SP3086-2022(58912) — Corte Suprema

SP3086-2022(58912)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 1232 de 2008Ley 750 de 2002Ley 82 de 1983Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Debido proceso: procedimiento y medidas provisionales adoptadas en la providencia AP1263-2019, garantizan a plenitud su eficacia jurídica / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único Tesis: «De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia que condenó, por primera vez en segunda instancia, a CMMC como autor del delito de concusión, al desatar los recursos de apelación promovidos por la Fiscalía y la Procuraduría contra la decisión absolutoria emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó. Bajo ese presupuesto, la Corte resolverá la impugnación que fue presentada y sustentada por la defensa del procesado, conforme a los parámetros establecidos por la Sala en el auto AP1263 de 2019. Ello, con el propósito de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial introducida con el Acto Legislativo 01 de 2018. De ese modo, el recurso será decidido respetando el principio de limitación y con apego a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 que prohíbe la reforma en peor para el recurrente único, como ocurre en el caso que aquí se analiza». TESTIMONIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran / CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / CONCUSIÓN - Delito de conducta compuesta y alternativa / CONCUSIÓN - Elementos: dinero o cualquier otra utilidad indebida / CONCUSIÓN - Elementos: relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos / CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis: demostración / CONCUSIÓN - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «En la audiencia de juicio oral se escuchó el testimonio de RDSG , mujer, de estado civil soltera, con 57 años de edad. Tras ser indagada por el juez sobre sus generales de ley, ocupación y lugar de residencia, informó que cursó hasta tercero de primaria y que para el año 2015 vivía en el hotel «El P», ubicado en el parque «La M» de Apartadó, lugar en el que también trabajaba como administradora y devengaba un salario mínimo. Explicó que dentro de sus funciones estaba la de recoger, del dinero que producía el hotel, la suma de un millón doscientos mil pesos ($1’200.000) que le entregaba mensualmente a FR para pagar el arriendo. Relató que el 26 de mayo de 2015, el agente de policía CMMC ingresó al hotel y le exigió que le entregara un millón de pesos ($1’000.000) bajo la amenaza de llevarla a la cárcel si no accedía a su solicitud, motivo por el cual ella, llena de temor, le suministró el dinero[...] [...] Como hechos demostrados que no fueron sometidos a debate e ingresaron al juicio por vía de estipulaciones probatorias, se tiene que CMMC, plenamente identificado, tenía la calidad de servidor público en el grado de patrullero de la Policía Nacional y que el día 26 de mayo de 2015 estuvo en el lugar de los hechos, es decir, el hotel «El P» del municipio de Apartadó. [...] Los detalles que enriquecen este relato encuentran plena correspondencia con lo que declararon los demás testigos en juicio. [...] Además, en la testigo no se advierte ningún ánimo de perjudicar a un patrullero de la Policía Nacional a quien ni siquiera conocía, atribuyéndole un hecho delictivo de tal gravedad como lo es la exigencia de una suma de dinero prevalido del temor que su investidura le generó. De hecho, la víctima reconoció que su denuncia no fue por voluntad propia sino porque «Don FR» -el dueño o encargado de hotel- la obligó a hacerlo pese a que ella le pidió que «dejaran eso así» y se ofreció a pagar el dinero perdido «con su trabajo» porque sentía miedo y no quería irse de Apartadó. Tan es así, que RDSG en el juicio reiteró que estaba ahí rindiendo testimonio porque se sentía obligada y no porque ella quisiera hacerlo y que jamás se imaginó verse involucrada en un asunto de esta naturaleza. Por otro lado, está el testimonio del acusado CMMC, quien para explicar los hechos por los cuales fue convocado a juicio, que se contraen a lo que ocurrió una vez ingresó al hotel «El P» en cumplimiento de la orden impartida por el Intendente JAMR de verificar o recopilar información sobre la presunta ocurrencia de un delito de tráfico de migrantes en ese lugar de alojamiento y se entrevistó a solas con la administradora RDSG, dijo que sus únicas actividades al interior del hotel fueron preguntarle a esa ciudadana por sus generales de ley y si había alguna persona extranjera hospedada allí, frente a lo cual obtuvo como respuesta que en ese momento no había nadie. También informó el acusado que no hizo ninguna otra verificación porque no tenía una orden para inspeccionar las habitaciones y que tampoco revisó los libros porque la administradora le dijo que no los tenía ahí. Aseguró que jamás le exigió ninguna suma de dinero a RDSG. Tomando como punto de referencia el panorama probatorio que se viene de exponer para confrontar las críticas que el recurrente formuló contra la sentencia de segunda instancia encuentra la Sala que, en primer lugar, no es cierto que la denunciante y principal testigo de cargo, RDSG incurrió en contradicciones que atentan contra la credibilidad de su testimonio [...] [... ] El análisis contextualizado y basado en las reglas de la sana crítica hace posible entender que, lejos de contradecirse, ambos testimonios se complementan y en ninguno de ellos se advierten visos de mendacidad o motivos fundados que conduzcan a restarles credibilidad, máxime cuando quien aceptó que en el hotel había huéspedes de nacionalidad cubana fue, como es apenas lógico, su administradora RDSG, a quien no se puede tildar de mentirosa o contradictoria porque uno de los residentes de ese establecimiento afirmara que, más allá de saber que había una «gente arriba», no tenía conocimiento de qué personas estaban en las habitaciones, como también es lo razonable. [...] Sin fundamento probatorio alguno, el defensor de CMMC construyó, a través de simple retórica, una hipótesis alternativa a la que propuso la fiscalía en la acusación. Aseguró que RDSG se dedicaba a hospedar migrantes ilegales en el hotel «El P» de Apartadó y que fue ella quien se apropió del millón de pesos que debía entregar a FR, no encontrando mejor argucia para encubrir su falta que culpar del hurto a un policía inocente que solo llegó a ese establecimiento a cumplir con su deber de vigilancia y en acatamiento de una orden impartida por su superior. Este argumento, lejos de estructurar una teoría del caso sólida y plausible que pueda ponerse si quiera al nivel de la de la fiscalía, es el resultado de simples suposiciones extemporáneas que no fueron demostradas en el juicio y que, por esa misma razón, no ameritan ningún tipo de valoración, pues un hecho que no fue probado ni sometido a controversia no existe dentro del proceso. De otro lado, denunció el impugnante la ausencia de prueba de todos los elementos que componen el tipo penal de concusión. En concreto, argumentó que no quedó demostrado que el patrullero MC le hubiera exigido el dinero a RDSG «para hacer o no algo propio de sus funciones», pues si en gracia de discusión se aceptara que aquél sí le pidió el dinero, «ese solo hecho no tipifica el delito de concusión». Pues bien, es cierto que RDSG negó de forma enfática que el policía MC le hubiera dado alguna razón o motivo para hacerle la exigencia de dinero, lo que coincide, incluso, con lo que el mismo patrullero relató sobre la ausencia de hallazgos que permitieran inferir que en ese lugar se estaba cometiendo algún delito. Sin embargo, lo que pierde de vista el impugnante es que la estructura del tipo penal de concusión no exige que el servidor público haga la petición de dinero o cualquier otra utilidad indebidos a cambio de retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, pues para ejecutar el delito basta con que, «abusando de su cargo o de sus funciones», constriña, induzca o solicite a alguien esa utilidad indebidamente pretendida, como así lo establece el artículo 404 del Código Penal. La redacción de la norma incluye, entonces, tres acciones alternativas de ejecución del delito por parte del sujeto activo cualificado, el servidor público, a saber: (i) constreñir, que es lo mismo que forzar, compeler, obligar; (ii) inducir, que significa llevar, mover, animar, azuzar, impulsar, incitar; y (iii) solicitar, que equivale a requerir o pedir. Además de la cualificación del agente, la acción debe estar relacionada con el ejercicio del cargo o de la función mediando abuso de uno u otra, con la finalidad de obtener el dinero o cualquier otra utilidad, sin que interese si se materializa o no su entrega, en tanto este no es un elemento indispensable para la configuración y consumación del delito. Explicado de otra forma, el delito de concusión se tipifica cuando el servidor público se aprovecha de la autoridad que personifica y las atribuciones de las cuales está investido constriñendo, induciendo o solicitando a alguien darle o prometerle dinero u otra utilidad indebida, independientemente de que el requerido la acepte o no y de que exista un motivo real o supuesto para justificar la exigencia. Sobre la estructura dogmática del delito de concusión, la Sala tiene pacíficamente establecido [...] [...] Y en reciente pronunciamiento, acerca del elemento subjetivo predicable de la víctima, esto es, el metus publicae potestatis, explicó que este consiste en «el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de lo que se ve obligado a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña» . Así las cosas y volviendo al caso que se analiza, para atribuirle legalmente a CMMC la comisión del delito de concusión no era necesario, como equivocadamente lo entendió su defensor, que mediara una justificación, razón o motivo para hacer la exigencia del dinero como podría ser, por ejemplo, la certeza o simple sospecha de que en el hotel que administraba RDSG se hospedaban migrantes ilegales, pues bastó con la simple amenaza de enviarla a la cárcel, prevalido de su investidura de policía, para que se configurara en ella el elemento subjetivo del «metus publicae potestatis» que, como la misma testigo declaró en el juicio, se ve claramente reflejado en el temor y el miedo que le infundió el solo hecho de que un policía armado y con una patrulla estacionada frente a su edificio la constriñera a entregarle la suma de dinero. [...] Sin duda alguna, tal proceder configuró un escenario de evidente intimidación ante la amenaza de un mal. Fue una coacción para conseguir el dinero solicitado, el llamado metus publicae potestatis, que llevó a la RDSG a rendirse ante las pretensiones del patrullero MC quien, abusando de su investidura como policía, la constriñó amenazándola con que, de no acceder a entregar la suma pretendida, la enviaría a la cárcel, así no le mencionara ningún motivo legítimo para hacerlo, como quedó demostrado a través de su testimonio, el cual no logró ser desacreditado y, además, fue corroborado con otros elementos de juicio. [...] La confrontación del estudio de los medios de prueba que se viene de exponer con la sentencia por cuyo medio CMMC fue declarado autor responsable del delito de concusión, conduce a la Corte a concluir el acierto y la legalidad de la decisión condenatoria en virtud de un análisis objetivo, lógico, congruente e integrado de los diferentes medios de convicción aducidos en la fase de juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y concentración establecidos en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004. En tal virtud, considera la Sala demostrada, más allá de toda duda racional, la exigencia de un millón de pesos que el entonces patrullero de la policía CMMC le hizo a RDSG el 26 de mayo de 2015, aprovechándose de la oportunidad que encontró de ingresar al hotel en el que aquélla trabajaba como administradora, en cumplimiento de la orden impartida por su superior, el Intendente de la Policía JAMR, quien le pidió que entrara y verificara si en ese lugar se estaban hospedando personas de otras nacionalidades y si eventualmente se podía estar cometiendo el ilícito de tráfico de migrantes. Esta conclusión proviene de forma principal, aunque no exclusiva, de la credibilidad asignada al testimonio de la víctima directa de la acción ilícita, RDSG, por ser quien en la fecha ya indicada fue constreñida por MC en privado, sin la presencia de nadie más, a entregarle la referida suma de dinero. En oposición al pormenorizado estudio intrínseco y extrínseco de la prueba, la censura del impugnante, basada en el supuesto montaje que urdió RDSG para justificar el haberse apropiado del dinero que ella debía recoger del producido del hotel y que debía entregar a Fabio Ramírez para pagar el arriendo, emerge infundada, cargada de subjetividad y carente de cualquier respaldo probatorio. Conforme al tratamiento jurisprudencial comentado en precedencia, enfatiza la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa. En consecuencia, el delito de concusión se consuma con el solo hecho de ejecutar alguna de estas acciones, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado efectivamente a la esfera de disponibilidad del actor y de que ese constreñimiento provenga del ánimo explícito del servidor de cumplir o dejar de cumplir con sus funciones o de la exteriorización de cualquier otro motivo que justifique la ilegítima exigencia. Esa conducta quedó demostrada en el caso que se analiza: el patrullero CMMC ingresó al hotel «El P» ubicado en una de las esquinas del parque La Martina del municipio de Apartadó y allí, en privado y prevalido de su investidura como policía, exigió a RDSG que le entregara un millón de pesos bajo amenaza que, de no hacerlo, la enviaría a la cárcel, logrando de esta manera que ella, presa del miedo que le infundió el uniformado, accediera a su pretensión. 2.4.3. Como resultado de todo lo expuesto, al no subsistir duda alguna que torne favorable la decisión al procesado, la Corte confirmará la sentencia de segunda instancia que lo condenó por primera vez como autor del delito de concusión, por cuanto se superó el estándar probatorio definido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para poder emitir una decisión de condena». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos (Ley 750 de 2002) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia Tesis: «Pidió el impugnante que en caso de que se confirme la condena, se le conceda al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria por tener la condició n de padre cabeza de familia, incluyendo el permiso para trabajar como «conductor de UBER» en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. Sustentó la pretensión en el hecho de que CMMC es padre de dos hijos: uno, menor de edad (J.F.M.A.), a quien procreó junto con su compañera permanente DAG; y otro, mayor de edad, EAMC, que fue diagnosticado con cáncer y vive en la ciudad de Medellín con su abuela paterna MEMC, bajo la protección económica y afectiva del procesado, quien no podría cumplir con sus obligaciones como padre y proveedor si se hace efectiva su privación de la libertad en un establecimiento carcelario. Con fundamento en la misma información que acompañó tal petición, advierte la Sala que el pretendido sustituto en este caso no es procedente, pues si bien se acreditó que CMM es el progenitor de dos hijos, sólo uno de ellos es menor de edad y cuenta con el cuidado y la protección que le puede brindar su progenitora y actual compañera sentimental del procesado, DAG, con quien ambos conviven en el municipio de Carepa. Respecto del hijo mayor, DACM, diagnosticado con una enfermedad considerada como catastrófica, se presentan dos situaciones: por un lado, este joven ya es mayor de edad (actualmente tiene 19 años), y por el otro, la persona que siempre ha velado por su cuidado ha sido su abuela paterna, es decir, la madre del acusado, MECM de 54 años, quien reside, junto con su nieto, en la ciudad de Medellín. En esas condiciones, es claro que CMMC no ostenta la condición de padre cabeza de hogar en los términos que exige la ley. En efecto, no se acreditó la ausencia de la madre del hijo menor o de otros parientes en el caso del hijo mayor que padece una enfermedad, siendo este, precisamente, uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento del pretendido beneficio, ya que su propósito no es otro que la protección de los intereses de los niños o personas en condiciones especiales de discapacidad que puedan verse en estado de vulnerabilidad manifiesta cuando la única persona que vela por su cuidado es privada de la libertad. Para mayor claridad del asunto, conviene señalar que el artículo 2º de la Ley 82 de 1983, modificado por el 1° de la Ley 1232 de 2008 , en conceptualización aplicable a los hombres, indica: «(…) entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». (resalta la Sala) Definición sobre la cual la Corte Constitucional, en la sentencia SU-388 DE 2005. [...] Es más, esta Sala, en la sentencia SP4495 de 2018 , reiteró los requisitos que avalan la condición de madre o padre cabeza de familia para el reconocimiento del beneficio que regula la Ley 750 de 200 2, dentro de los cuales está la necesidad de que los hijos menores o personas en estado de discapacidad estén únicamente bajo el cuidado del hombre o mujer cabeza de hogar que es privado de la libertad, que bien puede darse por ausencia de la pareja o de otros integrantes del núcleo familiar. Pues bien, como se indicó en precedencia, tal presupuesto no se satisface en el asunto que es objeto de análisis, toda vez que la progenitora de J.F.M.A. no está ausente, así como tampoco lo está la abuela paterna de EAMC, quienes, en virtud del principio de solidaridad, son las primeras llamadas a seguir velando por el bienestar y protección de sus descendientes. Además de lo anterior, por ley tienen también responsabilidad sus abuelos, tíos y demás parientes que hacen parte del núcleo familiar, de quienes no está descartada su presencia. En los anteriores términos, se negará a CMMC el beneficio de la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos establecidos en la ley para que se le reconozca la condición de padre cabeza de familia que establece la Ley 750 de 2002».

C.U.I. 05045610049820150033101 Impugnación Especial 58912 Carlos Mario Mosquera Correa LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP3086-2022 Radicación Nº 58912 Aprobado acta n.º 202 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS: La Corte resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 10 de septiembre de 2020, que revocó la absolución de primera instancia emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de concusión. II.

HECHOS: El 26 de mayo de 2015, alrededor de las 4:30 de la tarde, la patrulla de policía conformada por el Intendente José Ariel Mena Rubio y el patrullero CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA partió del municipio de Carepa con la misión de trasladar a cuatro migrantes de origen Nepalí a las instalaciones de Migración Colombia ubicadas en Turbo (Antioquia).

Durante el trayecto, uno de los migrantes recibió una llamada a su celular, pero como no hablaba español, le resultó imposible comunicarse. Por esa razón, le entregó el teléfono al Intendente Mena Rubio, quien escuchó a una mujer que le pidió llevar a los migrantes al hotel «El Parque», en el sector del parque «La Martina» en Apartadó. Ante la sospecha de que en el mencionado hospedaje se estuviera cometiendo el delito de tráfico de migrantes, el Intendente Mena Rubio le ordenó al patrullero MOSQUERA CORREA, quien conducía el vehículo, dirigirse hacia ese lugar.

Al llegar allí, Mena Rubio le ordenó a MOSQUERA CORREA ingresar al hotel y verificar lo que pudiera sobre el posible alojamiento de extranjeros en situación migratoria irregular. En cumplimiento de la orden impartida por su superior, CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA entró al inmueble y se entrevistó con su administradora, Rubiela del Socorro Gómez.

En medio de la conversación, luego de indagarle sobre sus generales de ley y pedirle su cédula de ciudadanía, CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA le exigió a Rubiela del Socorro Gómez que le entregara un millón de pesos porque, de no hacerlo, la enviaría a la cárcel. Para robustecer su amenaza, el uniformado la sacó hasta la calle, le dijo que estaba rodeada de policías y le mostró la patrulla estacionada frente al hotel.

La mujer, intimidada por la advertencia del patrullero, accedió a entregarle el dinero que era el producto de las ventas del hotel. Luego de recibir el millón de pesos, MOSQUERA CORREA regresó al vehículo y le manifestó a su superior que no había visto nada irregular, así que decidieron continuar su camino hacia Turbo. Cuando se marchó el agente, Rubiela del Socorro Gómez se percató de que aquél se había llevado su cédula.

Para recuperarla, fue a la estación de policía de Apartadó y allí, a través de la operadora de radio, lograron ubicar a la patrulla de Mena Rubio y MOSQUERA CORREA, quienes de regreso a Carepa pasaron nuevamente por el hotel y enviaron el documento a su propietaria con un niño que estaba en la puerta del establecimiento. Al día siguiente, Rubiela del Socorro Gómez le contó lo sucedido a su jefe, Fabio Ramírez, quien le advirtió sobre la obligación de denunciar, como en efecto lo hizo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Tras la denuncia formulada por Rubiela del Socorro Gómez, el 8 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Apartadó, la fiscalía le formuló imputación a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA como presunto autor del delito de concusión (Art. 404 del Código Penal). El procesado no aceptó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento. 2.

En el escrito de acusación y en la respectiva audiencia que se realizó el 31 de marzo de 2017, la fiscalía llamó a juicio a procesado por el mismo delito por el que le formuló imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 21 de marzo de 2018 y el juicio oral se realizó el 6 de junio siguiente, donde se practicaron todas las pruebas, los sujetos procesales expusieron sus alegatos de conclusión y el juzgado anunció que el fallo sería de carácter absolutorio.

La sentencia que puso fin a la primera instancia se profirió el 13 de agosto de 2018. 3. Contra la anterior decisión, los delegados de la fiscalía y del Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación, del cual conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en cuyo efecto, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020, revocó la absolución y, en su lugar, condenó al acusado como autor del delito de concusión, a las penas principales de 96 meses de prisión y multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses.

Por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, en tanto se trataba de un delito contra Administración Pública, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que ordenó la captura del procesado de forma inmediata. 4. La defensa de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA impugnó la sentencia del Tribunal que lo condenó por primera vez en segunda instancia. IV.

LAS SENTENCIAS Primera instancia El Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó absolvió a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA. Consideró que la única prueba de cargo directa, esto es, el testimonio de la denunciante Rubiela del Socorro Gómez, contenía serías inconsistencias que atentaron contra su credibilidad, las cuales quedaron en evidencia al valorar intrínsecamente su relato a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, así como al confrontarlo con los demás testimonios que se practicaron en el juicio.

En particular, resaltó que el comportamiento de Rubiela del Socorro Gómez durante el interrogatorio cruzado, la forma de sus respuestas y su personalidad, dieron pie para sospechar de la veracidad de su declaración, pues: (i) no fue clara en cuanto a la relación que tenía con el hotel «El Parque» porque, primero, dio a entender que era arrendataria y pagaba un canon de $1’200.000 pesos sin mencionar quién era el arrendador, luego dijo que era una empleada de ese lugar y que devengaba un salario mínimo, a lo que agregó que el producido del hotel se lo entregaba a Fabio Ramírez, de quien no se sabe si era el dueño o el encargado del establecimiento;

(ii) nunca explicó la situación de los migrantes cubanos que estaban alojados en ese hotel. Al inicio, dijo que eran 3 o 4 extranjeros de los que no conocía su nacionalidad y más adelante concretó que se trataban de 10 cubanos; (iii) manifestó que a ese lugar nunca iban agentes de policía, lo que se contradice con lo que sobre el mismo punto expuso el testigo Asprilla Ramírez, quien aseguró que era normal ver por allí a los miembros de la fuerza pública solicitando documentos y efectuando labores de vigilancia; y (iv) ella misma confesó que nunca quiso denunciar al patrullero MOSQUERA CORREA al punto que le ofreció a Fabio Ramírez pagarle con su propio trabajo lo que el policía «le había robado», a lo que éste le respondió que era su obligación formular la denuncia. Para el juzgado resultó altamente sospechoso que Rubiela del Socorro Gómez le hubiera ofrecido a Fabio Ramírez pagarle el millón de pesos que le había entregado al policía, pues, dice la sentencia, la lógica indica que «nadie que no haya inferido daño a otro, se siente en la obligación de pagar lo no debido».

A partir de allí, concluyó el juez que existió «una razón subliminal para hacerse cargo del dinero, una circunstancia interna y real que le impele a pagar el dinero, una razón que le llevaba a compensar la pérdida» y que concuerda con la hipótesis de que fue ella quien se apropió de ese dinero y no encontró mejor forma de justificar su conducta que culpando al uniformado.

Otro tema sobre el que llamó la atención respecto de la credibilidad que le ameritó el testimonio de la denunciante, fue que ella negó categóricamente que el patrullero MOSQUERA CORREA le pidió el dinero en razón del alojamiento de migrantes ilegales en el hotel, lo que a la postre constituyó la razón de ser de la acusación, pues la presunta concusió n se originó en la exigencia de dinero que el servidor público le hizo a la víctima a cambio de hacer caso omiso de la situación delictiva que al parecer estaba ocurriendo en el establecimiento público del que ella estaba a cargo, lo cual en ningún momento quedó demostrado.

Si esto es así, concluyó el juez, resulta del todo inexplicable que Rubiela del Socorro Gómez hubiera accedido así, sin más, a entregarle una suma de dinero al policía y luego haberse ofrecido a pagar ese monto a Fabio Ramírez, quien al parecer era el dueño o administrador del hotel. En esas condiciones, aseguró no haber encontrado ninguna prueba de la que emerja el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito.

Segunda instancia Para el Tribunal, contrario a lo que opinó el juez de primer grado, el testimonio de Rubiela del Socorro Gómez es digno de toda credibilidad porque las contradicciones en las que incurrió, además de tener mínima entidad, se explican con el paso del tiempo que inevitablemente mengua la fidelidad de la memoria de una persona en condiciones mentales normales.

Además, ella declaró en el juicio que la entrega del dinero al uniformado obedeció a la amenaza que él le hizo de enviarla a la cárcel si no le pagaba la suma exigida. Y, finalmente, su relato coincide con las versiones que dieron el agente de policía José Ariel Mena Rubio y el residente del hotel, José Nemecio Cristino Asprilla Ramírez, quien aseguró que el día de los hechos, cuando pasaba por el pasillo con dirección al baño, vio a un policía parado en la puerta de la habitación de «la señora Rubiela».

En oposición, encontró el juez colegiado que el relato del procesado es inverosímil y está rodeado de una serie de circunstancias extrañas que atentan contra su credibilidad como son: (i) que cuando este patrullero se quedó con la cédula de Rubiela del Socorro Gómez no se la hubiera devuelto personalmente sino a través de un niño que estaba sentado en la puerta del hotel; y (ii) si la patrulla de la policía integrada por los agentes MOSQUERA CORREA y Mena Rubio fue hasta el hotel «El Parque» del municipio de Turbo para verificar la posible presencia de migrantes ilegales, no tiene explicación que se hubieran ido de allí luego «2 o 3 minutos», sin verificar nada distinto a la identidad y los generales de ley de la mujer que informó ser la encargada del establecimiento.

Tras identificar que en la conducta de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA concurrieron las tres categorías dogmáticas que componen el delito de concusión (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), decidió revocar la absolución y condenarlo a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

Por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que ordenó su inmediata captura. V.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor del procesado impugnó la sentencia de segunda instancia que lo condenó, por primera vez, como autor del delito de concusión. Allí solicitó a la Corte revocar el fallo adverso y mantener la decisión absolutoria proferida por el juzgado. Con tal propósito, criticó que el Tribunal pasara por alto que la testigo Rubiela del Socorro Gómez, en la audiencia de juicio, fue enfática en afirmar que el patrullero MOSQUERA CORREA nunca fundó su petición de dinero en la supuesta presencia de migrantes ilegales en el hotel, pues de hecho ni siquiera efectuó una mínima inspección del lugar para constatarlo.

Luego, entonces -se pregunta el abogado-, ¿por qué razón Rubiela del Socorro Gómez le entregó un millón de pesos a un policía que se los exigió sin motivo alguno? Para el recurrente, si fuera cierta la exigencia del dinero y la entrega de este sin que mediara ningún motivo relacionado con las funciones del servidor público, a lo sumo se configuraría, en gracia de discusión, un delito de hurto o una extorsión, pues lo cierto es que además de no probarse la entrega de ese dinero, tampoco se demostró que, de haber ocurrido el hecho, éste tuviera su origen en el ofrecimiento o amenaza del policía de hacer o dejar de hacer algo propio de sus funciones.

Aseguró que la cantidad de contradicciones en las que incurrió la supuesta víctima no pueden conducir a conclusión distinta de que sus señalamientos hacia el agente MOSQUERA CORREA son mendaces y, contrario a lo que opinó el Tribunal, las inconsistencias de su testimonio no se pueden justificar en la alteración nerviosa que supuestamente le produjo el verse obligada a rendir testimonio en un juicio.

Al comparar las afirmaciones de la testigo directa Rubiela del Socorro Gómez con lo que sobre los mismos hechos relataron los demás deponentes, el censor encontró las siguientes incongruencias: i) Rubiela del Socorro Gómez dijo que para la tarde de los hechos había como 10 habitaciones ocupadas, mientras que José Nemecio Asprilla Ramírez, quien era residente permanente del hotel, dijo que en ese momento estaban solos. ii) Aquélla manifestó que la policía no hacía visitas periódicas a ese establecimiento, pero el huésped Asprilla Ramírez aseguró que la Policía Nacional de Turismo iba con frecuencia al hotel, a lo que se suma que, según el recurrente, «para nadie es un secreto y es de público conocimiento y así lo dictan las leyes de la naturaleza o la experiencia que estos locales o establecimientos de comercio son visitados casi que diariamente por la Policía Nacional para verificar x o y situaciones (…)».

En resumen, la hipótesis que el impugnante planteó y a partir de la cual, según él, surge incuestionable la duda sobre la veracidad del testimonio de la denunciante, es que, además de que esta mujer hospedaba a migrantes ilegales con pleno conocimiento de su situación irregular, se apropió de un dinero que debía pagar a Fabio Ramírez y no encontró mejor justificación para encubrir sus comportamientos que culpar al patrullero MOSQUERA CORREA de haberle hecho esa exigencia de dinero bajo amenaza de llevarla a la cárcel sin ningún motivo aparente.

Criticó también que la fiscalía no abriera una investigación en contra de esa testigo por el presunto delito de tráfico de migrantes. Frente a las demás pruebas, esto es, los testimonios del agente de policía José Ariel Mena Rubio, del residente del hotel José Nemecio Asprilla Ramírez y del propio acusado CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, destacó el recurrente que ninguno corroboró la versión de la denunciante ni contribuyó a demostrar la ocurrencia del delito.

Por lo demás, sus relatos no se advierten parcializados ni movidos por un interés distinto que el de cumplir con su deber de decir la verdad ante el requerimiento que les hizo la administración de justicia. Luego de disertar sobre la estructura dogmática del delito de concusión y confrontar cada uno de sus elementos con las pruebas que presentó la fiscalía para demostrar los hechos que lo configuran, concluyó el recurrente que en el presente caso no se demostró, más allá de toda duda, la ocurrencia del delito.

Por esa razón solicitó revocar la sentencia del Tribunal y restablecer la absolución declarada por el juzgado de primera instancia. De forma subsidiaria pidió que, en caso de mantenerse la condena, se le conceda a su representado el sustituto de la prisión domiciliaria por tratarse de un padre cabeza de familia. Para el efecto, aportó una serie de documentos con los que quiso demostrar la existencia de dos hijos del procesado, uno menor de edad (J.F.M.A.) y uno mayor de edad, Eiver Alexander Mosquera Correa, quien fue diagnosticado con cáncer y depende exclusivamente de su progenitor porque su madre lo abandonó. Adicionalmente, pidió que junto con el otorgamiento del sustituto se le conceda permiso para trabajar como «conductor de UBER» en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. VI.

INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES: 1. El Fiscal 10º delegado ante la Corte Suprema de Justicia consideró que las pretensiones de la defensa no están llamadas a prosperar por cuanto se apartan de lo dispuesto por el legislador en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal que impone la obligación de apreciar en conjunto los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, principio probatorio del que se alejó el recurrente en tanto valoró de forma aislada y cercenada el testimonio de Rubiela del Socorro Gómez con el fin de «desacreditar de forma caprichosa su versión e inventar tesis que no cuentan con soporte probatorio».

Enfocó su atención sobre el artículo 404 ibídem que enlista los criterios para apreciar el testimonio y, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (radicado 26411 de noviembre 8 de 2011), concluyó que las ligeras modificaciones en el testimonio de Rubiela del Socorro Gómez no afectaron el núcleo central de su relato y, por lo tanto, no logran desacreditarlo.

En oposición, advirtió que quien se equivocó en la valoración de la prueba fue el recurrente, pues se dedicó a construir hipótesis basadas en la especulación para narrar eventos que no están demostrados en el expediente y ni siquiera fueron planteados en la teoría del caso de la defensa. Se detuvo en la única contradicción real que se encontró en el testimonio de la denunciante y es la que se refiere al número de huéspedes que había en el hotel cuando llegó el patrullero MOSQUERA CORREA, pues en un principio afirmó que eran 4 y luego elevó el número a 10.

Sin embargo, para el fiscal delegado esa discordancia se explica en las falencias de la memoria originadas en el paso del tiempo. Tan es así, que en el interrogatorio del juicio la fiscalía tuvo que utilizar, para refrescar la memoria de la testigo, una entrevista previa que ella rindió, momento en el cual la declarante corrigió de inmediato su imprecisión y confirmó que eran aproximadamente 10 los migrantes cubanos que se hospedaban en el hotel.

Las demás contradicciones que alegó el recurrente las calificó el fiscal como simples especulaciones derivadas de su apreciación subjetiva, aislada y descontextualizada de las demás pruebas que integraron el acervo probatorio. Por ejemplo, aseguró que no es cierto -como así lo alegó el impugnante- que el testigo Asprilla Ramírez manifestó que para el momento de la visita del policía MOSQUERA CORREA no habían huéspedes en el hotel, pues lo que en verdad este testigo declaró fue que «él se encontraba acostado en su habitación ubicada en el tercer piso del hotel y solo vio al policía que estaba en el segundo piso, por una salida que tuvo que hacer al baño, regresando enseguida a su habitación para acostarse a dormir», explicación más que suficiente para comprender por qué este testigo no estuvo atento al procedimiento ni tampoco podía dar razón del número de personas que se encontraban hospedadas en el hotel cuando CARLOS MARIO CORREA MOSQUERA estaba allí; es más, este mismo testigo relató que en el momento en el que observó al policía, había otras personas en el hotel, estas eran: «la empleada del servicio Rosiris, Rubiela y los del tercer piso», aclarando que en realidad no sabía si había más personas en el alojamiento.

Lo que nunca dijo fue que «no había más personas en el hotel» como así quiso hacerlo entender el defensor. Por último, se opuso a la pretensión subsidiaria de la defensa de que se le conceda al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria por tener la condición de padre cabeza de familia, en tanto no se cumplen las reglas establecidas por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal para que dicha petición pueda ser considerada en esta sede procesal en tanto no fue un tema que planteó la defensa en las instancias en caso de que se produjera una eventual condena.

Se trata, concluyó, de un asunto que le compete resolver al juez de ejecución de penas. Sin perjuicio de lo anterior, adicionó que no está demostrado que el cuidado del menor E.A.M.V. esté exclusivamente a cargo de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, pues si bien se hace referencia a que su progenitora lo abandonó, se desconoce si existen otros parientes que puedan asumir esa labor, a lo que se suma que tampoco se sabe si la subsistencia del niño se pone en peligro con la ausencia de un padre cuyo comportamiento demuestra desprecio por la ley y el orden público que él mismo, en función de su cargo, estaba llamado a salvaguardar. 2.

La Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal conceptuó que se debe mantener la decisión del Tribunal del 10 de septiembre de 2020, pues al analizar en conjunto el caudal probatorio que le sirvió de sustento a la decisión de condena, se llegó al grado de certeza de que CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA incurrió en el delito de concusión, como así lo aseguró la denunciante Rubiela del Socorro Gómez, quien rotundamente aseguró que este agente de policía le exigió una suma de dinero para no involucrarla criminalmente.

Al confrontar los testimonios de la víctima y el acusado, concluyó la Procuradora delegada que las mínimas contradicciones de las que se valió el juez de primera instancia para restarle credibilidad al dicho de la única testigo directa de los hechos y, por esa vía, absolver al procesado, no tienen la entidad suficiente para desconfiar de su señalamiento, menos aún, cuando no se probó en el juicio que la denunciante tuviera algún motivo para mentir y perjudicar a un policía desconocido, involucrándolo en la comisión de un delito.

Tras efectuar el análisis de tipicidad de la conducta desplegada por el servidor público MOSQUERA CORREA, concluyó que ésta se adecúa en todos sus componentes al delito de concusión bajo la modalidad del constreñimiento a la víctima, que se concretó cuando la amenazó con enviarla a la cárcel si no le pagaba un millón de pesos, teniendo como motivo implícito la presencia en el hotel de extranjeros cubanos respecto de los cuales se desconocía su situación migratoria.

También consideró que no es procedente acceder a la petición que formuló la defensa respecto a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria por la supuesta condición de padre cabeza de familia que tiene el acusado, pues el artículo 68 A del Código Penal expresamente prohíbe la consideración de cualquier beneficio de esta índole a quienes, como el procesado, son condenados por delitos contra la administración pública.

Finalmente advirtió que, al revisar la totalidad de la actuación con el propósito de garantizar el principio de doble conformidad judicial, no encontró ningún derecho fundamental vulnerado, a lo que se suma que el acusado contó durante todo el proceso con una asistencia profesional activa y versada en el sistema de enjuiciamiento criminal contenido en la Ley 906 de 2004.

Por todo lo anterior reiteró su petición de confirmar la sentencia de segunda instancia. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia que condenó, por primera vez en segunda instancia, a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA como autor del delito de concusión, al desatar los recursos de apelación promovidos por la Fiscalía y la Procuraduría contra la decisión absolutoria emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Apartadó. Bajo ese presupuesto, la Corte resolverá la impugnación que fue presentada y sustentada por la defensa del procesado, conforme a los parámetros establecidos por la Sala en el auto AP1263 de 2019.

Ello, con el propósito de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial introducida con el Acto Legislativo 01 de 2018. De ese modo, el recurso será decidido respetando el principio de limitación y con apego a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 que prohíbe la reforma en peor para el recurrente único, como ocurre en el caso que aquí se analiza. 2.

El caso concreto 2.1. Problema jurídico La impugnación especial que promovió el defensor de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA convoca a la Corte a analizar si, a partir de las pruebas practicadas en el juicio a instancias de la acusación, se pudo llegar al estándar de conocimiento que exige el artículo 381 de Código de Procedimiento Penal para emitir una decisión de condena o si, como lo propuso el recurrente, la cantidad de inconsistencias que él advirtió en esos elementos de juicio, principalmente en el testimonio de la denunciante y única testigo directa de los hechos, lograron por lo menos estructurar una duda que, a voces del artículo 7 ibídem, debe ser resuelta a favor del procesado. 2.2.

Las pruebas practicadas 2.2.1. En la audiencia de juicio oral se escuchó el testimonio de Rubiela del Socorro Gómez[footnoteRef:1], mujer, de estado civil soltera, con 57 años de edad. Tras ser indagada por el juez sobre sus generales de ley, ocupación y lugar de residencia, informó que cursó hasta tercero de primaria y que para el año 2015 vivía en el hotel «El Parque», ubicado en el parque «La Martina» de Apartadó, lugar en el que también trabajaba como administradora y devengaba un salario mínimo.

Explicó que dentro de sus funciones estaba la de recoger, del dinero que producía el hotel, la suma de un millón doscientos mil pesos ($1’200.000) que le entregaba mensualmente a Fabio Ramírez para pagar el arriendo. [1: Audiencia de 6 de junio de 2018, minuto 00:16:41.] Relató que el 26 de mayo de 2015, el agente de policía CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA ingresó al hotel y le exigió que le entregara un millón de pesos ($1’000.000) bajo la amenaza de llevarla a la cárcel si no accedía a su solicitud, motivo por el cual ella, llena de temor, le suministró el dinero.

Así lo relató la testigo en el juicio ante pregunta que sobre el particular le hizo la fiscalía: El señor CARLOS MARIO MOSQUERA fue al hotel y me pidió una suma de dinero y yo como, la verdad, es que cómo le digo, pues me dio temor porque él me amenazó y me dijo que me llevaba a la cárcel si yo no le daba esa suma de dinero, entonces bueno, la verdad fue que me dio miedo y yo le di el millón de pesos.

Con mayor detalle, en desarrollo del interrogatorio directo, explicó que esa suma de dinero ella la tenía guardada en su habitación y era parte del producido del hotel que estaba guardando para entregárselo a Fabio Ramírez al finalizar el mes, y que allí mismo, dentro de su habitación, le dio el dinero al policía, quien insistía en llevarla a la cárcel si no accedía a su exigencia. Al respecto dijo la testigo: Me dijo que si yo no le daba esa plata me iba para la cárcel y que estaba rodeada de policías afuera y me sacó afuera y abajo había una patrulla hacia el lado de acá (…) una patrulla de policía, había una muchacha y un policía. Ante pregunta que le hiciera el fiscal del motivo por el cual ella sintió temor, Rubiela del Socorro Gómez respondió: Pues la verdad, yo al momento, pues, yo me sentía protegida cuando lo vi a él pero a la vez que cuando ya él me pidió el dinero, pues yo la verdad que ahí se me fueron las luces, yo le entregué el dinero En ese momento, el interrogatorio del fiscal dio un giro para indagar sobre uno de los hechos que incluyó la acusación y que se refería a la presunta presencia de migrantes ilegales en el hotel como el móvil de la exigencia ilícita del policía. La dinámica de preguntas y respuestas ocurrió de esta manera: Fiscal: Doña Rubiela, ¿Qué personas tenía usted hospedadas cuando le sucedió esto que usted menciona? Rubiela del Socorro Gómez (RSG): Yo tenía como 3 o 4 personas ahí. Fiscal: ¿De qué nacionalidad? RSG: Pues ahí lo que habían [sic] eran unos migrantes.

Fiscal: ¿De qué país? RSG: No sé Fiscal: Pero ¿más o menos? RSG: Porque yo lo anotaba, más no sé si los documentos eran buenos o eran malos, pero yo los anotaba. Fiscal: Bueno, pero según los documentos, ¿de dónde eran? RSG: eran inmigrantes. Luego de ingentes esfuerzos del fiscal para extraer información de la testigo sobre ese tema en particular, que incluyeron la utilización de una entrevista para refrescar su memoria, logró que ella recordara que para la fecha de los hechos en el hotel estaban hospedados diez migrantes cubanos, pero aclarando que el policía MOSQUERA CORREA nunca le dijo que «era por los migrantes que me estaba pidiendo la plata, él a mí no me dijo eso».

En el mismo sentido, aseguró de forma enfática que no sabía por qué el uniformado le había exigido el dinero. En sus propias palabras, dijo: No, él [CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA] no me dijo “deme tanto” porque usted tiene migrantes acá, él a mí no me dijo eso, es que él a mí no me preguntó qué personal tenía yo ahí. (…) No sé por qué me dijo eso, él me dijo que le tenía que dar ese millón de pesos y que si no le daba ese millón de pesos me pudría en la cárcel junto con los que estaban ahí y me sacó pa’ afuera.

En otro aparte del interrogatorio que resulta pertinente destacar, Rubiela del Socorro Gómez informó que luego de entregarle el dinero al policía MOSQUERA CORREA, este se retiró del lugar, llevándose con él su cédula de ciudadanía, la cual le devolvió horas más tarde, por intermedio de un niño que subió hasta el hotel y se la entregó. Finalmente aclaró que, al día siguiente de ocurridos los hechos, le contó lo sucedido al «dueño o encargado del hotel», Fabio Ramírez quien, pese a la petición de Rubiela de «dejar eso así», le dijo que esos hechos tenían que denunciarse.

En palabras de la testigo: (…) yo le conté la verdad y le dije “don Fabio, me pasó esto, esto y esto”, ¿ya?, entonces él me dijo que eso había que denunciarlo, aún yo le dije, “no lo denunciemos, dejémoslo así, yo lo pago con mi trabajo” y él me dijo que eso no se podía, que eso había que denunciarlo. Eso fue lo que pasó. (…) Sí, porque había que decirlo, porque era el dueño de ese negocio, entonces, ¿cómo iba a salir yo allí?, al no aparecerle con plata, ¿cómo iba a salir yo? Yo iba a salir como una persona que me estaba cogiendo (…) porque yo me encontré con Fabio al otro día de haberme pasado lo que me pasó, yo le comenté a él porque él estaba acá en Apartadó, yo le comenté a él lo que estaba pasando, entonces él me dijo “no podemos dejar eso quieto, callado”, yo le dije “no hagamos eso, dejemos eso así que yo pago eso porque yo a ningún momento me quiero ir de Apartadó” ¿ya?, entonces él me dice que no, “eso lo asumo yo”.

Para rematar, la deponente aseguró que no había denunciado ni estaba rindiendo testimonio por su propia voluntad, que sentía temor y que estaba allí por obligación, «porque yo [sic] nunca me había pasado esto ni esperaba nunca que me pasara esto». 2.2.2. Como testigo de la fiscalía también compareció al juicio José Nemecio Cristino Asprilla Ramírez[footnoteRef:2], hombre de 59 años de edad, sin estudios, de ocupación vigilante, quién, según así lo afirmó, vivió 3 años en el tercer piso del hotel «El Parque» en Apartadó, del que Rubiela del Socorro Gómez era la administradora.

Sobre los hechos por los cuales fue convocado a rendir testimonio, declaró que el 26 de mayo de 2015: (i) él estaba en el hotel porque vivía y permanecía allí durante el día ya que trabajaba como vigilante en las noches; (ii) salió de su habitación, que queda ubicada en el tercer piso del hotel y se dirigió al baño; (iii) cuando salió del baño vio, desde el ángulo de visibilidad que tenía del tercer al segundo piso, a un policía parado en la puerta de la habitación de Rubiela del Socorro Gómez;

(iv) por ese ángulo de visibilidad no pudo ver el cuerpo completo de esa persona ni su rostro pero sí estaba seguro de que era un policía porque vestía su uniforme y tenía su armamento; (v) no le prestó mayor atención a la presencia del policía porque «cada ratico venía la policía de turismo ahí»; (vi) como una hora después de ver al policía, Rubiela del Socorro Gómez le pidió el favor de que se quedara en la recepción porque tenía que ir a la estación de policía a preguntar por el agente que se le había llevado su cédula;

(vii) a su regreso, Rubiela del Socorro le contó que el policía que estuvo esa tarde en el hotel la robó y se le llevó la cédula; (viii) sobre las 8 de la noche, él salió a la farmacia y cuando estaba entrando de nuevo al hotel, vio que un niño subió y le entregó la cédula a Rubiela del Socorro Gómez diciéndole que «ahí le habían mandado». [2: Ibídem, minuto 00:46:00.] Dijo, además, que el hotel «en el momento estaba solo, estaba la muchacha del servicio que era la que hacía el aseo, era la que estaba en el momento, la muchacha del servicio, estaba doña Rubiela, la muchacha del servicio [sic] y los de arriba que no tenemos nada que ver».

Al ser interrogado por el fiscal a quiénes se refería con «los de arriba», el testigo contestó que «no teníamos [sic] nada que ver con el hotel, estaba yo, no sé quién más haya habido en las habitaciones porque yo no…», a lo que agregó, cuando fue interrogado por el flujo de gente que pasaba por ese establecimiento, que «la gente de arriba, los de arriba, no paraban ahí, todos trabajaban». 2.2.3.

Se contó también con el testimonio del Intendente de la Policía Nacional José Ariel Mena Rubio[footnoteRef:3], bachiller, de 45 años de edad. Informó que el 26 de mayo de 2015 salió en una camioneta tipo panel con su conductor, el patrullero CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, con la misión de llevar hacia el municipio de Turbo, a la sede de Migración Colombia, a unos migrantes que al parecer provenían de Nepal.

Sobre la secuencia de hechos que sucedieron ese día, el testigo relató: [3: Ibídem, minuto 00:58:00.] Cuando nos transportábamos de Carepa hacia acá, a Apartadó, porque lógicamente hay que pasar por este municipio, de los inmigrantes que transportábamos a uno de ellos le ingresa una llamada a un teléfono celular que tenía (…) contestamos la llamada telefónica porque lógicamente esa persona nos pidió el favor que contestáramos esa llamada porque él no hablaba español.

Si no estoy mal, eran de Nepal esos inmigrantes. Al contestar la llamada una persona de voz femenina nos manifiesta “tráiganme los inmigrantes aquí al hotel del parque La Martina”. Nosotros llevábamos los inmigrantes para el municipio de Turbo, entonces dijimos, lo más probable es que esa persona se dedica a hospedar en ese hotel inmigrantes, entonces vamos a ir a verificar qué pasa en ese hotel.

Ingresamos aquí hasta el municipio de Turbo [sic], fuimos hasta esa esquina donde está ubicado en la esquina del parque ‘La Martina’ ese hotel. Yo le di la orden al patrullero MOSQUERA en ese entonces, que fuera, verificara, mirara, tratara de como de recopilar la mayor información que pudiera a ver si se trataba de tráfico de inmigrantes.

Él fue, verificó. Al cabo de unos minutos regresa y me dice pues que no había encontrado elementos que se pudieran de pronto tratar de un ilícito, de un delito. Continuamos el desplazamiento hasta el municipio de Turbo con los inmigrantes. Al ser interrogado por el fiscal sobre qué le dijo el patrullero MOSQUERA CORREA cuando salió del hotel, el Intendente Mena Rubio contestó: Me dijo “subí, no encontré elementos materiales que pudieran conducir a que podamos enviar un informe a la institución donde se esté cometiendo algún delito en el hotel”.

Yo le dije “bueno, no hay ningún motivo para estar acá” y seguimos el rumbo. (…) Me dijo que había hablado con la señora y que había tratado de observar en lo que se pudiese ver si había personas hospedadas de nacionalidades extranjeras y que no encontró ninguna persona extranjera hospedada allá ni motivo alguno que condujera a que se estaba presentando, pues, el ilícito y por eso regresó y continuamos.

También contó lo que ocurrió con la cédula de la administradora del hotel, Rubiela del Socorro Gómez. Dijo que a su compañero MOSQUERA CORREA se le olvidó devolvérsela, que de la estación de policía de Carepa los llamó la radio operadora preguntando por el documento y que cuando iban de regreso hacia ese municipio pasaron por Apartadó y le enviaron la cédula a su propietaria con un niño que estaba a la entrada del hotel.

Precisó que trabajó con el patrullero MOSQUERA CORREA alrededor de un año, que nunca tuvo inconvenientes con él ni observó o escuchó de algún comportamiento indebido, que «era, pues, un muchacho cumplidor, un patrullero cumplidor y yo puedo dar fe de eso porque era mi conductor durante un buen tiempo». 2.2.4. Para finalizar, como único testigo de la defensa y renunciando a su derecho a guardar silencio, declaró en su propio juicio el acusado CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA[footnoteRef:4], técnico en investigación judicial y criminalística, ex patrullero de la Policía Nacional, quien fue sancionado con destitución con ocasión del proceso disciplinario que se le adelantó por los mismos hechos que ahora son objeto de juzgamiento penal.

Sobre lo que aconteció el 26 de mayo de 2015 y la ocurrencia del delito de concusión por el cual fue acusado, declaró: [4: Ibídem, minuto 1:22:48.] Efectivamente el día 26 me encontraba de patrulla con el señor Intendente Mena, José Ariel Mena Rubio, el cual me manifestó de que deberíamos de llevar cuatro inmigrantes de nacionalidad Nepalí hacia el municipio de Turbo, hacia Migración Colombia.

Obviamente, al ser el comandante, inmediatamente salí a cumplir la orden, fui a revisar los aceites a la camioneta y partimos del municipio de Carepa con dirección al municipio de Turbo. En el trayecto Carepa-Apartadó, ingresa una llamada a uno de los inmigrantes, el señor Intendente contesta el celular ya que ellos se lo piden porque no entienden español, habla con una voz femenina, que fue lo que me manifestó en ese tiempo, y le manifiesta la voz femenina que le lleve los inmigrantes hacia residencias parque “La Martina”.

De inmediato me da la orden de que lo conduzca a esa dirección. Al llegar al lugar, el señor Intendente me ordena que me baje del vehículo y suba y le haga las preguntas pertinentes, los generales de ley, los datos a la señora del hotel o a quien trabajara en el hotel en el momento. Al subir al hotel me encuentro con una fémina, a la cual me atiende en recepción y a la cual le solicito los nombres, los datos de rigor, y me entrega, le solicito la cédula para corroborar.

En ese momento, aproximadamente dos a tres minutos, se me olvida hacerle la devolución de dicho documento, me lo llevé en la libreta que mantienen los policías, de apuntes, e inmediatamente salgo y nos trasladamos hacia el municipio de Turbo. Me manifiesta, le doy los generales de ley al Sargento que me anoté en una hojita por si iba a pasar algún informe a la SIJIN a la DIJIN o a la SIPOL, porque esa era la idea, verificar qué actividad realizaba la señora.

La señora me manifestó cuando subí que no tenía a nadie en el hotel y cuando se dirigió hacia la habitación la esperé ahí al frente, la habitación quedaba cerca de recepción y me entregó la cédula y partimos hacia el municipio de Turbo (…) y al regreso, 6:35 le entregué la cédula al señor Intendente, me dijo que regresáramos al hotel nuevamente, al llegar al frente del hotel, desde la misma camioneta, el Intendente no se baja sino que le da la cédula a un niño que está al frente y le dice que le haga el favor y se la entregue a la señora de la administración. El niño se la entregó, bajó nuevamente y arrancamos para el municipio de Carepa porque íbamos cogidos de la tarde ya, y eso fue el evento que aconteció para esa fecha.

Además, aseguró que: (i) cuando entró al hotel le preguntó a la señora administradora, Rubiela del Socorro Gómez si tenía personas de otra nacionalidad hospedadas en el hotel, frente a lo cual ella respondió que no; (ii) no verificó las habitaciones porque no tenía una orden para ingresar a ellas y la administradora tampoco lo autorizó; (iii) no inspeccionó los libros del hotel porque en ese momento no los tenía la señora de la administración ahí en la recepción y como iban de afán a dejar los inmigrantes, no tuvo tiempo de hacerlo, además «la señora lo que manifestó fue que no tenía los libros ahí en el momento, por tal motivo no se corroboraron [sic] la información con los libros»;

(iv) el procedimiento «fue rapidito, eso fue de dos a tres minutos máximo, de dos a tres minutos mientras le tomé los datos y bajé»; (v) cuando subió al hotel no vio nada, que «miré por encima y me tocó atenerme a lo que la señora me decía porque no llevaba ninguna orden (…) y lo que vi más pertinente fue llevarme los datos de la señora y hacerle la entrega al señor Intendente para que él pasara los informes respectivos, solamente»; y (vi) jamás le exigió ninguna suma de dinero a Rubiela del Socorro Gómez. 2.2.5.

Como hechos demostrados que no fueron sometidos a debate e ingresaron al juicio por vía de estipulaciones probatorias, se tiene que CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, plenamente identificado, tenía la calidad de servidor público en el grado de patrullero de la Policía Nacional y que el día 26 de mayo de 2015 estuvo en el lugar de los hechos, es decir, el hotel «El Parque» del municipio de Apartadó. 2.3.

Valoración de las pruebas. Lo que quedó demostrado durante el juicio. 2.3.1. Como bien se sabe y no fue un tema objeto de discusión, el 26 de mayo de 2015, el entonces patrullero de la Policía Nacional, CARLOS MARIO CORREA MOSQUERA, estuvo, en compañía de su compañero y jefe directo, el Intendente José Ariel Mena Rubio, en el hotel «El Parque», ubicado en el parque La Martina del municipio de Apartadó. Las razones que condujeron a este par de uniformados a ese lugar tampoco presentan mayor controversia: ambos policías coincidieron en que salieron de la estación de Carepa con la misión de trasladar a cuatro migrantes, al parecer de nacionalidad Nepalí, a la sede de Migración Colombia ubicada en Turbo, pero que en el trayecto, uno de los migrantes recibió una llamada en su teléfono celular, la cual fue contestada por el Intendente Mena Rubio, a quien una voz femenina le pidió que llevara a los migrantes al referido hotel en Apartadó. Este hecho, como es apenas obvio, generó motivo de sospecha para el agente, quien le dio la orden a su conductor CORREA MOSQUERA de hacer una parada en ese lugar de hospedaje para averiguar si allí se estaba cometiendo un delito de tráfico de migrantes.

Tampoco genera duda que quien se bajó del vehículo e ingresó al hotel fue el patrullero CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA en cumplimiento de la orden que el Intendente Mena Rubio le impartió. Así quedó demostrado tanto con la estipulación probatoria, como con los testimonios de los dos policías y el de Rubiela del Socorro Gómez, quien en el juicio reconoció al acusado como el agente que el día de los hechos estuvo dentro de ese establecimiento. 2.3.2.

Sobre lo que ocurrió cuando MOSQUERA CORREA ingresó al hotel, solo se tienen las versiones opuestas de los dos únicos testigos presenciales de los hechos. Por un lado, está la de la administradora del hotel, Rubiela del Socorro Gómez, quien bajo la gravedad del juramento aseguró que ese policía ingresó al hotel, le preguntó por sus datos, le pidió su cédula y le exigió que le entregara la suma de un millón de pesos bajo la amenaza que, de no hacerlo, la enviaría a la cárcel; intimidación que el uniformado robusteció diciéndole que estaba rodeada de policías, sacándola hasta la calle, mostrándole la patrulla y asegurándole que si no le entregaba el dinero « [se] podría en la cárcel junto con los que estaban ahí».

Que ante esa coacción y sin que mediara ninguna explicación del porqué aquél le pidió el dinero, ella, llena de temor, se lo entregó. Los detalles que enriquecen este relato encuentran plena correspondencia con lo que declararon los demás testigos en juicio. Por ejemplo, ella dijo que la entrega del dinero se la hizo al policía en su habitación, que quedaba junto a la recepción del hotel, porque allí lo tenía guardado para entregárselo a Fabio Ramírez.

Sobre el mismo punto, aseguró José Nemecio Cristino Asprilla Ramírez que cuando salió de su habitación al baño vio a un policía parado en la puerta de la habitación de «la señora Rubiela» y que cuando salió del baño para regresar a su habitación, volvió a ver al uniformado en el mismo lugar. Otro de los pormenores que llama la atención después de verificar los hechos que narraron unos y otros, fue que Rubiela del Socorro Gómez sí vio el carro de la policía estacionado en la calle con unas personas adentro, lo que coincide con lo que ambos policías declararon sobre la única patrulla en la que se movilizaban junto con los migrantes; hecho que refuerza el dicho de la administradora de haber sido sacada del hotel por el patrullero MOSQUERA CORREA para que viera que «estaba rodeada de policías» y, apoyado en eso, decirle que se iba a «podrir en la cárcel junto con los que estaban ahí» si no le entregaba el dinero que le pidió. Además, en la testigo no se advierte ningún ánimo de perjudicar a un patrullero de la Policía Nacional a quien ni siquiera conocía, atribuyéndole un hecho delictivo de tal gravedad como lo es la exigencia de una suma de dinero prevalido del temor que su investidura le generó. De hecho, la víctima reconoció que su denuncia no fue por voluntad propia sino porque «Don Fabio Ramírez» -el dueño o encargado de hotel- la obligó a hacerlo pese a que ella le pidió que «dejaran eso así» y se ofreció a pagar el dinero perdido «con su trabajo» porque sentía miedo y no quería irse de Apartadó. Tan es así, que Rubiela del Socorro Gómez en el juicio reiteró que estaba ahí rindiendo testimonio porque se sentía obligada y no porque ella quisiera hacerlo y que jamás se imaginó verse involucrada en un asunto de esta naturaleza.

Por otro lado, está el testimonio del acusado CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA, quien para explicar los hechos por los cuales fue convocado a juicio, que se contraen a lo que ocurrió una vez ingresó al hotel «El Parque» en cumplimiento de la orden impartida por el Intendente José Ariel Mena Rubio de verificar o recopilar información sobre la presunta ocurrencia de un delito de tráfico de migrantes en ese lugar de alojamiento y se entrevistó a solas con la administradora Rubiela del Socorro Gómez, dijo que sus únicas actividades al interior del hotel fueron preguntarle a esa ciudadana por sus generales de ley y si había alguna persona extranjera hospedada allí, frente a lo cual obtuvo como respuesta que en ese momento no había nadie.

También informó el acusado que no hizo ninguna otra verificación porque no tenía una orden para inspeccionar las habitaciones y que tampoco revisó los libros porque la administradora le dijo que no los tenía ahí. Aseguró que jamás le exigió ninguna suma de dinero a Rubiela del Socorro Gómez. 2.3.3. Tomando como punto de referencia el panorama probatorio que se viene de exponer para confrontar las críticas que el recurrente formuló contra la sentencia de segunda instancia encuentra la Sala que, en primer lugar, no es cierto que la denunciante y principal testigo de cargo, Rubiela del Socorro Gómez incurrió en contradicciones que atentan contra la credibilidad de su testimonio, como pasa a demostrarse. 2.3.3.1.

Dijo el recurrente que aquélla declaró que para la fecha de los hechos «había diez habitaciones ocupadas», mientras que José Nemecio Asprilla Ramírez aseguró que en ese momento «estaban solos». La premisa de este ataque se fundó en una distorsión de la realidad procesal porque lo que en verdad afirmó Rubiela del Socorro Gómez en su testimonio (después de refrescar su memoria con la entrevista que rindió casi tres años atrás), fue que tenía aproximadamente diez migrantes cubanos hospedados en el hotel y lo que sobre el mismo tema dijo José Nemecio Asprilla Ramírez fue que « en el momento estaba solo, estaba la muchacha del servicio que era la que hacía el aseo, era la que estaba en el momento, la muchacha del servicio, estaba doña Rubiela, la muchacha del servicio [sic] y los de arriba que no tenemos nada que ver».

Más adelante, el mismo testigo dijo: « no sé quién más haya habido en las habitaciones », a lo que agregó que « la gente de arriba, los de arriba, no paraban ahí, todos trabajaban». El análisis contextualizado y basado en las reglas de la sana crítica hace posible entender que, lejos de contradecirse, ambos testimonios se complementan y en ninguno de ellos se advierten visos de mendacidad o motivos fundados que conduzcan a restarles credibilidad, máxime cuando quien aceptó que en el hotel había huéspedes de nacionalidad cubana fue, como es apenas lógico, su administradora Rubiela del Socorro Gómez, a quien no se puede tildar de mentirosa o contradictoria porque uno de los residentes de ese establecimiento afirmara que, más allá de saber que había una «gente arriba», no tenía conocimiento de qué personas estaban en las habitaciones, como también es lo razonable. 2.3.3.2.

Otra de las supuestas contradicciones en las que incurrió la denunciante y que el recurrente quiso capitalizar para minar su credibilidad fue que, según él, aquélla aseguró que la policía nunca iba a ese establecimiento y que, en oposición, José Nemecio Asprilla Ramírez informó que era frecuente la visita de la policía de turismo a ese lugar.

La Sala encuentra insustancial la queja porque en el examen comparativo de los testimonios de Rubiela del Socorro Gómez y José Nemecio Asprilla Ramírez, en lo que al tema de la frecuencia en la visita de la policía se refieren, se advierte que no es cierto que la primera manifestó que la policía nunca iba a ese lugar, pues lo que ella exactamente dijo fue que no era asidua la presencia de la policía en ese lugar, pero que «(…) si yo de pronto la necesitaba a algo que pasara ahí, sí iba la policía, pero no eran cosas graves sino únicamente peleas que habían ahí».

En criterio de la Corte, este aspecto fue narrado por ambos testigos desde su percepción subjetiva de lo que el concepto de frecuencia temporal implica, en tanto que para uno la experiencia de flujo, asiduidad o intervalos de tiempo en sus procesos mentales puede representarse, por ejemplo, en términos de días, para otro, esa misma intelección puede conducirlo a pensar en semanas, meses o años.

Caso distinto es que a través de las preguntas y el examen separado de los testigos en el juicio se hubiera logrado fijar un parámetro objetivo de medición del tiempo, como podría ser el haber precisado, para este asunto en concreto, cuántas veces a la semana, al mes o al año iba la policía al hotel, y a partir de su confrontación poder establecer, para efectos probatorios, si alguno de los dos testigos -principalmente Rubiela del Socorro Gómez- estaba mintiendo.

De todas maneras, la crítica del impugnante sobre la supuesta contradicción de la denunciante frente a este específico hecho, además de ser infundada, según se vio, tampoco es vinculante y carece de transcendencia si de atacar la credibilidad de los testigos de cargo se trata, pues además de versar sobre un evento que no constituye el tema de prueba, tampoco tiene la contundencia suficiente afectar el núcleo esencial del relato que hizo la víctima sobre hechos que, contrario a este, por su importancia logran escapar de la falibilidad de la memoria y de la interpretación subjetiva de la realidad. 2.3.3.3.

Sin fundamento probatorio alguno, el defensor de CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA construyó, a través de simple retórica, una hipótesis alternativa a la que propuso la fiscalía en la acusación. Aseguró que Rubiela del Socorro Gómez se dedicaba a hospedar migrantes ilegales en el hotel «El Parque» de Apartadó y que fue ella quien se apropió del millón de pesos que debía entregar a Fabio Ramírez, no encontrando mejor argucia para encubrir su falta que culpar del hurto a un policía inocente que solo llegó a ese establecimiento a cumplir con su deber de vigilancia y en acatamiento de una orden impartida por su superior.

Este argumento, lejos de estructurar una teoría del caso sólida y plausible que pueda ponerse si quiera al nivel de la de la fiscalía, es el resultado de simples suposiciones extemporáneas que no fueron demostradas en el juicio y que, por esa misma razón, no ameritan ningún tipo de valoración, pues un hecho que no fue probado ni sometido a controversia no existe dentro del proceso. 2.3.4.

De otro lado, denunció el impugnante la ausencia de prueba de todos los elementos que componen el tipo penal de concusión. En concreto, argumentó que no quedó demostrado que el patrullero MOSQUERA CORREA le hubiera exigido el dinero a Rubiela del Socorro Gómez «para hacer o no algo propio de sus funciones», pues si en gracia de discusión se aceptara que aquél sí le pidió el dinero, «ese solo hecho no tipifica el delito de concusión».

Pues bien, es cierto que Rubiela del Socorro Gómez negó de forma enfática que el policía MOSQUERA CORREA le hubiera dado alguna razón o motivo para hacerle la exigencia de dinero, lo que coincide, incluso, con lo que el mismo patrullero relató sobre la ausencia de hallazgos que permitieran inferir que en ese lugar se estaba cometiendo algún delito.

Sin embargo, lo que pierde de vista el impugnante es que la estructura del tipo penal de concusión no exige que el servidor público haga la petición de dinero o cualquier otra utilidad indebidos a cambio de retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, pues para ejecutar el delito basta con que, «abusando de su cargo o de sus funciones», constriña, induzca o solicite a alguien esa utilidad indebidamente pretendida, como así lo establece el artículo 404 del Código Penal.

La redacción de la norma incluye, entonces, tres acciones alternativas de ejecución del delito por parte del sujeto activo cualificado, el servidor público, a saber: (i) constreñir, que es lo mismo que forzar, compeler, obligar; (ii) inducir, que significa llevar, mover, animar, azuzar, impulsar, incitar; y (iii) solicitar, que equivale a requerir o pedir.

Además de la cualificación del agente, la acción debe estar relacionada con el ejercicio del cargo o de la función mediando abuso de uno u otra, con la finalidad de obtener el dinero o cualquier otra utilidad, sin que interese si se materializa o no su entrega, en tanto este no es un elemento indispensable para la configuración y consumación del delito.

Explicado de otra forma, el delito de concusión se tipifica cuando el servidor público se aprovecha de la autoridad que personifica y las atribuciones de las cuales está investido constriñendo, induciendo o solicitando a alguien darle o prometerle dinero u otra utilidad indebida, independientemente de que el requerido la acepte o no y de que exista un motivo real o supuesto para justificar la exigencia. Sobre la estructura dogmática del delito de concusión, la Sala tiene pacíficamente establecido: Ha precisado esta Sala [footnoteRef:5] en relación con el delito de concusión, que su estructuración requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) sujeto activo calificado [servidor público];

(ii) abuso del cargo o de las atribuciones; (iii) ejecución de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y (iv) nexo causal entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. [5: CSJ SP, 17 oct. 2018, Rad. 51.949. Posición reiterada en CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50048.] Independientemente de la modalidad de conducta ejecutada por el autor, forzosa se torna la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado « metus publicae potestatis » o comprensión de no tener alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente o asumir los perjuicios derivados de su negativa[footnoteRef:6]. [6: CSJ, SP, mar. 16 de 2014, Rad. 40461.

Posición reiterada en CSJ, AP, jul. 9 de 2014, Rad. 43835, CSJ, SP, oct. 27 de 2014, Rad. 34282 y CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50048.] Por otra parte, se ha precisado que se trata de un delito de mera conducta, por lo que basta para su consumación la manifestación de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo la cumpla[footnoteRef:7]. [7: CSJ, SP, jun. 1° de 2017, Rad. 46165.

Reiterado en CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50048.] Y en reciente pronunciamiento, acerca del elemento subjetivo predicable de la víctima, esto es, el metus publicae potestatis, explicó que este consiste en «el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de lo que se ve obligado a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña» [footnoteRef:8]. [8: CSJ, SP3353-2020, 15 jul. 2020, Rad. 56600.] 2.3.5.

Así las cosas y volviendo al caso que se analiza, para atribuirle legalmente a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA la comisión del delito de concusión no era necesario, como equivocadamente lo entendió su defensor, que mediara una justificación, razón o motivo para hacer la exigencia del dinero como podría ser, por ejemplo, la certeza o simple sospecha de que en el hotel que administraba Rubiela del Socorro Gómez se hospedaban migrantes ilegales, pues bastó con la simple amenaza de enviarla a la cárcel, prevalido de su investidura de policía, para que se configurara en ella el elemento subjetivo del «metus publicae potestatis» que, como la misma testigo declaró en el juicio, se ve claramente reflejado en el temor y el miedo que le infundió el solo hecho de que un policía armado y con una patrulla estacionada frente a su edificio la constriñera a entregarle la suma de dinero.

Recordemos lo que sobre el particular dijo la declarante: El señor CARLOS MARIO MOSQUERA fue al hotel y me pidió una suma de dinero y yo como, la verdad, es que como le digo, pues me dio temor porque él me amenazó y me dijo que me llevaba a la cárcel si yo no le daba esa suma de dinero, entonces bueno, la verdad fue que me dio miedo y yo le di el millón de pesos.

Sin duda alguna, tal proceder configuró un escenario de evidente intimidación ante la amenaza de un mal. Fue una coacción para conseguir el dinero solicitado, el llamado metus publicae potestatis, que llevó a la Rubiela del Socorro Gómez a rendirse ante las pretensiones del patrullero MOSQUERA CORREA quien, abusando de su investidura como policía, la constriñó amenazándola con que, de no acceder a entregar la suma pretendida, la enviaría a la cárcel, así no le mencionara ningún motivo legítimo para hacerlo, como quedó demostrado a través de su testimonio, el cual no logró ser desacreditado y, además, fue corroborado con otros elementos de juicio. 2.4.

Conclusión 2.4.1. La confrontación del estudio de los medios de prueba que se viene de exponer con la sentencia por cuyo medio CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA fue declarado autor responsable del delito de concusión, conduce a la Corte a concluir el acierto y la legalidad de la decisión condenatoria en virtud de un análisis objetivo, lógico, congruente e integrado de los diferentes medios de convicción aducidos en la fase de juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y concentración establecidos en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004.

En tal virtud, considera la Sala demostrada, más allá de toda duda racional, la exigencia de un millón de pesos que el entonces patrullero de la policía CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA le hizo a Rubiela del Socorro Gómez el 26 de mayo de 2015, aprovechándose de la oportunidad que encontró de ingresar al hotel en el que aquélla trabajaba como administradora, en cumplimiento de la orden impartida por su superior, el Intendente de la Policía José Ariel Mena Rubio, quien le pidió que entrara y verificara si en ese lugar se estaban hospedando personas de otras nacionalidades y si eventualmente se podía estar cometiendo el ilícito de tráfico de migrantes.

Esta conclusión proviene de forma principal, aunque no exclusiva, de la credibilidad asignada al testimonio de la víctima directa de la acción ilícita, Rubiela del Socorro Gómez, por ser quien en la fecha ya indicada fue constreñida por MOSQUERA CORREA en privado, sin la presencia de nadie más, a entregarle la referida suma de dinero. En oposición al pormenorizado estudio intrínseco y extrínseco de la prueba, la censura del impugnante, basada en el supuesto montaje que urdió Rubiela del Socorro Gómez para justificar el haberse apropiado del dinero que ella debía recoger del producido del hotel y que debía entregar a Fabio Ramírez para pagar el arriendo, emerge infundada, cargada de subjetividad y carente de cualquier respaldo probatorio. 2.4.2.

Conforme al tratamiento jurisprudencial comentado en precedencia, enfatiza la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa. En consecuencia, el delito de concusión se consuma con el solo hecho de ejecutar alguna de estas acciones, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado efectivamente a la esfera de disponibilidad del actor y de que ese constreñimiento provenga del ánimo explícito del servidor de cumplir o dejar de cumplir con sus funciones o de la exteriorización de cualquier otro motivo que justifique la ilegítima exigencia. Esa conducta quedó demostrada en el caso que se analiza: el patrullero CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA ingresó al hotel «El Parque» ubicado en una de las esquinas del parque La Martina del municipio de Apartadó y allí, en privado y prevalido de su investidura como policía, exigió a Rubiela del Socorro Gómez que le entregara un millón de pesos bajo amenaza que, de no hacerlo, la enviaría a la cárcel, logrando de esta manera que ella, presa del miedo que le infundió el uniformado, accediera a su pretensión. 2.4.3.

Como resultado de todo lo expuesto, al no subsistir duda alguna que torne favorable la decisión al procesado, la Corte confirmará la sentencia de segunda instancia que lo condenó por primera vez como autor del delito de concusión, por cuanto se superó el estándar probatorio definido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para poder emitir una decisión de condena. 2.5.

De la prisión domiciliaria Pidió el impugnante que en caso de que se confirme la condena, se le conceda al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria por tener la condición de padre cabeza de familia, incluyendo el permiso para trabajar como «conductor de UBER» en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. Sustentó la pretensión en el hecho de que CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA es padre de dos hijos: uno, menor de edad (J.F.M.A.), a quien procreó junto con su compañera permanente Denys Arciria Guisao; y otro, mayor de edad, Eiver Alexánder Mosquera Correa, que fue diagnosticado con cáncer y vive en la ciudad de Medellín con su abuela paterna María Elena Correa Mosquera, bajo la protección económica y afectiva del procesado, quien no podría cumplir con sus obligaciones como padre y proveedor si se hace efectiva su privación de la libertad en un establecimiento carcelario.

Con fundamento en la misma información que acompañó tal petición, advierte la Sala que el pretendido sustituto en este caso no es procedente, pues si bien se acreditó que CARLOS MARIO MOSQUERA es el progenitor de dos hijos, sólo uno de ellos es menor de edad y cuenta con el cuidado y la protección que le puede brindar su progenitora y actual compañera sentimental del procesado, Denys Arciria Guisao, con quien ambos conviven en el municipio de Carepa.

Respecto del hijo mayor, Eiver Alexander Correa Mosquera, diagnosticado con una enfermedad considerada como catastrófica, se presentan dos situaciones: por un lado, este joven ya es mayor de edad (actualmente tiene 19 años), y por el otro, la persona que siempre ha velado por su cuidado ha sido su abuela paterna, es decir, la madre del acusado, María Elena Correa Mosquera, de 54 años, quien reside, junto con su nieto, en la ciudad de Medellín. En esas condiciones, es claro que CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA no ostenta la condición de padre cabeza de hogar en los términos que exige la ley.

En efecto, no se acreditó la ausencia de la madre del hijo menor o de otros parientes en el caso del hijo mayor que padece una enfermedad, siendo este, precisamente, uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento del pretendido beneficio, ya que su propósito no es otro que la protección de los intereses de los niños o personas en condiciones especiales de discapacidad que puedan verse en estado de vulnerabilidad manifiesta cuando la única persona que vela por su cuidado es privada de la libertad.

Para mayor claridad del asunto, conviene señalar que el artículo 2º de la Ley 82 de 1983, modificado por el 1° de la Ley 1232 de 2008, en conceptualización aplicable a los hombres, indica: «( … ) entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ».

(resalta la Sala) Definición sobre la cual la Corte Constitucional, en la sentencia SU-388 DE 2005, precisó: (…) para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

(negrilla fuera del texto) Es más, esta Sala, en la sentencia SP4495 de 2018, reiteró los requisitos que avalan la condición de madre o padre cabeza de familia para el reconocimiento del beneficio que regula la Ley 750 de 2002, dentro de los cuales está la necesidad de que los hijos menores o personas en estado de discapacidad estén únicamente bajo el cuidado del hombre o mujer cabeza de hogar que es privado de la libertad, que bien puede darse por ausencia de la pareja o de otros integrantes del núcleo familiar.

Pues bien, como se indicó en precedencia, tal presupuesto no se satisface en el asunto que es objeto de análisis, toda vez que la progenitora de J.F.M.A. no está ausente, así como tampoco lo está la abuela paterna de Eiver Alexander Mosquera Correa, quienes, en virtud del principio de solidaridad, son las primeras llamadas a seguir velando por el bienestar y protección de sus descendientes.

Además de lo anterior, por ley tienen también responsabilidad sus abuelos, tíos y demás parientes que hacen parte del núcleo familiar, de quienes no está descartada su presencia. En los anteriores términos, se negará a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA el beneficio de la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos establecidos en la ley para que se le reconozca la condición de padre cabeza de familia que establece la Ley 750 de 2002. 3.

Decisión 3.1. De conformidad con la motivación que antecede, la Sala confirmará la decisión impugnada, al tiempo que negará el sustituto de la prisión domiciliaria a CARLOS MARIO CORREA MOSQUERA. 3.2. Como quiera que contra esta sentencia no procede ningún recurso, se dispondrá que, por la Secretaría, una vez notificadas las partes e intervinientes, se devuelva la actuación al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que condenó, por primera vez, a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA como autor del delito de concusión, de conformidad con la motivación que antecede. SEGUNDO.- NEGAR a CARLOS MARIO MOSQUERA CORREA el sustituto de la prisión domiciliaria con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11