SP307-2024(58682) — Corte Suprema

SP307-2024(58682)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica y jurídica de los cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica y jurídica de los cargos / PROCESO PENAL - Principio de progresividad: cambios en la calificación jurídica de la conducta en la medida que el proceso avanza Tesis: « Para acometer el estudio de la única censura formulada por el libelista, pertinente resulta recordar que, según indica el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, cuya transgresión aduce, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena” , lo cual supone que en la acusación deben ser precisados los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible o conductas punibles por las que se procede, señalando su respectiva calificación jurídica, postulado conocido como principio de congruencia o de correlación . El desconocimiento de este apotegma, bastante se ha recalcado por esta Sala, no solo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia (CSJ SP566, mar. 2 de 2022, rad. 59100) Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que se atribuye fáctica y jurídicamente (por lo cual se ha insistido en su carácter mixto ). Acerca de la imputación fáctica igualmente se tiene dicho que se contrae al deber de precisar los hechos jurídicamente relevantes constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, valga aclarar, el conjunto de circunstancias espaciales, temporales y modales que la caracterizan con incidencia en su estructuración plena; mientras que la imputación jurídica se relaciona con la determinación, también clara y concreta, del delito cometido, o especie delictiva que se endilga, así como de todas las circunstancias jurídicas que inciden en su calificación, incluyendo también las que influyen en la antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento (SP2692, jun. 30 de 2021, rad. 53835; SP 7 de noviembre de 2018, rad. 52507; SP mar. 8 de 2017, rad. 44599 y SP mar. 8 de 2017, rad. 44599). Como por igual lo ha decantado con suficiencia la jurisprudencia de la Sala, al cabo que la imputación fáctica y personal es absoluta o rígida, no así la jurídica que es relativa o flexible (SP101-2022, ene. 26 de 2022, rad. 58448; SP401, rad. 55833 y SP403, rad. 51848, ambas de febrero 17 de 2021). Frente a la imputación fáctica ello significa que su eje o núcleo central debe permanecer incólume o inalterable durante todo el proceso desde la misma audiencia preliminar de formulación de imputación, salvo que en el decurso procesal se elimine un hecho o hechos con repercusiones jurídicas favorables para el procesado, ya sea en la acusación o en la sentencia, como, por ejemplo, si tal referente fáctico incide (i) en la supresión de circunstancias genéricas o específicas de agravación o (ii) en que la conducta se adecue a un tipo penal menos grave, en la medida en que ello no implique indefensión. También se pueden añadir supuestos fácticos en cualquiera de estos mismos momentos procesales posteriores a la imputación (iii) para reconocer circunstancias atenuantes genéricas o específicas, que no habían sido consideradas inicialmente o (iv) que tengan incidencia para reconocer un grado de responsabilidad atemperado para el procesado, tal el caso de supuestos de hecho que permitan establecer, por ejemplo, que el implicado ya no debe responder como autor sino como cómplice, o que el delito no es consumado sino tentado, etcétera (Cfr. CSJ SP, jun. 5 de 2019, rad. 51007). Por su parte, la segunda, esto es, la imputación jurídica, es flexible en cuanto puede ser variada en el desarrollo procesal hasta la sentencia en virtud del principio de progresividad del proceso penal, pues a medida que se desarrollan las actividades investigativas y la recolección de elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se va perfilando la calificación jurídica para ajustarla con mayor exactitud a la facticidad, lo cual permite que la calificación jurídica inicial de la formulación de imputación pueda tener modificaciones hasta el acto complejo de la acusación, incluso en disfavor del procesado, en cuyo caso será necesario adicionar este acto comunicacional (sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional y CSJ SP3793-2021, rad. 56963; SP2042, jun. 15 de 2019, rad 51007, y SP3614, ago. 18 de 2021, rad. rad 51689), pero, a partir de este estanco procesal -la acusación— solo es posible con fines de degradación, sin ninguna cortapisa, como la que en su momento llegó a concebir la Sala alusiva a que solo procedía respecto de conductas dentro del mismo nomen iuris, pero que luego fue modificada para entenderla que procede frente a cualquier tipología delictiva, siempre y cuando recaiga, eso sí, sobre la misma base fáctica. (Cfr. SP164, may. 3 de 2023, rad. 53259).». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO - Circunstancia de agravación punitiva: causal, sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO - Circunstancia de agravación punitiva: causal, que el agente haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica / NULIDAD - Principios de convalidación y trascendencia: no aplican para violaciones al debido proceso / DEBIDO PROCESO - Se vulnera / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa parcialmente Tesis: « […] la defensa de WAGR aduce que en la comunicación de la imputación y en la verbalización de la acusación no le fue enrostrado a su prohijado, ni fáctica ni jurídicamente, la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, pese a lo cual le fue deducida en la sentencia de primera instancia, con incidencia en la determinación de la pena y en el estudio de concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional y del sustitutivo de la prisión domiciliaria, sin que, en segunda instancia, el Tribunal advirtiera la situación, impartiéndole confirmación integral a dicha decisión. Pues bien, la circunstancia de agravación prevista en la aludida disposición sustancial señala que las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, es decir, para los delitos contra el bien jurídico del patrimonio económico del Título VII de la misma obra, como en efecto lo es el delito de estafa por el que aquí se procede, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa “Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica” (subraya fuera de texto). En la sentencia de primera instancia, al momento de individualizar la pena a imponer a WAGR, se consignó lo siguiente: “Como quiera que la conducta se realizó bajo la agravante genérica para los delitos contra el patrimonio económico consagrada en el artículo 267 numeral 1 º (cuando se haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica), los anteriores limites deben aumentarse de una tercera parte a la mitad, fijándose para la pena de prisión un mínimo de (42.66) meses y para el máximo (216) meses y para la pena de multa un mínimo de (88.88) S.M.L.M.V. y para el máximo (2.250) S.M.L.M.V.” (subrayas fuera de texto). Como se acabó de acotar, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del sentenciado, el Tribunal confirmó integralmente la sentencia de primera instancia, sin reparar sobre ese particular. Lo cierto es que, como atinadamente lo pone de presente el recurrente en casación, tal circunstancia de agravación no fue atribuida ni fáctica ni jurídicamente en el decurso de la actuación procesal. […] […] Al ser interrogadas las demás partes comparecientes sobre si tenían alguna observación frente al anterior acto de comunicación del fiscal, manifestaron no tenerla. […] Del anterior recuento procesal fluye diáfano que la circunstancia de agravación para los delitos contra el patrimonio económico, prevista en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, no fue atribuida ni fáctica ni jurídicamente a lo largo del proceso. Al respecto se debe hacer claridad que dicha circunstancia contiene dos supuestos: (i) que recaiga sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (ii) o que, siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. Se trata de hipótesis alternativas cuyos elementos no se pueden mezclar. Además, son excluyentes, tanto así que la segunda está condicionada a que no proceda el primer supuesto, esto es, que la cosa sobre la que recae el delito patrimonial no supere los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, en la primera de las alternativas la agravante procede por el mero hecho de que la cosa exceda un valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes -bastando objetivamente con ello— y, en el segundo, la cosa no supera ese valor pero la infracción ocasiona grave daño a la víctima, atendida su situación económica (SP18096, nov. 2 de 2016, rad. 47532). Su atribución simultánea respecto de un mismo bien, por consiguiente, resultaría desconocedora del principio lógico de no contradicción (la cosa sobre la que recae el delito no puede superar y al mismo tiempo no rebasar dicho monto). Lo cierto es que cualquiera de los dos supuestos de la norma debe estar debidamente soportado fáctica y jurídicamente para que pueda ser tenido en cuenta en la sentencia; la primera correlación desde la misma formulación de imputación y, la segunda, desde el acto complejo de acusación, conforme ya se explicó. No es lo que sucede en este evento, dado que nunca se mencionó específicamente que la defraudación le hubiere ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica, esto es, la segunda hipótesis de la norma, de acuerdo con la transcripción de la sentencia hecha anteriormente. Frente a ello, lo primero que se establece, al margen del problema de congruencia, es que no brindó ninguna motivación para justificar su aplicación, como lo expresó la representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación del recurso de casación. Simple y llanamente adujo que la ilicitud ocasionó grave daño a la víctima atendida su situación económica, sin decir por qué, solo repitiendo una parte de la fórmula legal. Recuérdese que todos los elementos de las circunstancias de agravación que se atribuyan requieren sustento explícito para conjurar el riesgo de violación del principio de debida motivación, inherente al debido proceso y al derecho de defensa. Además, el casacionista, con argumentos que avalan en sus alegaciones de no recurrentes la Fiscalía y el Ministerio Público, denuncia la transgresión del principio de congruencia en los planos fáctico y jurídico. En cuanto respecta al primero, recálquese que ni en la imputación, ni en el acto complejo de la acusación, se esbozó que (i) la cosa sobre la que recayó la estafa tuviera un valor inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) que, pese a ello, ocasionó grave daño a la víctima y esto, además, (iii) en virtud de la situación económica de esta última (sobre este elemento del tipo, cfr. SP16096, nov. 2 de 2016, rad. 47532), debiendo haberse expresado previamente, desde la formulación de imputación, se insiste, los soportes fácticos de estos tres componentes de la circunstancia de agravación. Lo único que en la esfera fáctica se adujo frente a este particular, fue la insular acotación de la Fiscalía en sus alegatos de cierre del juicio oral, a la que no se había hecho alusión con anterioridad, en el sentido de que, por razón de la defraudación, la víctima perdió los ahorros de toda su vida y que ello afectó también a sus hijos y a la familia, lo cual, amén de que no comprende todos los componentes reseñados de la circunstancia de agravación en comento, también resulta tardío, pues ha debido ponerse de manifiesto, se insiste, desde la audiencia de formulación de imputación, dada la congruencia rígida que opera al respecto, si de imputar la agravante en cuestión se trataba. Situación similar se verifica en lo concerniente a la congruencia jurídica porque nunca, según lo evidenciado, ni en el acto complejo de la acusación ni en los alegatos conclusivos, la Fiscalía imputó la circunstancia de agravación de los delitos que afectan el patrimonio económico prevista en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, pues se limitó a referir al artículo 246 del C.P., contentivo del delito de estafa, leyendo de forma reiterada su redacción en cada una de sus intervenciones y haciendo hincapié en sus diversos elementos constitutivos, así como en su correlativa punibilidad, conducta que achacó al acusado WAGR a título de coautor. Así las cosas, resulta evidente la vulneración del principio de congruencia fáctica y jurídica por haberse atribuido en la sentencia tal circunstancia de agravación, con lo cual se infringió el debido proceso y el derecho de defensa, pues, sin duda, su inclusión fue sorpresiva para la defensa. Acorde con lo expuesto, no resulta de recibo el argumento del apoderado de la víctima expresado en la audiencia de sustentación del recurso de casación, según el cual el sustrato fáctico de la causal de agravación atribuida en la sentencia estaba inmerso a la cuantía de la ilicitud referida por la Fiscalía en los diversos actos procesales. En primer lugar, porque, como ya se explicó, el a quo no la dedujo, como al parecer lo entiende este interviniente, en virtud del primer supuesto del numeral 1°, pues refirió, según se extrae de su lacónica explicación, al segundo apartado -excluyente, como ya se precisó, del anterior— circunscribiéndose, para mayor reproche, a repetir una parte del texto legal. En segundo término, puesto que, el monto al que se hizo alusión por la Fiscalía no supera objetivamente los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de la conducta, por lo que no bastaba con su mera mención para que deviniera su aplicación automática, conforme se infiere de lo que el apoderado de la víctima propone. Y, en tercer orden, porque como se trata del segundo supuesto de dicha circunstancia de agravación, su imputación fáctica debe necesariamente comprender los demás componentes estructurales, esto es, sumado a que el valor de la cosa debe ser inferior al monto aludido, también que haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica. A lo anterior se aúna que, se reitera, su atribución en la sentencia era del todo inviable por no haber sido imputada jurídicamente por la Fiscalía en la acusación, al referir en todo momento a la conducta de estafa simple del artículo 246 del estatuto punitivo, sin circunstancia agravante o de mayor punibilidad alguna. El representante de la víctima también alega que la irregularidad fue convalidada por quien ahora la invoca, pues no la esbozó en la audiencia de la individualización de pena y sentencia contemplada en el artículo 447 del ordenamiento adjetivo. Haciendo abstracción de que realmente la situación evidenciada no comporta la nulidad de la actuación procesal, sobre lo cual se aludirá más adelante, no es aceptable ese argumento porque la convalidación de una irregularidad no opera cuando, como en este caso, compromete seriamente la estructura del proceso y las garantías del justiciable (SP741, mar. 10 de 2021, rad. 54658). Además, no podía ser dicha audiencia el momento oportuno para invocar su configuración, porque, por un lado y a diferencia de lo que señala este interviniente, su objeto no se corresponde con el debate ordinario de instancias, sino que, ya contándose con anuncio de fallo condenatorio o con aceptación del acuerdo celebrado con la Fiscalía, se limita a “conceder brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado”, valga decir, a discutir lo atinente a los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, cumplimiento de sus fines y la procedencia de subrogados penales (SP2144, feb. 24 de 2016, rad. 41172). Tanto es así que, incluso, los elementos de juicio que se exponen durante esta diligencia para cumplir sus específicos objetivos, no deben ser tomados en cuenta para un análisis de fondo, toda vez que no son aportados durante el juicio oral, ni se solicitaron como prueba en audiencia preparatoria (SP137, abr. 19 de 2023, rad. 53446; AP4296, sep. 15 de 2021, rad. 55272 y SP536, dic. 4 de 2019, rad. 50525). Por otro lado, tampoco podía serlo cuando ni siquiera se había emitido el fallo de primera instancia, en el cual se introdujo indebidamente la circunstancia de agravación a que se ha hecho alusión. Este interviniente también plantea que no es viable casar el fallo por la situación denotada en atención a los derechos que le asisten a las víctimas. Sobre el particular, al paso que no concreta cuál de tales derechos se vería afectado si se adoptara un correctivo por la configuración del yerro, se ha de recordar que, como lo ha sostenido la Corte de manera reiterada, los derechos de las víctimas no son absolutos, tampoco pueden implicar el desconocimiento de los que asisten al implicado y solo se pueden proteger dentro de actuaciones en las que se garantice el debido proceso (SP2020, feb. 24 de 2016, rad. 46963). En suma, al resultar evidente que se transgredieron el debido proceso, el principio de congruencia fáctica y jurídica y, por lo mismo, el derecho de defensa, se colige la prosperidad del único cargo formulado en la demanda. Empero, la solución para enmendar el yerro no es la propuesta por el demandante, en el sentido de que se decrete la nulidad “desde la audiencia de lectura de fallo de primera instancia”, pues justamente por razón del invocado principio de congruencia, que permite, como ya se explicó, la degradación de la conducta, basta con casar parcialmente el fallo impugnado para proferir uno de reemplazo en el que se suprima la circunstancia agravante y se concreten los efectos favorables que ello contrae para el procesado WAGR, reflejados en la dosificación punitiva y en el análisis de procedencia del subrogado y del sustitutivo de la pena, con el fin de restablecer las garantías conculcadas y la reparación del agravio inferido al acusado, a lo cual se aprestará la Sala en los siguientes acápites de esta decisión.». CASACIÓN - Redosificación punitiva: por eliminación de un agravante / ESTAFA - Dosificación punitiva / MULTA - Redosificación punitiva Tesis: « En esta operación de redosificación punitiva se respetarán los parámetros y proporciones establecidas por el sentenciador de primera instancia, pues el Tribunal no estableció criterios diferentes, en cuanto confirmó integralmente lo decidido por aquel. Dicho funcionario optó por incrementar a las penas establecidas en el artículo 246 del C.P., aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 de 32 meses a 144 meses de prisión y multa de 66.66 a 1.500 S.M.L.M.V., que sanciona el delito de estafa, una proporción de una tercera parte en sus mínimos y la mitad en sus máximos, teniendo en consideración la circunstancia de agravación indebidamente atribuida, tal cual se establece en su texto, por lo que se suprimirán esos montos para dejarlas en los límites originales reseñados. Bajo esos márgenes, la pena de prisión exhibe un ámbito de movilidad de 112 meses (de restar 32 a 144), de modo que el primer cuarto está comprendido entre 32 a 60 meses; los dos cuartos medios entre 60 meses y 1 día y 116 meses y, el último cuarto, entre 116 meses y 1 día y 144 meses. A su vez, la pena de multa presenta un ámbito de movilidad de 1.433,4 S.M.L.M.V. (de restar 66.6 a 1.500), de tal manera que los cuartos de movilidad se conforman de la siguiente forma: cuarto mínimo entre 66.6 a 424,95 S.M.L.M.V.; los cuartos medios de 424,95 a 1.141,65 S.M.L.M.V. y, el cuarto máximo, de 1.141,65 a 1.500 S.M.L.M.V. El a quo, frente a la pena de prisión, tomó el mínimo del primer cuarto y, por cuenta de que el acusado WAGR “conocía perfectamente que esta negociación no era viable en relación con el inmueble, recibió dinero por una gestión que no podía realizar … manteniendo en error a la víctima por un periodo de varios meses argumentando que la entrega estaba por realizarse, tiempo durante el cual seguía sosteniendo las falsas esperanzas en la víctima, aunado lo anterior la entrega de documentos, la negativa a devolver el dinero entregado por la persona ofendida” , acrecentó el mínimo que estableció de 42.66 meses de prisión -con la agravante— a 50 meses , monto que corresponde a una proporción de 16,93 %. Tal porcentaje aplicado sobre el nuevo guarismo inferior de 32 meses de prisión, implica un aumento de 5 meses y 7 días, para una pena definitiva de prisión a imponer a WAGR de treinta y siete (37) meses y siete (7) días de prisión. En la misma cantidad se impone la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo que toca con la pena de multa, el a quo fijó la mínima del cuarto inferior, sin incremento alguno, por lo que se preservará ese parámetro, determinándose así que la pena definitiva de multa a imponer a WAGR es de sesenta y seis punto seis (66.6) S.M.L.M.V.». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Alcance / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Aplicación de la Ley 1709: favorabilidad / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Obligaciones: diligencia de compromiso y otorgamiento de la caución prendaria Tesis: « Invocando escuetamente el artículo 63 del Código Penal, el a quo, sin que, como ya se ha dicho, ello fuera modificado por la Corporación de segunda instancia, negó al procesado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, dado que la pena de prisión impuesta (50 meses) superaba los 4 años de prisión, absteniéndose, por consiguiente, de valorar el aspecto subjetivo previsto en la misma disposición . Con la redosificación de la pena a partir de la supresión de la circunstancia de agravación del artículo 267, numeral 1, ibidem, se hace necesario un reexamen en torno a la procedencia de esta figura. Pues bien, para la fecha de comisión de la conducta punible (año 2012), estaba vigente el artículo 63 del C.P., según el cual: “ARTICULO 63. adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”. Con posterioridad, este artículo fue modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Adicionado por el art. 4, Ley 890 de 2004, Modificado por el art. 29, Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”. Por tratarse de una norma procesal con efectos sustanciales, ante la ostensible implicación que tiene en el derecho a la libertad personal, es preciso determinar cuál de las dos disposiciones señaladas resulta más favorable al procesado GR. El fallador de primer grado, pese a que no lo hizo explícito, acudió a los parámetros de la última normatividad en cita, pues negó el subrogado tras encontrar que la pena impuesta de 50 meses de prisión superaba los 4 años, sanción favorable frente a la más restrictiva de 3 años del artículo 63, adicionado por el 4 de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de comisión de la conducta. Al no cumplirse con el factor objetivo previsto en la ley, no entró a analizar el cumplimiento de los presupuestos de orden subjetivo. Para el análisis que ahora corresponde acometer también se debe acoger por favorabilidad el artículo 63, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta de 37 meses y 7 días prisión, ahora sí satisface su factor objetivo de concesión (que no exceda de 4 años de prisión), no así la vigente para el momento de los hechos del artículo 63, adicionado por el 4 de la Ley 890 de 2004, que lo fijaba en 3 años. Así las cosas, debe proseguir el estudio bajo los demás presupuestos de esta normatividad, dejándose en claro que no es posible su otorgamiento a partir del mero cumplimiento del factor objetivo (numeral 2), pues si bien el delito de estafa no se encuentra dentro del listado de delitos excluidos del beneficio del inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, toda vez que la restricción solo opera cuando dicha conducta punible afecta bienes del Estado, que no es este caso, lo cierto es que WAGR tiene múltiples antecedentes penales, la mayoría por delitos de similar naturaleza al que aquí es objeto de procesamiento . Ahora bien, pese a la multiplicidad de antecedentes penales por delitos dolosos del procesado, está demostrado que son de los años 1999 a 2005, esto es, mucho antes a los 5 años de la emisión de la sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es viable auscultar sobre si sus antecedentes personales, sociales y familiares son indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena (numeral 3). Por cumplirse entonces los requisitos consagrados en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, se otorgará en favor del procesado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, para lo cual suscribirá la diligencia de compromiso a que hace relación el artículo 65 del Código Penal, cuyo cumplimiento garantizará mediante la constitución de caución prendaria por valor de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que estará contenida en una póliza o título de depósito judicial. La suscripción de la diligencia de compromiso debe realizarla ante el funcionario de primer grado, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia. Para el efecto, podrán utilizarse los medios electrónicos.».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP307-2024 Radicación No. 58682 (Acta No.025) Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado 26 Penal Municipal de esta misma ciudad como coautor del delito de estafa.

HECHOS El Tribunal declaró probado que, en el año 2012, Martha Rocío Suárez Pulido fue contactada por Íngrid Ospina Ariza y José Alexander Niño Díaz, quienes llevaban laborando 15 años bajo la dirección de su esposo José Vicente Herrera Munar, con el fin de presentarle a Ana Alexandra Forero CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 2 Callejas y a Carlos Matallana, a quien apodaban El Capitán, y quien en realidad responde al nombre de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, para celebrar una compraventa sobre un bien inmueble localizado en el calle 7 A Bis # 78 H-95, interior 1, apto. 201, garaje 61, de Bogotá, que se encontraba en la lista de remates de un juzgado de la misma ciudad, por lo que el precio resultaba favorable.

Forero Callejas y GRANDE RODRÍGUEZ se identificaron como directivos de la empresa Emergencias Médicas EUROLIFE LTDA., de la cual adujo este último ser su gerente general y copropietario, incluso, llevaron a la pareja a recorrer las instalaciones de la empresa para evidenciar su solidez. Argumentaron que ya habían realizado anteriormente negocios con José Alexander Díaz Niño, habiéndole entregado un inmueble y que estaba pendiente la entrega de dos más. Mediando tal información, Martha Rocío Suárez Pulido concretó el negocio y consignó en la cuenta No. 20225720492 de Bancolombia la suma de $ 49.712.000, como adelanto por la compra del bien, el cual debía entregarse el 30 de octubre de 2012, pero, a pesar de las insistentes llamadas y correos electrónicos enviados a los vendedores, ello nunca se efectuó, ni tampoco se logró la devolución del dinero.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 25 de enero de 2017, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a WILLIAMS AMSTRONG CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 3 GRANDE RODRÍGUEZ como coautor del delito de estafa (art. 246 del C.P.)1, cargo que no aceptó2. 2.- El 25 de abril siguiente se radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación3, cuya formulación tuvo lugar el 14 de agosto del mismo año ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá4.

La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 24 de octubre5 y 15 de noviembre ulteriores6. 3.- El juicio oral se desarrolló en sesiones de 14 de febrero7, 18 de septiembre8 y 6 de diciembre de 20189 y 21 de febrero10 y 21 de marzo de 201911. En esta última, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- Consecuente con el anuncio, el despacho judicial, el 27 de junio de 2019, condenó a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ a las penas principales de 50 meses de prisión y multa equivalente a 88.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la 1 Ana Alexandra Forero Callejas fue imputada como coautora del mismo delito en actuación independiente surtida el 29 de julio de 2016 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, folio 29 del c. de primera instancia, quien aceptó el cargo.

También por separado se procedió respecto de Íngrid Ospina Ariza y José Alexander Niño Díaz, en diligencia realizada el 19 de abril de 2017 bajo dirección del Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, folio 56 ibidem. 2 Folio 46 ibidem. 3 Folios 56 y ss. ibidem. 4 Folios 66 y ss. ibidem. 5 Folios 70 y ss. ibidem. 6 Folios 78 y ss. ibidem. 7 Folios 94 y ss. ibidem. 8 Folio 108 ibidem. 9 Folios 116 y ss. ibidem. 10 Folios 120 y ss. ibidem. 11 Folios 125 y 126 ibidem.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 4 libertad, al encontrarlo coautor del delito de estafa. Le negó el subrogado de la suspensión de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso que, una vez cobrara firmeza la sentencia, se librara la correspondiente orden de captura en su contra. 5.- Contra esta determinación, el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación, que resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de diciembre de 2019, impartiéndole confirmación. 6.- Inconforme con la última decisión, la misma parte promovió recurso extraordinario de casación. Admitido el libelo presentado con el objeto de sustentarlo, se surtió traslado a los no recurrentes.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal, formula un único cargo aduciendo que se violó la estructura del proceso “por falta de congruencia entre la imputación y la sentencia”, dado que en la comunicación de la imputación y en la verbalización de la acusación, no le fue enrostrado a su prohijado el agravante contenido en el artículo 267 del Código Penal, el cual sí fue tenido en cuenta al momento de fijar la pena.

Acto seguido, transcribe los apartes que estima pertinentes de la acusación y del fallo de primera instancia con el objeto de evidenciar que la aludida circunstancia de agravación fue introducida en este último, con lo cual se CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 5 desconoció el principio de congruencia previsto en el artículo 448 del mismo ordenamiento, conforme se expuso por esta Sala en la sentencia SP4860-2019, rad. 46401, del 6 de noviembre de 2019.

Apunta que no queda más remedio, por tanto, que decretar la nulidad “desde la audiencia de lectura de fallo de primera instancia”, acorde con lo establecido en el artículo 457 ibidem; además, porque se cumplen los principios que rigen su declaratoria, desarrollados por la jurisprudencia. Así, el de concreción porque ha identificado el acto irregular, cual es la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria; el de trascendencia, pues no solo se vulnera la estructura del proceso, sino que se impidió ejercer la defensa y además se incrementó de manera considerable la pena a imponer, con el consecuente efecto en los subrogados penales; el de protección, porque se debe reconstruir la actuación desde el acto viciado y, el de residualidad, en cuanto no existe otro mecanismo para subsanar la irregularidad cometida, no quedando otra opción que repetir la actuación. Por lo anterior, insiste en su solicitud de que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de lectura del fallo de primera instancia. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS 1.

La defensa: CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 6 Reproduce los planteamientos expuestos en la demanda de casación. 2. El apoderado de la víctima: Empieza su disertación solicitando no casar el fallo impugnado, en virtud de los derechos que le asisten a la víctima en la actuación penal. Añade que, aun cuando es cierto lo argumentado por la defensa, también lo es que “dentro de la congruencia durante todo el proceso se estableció, se manifestó, así sea de una manera tácita, por mencionarlo, esta cuantía. El tema es de la cuantía de las agravantes genéricas y se encuentra inmerso.

Por lo tanto, había que, con todo el respeto, de pronto, discutir el tema, dentro del traslado de audiencia de individualización de pena y sentencia, ya que estábamos tratando precisamente ese objetivo es ahí. Ese ataque debió hacerse de esa manera”12. Al no haberse planteado el punto en esa oportunidad procesal, encuentra que se convalidó la nulidad propuesta, a lo que se suma que tampoco se cumple con el postulado de residualidad que regenta su decreto, pues hay otra forma de remediar la situación, como lo es que la Corte emita una sentencia de reemplazo casando la sentencia. En consecuencia, depreca, como primera medida, que no se case el fallo revestido de legalidad y acierto, porque la circunstancia genérica de agravación está inmersa en el proceso, aunado a los fines de convalidación y residualidad 12 A partir récord 20’30’’.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 7 de la nulidad y, de forma subsidiaria, en caso de que se estime que le asiste razón al libelista, no se decrete la invalidez del proceso, sino que se emita una sentencia de reemplazo. 3. La Fiscal Delegada ante la Corte: Se muestra de acuerdo con lo expuesto por el demandante, por lo que, a su juicio el cargo tiene vocación de prosperar.

Lo anterior, en la medida en que con la atribución en la sentencia de la circunstancia genérica de agravación del artículo 267, numeral 1, se vulneraron los principios de congruencia y defensa, como así lo ha plasmado la jurisprudencia de esta Sala. En el caso que ocupa la atención, recuerda, WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ fue imputado y acusado por el delito de estafa simple; sin embargo, en la sentencia de primera instancia se tuvo en cuenta tal agravante para la dosificación de la pena, sin haberse motivado.

Por lo expuesto, solicita se case el fallo impugnado prescindiendo de la agravante. 4. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal: Coincide con la postura expuesta por la representante de la Fiscalía en el sentido de que en la sentencia se dedujo sorpresivamente la circunstancia de agravación del artículo 267, numeral 1° del C.P., que no fue tenida en cuenta en CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 8 ningún momento procesal anterior, ni a nivel de imputación ni de acusación, como tampoco en los alegatos finales por parte del ente acusador.

No obstante, encuentra que la nulidad, a diferencia de lo que sostiene el censor, no es la solución aplicable a este caso, como lo ha señalado esta Sala en múltiples oportunidades; así, por ejemplo, en decisión de abril 14 de 2021, rad. 48468, frente a una situación similar aunque respecto de otro delito, se casó el fallo para prescindir de la circunstancia de agravación no atribuida correctamente.

En ese orden, solita casar parcialmente el fallo para retirar tal circunstancia y se proceda a la readecuación de las penas principales impuestas al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Del principio de congruencia: Para acometer el estudio de la única censura formulada por el libelista, pertinente resulta recordar que, según indica el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, cuya transgresión aduce, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”13, lo cual supone que en la acusación deben ser precisados los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible o conductas punibles por las que se procede, señalando su respectiva calificación jurídica, 13 En correspondencia con los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 9 postulado conocido como principio de congruencia o de correlación14. El desconocimiento de este apotegma, bastante se ha recalcado por esta Sala, no solo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia (CSJ SP566, mar. 2 de 2022, rad. 59100) Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que se atribuye fáctica y jurídicamente (por lo cual se ha insistido en su carácter mixto15).

Acerca de la imputación fáctica igualmente se tiene dicho que se contrae al deber de precisar los hechos jurídicamente relevantes constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, valga aclarar, el conjunto de circunstancias espaciales, temporales y modales que la caracterizan con incidencia en su estructuración plena; mientras que la imputación jurídica se relaciona con la determinación, también clara y concreta, del delito cometido, o especie delictiva que se endilga, así como de todas las circunstancias jurídicas que inciden en su 14 Así, por ejemplo, recibe esa denominación en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Teresa Armenta Deu, señalando que “la sentencia no puede condenar por un hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni a sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó, según la delimitación formal de la acusación en los escritos de calificación o acusación…”.

Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 56-57. 15 Sentencia del 28 de febrero de 2007, rad. 26087. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 10 calificación, incluyendo también las que influyen en la antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento (SP2692, jun. 30 de 2021, rad. 53835; SP 7 de noviembre de 2018, rad. 52507;

SP mar. 8 de 2017, rad. 44599 y SP mar. 8 de 2017, rad. 44599). Como por igual lo ha decantado con suficiencia la jurisprudencia de la Sala, al cabo que la imputación fáctica y personal es absoluta o rígida, no así la jurídica que es relativa o flexible (SP101-2022, ene. 26 de 2022, rad. 58448; SP401, rad. 55833 y SP403, rad. 51848, ambas de febrero 17 de 2021).

Frente a la imputación fáctica ello significa que su eje o núcleo central debe permanecer incólume o inalterable durante todo el proceso desde la misma audiencia preliminar de formulación de imputación, salvo que en el decurso procesal se elimine un hecho o hechos con repercusiones jurídicas favorables para el procesado, ya sea en la acusación o en la sentencia, como, por ejemplo, si tal referente fáctico incide (i) en la supresión de circunstancias genéricas o específicas de agravación o (ii) en que la conducta se adecue a un tipo penal menos grave, en la medida en que ello no implique indefensión. También se pueden añadir supuestos fácticos en cualquiera de estos mismos momentos procesales posteriores a la imputación (iii) para reconocer circunstancias atenuantes genéricas o específicas, que no habían sido consideradas inicialmente o (iv) que tengan incidencia para reconocer un grado de responsabilidad atemperado para el procesado, tal el caso de supuestos de hecho que permitan establecer, por ejemplo, que el implicado CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 11 ya no debe responder como autor sino como cómplice, o que el delito no es consumado sino tentado, etcétera (Cfr. CSJ SP, jun. 5 de 2019, rad. 51007).

Por su parte, la segunda, esto es, la imputación jurídica, es flexible en cuanto puede ser variada en el desarrollo procesal hasta la sentencia en virtud del principio de progresividad del proceso penal, pues a medida que se desarrollan las actividades investigativas y la recolección de elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se va perfilando la calificación jurídica para ajustarla con mayor exactitud a la facticidad, lo cual permite que la calificación jurídica inicial de la formulación de imputación pueda tener modificaciones hasta el acto complejo de la acusación, incluso en disfavor del procesado, en cuyo caso será necesario adicionar este acto comunicacional (sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional y CSJ SP3793-2021, rad. 56963;

SP2042, jun. 15 de 2019, rad 51007, y SP3614, ago. 18 de 2021, rad. rad 51689), pero, a partir de este estanco procesal –la acusación— solo es posible con fines de degradación, sin ninguna cortapisa, como la que en su momento llegó a concebir la Sala alusiva a que solo procedía respecto de conductas dentro del mismo nomen iuris, pero que luego fue modificada para entenderla que procede frente a cualquier tipología delictiva, siempre y cuando recaiga, eso sí, sobre la misma base fáctica.

(Cfr. SP164, may. 3 de 2023, rad. 53259). 2. Caso concreto: CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 12 Luego del anterior marco referencial, es necesario recordar que la defensa de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ aduce que en la comunicación de la imputación y en la verbalización de la acusación no le fue enrostrado a su prohijado, ni fáctica ni jurídicamente, la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, pese a lo cual le fue deducida en la sentencia de primera instancia, con incidencia en la determinación de la pena y en el estudio de concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional y del sustitutivo de la prisión domiciliaria, sin que, en segunda instancia, el Tribunal advirtiera la situación, impartiéndole confirmación integral a dicha decisión. Pues bien, la circunstancia de agravación prevista en la aludida disposición sustancial señala que las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, es decir, para los delitos contra el bien jurídico del patrimonio económico del Título VII de la misma obra, como en efecto lo es el delito de estafa por el que aquí se procede, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa “Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica” (subraya fuera de texto).

En la sentencia de primera instancia, al momento de individualizar la pena a imponer a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, se consignó lo siguiente: “Como quiera que la conducta se realizó bajo la agravante genérica para los delitos contra el patrimonio económico consagrada en el CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 13 artículo 267 numeral 1 º (cuando se haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica), los anteriores limites deben aumentarse de una tercera parte a la mitad, fijándose para la pena de prisión un mínimo de (42.66) meses y para el máximo (216) meses y para la pena de multa un mínimo de (88.88) S.M.L.M.V. y para el máximo (2.250) S.M.L.M.V.”16 (subrayas fuera de texto).

Como se acabó de acotar, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del sentenciado, el Tribunal confirmó integralmente la sentencia de primera instancia, sin reparar sobre ese particular. Lo cierto es que, como atinadamente lo pone de presente el recurrente en casación, tal circunstancia de agravación no fue atribuida ni fáctica ni jurídicamente en el decurso de la actuación procesal.

Así, en la diligencia de formulación de imputación realizada el 25 de enero de 2017, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el fiscal del caso indicó17: “Nos reúne en esta sala de audiencias solicitud elevada por la fiscalía dentro del radicado… adelantado por el delito de estafa, con el fin de formular imputación fáctica y jurídica en contra del señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, buscando con ello comunicarle la calidad de imputado.

El procedimiento que nos ocupa se encuentra regulado por los artículos 286, 287, 288 y 289 del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con los mandatos exigidos en la normatividad, procede a comunicar al señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ que lo va a investigar por el delito de estafa, en atención a que cuenta con suficientes 16 Pág. 14. 17 A partir récord 7’30’’.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 14 elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para inferir razonablemente que es el presunto coautor del punible que la Fiscalía está investigando. A continuación procedo a identificar e individualizar a la persona a quien se imputará la conducta punible.

Se trata del señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ… Seguidamente se procede en forma clara y sucinta a narrar los hechos por los cuales se formulará la correspondiente imputación de cargos. Da origen a esta investigación la denuncia penal que formulara la señora Martha Rocío Suárez Pulido el día 29 de enero del 2013. Narra la denunciante que el señor José Alexander Niño Díaz y la señora Íngrid Ospina Ariza, quien gozaba de su absoluta confianza debido a que trabajó con el esposo de la denunciante, señor José Vicente Herrera, durante 15 años, los contactaron con la finalidad de presentarle a la señora Ana Alexandra Forero Callejas y al señor Carlos Matallana, a quien llamaban Capitán y a quien Fiscalía logró identificar y se trata del señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, personas que se identificaron como directivas de Emergencias Médicas Eurolife Limitada, contacto realizado con la finalidad de celebrar la supuesta compra de un bien inmueble que se encontraba próximo a ser rematado en un juzgado, concretamente, el apartamento ubicado en la calle séptima A bis No. 78 H-95, interior 1, apartamento 201, garaje 61, inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-982467, el cual debía ser entregado presuntamente el día 30 de octubre del 2012, según versión de Íngrid Ospina pues en esa fecha terminaría el proceso del remate en un juzgado según lo manifestado por Alexandra Forero Callejas y WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, a quien conocía con el alias de Carlos Matallana o el Capitán, ya que ellos conocían al parecer a los servidores judiciales de los juzgados donde se realizaban los remates de inmuebles.

Astutamente argumentaron que José Alexander Díaz Niño ya había realizado negocios con Alexandra Forero y con WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, que ya le habían hecho entrega de un inmueble y estaba pendiente que le entregaran dos inmuebles más, situación que le generó confianza a la denunciante, señora Martha Rocío Suárez Pulido. Tal mentira CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 15 se tornó definitiva para que Martha Rocío Suárez Pulido entregara el dinero en cuantía de $ 49.712.000.

Ana Alexandra Forero Callejas y WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ recibieron la suma de $ 49.712.000 de la denunciante, señora Martha Rocío Suárez Pulido, por la supuesta compra del apartamento del cual se dijo estaba en proceso de remate en un juzgado, sin precisar los indiciados a qué juzgado se referían. Al llegar el día 30 de octubre de 2012, fecha en la cual se debía entregar el apartamento, los indiciados no dieron cumplimiento a la falsa promesa, pese a múltiples llamadas telefónicas y correos electrónicos enviados por la denunciante.

Se celebró audiencia de conciliación el día 10 de diciembre del 2013, comparece la denunciante Martha Rocío Suárez Pulido y el indiciado José Alexander Niño Díaz. Ana Alexandra Forero Callejas, WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ e Íngrid Ospina no comparecen pese a que se encontraban debidamente citados. Adelantada la audiencia no se obtuvo ningún acuerdo de conciliación. El día 28 de julio del 2016, la indiciada Ana Alexandra Forero Callejas rinde interrogatorio y precisa que efectivamente recibió la suma de $ 49.712.000 de la señora Martha Rocío Suárez Pulido.

Al recibir el dinero procede a pagar una presunta comisión al señor José Alexander Niño Díaz y se le envía una presunta comisión a la señora Íngrid Ospina, el dinero restante es entregado a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ. El día 29 de julio de 2016 se formuló imputación en contra de Ana Alexandra Forero Callejas por el punible de estafa, no acepta cargos, se decreta ruptura de unidad procesal y se ordena continuar la indagación en contra de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, José Alexander Niño Díaz e Íngrid Ospina.

Fiscalía obtuvo certificado de tradición del inmueble con número de matrícula inmobiliaria 50C-982467, el cual registra la dirección diagonal 6 A, número 79-95, apartamento 302, interior 1, agrupación de vivienda Molino de Aragón, con dirección catastral calle 7 A bis, número 78H- 95, interior 1, apartamento 302. Ninguno de los indiciados aparece como propietario del inmueble y menos usted, señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ.

Igualmente no figura anotación de embargo del inmueble por autoridad judicial evidenciándose que el inmueble no CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 16 fue objeto de embargo por autoridad judicial, predicándose la no existencia de la supuesta diligencia de remate. De ahí que surge el engaño o el ardid de que fuera víctima la señora Martha Rocío Suárez Pulido, a quien se mantuvo en error y sufrió un detrimento patrimonial en la suma de $ 49.712.000.

Esos son los hechos, señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ. Por consiguiente la Fiscalía, frente a estas circunstancias de modo, tiempo y lugar, procede a formular la imputación a usted, señor WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, como quiera que se infiere razonablemente que es el presunto coautor en la comisión de los hechos antes relacionados y que se encuadran en nuestro estatuto punitivo en el artículo 246, inciso primero, y le doy lectura a dicho artículo, señor WILLIAMS: artículo 246, estafa: el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de 32 a 144 meses de prisión y una multa de 66.66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conducta imputada a título de coautor.

Además la Fiscalía, señor WILLIAMS, tiene los siguientes elementos materiales probatorios para inferir razonablemente que usted es el presunto coautor de la estafa siendo víctima Marta Rocío Suárez Pulido…” Al ser interrogadas las demás partes comparecientes sobre si tenían alguna observación frente al anterior acto de comunicación del fiscal, manifestaron no tenerla18.

A su vez, en el escrito de acusación, radicado por la Fiscalía el 25 de abril de 2017, en lo atinente se consignó: “Según denuncia presentada por la señora Martha Rocío Suárez Pulido, en su Calidad de víctima del delito en mención el día 29- 01-2013 el señor José Alexander Niño Díaz y la señora Ingrid Ospina Ariza quienes laboraron por un tiempo aproximado de 15 18 Récord 19’07’’.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 17 años bajo la dirección del señor José Vicente Herrera esposo de la denunciante los contactaron con el fin de presentarles a la señora Ana Alexandra Forero Callejas y el señor Carlos Matayana a quien lo apodaban con el seudónimo de CAPITAN a quien posteriormente en las investigaciones de las autoridades judiciales se pudo determinar que pertenecía al señor WILLIAM AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, las personas antes mencionadas se identificaron como directivas de Emergencias Médicas EUROLIFE LTDA con la finalidad de realizar la compra de un inmueble que se encontraba en lista de remates por un juzgado de Bogotá, según los funcionarios judiciales de los diferentes juzgados de Bogotá era conocido como Carlos Matayana o El Capitan el bien inmueble se encontraba localizado en la calle 7 A BIS No. 78 H 95 Int. 1 Apto. 201, garaje 61, de la ciudad de Bogota, matricula inmobiliaria No. 50C- 982467 según versión de la señora Íngrid Ospina dicho inmueble sería entregado el día 30-10-12 argumentando además que ya habían realizado anteriormente negocios con el señor Jose Alexander Diaz Niño, ya le habían entregado un inmueble y estaban pendientes de hacerle entrega de dos (2) inmuebles más, lo cual se tornó en confianza por la astucia de sus promesas y sin reparo alguno la denunciante le consigno en la cuenta No. 20225720492 de Bancolombia por un valor de $49.712.000 Mcte por la supuesta compra de un inmueble apartamento que se encontraba en proceso de remate y el plazo estipulado entre las partes para la entrega formal y material del inmueble era el día 30-10-12 pero a pesar de insistentes llamadas y correos electrónicos a los supuestos vendedores nunca, respondieron dichos llamados.

(…) Con fundamento en las circunstancias de tiempo, modo y lugar la Fiscalía formuló imputación en contra de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRIGUEZ como presuntos COAUTOR del delito de ESTAFA de nuestro estatuto punitivo art. 246 inciso 1 del C.P. no obstante la fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios para inferir razonablemente la coautoría del punible en la comisión del punible en mención (…) los indiciados en mención no aparecen registrados en ninguna parte como propietarios del inmueble en CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 18 mención, tampoco aparece en la oficina de registro de instrumentos públicos, ni en catastro distrital ninguna sobre algún gravamen, ni anotaciones de embargo por autoridad judicial competente, predicándose también la no existencia de diligencia de remate alguno, de ahí el engaño en que fue expuesta la denunciante y victima la señora Martha Rocío Suárez Pulido, y además por la confianza de tantos años por parte del señor José Vicente Herrera al haber trabajado bajo la dirección de su esposo, y había demostrado un comportamiento digno durante dichos años que estuvieron trabajando juntos, nunca se imaginaron que se prestara para tan semejante complot, quien se mantuvo en error esperando el mencionado remate que nunca se efectuó, sufriendo un detrimento patrimonial en la suma de $ 49.712.000 MCTE.

Del quantum punitivo art. 246 C.P. da una pena de 32 a 144 meses de prisión y una multa de 66.6 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes” (sic). En desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 14 de agosto siguiente, la representante del ente acusador, a su vez, señaló: “Gracias su señoría. En el día de hoy la Fiscalía General de la Nación acusa formalmente al ciudadano WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRIGUEZ identificado con la cédula …, quien reside en … de Bogotá por hechos que tuvieron ocurrencia, como se fundamentó fáctica y jurídicamente, según la denuncia presentada por la señora Martha Rocío Suárez Pulido…”19.

A partir de ese momento, la fiscal asignada al caso procedió a dar lectura al mismo texto del escrito de acusación ya transcrito; luego de lo cual, adujo: 19 Récord 4’30’’. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 19 “En la audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de garantías el 25 de enero del año de 2017, en contra de WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRIGUEZ como presunto autor del delito de estafa, comportamiento delictual que no fue aceptado por el indiciado, la Fiscalía en el día de hoy lo acusa formalmente como autor del delito de estafa” 20.

Del anterior recuento procesal fluye diáfano que la circunstancia de agravación para los delitos contra el patrimonio económico, prevista en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, no fue atribuida ni fáctica ni jurídicamente a lo largo del proceso. Al respecto se debe hacer claridad que dicha circunstancia contiene dos supuestos: (i) que recaiga sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (ii) o que, siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

Se trata de hipótesis alternativas cuyos elementos no se pueden mezclar. Además, son excluyentes, tanto así que la segunda está condicionada a que no proceda el primer supuesto, esto es, que la cosa sobre la que recae el delito patrimonial no supere los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, en la primera de las alternativas la agravante procede por el mero hecho de que la cosa exceda un valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes –bastando objetivamente con ello— y, en el segundo, la cosa no supera ese valor pero la infracción ocasiona grave daño a la víctima, atendida su situación económica (SP18096, nov. 2 de 2016, rad. 47532).

Su 20 Récord 10’31’’. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 20 atribución simultánea respecto de un mismo bien, por consiguiente, resultaría desconocedora del principio lógico de no contradicción (la cosa sobre la que recae el delito no puede superar y al mismo tiempo no rebasar dicho monto). Lo cierto es que cualquiera de los dos supuestos de la norma debe estar debidamente soportado fáctica y jurídicamente para que pueda ser tenido en cuenta en la sentencia; la primera correlación desde la misma formulación de imputación y, la segunda, desde el acto complejo de acusación, conforme ya se explicó. No es lo que sucede en este evento, dado que nunca se mencionó específicamente que la defraudación le hubiere ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica, esto es, la segunda hipótesis de la norma, de acuerdo con la transcripción de la sentencia hecha anteriormente.

Frente a ello, lo primero que se establece, al margen del problema de congruencia, es que no brindó ninguna motivación para justificar su aplicación, como lo expresó la representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación del recurso de casación. Simple y llanamente adujo que la ilicitud ocasionó grave daño a la víctima atendida su situación económica, sin decir por qué, solo repitiendo una parte de la fórmula legal.

Recuérdese que todos los elementos de las circunstancias de agravación que se atribuyan requieren sustento explícito para conjurar el riesgo de violación del principio de debida motivación, inherente al debido proceso y al derecho de defensa. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 21 Además, el casacionista, con argumentos que avalan en sus alegaciones de no recurrentes la Fiscalía y el Ministerio Público, denuncia la transgresión del principio de congruencia en los planos fáctico y jurídico.

En cuanto respecta al primero, recálquese que ni en la imputación, ni en el acto complejo de la acusación, se esbozó que (i) la cosa sobre la que recayó la estafa tuviera un valor inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) que, pese a ello, ocasionó grave daño a la víctima y esto, además, (iii) en virtud de la situación económica de esta última (sobre este elemento del tipo, cfr. SP16096, nov. 2 de 2016, rad. 47532), debiendo haberse expresado previamente, desde la formulación de imputación, se insiste, los soportes fácticos de estos tres componentes de la circunstancia de agravación. Lo único que en la esfera fáctica se adujo frente a este particular, fue la insular acotación de la Fiscalía en sus alegatos de cierre del juicio oral, a la que no se había hecho alusión con anterioridad, en el sentido de que, por razón de la defraudación, la víctima perdió los ahorros de toda su vida y que ello afectó también a sus hijos y a la familia, lo cual, amén de que no comprende todos los componentes reseñados de la circunstancia de agravación en comento, también resulta tardío, pues ha debido ponerse de manifiesto, se insiste, desde la audiencia de formulación de imputación, dada la congruencia rígida que opera al respecto, si de imputar la agravante en cuestión se trataba.

Situación similar se verifica en lo concerniente a la congruencia jurídica porque nunca, según lo evidenciado, ni CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 22 en el acto complejo de la acusación ni en los alegatos conclusivos, la Fiscalía imputó la circunstancia de agravación de los delitos que afectan el patrimonio económico prevista en el artículo 267, numeral 1°, del Código Penal, pues se limitó a referir al artículo 246 del C.P., contentivo del delito de estafa, leyendo de forma reiterada su redacción en cada una de sus intervenciones y haciendo hincapié en sus diversos elementos constitutivos, así como en su correlativa punibilidad, conducta que achacó al acusado WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ a título de coautor.

Así las cosas, resulta evidente la vulneración del principio de congruencia fáctica y jurídica por haberse atribuido en la sentencia tal circunstancia de agravación, con lo cual se infringió el debido proceso y el derecho de defensa, pues, sin duda, su inclusión fue sorpresiva para la defensa. Acorde con lo expuesto, no resulta de recibo el argumento del apoderado de la víctima expresado en la audiencia de sustentación del recurso de casación, según el cual el sustrato fáctico de la causal de agravación atribuida en la sentencia estaba inmerso a la cuantía de la ilicitud referida por la Fiscalía en los diversos actos procesales.

En primer lugar, porque, como ya se explicó, el a quo no la dedujo, como al parecer lo entiende este interviniente, en virtud del primer supuesto del numeral 1°, pues refirió, según se extrae de su lacónica explicación, al segundo apartado –excluyente, como ya se precisó, del anterior— circunscribiéndose, para mayor reproche, a repetir una parte del texto legal.

En segundo término, puesto que, el monto al que se hizo alusión por la Fiscalía no supera objetivamente CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 23 los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de la conducta, por lo que no bastaba con su mera mención para que deviniera su aplicación automática, conforme se infiere de lo que el apoderado de la víctima propone.

Y, en tercer orden, porque como se trata del segundo supuesto de dicha circunstancia de agravación, su imputación fáctica debe necesariamente comprender los demás componentes estructurales, esto es, sumado a que el valor de la cosa debe ser inferior al monto aludido, también que haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica.

A lo anterior se aúna que, se reitera, su atribución en la sentencia era del todo inviable por no haber sido imputada jurídicamente por la Fiscalía en la acusación, al referir en todo momento a la conducta de estafa simple del artículo 246 del estatuto punitivo, sin circunstancia agravante o de mayor punibilidad alguna. El representante de la víctima también alega que la irregularidad fue convalidada por quien ahora la invoca, pues no la esbozó en la audiencia de la individualización de pena y sentencia contemplada en el artículo 447 del ordenamiento adjetivo.

Haciendo abstracción de que realmente la situación evidenciada no comporta la nulidad de la actuación procesal, sobre lo cual se aludirá más adelante, no es aceptable ese argumento porque la convalidación de una irregularidad no opera cuando, como en este caso, compromete seriamente la estructura del proceso y las garantías del justiciable (SP741, CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 24 mar. 10 de 2021, rad. 54658).

Además, no podía ser dicha audiencia el momento oportuno para invocar su configuración, porque, por un lado y a diferencia de lo que señala este interviniente, su objeto no se corresponde con el debate ordinario de instancias, sino que, ya contándose con anuncio de fallo condenatorio o con aceptación del acuerdo celebrado con la Fiscalía, se limita a “conceder brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.

Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado”, valga decir, a discutir lo atinente a los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, cumplimiento de sus fines y la procedencia de subrogados penales (SP2144, feb. 24 de 2016, rad. 41172).

Tanto es así que, incluso, los elementos de juicio que se exponen durante esta diligencia para cumplir sus específicos objetivos, no deben ser tomados en cuenta para un análisis de fondo, toda vez que no son aportados durante el juicio oral, ni se solicitaron como prueba en audiencia preparatoria (SP137, abr. 19 de 2023, rad. 53446; AP4296, sep. 15 de 2021, rad. 55272 y SP536, dic. 4 de 2019, rad. 50525).

Por otro lado, tampoco podía serlo cuando ni siquiera se había emitido el fallo de primera instancia, en el cual se introdujo indebidamente la circunstancia de agravación a que se ha hecho alusión. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 25 Este interviniente también plantea que no es viable casar el fallo por la situación denotada en atención a los derechos que le asisten a las víctimas.

Sobre el particular, al paso que no concreta cuál de tales derechos se vería afectado si se adoptara un correctivo por la configuración del yerro, se ha de recordar que, como lo ha sostenido la Corte de manera reiterada, los derechos de las víctimas no son absolutos, tampoco pueden implicar el desconocimiento de los que asisten al implicado y solo se pueden proteger dentro de actuaciones en las que se garantice el debido proceso (SP2020, feb. 24 de 2016, rad. 46963).

En suma, al resultar evidente que se transgredieron el debido proceso, el principio de congruencia fáctica y jurídica y, por lo mismo, el derecho de defensa, se colige la prosperidad del único cargo formulado en la demanda. Empero, la solución para enmendar el yerro no es la propuesta por el demandante, en el sentido de que se decrete la nulidad “desde la audiencia de lectura de fallo de primera instancia”, pues justamente por razón del invocado principio de congruencia, que permite, como ya se explicó, la degradación de la conducta, basta con casar parcialmente el fallo impugnado para proferir uno de reemplazo en el que se suprima la circunstancia agravante y se concreten los efectos favorables que ello contrae para el procesado WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ, reflejados en la dosificación punitiva y en el análisis de procedencia del subrogado y del sustitutivo de la pena, con el fin de restablecer las garantías conculcadas y la reparación del agravio inferido al acusado, a lo cual se aprestará la Sala en los siguientes acápites de esta decisión. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 26 3.

Readecuación de la pena a imponer a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ: En esta operación de redosificación punitiva se respetarán los parámetros y proporciones establecidas por el sentenciador de primera instancia, pues el Tribunal no estableció criterios diferentes, en cuanto confirmó integralmente lo decidido por aquel. Dicho funcionario optó por incrementar a las penas establecidas en el artículo 246 del C.P., aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 de 32 meses a 144 meses de prisión y multa de 66.66 a 1.500 S.M.L.M.V., que sanciona el delito de estafa, una proporción de una tercera parte en sus mínimos y la mitad en sus máximos, teniendo en consideración la circunstancia de agravación indebidamente atribuida, tal cual se establece en su texto, por lo que se suprimirán esos montos para dejarlas en los límites originales reseñados.

Bajo esos márgenes, la pena de prisión exhibe un ámbito de movilidad de 112 meses (de restar 32 a 144), de modo que el primer cuarto está comprendido entre 32 a 60 meses; los dos cuartos medios entre 60 meses y 1 día y 116 meses y, el último cuarto, entre 116 meses y 1 día y 144 meses. A su vez, la pena de multa presenta un ámbito de movilidad de 1.433,4 S.M.L.M.V. (de restar 66.6 a 1.500), de tal manera que los cuartos de movilidad se conforman de la siguiente forma: cuarto mínimo entre 66.6 a 424,95 S.M.L.M.V.; los cuartos medios de 424,95 a 1.141,65 CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 27 S.M.L.M.V. y, el cuarto máximo, de 1.141,65 a 1.500 S.M.L.M.V. El a quo, frente a la pena de prisión, tomó el mínimo del primer cuarto y, por cuenta de que el acusado WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ “conocía perfectamente que esta negociación no era viable en relación con el inmueble, recibió dinero por una gestión que no podía realizar … manteniendo en error a la víctima por un periodo de varios meses argumentando que la entrega estaba por realizarse, tiempo durante el cual seguía sosteniendo las falsas esperanzas en la víctima, aunado lo anterior la entrega de documentos, la negativa a devolver el dinero entregado por la persona ofendida” 21, acrecentó el mínimo que estableció de 42.66 meses de prisión –con la agravante— a 50 meses22, monto que corresponde a una proporción de 16,93 %.

Tal porcentaje aplicado sobre el nuevo guarismo inferior de 32 meses de prisión, implica un aumento de 5 meses y 7 días, para una pena definitiva de prisión a imponer a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ de treinta y siete (37) meses y siete (7) días de prisión. En la misma cantidad se impone la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo que toca con la pena de multa, el a quo fijó la mínima del cuarto inferior, sin incremento alguno, por lo que se preservará ese parámetro, determinándose así que la pena definitiva de multa a imponer a WILLIAMS AMSTRONG 21 Pág. 14. 22 Ibidem. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 28 GRANDE RODRÍGUEZ es de sesenta y seis punto seis (66.6) S.M.L.M.V. 4.

Subrogado de la condena de ejecución condicional: Invocando escuetamente el artículo 63 del Código Penal, el a quo, sin que, como ya se ha dicho, ello fuera modificado por la Corporación de segunda instancia, negó al procesado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, dado que la pena de prisión impuesta (50 meses) superaba los 4 años de prisión, absteniéndose, por consiguiente, de valorar el aspecto subjetivo previsto en la misma disposición23.

Con la redosificación de la pena a partir de la supresión de la circunstancia de agravación del artículo 267, numeral 1, ibidem, se hace necesario un reexamen en torno a la procedencia de esta figura. Pues bien, para la fecha de comisión de la conducta punible (año 2012), estaba vigente el artículo 63 del C.P., según el cual: “ARTICULO 63. adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.

La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 23 Pág. 17. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 29 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”. Con posterioridad, este artículo fue modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63.

Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Adicionado por el art. 4, Ley 890 de 2004, Modificado por el art. 29, Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la https://www.funcionpublica.gov.co/eva/norma.php?i=14137#4 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/norma.php?i=56484#29 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/norma.php?i=56484#29 CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 30 medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.

Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”. Por tratarse de una norma procesal con efectos sustanciales, ante la ostensible implicación que tiene en el derecho a la libertad personal, es preciso determinar cuál de las dos disposiciones señaladas resulta más favorable al procesado GRANDE RODRÍGUEZ.

El fallador de primer grado, pese a que no lo hizo explícito, acudió a los parámetros de la última normatividad en cita, pues negó el subrogado tras encontrar que la pena impuesta de 50 meses de prisión superaba los 4 años, sanción favorable frente a la más restrictiva de 3 años del artículo 63, adicionado por el 4 de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de comisión de la conducta.

Al no cumplirse con el factor objetivo previsto en la ley, no entró a analizar el cumplimiento de los presupuestos de orden subjetivo. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 31 Para el análisis que ahora corresponde acometer también se debe acoger por favorabilidad el artículo 63, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta de 37 meses y 7 días prisión, ahora sí satisface su factor objetivo de concesión (que no exceda de 4 años de prisión), no así la vigente para el momento de los hechos del artículo 63, adicionado por el 4 de la Ley 890 de 2004, que lo fijaba en 3 años.

Así las cosas, debe proseguir el estudio bajo los demás presupuestos de esta normatividad, dejándose en claro que no es posible su otorgamiento a partir del mero cumplimiento del factor objetivo (numeral 2), pues si bien el delito de estafa no se encuentra dentro del listado de delitos excluidos del beneficio del inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, toda vez que la restricción solo opera cuando dicha conducta punible afecta bienes del Estado, que no es este caso, lo cierto es que WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ tiene múltiples antecedentes penales, la mayoría por delitos de similar naturaleza al que aquí es objeto de procesamiento24.

Ahora bien, pese a la multiplicidad de antecedentes penales por delitos dolosos del procesado, está demostrado que son de los años 1999 a 2005, esto es, mucho antes a los 5 años de la emisión de la sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es viable auscultar sobre si sus antecedentes personales, sociales y familiares son 24 Folios 123 y 124 del c.o. 1.

CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 32 indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena (numeral 3). Por cumplirse entonces los requisitos consagrados en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, se otorgará en favor del procesado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, para lo cual suscribirá la diligencia de compromiso a que hace relación el artículo 65 del Código Penal, cuyo cumplimiento garantizará mediante la constitución de caución prendaria por valor de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que estará contenida en una póliza o título de depósito judicial.

La suscripción de la diligencia de compromiso debe realizarla ante el funcionario de primer grado, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia. Para el efecto, podrán utilizarse los medios electrónicos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado 26 Penal Municipal de esta misma ciudad CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 33 a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ como coautor del delito de estafa, con ocasión del único cargo contenido en la demanda de casación presentada por la defensa. 2.

En consecuencia, DECLARAR que la pena definitiva de prisión a imponer al ciudadano en mención es de treinta y siete (37) meses y siete (7) días de prisión y la de multa de sesenta y seis punto seis (66.6) S.M.L.M.V.. En la misma cantidad de la pena privativa de la libertad, se impone la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

REVOCAR la decisión de no otorgar a WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ el subrogado de la suspensión de la condena de ejecución condicional. En su lugar, se concederá el beneficio conforme las condiciones anotadas en la parte considerativa de esta sentencia; por consiguiente, se REVOCA, igualmente, la determinación de librar orden de captura en su contra. 4.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 34 PRESIDENTE FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS Impedido CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 35 CUI 11001600000020170025901 Casación 58682 WILLIAMS AMSTRONG GRANDE RODRÍGUEZ 36 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria