Casación Nº 50417 CARLOS SANTAMARÍA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP3083-2018 Radicación No. 50417 (Aprobado Acta No. 253) Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala procede a examinar oficiosamente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la condena proferida por el Juzgado Tercero Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, mediante la cual condenó a CARLOS SANTAMARÍA por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Fueron reseñados por la Sala, así: El 6 de enero de 2013, M.S.M., madre de Y.K.S.M. de 8 años de edad, descubrió a su compañero marital, CARLOS SANTAMARÍA, en el baño donde estaba la niña, lo que motivó que ésta hiciera revelaciones de abuso sexual, situación de la cual se enteró su padre J.S.R. quien denunció ante la Comisaría de Familia de Sabana de Torres (Santander), tras lo cual se conoció, por los relatos de la víctima, que el hombre que cohabitaba con su mamá, en repetidas ocasiones le tocaba los senos, la vagina, la besaba en la boca y hacía que ella le manipulara el pene con su mano, lo que sucedía cuando quedaban a solas en la casa ubicada en la carrera 11 N° 18-20 del referido municipio.

El 21 de febrero de 2013, la Fiscalía le formuló imputación al procesado y ante el Juzgado Tercero Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, el 12 de junio de 2013 se llevó a cabo la audiencia en la que lo acusó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal).

En sesiones del 26 de mayo y del 13 de junio de 2014 se realizó la audiencia preparatoria; y el juicio oral se desarrolló entre el 27 de agosto siguiente y el 20 de abril de 2016, fecha en la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. El 18 de octubre de 2016 el juzgado dictó la sentencia, imponiendo al acusado la pena principal de 236 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la condena.

El defensor del procesado impugnó el fallo de primera instancia y el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó integralmente en sentencia del 6 de marzo de 2017, contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación y presentó el libelo de sustentación, el cual se inadmitió por la Corte mediante providencia del 23 mayo de este año. No obstante la inadmisión de la demanda, la Corte dispuso que ante una posible vulneración de garantías del acusado, respecto a la motivación suficiente de la pena impuesta, una vez se agotara el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, el proceso retornara al Despacho del Magistrado Ponente para hacer el pronunciamiento de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Previamente al asunto de fondo, la Corte recuerda el criterio que se adoptó en decisión CSJ AP, 23 ago. 2008, rad. 28059, en la cual se dijo: Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.

Siguiendo esa regla la Sala no encontró procedente la realización de audiencia de sustentación. En relación con el tema sobre el cual debe la Corte pronunciarse, repasada toda la actuación y de manera particular la sentencia de primera instancia, se establece que en la sucesión de los argumentos planteados por el a quo en orden a evidenciar las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos cuya demostración se declaró, las condiciones particulares de la menor ofendida y de su entorno personal y social, así como las características que dentro de ese mismo contexto tenía el acusado que la abusó sexualmente, se pusieron de manifiesto las razones por las que, atendiendo a los postulados de los artículos 59 y 61 del Código Penal, aun siendo imperativo ubicarse en el cuarto mínimo, la influencia de cada uno de los criterios señalados en el inciso tercero de la última norma citada y por virtud del concurso de delitos, era proporcional y razonable imponerle al incriminado 236 meses de prisión. Así, además de las referencias concretas en el capítulo de “PUNIBILIDAD”, ya en el sustrato fáctico para determinar la materialidad del delito había indicado el a quo que los tocamientos abusivos se ejecutaron sobre la menor cuando apenas pasaba por los 8 años de edad y que más allá de la agravación específica de las conductas por la relación de la niña con CARLOS SANTAMARÍA, se trataba del vínculo especial de éste con la progenitora de la ofendida, como su compañero marital, lo que « aviva [ba a la víctima] a situar en el acusado su confianza, como quiera que era una persona conocida por ésta y quien vivía en su propio núcleo familiar ».

Igualmente, que la menor informó haber recibido esos tocamientos impúdicos en repetidas ocasiones, en circunstancias de tiempo distintas, por parte del mismo agresor. Además, a partir de una entrevista de la menor, anterior al juicio (pues en este fue, sin duda, determinada a retractarse), describe el juzgador de primer grado que: (…) el esposo de su mamá que se llama CARLOS SANTAMARÍA… a veces le decía que no le dijera a su mamá que a ella la estaban tocando, le toca la tetilla, a veces la vagina, y eso ocurría en la mañana y en la noche, y era que a veces su mamá salía con [su hermana] y la dejaba con CARLOS, y él la llamaba donde ellos dormían y empezaba a tocarla… a veces él le decía que le tocara el “este” (refiriéndose al pene)… (…) (…) “él me estaba tocando por allá, ya varias veces me había tocado, él me decía que no le dijera a mi mamá, porque si no mi mamá nos peleaba y nos regañaba… me ponía a que le diera besitos en la boca… que lo tocara y la hiciera” (la menor ejemplifica mediante movimientos que realiza con sus manos… de arriba hacia abajo)… “él me tocaba y yo me quedaba callada porque mi mamá no me creía… pero yo estoy triste por lo que me pasó, es que mi mamá me dice que si me preguntan no diga nada…”.

Concreta el juez singular que: (…) el acto del acusado es reprochable y con el que vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor víctima, que para el caso menor (sic) de 14 años, frente al momento de arista fáctica quienes han de estar alejados de perversiones aberrantes como a la que fue sometida por CARLOS SANTAMARÍA y es que los menores en concreto tienen derecho a mantenerse incólumes, intactos, indemnes frente a cualquier tipo de actividad sexual; tienen el derecho a gozar de un ambiente donde puede evolucionar y formarse sin ningún tipo de intromisión que entorpezca dicho proceso… Finalmente, en el capítulo de la punibilidad, una vez indicó los extremos punitivos, entre 144 y 234 meses y efectuado el cálculo de los cuartos derivados, siendo el mínimo de 144 a 166.5 meses, en el cual debía ajustarse la punibilidad, por ausencia de imputación de causales de mayor punibilidad, el juzgador indicó que: (…) en caso (sic) sub-judice se está al frente de una conducta que atenta flagrantemente y gravemente contra la libertad, formación, integridad y dignidad sexual de una menor de edad que para el momento de los hechos tan solo tenía 8 años de edad, además se trata de un punible consumado, perpetrado con dolo directo y que existe necesidad de la pena… además la naturaleza del comportamiento, lesionando el actor del hecho, no solamente los valores físicos y sicológicos íntimos de unos menores (sic) sino también afectando el bienestar familiar y social de las víctimas (sic) para lo que este despacho causa repudio dicho comportamiento y no puede ser plausible en este tipo de actuaciones tan nocivas, máxime que circunstancias que imponen colegir que quienes realizan este tipo de comportamiento no posee (sic) un mínimo respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional, además son los menores de edad la población más vulnerable de nuestra sociedad y además quienes gozan de especial protección legal y supraconstitucional del aparato estatal y de los organismos internacionales, por la calidad que reviste (sic) en el entendido que prevalecen (sic) el interés superior de menores y adolescentes, sobre los demás, máxime, además que dicho comportamiento se encuentra combatido ampliamente en todos los sectores de la sociedad debido a las consecuencias generatorias (sic) tanto de la integridad física sexual como de la psiquis de las víctimas de estos injustos, y analizadas las circunstancias propias en que se cometió el ilícito, tal como fueron puestas de presente en el curso de esta providencia, en consonancia con los preceptos de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y la función que la pena ha de comportar, encuentra este administrador de justicia como necesaria y suficiente como (sic) imponer en contra del señor CARLOS SANTAMARÍA LA PENA PRINCIPAL DE 166 MESES DE PRISIÓN. Como quiera que existe el concurso homogéneo y sucesivo ilícito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, se procederá a señalar que se aumentará en un tanto tal como lo expresa el artículo 31 del C.P., que será en setenta (70) meses de prisión por lo que la pena a imponer será de doscientos treinta y seis (236) meses de prisión. De todo cuando se ha dejado transcrito, la Corte concluye que en el proceso de individualización del quantum punitivo y la fijación definitiva del mismo, el cual es estrictamente legal, las instancias no incurrieron en violación de garantías fundamentales que permitan a la Sala intervenir de manera oficiosa para su restablecimiento, si se tiene en cuenta, además, que, en efecto, más allá de que la víctima se encontraba dentro del rango previsto en el tipo penal, es decir, era menor de 14 años, y que el abusador era una persona cercana a ella, repercute que para la época en que se ejecutaron repetidamente los actos abusivos, según se anota en la sentencia, la niña tenía entre 7 y 8 años, edad a la cual tanto la capacidad de entender el comportamiento del adulto, como de resistirse al mismo, es menor de la que pudiera tener quien se aproxima a los 14 años —aun cuando subsiste la presunción legal de incapacidad—; a esa condición se conjuga, en perjuicio de la menor, un entorno de vulnerabilidad muy delicado y claramente conocido por el acusado, pues la progenitora, quien tenía el deber de protegerla, ni siquiera le daba credibilidad a los comentarios de la niña acerca de los hechos; que el inculpado estaba prevalido de su cohabitación con ellas, por ser el compañero marital de la madre, situación que aprovechaba cuando la ofendida era dejada a solas con él, precisamente por la confianza que le aseguraba ser parte de la misma unidad doméstica, lo cual se prestaba para la perpetuación del abuso y el silencio inicial de la víctima.

De otra parte, con referencia al daño potencial o real derivado del hecho delictivo, los actos realizados y la forma como los describe la menor, fueron especialmente invasivos de su intimidad física, al extremo de hacerla interactuar, mediante caricias que la niña debía hacerle, incrementándose la gravedad del perjuicio, pues con posterioridad se le determinó a retractarse y a escribirle notas a su agresor, donde le expresaba cariño y el deseo de compartir nuevamente con él, contra el sentimiento de ultraje que auténticamente sufre quien ha sido abusada y la necesidad de sobreponerse a esa realidad reconociéndose como víctima, que en este caso se expresa por la propia ofendida como la necesidad de callar “porque mi mamá no me creía… pero yo estoy triste por lo que me pasó, es que mi mamá me dice que si me preguntan no diga nada…”.

En esas condiciones, la Corte reitera que los motivos indicados en la sentencia de primera instancia, explican con suficiencia la proporcionalidad y razonabilidad de la respuesta punitiva determinada, por lo que no hay lugar a casar oficiosamente la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

No casar oficiosamente la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuanto no se evidencia quebrantamiento alguno de las garantías fundamentales del acusado CARLOS SANTAMARÍA. 2. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10