República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47.096 Reinaldo Mayorga Moya y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP3124-2016 Radicación N° 47.096 (Aprobado Acta Nº 71) Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto AP455-2016, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Reinaldo Mayorga Moya, de manera oficiosa, se pronuncia la Corte frente a la sentencia del 29 de mayo de 2015 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la impartida el 16 de mayo de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó, junto con Luis Javier Gallos Pérez, en calidad de coautor del delito de secuestro extorsivo, en concurso con el de homicidio, ambos agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada en el escrito de acusación de la siguiente manera: 3.1.- El 02-03/2012 el señor WILLIAM BERNAL PARRA, denunció la desaparición de su hija VIVIANA OFELIA BERNAL ROA, estudiante de 8° Semestre de Comercio Internacional de la U. Distrital Jorge Tadeo Lozano, portadora del celular 312 408 16 68, desde el 17- 02/2012, cuando salió de paseo hacia Yopal con los amigos OSCAR Cel. 3205902879 — 321 6651816 y CHECHO Cel. 3132786669 — 3215630399.

El denunciante se enteró de la desaparición el 23-02/2012, por lo que indicó a la progenitora de la desaparecida, Señora AMPARO MARÍA ROA HENAO, denunciar el hecho. 3.2. Dijo que el 24-02/2012, SONIA MATEUS RODRÍGUEZ, trabajadora del depósito de fruta N°. 64 C de la BODEGA REINA, frente al suyo, que es el No. 108, de la Corporación de Abastos de Bogotá CORABASTOS, abrió un sobre porque carecía de destinatario, ella encontró que iba dirigido al denunciante, y se lo hizo saber y este encontró un panfleto membreteado con logo símbolos del ejército de liberación nacional ELN, Frente de Guerra Oriental, que opera en los Departamentos de Arauca, Casanare, Santanderes, Boyacá y Bogotá, haciendo exigencia extorsiva por MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS, ($1.200.000.000.oo) “PARA QUE SU HIJA PUEDA REGRESAR SANA Y SALVA AL SENO DE SU HOGAR” le indican los términos de negociación para liberar a la joven.

Al panfleto acompañaban como prueba de supervivencia, dos (2) notas sin fecha, manuscritas por la joven secuestrada pidiendo ayuda para salir de la situación. 3.3. Nombra a FERNANDO CHINCHILLA GUTIÉRREZ como la persona a quien la madre de VIVIANA llamó el 22-02/2012 en CORABASTOS para preguntar por el paradero de su hija. FERNANDO, como amigo de VIVIANA, el miércoles 29-02/2012 llamó a su celular 3138446036, a la hermana de esta (NELCY GÓMEZ ROA), preguntando por el teléfono celular o fijo de la madre de la secuestrada y por el papá y si había avisado a la Policía. 3.4.- La madre de la víctima declara que llamó a FERNANDO CHINCHILLA GUTIÉRREZ el 01-03/2012 a las 12:45, y este preguntó si ella había ido a buscar a su hija a Yopal, diciendo que tenía un amigo que le adeudaba dinero en Yopal, y le había recomendado a este deudor le informara si tenía conocimiento de algo de la chica.

Igualmente dijo que a la 1:46 de ese 01-03/2012, recibió del celular 3146486807 una llamada de quien se anunció como LUIS ORTEGA, preguntando por el padre de la secuestrada, nombre dado en el panfleto extorsivo como la persona que trataría sobre el pago del rescate. Ella asustada, le pidió llamar después para darle el número de celular del denunciante y efectivamente después se lo dio.

Adicionó su gran sospecha por la manifestación de FERNANDO CHINCHILLA acerca de tener un amigo en Yopal que podría ayudarle, pues dice que ni ella ni su hija NELCY GÓMEZ ROA le habían dicho para dónde había viajado VIVIANA OFELIA, y que sus llamadas les resultaban sumamente sospechosas además que luego de las atrás mencionadas, no la volvió a llamar. 3.5. - LUIS ORTEGA, como vocero de los extorsionistas a nombre del E L N, llamó al denunciante a fin de señalarle que conforme al panfleto extorsivo, deben entrar a negociar el valor que debe cancelar para la liberación de su hija, llegando a fijar un monto de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo.) 3.6.- Con base en el informe Ejecutivo FPJ-3 del 05-03/20 12 del Agente investigador JOSE ELIECER MORA CÁRDENAS, con el que aportó la denuncia, las entrevistas, el panfleto y las pruebas de supervivencia de la secuestrada, se inició BSBD de los abonados celulares mencionados en las diversas actuaciones, incluido el empleado para las llamadas extorsivas que se sucedieron tras el contacto con LUIS ORTEGA. 3.7.- El 29-03/20 12 se recibió llamada del Inspector de policía de Fortul, Arauca, dando cuenta del homicidio de VIVIANA OFELIA BERNAL ROA en esa fecha, y del hallazgo de su cadáver, con tres impactos de arma de fuego. 3.8. - En la investigación se estableció que LUIS JAVIER GALLO PÉREZ, viajó a Villavicencio el 17.02/2012, a esperar la llegada de OSCAR HERNANDO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, LUIS FERNANDO FRANCO REYES, LUIS CORREA con LA VÍCTIMA VIVIANA OFELIA BERNAL ROA, Y CONTINUÓ EL VIAJE HASTA TAME CON ELLOS.

En Tame, GALLO PÉREZ continua el viaje con la víctima hasta SARAVENA (sic) EN DONDE LO ESPERABA OSCAR MIGUEL ANAYA VILLAMIZAR, a quien previamente se le había enviado dinero para contratar transporte para llevarlos a Esmeralda en donde entregarían a la chica a la guerrilla del E L N. 3.9. - A su regreso a Bogotá, GALLO PÉREZ entregó a RODRÍGUEZ SÁNCHEZ el sobre extorsivo, que envió el E L N. En una reunión en Bogotá, REINALDO MAYORGA MOYA y alias POLO, recibieron el sobre para llevarlo a WILLIAM BERNAL PARRA, padre de la víctima, e iniciar la actividad de vigilancia de la familia de la víctima, como en efecto hicieron. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 4-5 de la carpeta principal.] 2.

El 13 y 14 de junio de 2012, ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Reinaldo Mayorga Moya y Luis Javier Gallo Pérez y la incautación de una cámara fotográfica y dos celulares, oportunidad en la que el Fiscal Quinto Especializado de esta ciudad les imputó los delitos de secuestro extorsivo, homicidio y rebelión, todos agravados.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CDs de la audiencia concentrada.] 3. El 5 de octubre de ese año se presentó el escrito de acusación contra los mencionados imputados, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio, ambos agravados, descritos en los artículos 169, 170.2.3.6.10.15, 103 y 104.2.4.7.11, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el canon 58.2.10[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 1-14 de la carpeta principal.] 4.

A instancia de la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada Adjunta con funciones de conocimiento, el 4 de febrero de 2013 se formuló la acusación[footnoteRef:4], oportunidad en la que la Juez de conocimiento requirió al funcionario instructor para que, respecto del delito de rebelión, no contemplado en el llamamiento a juicio, solicitara, de ser el caso, la preclusión en los términos del canon 294 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 68-72 ibidem. ] [5: Cfr. minutos 39:18-45:15 del audio 2 del CD de formulación de la acusación.] 5.

Con la dirección de la Juez Segunda Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad el 25 de abril del referido año se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] y el 27 de agosto posterior se dio inicio al juicio oral[footnoteRef:7] el cual prosiguió el 28 de agosto siguiente[footnoteRef:8]; no obstante, el 13 de noviembre de la misma anualidad dicha funcionaria se declaró impedida porque, en días próximos, iría a emitir sentencia dentro del proceso tramitado contra otro coprocesado (Oscar Miguel Anaya Villamizar)[footnoteRef:9]. [6: Cfr. folios 92-128 ibidem.] [7: Cfr. folio 138 ibidem.] [8: Cfr. folios 139-144 ibidem.] [9: Cfr. folios 154-157 ibidem.] 6.

Asignado el asunto a su homólogo Tercero, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 2 de diciembre ulterior[footnoteRef:10], se continuó con el debate oral el 17 de febrero[footnoteRef:11], 26[footnoteRef:12] y 27 de marzo[footnoteRef:13] y 1º de abril de 2014[footnoteRef:14]. Al cabo de la última sesión se emitió sentido del fallo condenatorio. [10: Cfr. folios 11-27 del cuaderno del impedimento.] [11: Cfr. folios 36-38 de la carpeta de la sentencia de primera instancia.] [12: Cfr. folios 57-58 ibidem.] [13: Cfr. folios 64-67 ibidem.] [14: Cfr. folios 73-74 ibidem.] 7.

El 16 de mayo de igual año, la Juez de conocimiento condenó a Luis Javier Gallo Pérez y Reinaldo Mayorga Moya a las penas principales de quinientos cuarenta y un (541) meses de prisión y multa en cuantía de diecinueve mil (19.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 80-129 ibidem.] 8. La sentencia, apelada por los defensores de los procesados, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de mayo de 2015[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folios 19-62 del cuaderno del Tribunal.] 9.

Dentro de la oportunidad legal, la defensa técnica de Mayorga Moya interpuso[footnoteRef:17] y presentó[footnoteRef:18] el libelo correspondiente. [17: Cfr. folio 65 ibidem.] [18: Cfr. folios 112-115 ibidem.] 10. A través de auto AP455-2016, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que, en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folios 6-24 del cuaderno de la Corte.] 11.

La defensa de Mayorga Moya le solicitó al Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal que insistiera ante esta Corporación en la admisión de la demanda[footnoteRef:20], pero, el 29 de febrero pasado[footnoteRef:21], dicho funcionario se abstuvo de acudir al mecanismo de insistencia, en tanto no solo estima que los argumentos expuestos por el letrado fueron valorados por el Tribunal, el cual encontró que el acusado junto con Luis Javier Gallo Pérez «participaron activamente, con conocimiento de causa y con dominio del hecho, dentro del plan criminal de secuestrar y posteriormente asesinar a Viviana Ofelia Bernal Rosa, con fines extorsivos económicos»[footnoteRef:22], sino que el censor no demostró los yerros en que pudo incurrir el juzgador, además que no se advierte ninguna violación del debido proceso o cualquier otra garantía constitucional del procesado. [20: Cfr. folios 33-37 ibidem. ] [21: Cfr. folios 40-504 ibidem.] [22: Cfr. folio 47 ibidem.] CONSIDERACIONES La Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto AP455-2016, esto es, en verificar si el juez de primer nivel vulneró el principio de legalidad de la pena, en relación con la tasación de la sanción de multa por el delito de secuestro extorsivo agravado, concretamente, al delimitar los cuartos de movilidad.

Para responder a este interrogante, se debe partir por recordar que, Reinaldo Mayorga Moya fue condenado por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio, ambos agravados, a las penas principales de 541 meses de prisión y multa en cuantía de 19000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Así mismo, es del caso precisar que la sanción pecuniaria señalada fue impuesta por razón del primero de los punibles mencionados, que a voces del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, con el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 tiene prevista una pena de 6666.66 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que significa que existe un ámbito de movilidad de 43333,34[footnoteRef:23] que, dividido en cuartos, como lo autoriza el canon 61 ejusdem, a razón de 10833,335[footnoteRef:24], se distribuyen de la siguiente manera: [23: La operación aritmética es la siguiente: 50000 (-) 6666.66 = 43333,34.] [24: La operación aritmética es la siguiente: 43333,34 ÷ 4 = 10833,34.] Primero[footnoteRef:25] [25: En salarios mínimos legales mensuales vigentes.] Segundo Tercero Cuarto 6666,66-17499,99 17500-28333,33 28334-39166,66 39167-50000 En cambio, el a quo los concibió de la forma como enseguida se consigna: Primero[footnoteRef:26] [26: En salarios mínimos legales mensuales vigentes.] Segundo Tercero Cuarto 6666,66-18166,66 18166,66-28999,9 28999,9-39833,33 39833,33-50000 Lo anterior significa que el juzgador, de manera desacertada, no utilizó igual rango de movilidad en cada uno de los cuartos, pues el del primero fue de 11500[footnoteRef:27], el segundo de 10833,3[footnoteRef:28], el tercero de 10833,43[footnoteRef:29] y el cuarto de 10166,67[footnoteRef:30], siendo que, como se señaló atrás ha debido emplear una única cantidad equitativa de 10833,335. [27: La operación aritmética es la siguiente: 18166,66 (-) 6666,66 = 11500.] [28: La operación aritmética es la siguiente: 28999,9 (-) 18166,66 = 10833,3.] [29: La operación aritmética es la siguiente: 39833,33 (-) 28999,9= 10833,3.] [30: La operación aritmética es la siguiente: 50000 (-) 39833,33= 10166,67.] El dislate en la delimitación de los extremos de los cuartos, particularmente, del primero, ocasionó que al individualizar la pena dentro de los cuartos medios, atendiendo la concurrencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad, el juez unipersonal partiera de una suma superior a la que correspondía, concretamente, de 18166,66 cuando lo correcto era hacerlo desde 17500, circunstancia que, a su turno, generó que al hacer un incremento punitivo sobre dicho margen, con ocasión de los factores de graduación de la pena de que trata el canon 61 del Código Penal, impusiera un valor mayor al que, en estricto sentido, debía adjudicar.

Es verdad, repárese que, luego de situarse en el que, a su juicio, era el mínimo del segundo cuarto: 18166,66 s.m.l.m.v., el funcionario de primer nivel estimó razonable imponer una cantidad definitiva de 19000 s.m.l.m.v. Para rectificar dicho error, basta ubicarse en el límite adecuado: 17500 y aumentar el monto que proporcionalmente agregó el fallador, que para el caso son los mismos 833,4[footnoteRef:31] considerados por el sentenciador, para un total de 18334,4 s.m.l.m.v., teniendo en cuenta que, justamente, en esta ocasión, a pesar del yerro en la identificación de los extremos de los cuartos –cuya incidencia negativa se corrigió al tomar como base el límite de 17500-, el segundo de ellos, por lo menos, respetó el rango de movilidad de 10833,33, que era el correcto. [31: La operación aritmética es la siguiente: 19.000 (-) 18.166.6 = 833.4.] Así las cosas, la multa a pagar por Reinaldo Mayorga Moya es de dieciocho mil trescientos treinta y cuatro coma cuatro (18334,4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cambio, de los diecinueve mil (19000) s.m.l.m.v. a los que había sido condenado.

Por último, es indispensable precisar que, como Luis Javier Gallo Pérez se encuentra en idéntica situación fáctico jurídica que Mayorga Moya, la decisión aquí adoptada le será extensiva en iguales condiciones. En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de fijar la pena de multa impuesta a Reinaldo Mayorga Moya y Luis Javier Gallo Pérez, en dieciocho mil trescientos treinta y cuatro punto cuatro (18334,4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12