiento sancionatorio, se dejan claras circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Se dan nombres, dirección, datos de ubicación. Se libran órdenes plurales a policía judicial, donde pide el 20 de febrero de 2014, como otros casos más, verificar la ocurrencia del hecho, establecer posible responsabilidad, ubicar EMP, entrevistas, circunstancias de tiempo y lugar, individualizar, y hay carencia de argumentación sobre atipicidad objetiva.

El 17 de diciembre de 2014, se da orden de archivo por atipicidad, aunque reconoce el contenido de los EMP y que hubo explotación ilegal (tala de árboles), pero al no continuar la actividad delictiva entonces archiva. Nuevamente se da prevaricato por acción y omisión, pues el hecho de no continuar la actividad delictiva varios meses Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 36 después no puede jamás interpretarse como que no hubo delito o que no existe prueba de que haya existido y menos aún que el hecho no ocurrió, siendo ilegal la decisión en los mismos términos ya referidos en casos anteriores a los que remito, máxime cuando debió investigar lo que debía investigar y donde ella misma había dado órdenes que no esperó se allegaran en sus resultados.». 36.

Pese a la particular presentación de los hechos, no existe duda que la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Cali, delimitó la acusación respecto de la conducta constitutiva de prevaricato por acción; al circunstanciar cada uno de los elementos del tipo penal, en tanto, le dio a conocer a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, que en su condición de Fiscal Especializada, emitió una resolución en clara contravía de las disposiciones del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, puesto que pese a la existencia de medios probatorios al interior de esa investigación –adelantamiento de un procedimiento policivo, sorprendimiento de una persona en flagrancia y la existencia de una actuación administrativa-, con los que se comprobó el daño a los recursos naturales por parte de una persona suficientemente identificada en su momento, procedió al archivo de la indagación preliminar. 37.

Es así, como indicó, que la acusada contrarió el ordenamiento jurídico; pues, no podía concluir que el delito previsto en el artículo 333 del Código Penal, daño a los recursos naturales, era atípico, en tanto, la no continuidad de la acción delictiva, en manera alguna permitía colegir que la tala del bosque jamás existió. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 37 38.

En consecuencia, no se evidencia menoscabo a la consonancia del hecho prevaricador entre la orden de archivo y la acusación, puesto que en el cargo formulado el delegado fiscal cobijó también la crítica al supuesto permiso otorgado al indiciado para la tala de árboles; como quiera que, al puntualizar la incursión de la implicada en las conductas punibles de prevaricato por acción y omisión, acentuó que ello tuvo lugar, entre otras cosas, porque el hecho no ocurrió, atendiendo precisamente la supuesta autorización que un funcionario de la CVS le otorgó a Jesús Heber Sandoval Cussi para talar los árboles. 39.

Ahora, la Sala de Casación Penal, a partir de una correcta contrastación del marco fáctico expuesto por el ente acusador, condenó a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, al encontrar acreditado lo siguiente: «… el error de tergiversación probatoria en que incurrió la Fiscal acusada, que replicó el Tribunal, para darle sustento a la disposición de archivo, estriba en que los medios suasorios acopiados a la investigación jamás permitían arribar a la conclusión de que Sandoval Cussi fue autorizado por un funcionario de la CVC para proceder a la indiscriminada afectación del bosque.

La correcta y única lectura que permite la información puesta en conocimiento por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, enseña que, luego de que esta entidad recibió la denuncia por la tala de árboles, el 29 de Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 38 noviembre 2013, al día siguiente un funcionario se desplazó al lugar de los hechos, en el que, tras corroborar lo acaecido, levantó un acta de control de visitas imponiendo a Sandoval Cussi la medida preventiva de suspensión de las actividades, por realizar el «aprovechamiento forestal-tala de árboles», en el predio de su propiedad, medida adoptada, precisamente, resalta la Sala, porque él no tenía permiso alguno para ese proceder, como en concreto fue informado por la CVC.

Posteriormente, según el reseñado informe de visita de 11 de diciembre de 2013, es decir, casi 11 días después de que Sandoval Cussi fuese sorprendido en la actividad de aprovechamiento forestal, el ingeniero ambiental Francisco Antonio Ordoñez Collazos, adscrito a la CVC, retornó al lugar de los hechos con el objeto de «verificar la continuidad de la tala de bosque en predio del señor Jesús Ebert Sandoval», constatando, en esta última oportunidad, que esta persona se encontraba realizando una cerca al predio con «posteadura» extraída del bosque talado previamente, conforme fue acordado con Héctor Fabio Vargas, también funcionario de esa Corporación Autónoma Regional.

Es decir, el permiso que obtuvo el señor Sandoval Cussi, no fue para otra actividad diversa a la de utilizar el bosque ya talado en el cercamiento del predio, para evitar su mercadeo, según se dejó plasmado en el informe que viene de reseñarse: «En la visita se solicitó al señor Jesús Ebert Sandoval no comercializar el producto forestal por no contar con los permisos ambientales (Salvoconducto).».

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 39 Se trató, entonces, de una autorización posterior al daño derivado de la tala de los árboles; tanto así, que el proceso administrativo sancionatorio siguió su cauce con otra visita de verificación realizada por la misma entidad ambiental el 6 de abril de 2014, sin que, se precisa, se tenga conocimiento cuál fue la decisión finalmente adoptada en esa actuación. Es por ello que la orden de archivo emitida por la Fiscal acusada, porque consideró que Sandoval Cussi tenía permiso para la tala de 135 árboles, no tiene respaldo probatorio alguno…». 40.

Es más, refiriéndose al cargo, que según el recurrente, fue el único que se imputó, la no continuidad de la actividad delictiva, consideró la Sala de Casación Penal: «Sumado a lo anterior, también se predica contraria al ordenamiento jurídico la orden de archivo, si pretendiera esbozarse como eje central de su sustento la no continuidad de la actividad delictiva por parte del indiciado, pues, no puede desconocerse que la génesis de la actuación no fue otra que la afectación concreta ocasionada con la tala de los árboles, daño que, por demás, fuera enunciado en las recomendaciones dadas en el informe de visita de 6 de abril de 201417, emanado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, según el cual «Con la tala del bosque se afectó una gran biodiversidad de especies forestales y animales de fauna silvestre que frecuentaban la zona, destruyéndose su hábitat, refugio y alimento.» 17 Ibidem, fs. 34 y s.s. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 40 Empero, tampoco este elemento probatorio fue contemplado por la acusada, lo que redunda en su pretensión caprichosa de emitir orden de archivo, en clara contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004…». 41.

Así las cosas, no se evidencia menoscabo a la congruencia entre la sentencia y la acusación, porque lo referente al supuesto permiso por un funcionario de la CVC a Jesús Heber Sandoval Cussi, para la indiscriminada afectación del bosque, fue advertido en la resolución prevaricadora y en el núcleo fáctico de la imputación; en consecuencia, la Sala de Casación Penal, podía, como en efecto lo hizo, constatar conforme a la realidad que enseñaban los elementos materiales probatorios allegados a la indagación preliminar, si efectivamente existió la autorización por la autoridad ambiental. 42.

En esas condiciones, la acusada no fue sorprendida con hipótesis fácticas diversas a aquellas que fueron dadas a conocer desde un comienzo en la audiencia de imputación. Por lo tanto, no encuentra la Sala que la actuación haya estado condicionada por un vicio de garantía o de estructura, en tanto la formulación de la comunicación fáctica permitió a la investigada una adecuada defensa, siendo depurada y aclarada en las actuaciones subsiguientes, de modo que existió consonancia fáctica entre el hecho prevaricador, los actos de acusación y el fallo de segunda instancia. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 41 43.

Corolario de lo anterior, como las críticas del demandante son infundadas y ninguna vulneración al principio de congruencia ocurrió respecto a la fijación e indemnidad de los hechos jurídicamente relevantes, la Sala confirmará la sentencia recurrida. Indagación 2012-00063 44. El recurso de apelación está enfocado a cuestionar el elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. No se debaten los presupuestos objetivos y normativos del artículo 413 del Código Penal, es decir, (i) que JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ era servidora pública para la fecha de los hechos, específicamente, Fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali;

(ii) que en la referida condición profirió el 22 de enero de 2015, la decisión de archivo dentro de la indagación preliminar adelantada contra José Didier Cadavid Salgado, por el presunto delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales; y, (iii) que la misma contrarió manifiestamente la ley. 45. Por tanto, la Sala se circunscribirá al análisis del elemento subjetivo de la conducta, esto es, si existen o no medios de prueba para concluir que JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ actuó con conocimiento y voluntad, sobre todo cuando la Sala tampoco pone en duda la tipicidad objetiva en este caso, en tanto, la emisión de la orden de Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 42 archivo se emitió en contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pasando por alto los elementos materiales probatorios e información válidamente obtenida al interior de la investigación preliminar; y, que le permitían razonablemente advertir que el ejercicio de exploración y explotación minera ejercida por Didier José Cadavid Salgado, en la «comunidad de Peña Caraño, Resguardo Awá Hojal, municipio de Tumaco», no contaba con los permisos legales. 46.

Este requisito, elemento subjetivo, presupone que quien emite la decisión conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa. En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico18. 47. Así, ocurre cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, o abiertamente absurdos, donde no se presenta duda que el ánimo que acompaña al funcionario no es el de acertar, sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el caso19. 48.

Como lo tiene previsto la Sala, la acreditación de este requisito suele obtenerse a partir de elementos 18 Cfr. SP668-2021, rad. 51652, SP1310-2021, rad. 55780 y SP1401-2022, rad. 51918 19 Cfr. CSJ SP1657-2018, rad. 52545 y SP1310-2021, rad. 55780 Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 43 objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, ante la dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración. 49.

En lo que concierne al elemento subjetivo, que constituye el aspecto medular del recurso, la Sala ha precisado: «Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 44 Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En consecuencia, circunstancias como la vasta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional…»20. 50.

Ahora, en la conducta mencionada, el escrutinio debe efectuarse ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»21, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»22.

Caso concreto 20 CSJ, 3 de ago. 2005, rad. 22.112; SP1872-2019, rad. 54205, SP4789. 2 dic. 2020, rad. 54622 y SP3187, 24 agos. 2022, rad. 60463, entre otros. 21 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187. 22 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 45 51.

Acorde con la documentación acopiada en esta indagación preliminar, radicado 2012-0006323, esta investigación encuentra su génesis, en la solicitud de intervención que la Defensoría del Pueblo, seccional Nariño, elevó el 22 de noviembre de 2011, al Ministerio de Minas y Energía en relación con la «explotación minera ilegal de oro en la Comunidad de Peña Caraño, Resguardo awá Hojal la Turbia, Municipio de Tumaco», misiva que, a su turno, la cartera ministerial remitió, el 30 de abril de 2012, al Jefe de la Unidad Nacional de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Fiscalía General de la Nación con sede en la capital del país24. 52.

A partir de la precedente información, el Fiscal 2 de la Unidad Nacional de Medio Ambiente y Recursos Naturales, con sede en la ciudad de Bogotá, el 31 de mayo de 2012 emitió las primeras órdenes a policía judicial que, en lo fundamental, propendían por la corroboración de los hechos puestos de presente, tales como (i) la georreferenciación del lugar en que se denunció la actividad supuestamente ilícita;

(ii) la legalidad de la explotación minera en el área de incidencia; (iii) la determinación del daño ambiental y (iv) la injerencia de grupos al margen de la Ley en el resguardo indígena, entre otros; órdenes que la fiscal implicada reiteró en varias oportunidades. 23 Anexo 16. 24 Anexo 16, fs. 5 y ss. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 46 53.

Como consecuencia de ello, se allegaron a la investigación durante aproximadamente 3 años, catorce (14) informes suscritos por integrantes de la Policía Judicial, en donde se colocaba de presente esencialmente: (i) La incertidumbre que se cernía en la supuesta legalidad de la actividad minera desarrollada por José Didier Cadavid Salgado en el área de asentamiento de la comunidad indígena Awá, y (ii) El daño ambiental ampliamente expuesto por los miembros del conglomerado étnico que se sintió directamente afectado, y los diferentes estamentos gubernamentales que concurrieron de manera mancomunada a hacerle frente a esa específica problemática. 54.

No obstante, este diligenciamiento es archivado por JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, mediante orden del 22 de enero de 2015, solo con referencia al delito de explotación ilícita de yacimiento mineros y otros materiales, artículo 332 del Código Penal, por atipicidad de la conducta. 55. Para ello, la implicada dijo haber constatado en los elementos materiales probatorios y evidencia física allegados, la existencia de permiso para que José Didier Cadavid Salgado realizara la exploración y explotación minera en el territorio de los Awá. Es así, que consideró Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 47 que con el trámite que realizó dicho ciudadano ante Ingeominas para la celebración de un contrato de concesión y la aquiescencia de la comunidad indígena para la extracción del oro, tenía autorización legal para tal actividad.

Estimó, en consecuencia, que la conducta era atípica, en tanto, no se estaba ejerciendo una actividad ilegal. 56. En ese contexto, la Fiscal acusada se refirió, inicialmente, al contenido del artículo 5 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, que establece la propiedad exclusiva, radicada en cabeza del Estado, de los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o en el subsuelo; por lo tanto, para acceder a ellos, precisó la funcionaria, bajo el mismo compendio normativo, pero sin especificar el articulado concreto, se requería de un contrato de concesión en el que se solicitara asignación del área buscada explotar; lo que efectivamente cumplió José Didier Cadavid Salgado. 57.

Seguidamente, sin mencionar normatividad alguna, quiso significar que se incurre en conducta irregular cuando se realizan trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de propiedad nacional o privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin autorización del titular de dicha propiedad. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 48 58.

Con soporte en ese enunciado concluyó indicando, que la actividad desplegada por el indiciado no era ilegal, como quiera que: «En el trámite investigativo, se pudo acreditar al consultar el catastro minero, que el señor CADAVID CARRILLO, tenía dos propuestas de contrato de concesión minera, con placas KIT-08401 y KIT-08402X, para los terrenos del resguardo indígena Hojal de la Turbia, igualmente cumplió con el deber de consulta previa con las comunidades étnicas, como establece la Ley, lo que se demuestra a través de la Resolución No. 00273 del 20 de octubre de 2011, suscrita por DORIS ZAPATA ROMERO, del Ministerio del Interior, en donde señala que se recibió en la Dirección de Consulta Previa, la solicitud del señor JOSE DIDIER CADAVID SALGADO, en calidad de representante legal de la propuesta de contrato de concesión KIT-08401 y 08402X, para obtener certificación de la presencia o no de grupos étnicos en el área del proyecto “ Solicitud de contrato de concesión minera KIT-08401 y 08402X.

(Sic). Lo arriba aludido nos está indicando, que el señor CADAVID SALGADO, ejecutó los trámites legales establecidos en la Ley 685 de 2001, por la cual se expidió el Código de Minas, estableciendo en su Artículo 30 procedencia lícita: Toda persona que a cualquier título suministre MINERALES EXPLOTADOS en el país para ser utilizados en obras industriales y servicios, deberán acreditar la procedencia lícita de dichos minerales con la identificación de la MINA DE DONDE PROVENGAN, de igual forma, lo consagrado al respecto de los valores culturales, sociales y económicos, en Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 49 este del resguardo indígena Hojal de la Turbia, como quiera que celebró con el Gobernado (sic) Indígena HOLEDO y la comunidad, un acuerdo por medio del cual le dieron permiso para explotar el subsuelo, señalándose por parte de dicha comunidad indígena, la zona en su territorio en la que adelantaría la actividad minera y fue tanto así decisión de este conglomerado, que una vez consideró no era más pertinente continuar con esta actividad, que ellos mismos desalojaron al señor CADAVID SALGADO…». 59.

Corolario de lo anterior, dijo la fiscal implicada que la conducta era atípica, por ende, procedente era el archivo de las diligencias, conforme el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 60. Sin embargo, como bien lo sostuvo la Sala de Casación Penal en la sentencia impugnada, la decisión adoptada por la acusada en esta actuación, tampoco escapó a su acostumbrado proceder de disponer el archivo de las diligencias en contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pues, pasó por alto los elementos materiales probatorios e información válidamente obtenida al interior de la investigación preliminar, que por cierto, mostraban un escenario diferente y con la virtualidad de contrarrestar la tesis que la acusada utilizó en la decisión prevaricadora. 61.

Los siguientes apartes muestran en detalle que la decisión condenatoria no merece cuestionamiento, al tiempo que los argumentos esgrimidos por la defensa en el Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 50 sustento del recurso de impugnación, no constituyen más que un enfoque descontextualizado que solo busca, sin razón objetiva, dar una explicación al irregular proceder de la implicada, quien, en esta investigación, como en la mayoría de las indagaciones preliminares por las cuales se le acusó, decidió de forma caprichosa el archivo de las diligencias en abierto desconocimiento de la información recolectada. 62.

Destáquese, en primer lugar, que José Didier Cadavid Salgado (indiciado en la indagación 2012-00063) en el interrogatorio que rindió, dijo que, con la finalidad de propender por la legalidad de su actuación, emprendió los trámites ante Ingeominas, entidad ante la cual presentó propuesta de contrato de concesión minera, siéndole asignada, inicialmente la placa No. KIT-08401; documento en el que, por demás, se consignó la siguiente advertencia: «La presente radicación por internet, NO otorga, por sí sola frente al Estado, derecho a la celebración del Contrato de Concesión Minera.

Solo confiere al interesado, frente a otras propuestas de contrato de concesión posteriores, un derecho de prelación para obtener dicha concesión, si para tal efecto reúne los requisitos legales, los cuales serán determinados en una evaluación técnica y jurídica efectuados posteriormente por el INGEOMINAS. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Minas (Ley 685 de 2001).

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 51 63. Es decir, el trámite iniciado por Cadavid Salgado ante Ingeominas no legalizaba su actividad, como equivocadamente y contrario a la disposición legal – art. 16 del Código de Minas25- sostuvo la Fiscal implicada; pues, ello, solo ocurriría del resultado de verificar los requisitos en las correspondientes evaluaciones técnicas. 64.

Es más, si se detenía la Fiscal acusada a examinar la documentación allegada por el propio indiciado, era pertinente fijar la atención en la «EVALUACIÓN JURÍDICA DE PROPUESTA DE CONTRATO DE CONCESIÓN», respecto del expediente KIT-08401, de 27 de mayo de 2010, en el que se arribó a las siguientes conclusiones: «El área presenta superposición parcial con la solicitud KBC-09351, vigente al momento de la presentación de la solicitud.

El área libre fue generada automáticamente por el Catastro Minero Colombiano, Modulo de Contratación, el cual eliminó la mencionada superposición determinando un área susceptible de contratar de 874,82074 hectáreas distribuidas en dos (2) zonas, previo cumplimiento y aprobación de los requisitos por la autoridad minera y ambiental. De conformidad con la evaluación técnica del 05 de abril de 2010 y los memorandos DSM-318 de Agosto de 2006 y DSM del Septiembre 26 de 2006, se debe 25 «Validez de la propuesta.

La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.».

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 52 solicitar la creación de una placa alterna para la zona uno (1) conservando el número de placa KIT-08401 para la zona dos (2). Con radicado No. 2010-323-0000302-2 del 6 de mayo de 2010 se acreditó el pago de canon superficiario de la primera anualidad dentro de la propuesta de contrato de concesión KIT-08401 para 874,82074 hectáreas mediante recibo de consignación No. 8543496 del Banco Davivienda por valor de QUINCE MILLONES DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($15.017.756,04), dando cumplimiento al parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1382 de 2010, por tanto es procedente continuar con el trámite de la solicitud.

(Resaltado fuera de texto)26 65. Lo anterior, pone en evidencia, que tampoco resultó ajustada a la realidad la manifestación de la Fiscal acusada, referida a que el indiciado presentó dos propuestas de contratos de concesión, pues, la creación de la placa KIT-08401X2, emanó de la placa KIT-08401, por una superposición con otra solicitud, lo que, en efecto, fue dispuesto en el auto GCTM No. 000472, en el que Ingeominas ordenó la «CREACIÓN DE LA PLACA ALTERNA PARA LA ZONA UNO (1), al Grupo de información y Atención al Minero, dentro del trámite de la KIT-08401». 66.

De igual manera, llama poderosamente la atención, que la fiscal implicada no hubiese considerado el 26 Ibídem, fs. 49 y s.s. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 53 concepto suscrito por la geóloga Inés Elena Peláez Agudelo, adscrita a la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de Ingeominas, documento que también allegó el indiciado; y, en el que se consignó: «Revisado el expediente -KIT-08401 (en conjunto con la solicitud alterna KIT-08402X), se considera que el proponente no demuestra la capacidad económica suficiente para garantizar la inversión en la etapa de exploración, como lo establece el artículo 18 de la Ley 1382 de 2010.». 67.

Era incuestionable, entonces, que incluso para el momento en que José Didier Cadavid Salgado rindió interrogatorio, 20 de noviembre de 2014, no tenía contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Régimen Minero Nacional. 68. Aunado a lo anterior, la Fiscal acusada tampoco consideró la documentación aportada por el líder indígena Rider Pay Nastacuas, quien fue entrevistado el 4 de julio de 2012.

Concretamente el oficio No. 03090 de 24 de febrero de ese mismo año, en el que la Corporación Autónoma Regional de Nariño, Corponariño, le informó a José Didier Cadavid Salgado: «Por medio del presente nos permitimos Ordenar la Suspensión y Cierre Inmediato de la explotación de minería de aluvión que se está realizando en el momento en el sector de Peña Caraño, Resguardo Hojal la Turbia con Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 54 Expediente MAR No. 15381 solicitud de minería de hecho realizado a INGEOMINAS actual servicio Geológico Minero, de la misma manera realizar la recuperación de los recursos naturales afectados por dicha explotación, de acuerdo a los siguientes aspectos: - Estabilización de taludes de cauce afectados. - Relleno de huecos, piscinas o pozos de sedimentación - Estabilización de laderas y laudes - Adecuación de estériles o material pétreo rodado. - Adecuación de material estéril con manejo de drenaje. - Restauración con material vegetal propio de la zona. - Rehabilitación de áreas degradadas, con banqueo de taludes y reforestación vegetal con especies nativas - Manejo de áreas productos combustibles o hidrocarburos. - Adecuación, habilitación o en el caso demolición de infraestructura sobrante que no tiene ninguna utilidad. - Obras necesarias para el manejo de drenaje de las obras realizadas. - Otras de interés ambiental y social…». 69.

En consecuencia, la solicitud de minería de hecho elevada por José Didier Cadavid Salgado, también presentó un revés vertebral en su trámite, cuando la autoridad ambiental intervino y suspendió la actividad minera desplegada en relación con el mismo proceso de reconocimiento. 70. Nótese, entonces, cómo esta información debidamente recolectada en la indagación preliminar, deja al descubierto que la Fiscal implicada, de manera Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 55 deliberada, desconoció elementos materiales probatorios que sin lugar a dudas permitían concluir que desde el momento en el cual José Didier Cadavid Salgado ingresó al territorio adscrito al resguardo indígena, año 2009, hasta cuando fue expulsado de esa localidad por la comunidad étnica, 23 de julio de 2012, es decir, casi 5 meses después de que Corponariño le ordenara la suspensión y cierre definitivo de la explotación minera en ese apartado territorial, no contaba con el permiso de la autoridad competente para ejercer la actividad minera; circunstancia que, incluso se mantenía indeleble al momento de ser emitida la orden de archivo. 71.

Circunstancias que ameritaban darle continuidad a la actuación, desde luego, al considerar que el delito por el que cursaba la investigación correspondía al consagrado en el artículo 332 de la Ley 599 de 2000, esto es, explotación ilícita de yacimiento minero, en tanto, la acción desarrollada por José Didier Cadavid Salgado representaba un ejercicio ilícito de la actividad minera que emprendió en el resguardo indígena afectado. 72.

Es el conjunto de elementos de juicio desglosados, los que permiten afirmar que el sustento de la orden de archivo partió de una superficial interpretación normativa, sin reconocer lo que la prueba enseñaba: que, bien por la vía de un contrato de concesión minera ora por el procedimiento de legalización minera tradicional, José Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 56 Didier no contaba con el permiso para realizar exploración ni explotación minera en la zona. 73.

Es más, la Fiscal implicada abolió en su orden de archivo; y, por ende, de la investigación, el posible daño ambiental denunciado, afectación que no le mereció consideración alguna en el particular sustento del proveído que emitió y que le impedía, en aplicación de la norma procesal, proceder con el archivo de la actuación. 74. Como bien se resaltó en la sentencia impugnada, desde los albores de la investigación, valga decir, de la información puesta de presente por la Defensoría del Pueblo de la Regional del Departamento de Nariño, se describió cuál era la afectación que respecto de ese tópico se gestaba en el territorio ocupado por los Awá, pesquisas que, desde luego, en el transcurso de la investigación y conforme se daba cumplimiento a las órdenes emitidas a la policía judicial, logró corroborarse con el acopio de documentación relevante, la cual hacía necesario, cuando menos, profundizar en su investigación, más no archivarla, como de forma caprichosa se hizo. 75.

Es más, la Fiscal investigada siempre fue vinculada a las reuniones en que diversos estamentos del gobierno central y departamental concursaron para hacerle frente a la problemática ambiental que generaba la indiscriminada explotación minera en ese territorio étnico; empero, inexplicablemente, en la orden de archivo, se itera, Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 57 brilla por su ausencia consideración alguna respecto de ese posible daño ambiental. 76.

La anterior afirmación se armoniza con la solicitud de desarchivo elevada por la representante del Ministerio Público, Dra. Marcela Cecilia Valenzuela Rodríguez, recibida en el despacho de la fiscal implicada el 19 de abril de 201627-, quien fuera designada al interior de ese diligenciamiento como agente especial, requerimiento reiterado, ante la ausencia de pronunciamiento, el 28 de junio siguiente28, y que tuvo como fundamento los siguientes apartados: « intervengo por encontrar que la decisión tomada por su despacho no compagina con la realidad, por lo que de manera respetuosa le solicito el desarchivo de la actuación. ( ) Esta funcionaria actuando como Agente Especial solicita a la señora Fiscal desarchivar la actuación, en aras de lograr una verdadera actuación integral, pues nótese que se dice que con la labor desarrollada de minería en el lugar conocido como en la comunidad de Peña Caraño, resguardo Hojal de la Turbia, ubicado en el municipio de Tumaco Nariño, zona fronteriza sobre el río San Juan de Mayasquer, según los resultados de los informes rendidos se menciona que el daño causado al medio ambiente fue grave y se está a la 27 Ibidem, fol. 166. 28 Ibidem, fol. 173.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 58 espera por dicha comunidad, que el daño superado sea reparado. La anterior solicitud se ha tenido en cuente (sic) que una vez revisada la carpeta, efectivamente se observa que la labor investigativa no se ha desarrollado con fundamento en la noticia criminal puesta en conocimiento, ya que hasta este momento no se ha establecido cual (sic) fue el daño que realmente sufrió esta comunidad con la ejecución de la minería que desarrollara el señor DIDIER CADAVID SALGADO, considerando señora Fiscal, que en estas diligencias se debe adelantar una ardua labor investigativa, pues téngase en cuenta que hasta el momento no se pudo dar cumplimiento a las diferentes órdenes a policía judicial libradas por su Despacho y especialmente encaminadas a determinar el daño causado por la labor desarrollada en esos predios que el señor DIDIER CADAVID SALGADO, pues como se extrae de la lectura de los diferentes informes “esos terrenos quedaron destruidos, no aptos para el cultivo o la producción ”, entonces señora fiscal, no basta con que el señor DIDIER CADAVID SALAGADO, haya cesado su actividad de minería en este sector, sino que se establezca el daño causado en su momento en la comunidad AWÁ.» 77.

Esta mínima muestra de los elementos probatorios allegados a la indagación preliminar, tiene la virtualidad, por si sola, de enseñar cuál era la problemática ambiental puesta en conocimiento de la acusada, es decir, la Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 59 existencia de un hecho de connotación penal, así como también, de los posibles autores responsables de la afectación ocasionada al ecosistema; sin embargo, la fiscal implicada no los consideró, por el contrario, alejándose de esa realidad procesal profirió resolución de archivo. 78.

Es por lo anterior que, comparte la Sala el apartado conclusivo de la decisión de primer grado, cuando puntualizó, frente a la determinación del comportamiento doloso, que en este asunto solo bastaba la confrontación del acervo probatorio para percibir la gravedad del daño ambiental que se advertía como consecuencia directa de la actividad minera –ilegal o no-, por lo que la orden de archivo se tornó arbitraria. 79.

Es claro que la implicada, previo a la orden de archivo, tenía a su alcance la documentación que reportaba la existencia de un suceso con características delictivas, solo que, en desconocimiento de esa información, así como de la alternativa planteada por el delegado del Ministerio Público, se abstuvo de constatar la ocurrencia de la ilicitud, optando de forma caprichosa, por emitir orden de archivo, proceder que sin lugar a dudas descarta la ausencia de dolo con el que la defensa pretende, ahora en sede de impugnación especial, se exonere de responsabilidad a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ. 80.

Por ello, se erige desatinada la afirmación de la recurrente, relacionada con la validez de la orden emitida Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 60 por la implicada, como alternativa jurídica razonable, pues, la supuesta indeterminación conceptual respecto de la fijación de las facultades diseñadas por el legislador para permitir a la Fiscalía, como titular de la acción penal, archivar las diligencias, no podía llegar al extremo de permitirle a ARIZA LÓPEZ proceder de tal manera, se itera, desconociendo y tergiversando elementos materiales probatorios, pues ello evidentemente se constituyó como medio para sustentar, a como diera lugar, la decisión contraria a la ley. 81.

Es que ni siquiera se podría asumir, como pretende soportar la defensa, que la orden de archivo correspondió a un error, con lo cual se desdibuja el dolo, cuando se ha determinado un actuar común y sistemático, con coetaneidad temporo-espacial fáctica y jurídica, a partir de la cual fueron archivadas sin soporte legal, muchas diligencias. 82.

Todo lo contrario, equiparados los actos ilegales por un evidente desconocimiento de los medios de prueba acopiadas –no por cualquier interpretación más o menos razonable de una norma compleja- lo que necesariamente cabe concluir es que, dado el beneficio evidente que reportaba archivar las diligencias –mengua de trabajo y una adecuada estadística-, la procesada se ocupó sistemáticamente de deshacerse de las investigaciones, desconociendo lo que en realidad mostraban los medios de prueba allegados a la indagación preliminar, en Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 61 argumentación de sustento que desvía el sentido del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 83.

El desconocimiento de esa norma de sencilla comprensión, para un caso sin dificultades en la apreciación de los medios de conocimiento acopiados hasta ese momento, deja entrever la consciencia y voluntad de la implicada de hacer prevalecer su capricho, sin que pueda pensarse que erró al considerar que era aplicable, pues objetivamente no exigía elevados conocimientos, ni experiencia, sino que bastaba una lectura desprevenida de los elementos de prueba, para determinar el verdadero sustento de los requisitos exigidos, si se trataba de aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, comprensión que no le era ajena, dada su experiencia al interior de la Fiscalía General de la Nación, entidad que certificó su actividad laboral, en varios periodos, desde el año 2007, bien como asistente de fiscal, ora como Fiscal Delegada29. 84.

Además, a esa arbitrariedad no le es oponible la tesis defensiva acentuada en la complejidad del asunto, que por demás omitió el defensor enseñar en qué aspecto puntual se generó, puesto que como se destacó ARIZA LÓPEZ no era neófita en el rol de direccionamiento investigativo de los asuntos puestos a su conocimiento al interior de la Unidad de Eje Ambiental, al tiempo que los cargos que, con antelación había desarrollado al interior de la Fiscalía, le permitían comprender en toda su amplitud la 29 Cuaderno de estipulaciones probatorias, estipulación n° 2.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 62 disposición argumentativa que permite al fiscal proceder con el archivo de las diligencias en los términos consagrados en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. 85. Aducir ahora que la implicada mostró imprudencia en el análisis de los elementos materiales probatorios, presupone, cuando menos, que JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ los hubiese contemplado en soporte de su decisión, pero lo ocurrido en este asunto, es que decidió omitirlos, a manera de medio necesario para soportar la decisión caprichosa y arbitraria que emitió, proceder que denota un interés directo en archivar a toda costa las actuaciones a su cargo. 86.

Lo único que trasluce la orden de archivo es la falta de sustento jurídico y probatorio medianamente próximo a lo establecido en la Ley. 87. No existe duda entonces sobre el aspecto subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, esto es, que la fiscal JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ de manera dolosa archivó la indagación preliminar N0 2012-00063, a pesar de que los medios de prueba aportados al proceso no le permitían sostener que José Didier Cadavid Salgado contara con autorización o permiso legal para adelantar la actividad minera.

Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 63 88. Por lo tanto, al ser la conducta endilgada a la fiscal JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ típica desde su aspecto objetivo y subjetivo, se confirmará la sentencia impugnada en lo que la indagación preliminar 2012-00063 se refiere. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que condenó por primera vez a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, como autora del delito de prevaricato por acción cometido en los radicados 20012- 00063 y 2014-00003, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente. Impugnación Especial No.63104 Cui No. 7600160019920150371502 Judith Esperanza Ariza López 64 Notifíquese y cúmplase, Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EAEBDB4C6112ED17463BC44D634162964721F90B534BF7CFEEAE39845DE6C673 Documento generado en 2024-11-25