SP307-2023(63407) — Corte Suprema

SP307-2023(63407)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Decreto 1743 de 1966Decreto 1743 de 1996Decreto 1848 de 1969Decreto 2591 de 1991Decreto 3135 de 1968LEY 906 DE 2004Ley 100 de 1993Ley 116 de 1928Ley 2591 de 1991Ley 4 de 1966Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: aspectos que se deben verificar Tesis: « El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 define el delito de prevaricato por acción, como aquella conducta que comete el servidor público, en su calidad de sujeto activo calificado, cuando emite resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley. La configuración del delito comprende en esencia, el desacierto de la decisión, la ilegalidad ostensible y notoria que proviene de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico , en «una contradicción evidente y protuberante, un alejamiento palmario, en un específico evento, entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario» (CSJ, SP4513-2018, 17 oct. 2018, rad. 51885).». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Tesis: « La Corte ha indicado que el delito de prevaricato por acción se estructura por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que profiere resolución, dictamen o concepto, (iii) que resulte manifiestamente contrario a la ley, de forma tal que no admita justificación razonable conforme al derecho positivo. Esto implica un juicio valorativo según la trasgresión del ordenamiento, en el que se requiere que el servidor público haya tenido (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto y (ii) consciencia de que con ese acto vulnera el bien jurídico (CSJ, SP591-2019, 27 feb., rad. 51942).». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción Tesis: « En lo que se refiere a la configuración del delito de prevaricato por acción cometido por funcionarios judiciales, la Corte ha expuesto que, además de estar demostrado el dolo, se debe constatar una finalidad corrupta en el comportamiento del agente , bien sea a través de prueba directa o por inferencias razonables que permitan tenerla por cierta. De lo contrario, se pone en riesgo la respuesta punitiva en aquellas decisiones proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial, aunque no se compartan. Si el funcionario judicial resuelve apartarse obstinadamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto intencionado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por ese proceder perturba la función jurisdiccional, que no debe estar cimentada con fines personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material (CSJ SP1657-2018, 16 may., rad. 52545 y CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132).». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: al proferir decisión de manera caprichosa, sin fundamento fáctico y jurídico desconociendo el carácter residual de la tutela / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo Tesis: «[…] ara la Corte no hay duda que con las decisiones que conforman una unidad, el acusado NGAB desconoció el ordenamiento jurídico al abandonar arbitrariamente las normas y precedentes jurisprudenciales llamadas a resolver el caso. Por los siguientes motivos: El mismo juez procesado, en el fallo consideró que «la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial a los derechos de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando no exista otra vía o recurso legal para hacerlos valer» -artículo 86 de la Constitución Política-. Sin embargo, debió tener en cuenta que su aplicación es de carácter subsidiario y residual, en la medida que únicamente procede cuando el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, o existiendo, se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.». ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia: reglas / ACCIÓN DE TUTELA - No procede para reclamar acreencias laborales: excepción / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia: cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, excepción, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: al proferir decisión de manera caprichosa, sin fundamento fáctico y jurídico desconociendo el carácter residual de la tutela Tesis: « […] el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispone que la acción constitucional no procede, entre otros casos: «1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». Con relación a la temática en estudio, existencia de otros mecanismos de defensa judicial diversos a la acción constitucional de tutela, la Corte precisa que, con anterioridad al pronunciamiento censurado, existía una postura jurisprudencial consolidada conforme a la cual: (i) La acción de tutela, en principio, no es procedente para el reconocimiento de derechos pensionales por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya competencia prevalente está asignada a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso . (ii) Por excepción, la aplicación de la acción de tutela es viable en el reconocimiento de este tipo de derechos, cuando se ejerce como mecanismo transitorio, siempre que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable -, o por ineficacia o insuficiencia del medio judicial preferente para brindar la protección requerida. Para el caso, no basta con afirmar que la jurisdicción contenciosa administrativa no tiene la capacidad para resolver con celeridad y brindar la protección invocada por los accionantes, y que por eso, se verían necesariamente afectados. […] […] en el proceso de acción constitucional en estudio no se configura la hipótesis indicada que le permitiera al juez NGAB habilitar la procedencia de la acción de tutela. Se recuerda, en sentencia del 21 de julio de 2005, el juez admitió que los accionantes contaban con otro mecanismo de defensa judicial para demandar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Al apreciar el contenido de la sentencia de tutela en cuestión, se constata que (i) no existe alguna consideración relacionada con el agotamiento previo de los recursos ordinarios previstos en el orden jurídico; (ii) el fallo no muestra ninguna crítica al hecho de que la solicitud de tutela no contara con la documentación de cada uno de los accionantes, lo que hubiera permitido explicar ese punto; (iii) no aparece la verificación de esos aspectos ni alguna referencia en la demanda. De este modo, si los 2.805 actores eran pensionados, se requería conocer cuándo obtuvieron ese reconocimiento, si existió o no inconformidad con las liquidaciones y si habían agotado la vía gubernativa o alguna acción judicial para reclamar el reajuste de su mesada pensional. En realidad, el juez NGAB no efectuó el estudio jurídico, fáctico y probatorio que era exigible para establecer la real situación de los actores, más bien se observa, que sabía de su conducta pre ordenada y dirigida a amparar unos derechos fundamentales con desconocimiento de las reglas legales y los precedentes jurisprudenciales, conforme a los cuales esa decisión era inviable fáctica y jurídicamente. Para dar por superado el principio de subsidiariedad, de manera escueta, en el fallo de tutela se concluyó que si bien no resultaba procedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, si procedía como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, “entendido éste como el que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización” . Un argumento que carece de respaldo probatorio, pues el proceso de tutela no reseñaba ninguna referencia o prueba fundante, al menos sumaria, de los motivos y factores para determinar una indemnización por esta vía constitucional; por tanto, al decidir de esa manera, el procesado contrarió los lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época. Además, el Tribunal consideró que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que comprometiera los derechos fundamentales de los 2.805 accionantes. […] Si el juez procesado hubiera emprendido el estudio del caso con atención a tales exigencias, habría podido deducir, sin mayor problema, que ninguno de los actores se encontraba en situación de debilidad manifiesta o estaba expuesto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, porque: (i) si su tesis consistía en que los 2.805 accionantes ostentaban la condición de pensionados, tal consideración le imponía colegir, por lo menos, que todos recibían una asignación mensual con la cual estaba garantizado su mínimo vital y su congrua subsistencia, y (ii) también derivar que ninguno de los accionantes alegó, al menos de manera sumaria en el escrito de tutela, que se encontraba frente a un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que justificara que no se postergara la protección. Sobre el punto, tampoco en la demanda se estructura algún tipo de argumento en ese tópico, pues su núcleo giró entorno de enlistar a la totalidad de los accionantes y pedir la protección, a partir de una gama amplia, general y sin análisis de supuestos factores salariales desconocidos. Sin contarse con la claridad que los demandantes anunciaron y no aportaron . No basta presentar un listado de supuestos derechos vulnerados, pues los accionantes (i) debieron aportar la prueba mínima, siquiera sumaria, para demostrar tal desconocimiento, (ii) no entregaron información sobre el agotamiento de otro medio administrativo o judicial, y (iii) ante su eventual negación de los derechos, posibilitar su protección por vía de la acción constitucional de tutela. Por tanto, por las múltiples falencias en el trámite, en esencia, la inexistencia de medio de conocimiento, el juez acusado no podía decidir con la suficiente convicción. […] […] (i) no se atendió la existencia de mecanismos de defensa judicial; (ii) ni la acreditación de un perjuicio irremediable, como contrariamente quiso hacerlo ver el procesado; además, (iii) conceder la acción de tutela sin la existencia de prueba siquiera sumaria de la violación concreta de un derecho fundamental. Descartándose que se estaba ante la imperativa protección inmediata de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados a 2.805 docentes titulares de la pensión gracia.». ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: criterio de razonabilidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), inmediatez en el trámite de tutela, su determinación opera únicamente en los casos en los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, el tiempo discurrido entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante Tesis: « Respecto del principio de inmediatez, la Corte Constitucional, en sentencia SU 961 de 1999, lo definió, entendido como la necesidad de presentar la tutela en un plazo razonable. De tal forma que, si la acción no se interpone oportunamente, sin explicación o justificación, el amparo es improcedente por ausencia de actualidad del agravio, caso en el cual la protección se debe buscar en las instancias ordinarias. En tales circunstancias, la inmediatez es un requisito que requiere de estudio para determinar la procedencia de la acción constitucional; para el caso, el Juez procesado tampoco consideró este aspecto sustancial al momento de proferir la sentencia del 21 de julio de 2005. Los elementos de convicción aportados a este proceso demuestran que el juez constitucional actuó de manera contraria a la ley; pues consciente de falta de información sobre la situación que motivaba la acción presentada por tal cantidad de accionantes, debió proceder de manera diversa, pues no contaba con ese mínimo probatorio exigible. Nótese que apenas con ocasión al proceso penal que lo compromete es que viene a saberse las distintas situaciones administrativas de cada uno de los docentes. En este contexto, con base en el testimonio de JPV , funcionaria de la UGPP y el análisis que efectuó junto con el equipo de trabajo integrado por CPLM, y SEOS , se concreta que de los 2.804 accionantes, 371 habían obtenido la calidad de pensionados entre las décadas 1970 a 2000, no menos de 5, 10, 20 y 30 años antes de la interponer la acción constitucional de tutela y sin conocerse los motivos para dejar pasar tanto tiempo sin reclamar la protección de sus derechos.». ACCIÓN DE TUTELA - Presunción de veracidad: no tiene la condición de regla absoluta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura Tesis: « No es admisible el argumento de los recurrentes, en cuanto a la aplicación del principio de presunción de veracidad, en el entendido de que el juez procesado comunicó a la entidad accionada para que tuviera oportunidad de ejercer el derecho de defensa, y al no conseguir respuesta o informe o solicitud probatoria, decidir amparado en este principio. Es preciso concretar que el contenido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 no se aplica de manera automática, pues exige el cumplimiento de otros componentes para resolver, tales como contar con prueba mínima y en el evento de no obtenerla -como ocurrió en este caso-, previo a decidir de plano, el juez debió acudir a otras averiguaciones. Aunque el juez constitucional tiene el deber de proteger los derechos fundamentales cuando son amenazados, igual está obligado a alcanzar y considerar el mínimo probatorio demostrativo de la vulneración. Recuérdese que, mediante auto del 30 de junio de 2005, el juez acusado dispuso por auto avocar conocimiento y correr traslado a la autoridad accionada por el término de cuarenta y ocho (48) horas , pero el expediente no cuenta con copia de los oficios enviados a CAJANAL, referidos por el juez de tutela , lo que es indicativo de que la entidad no fue enterada ni tuvo conocimiento del proceso constitucional adelantado en su contra. Los argumentos de los recurrentes no tienen fuerza probatoria, al no contar con las pruebas que se requerían no resulta suficiente alegar que se garantizó el debido proceso a la entidad accionada; pues lo que está demostrado es que el juez procesado adoptó un decisión manifiestamente ilegal, sin que sea admisible la justificación de haber actuado bajo el amparo de los principios de buena fe y veracidad, ni tampoco aceptable que obró de esa forma -por la complejidad del caso, número de accionantes y los múltiples derechos pedidos en protección-. No se muestra razonable el argumento de los recurrentes, en cuanto a que las criticas elaboradas en contra del juez acusado, afectan el principio-garantía de la independencia y autonomía del juez, pues estos no pueden estar por encima del cumplimiento de los deberes funcionales a cargo del servidor público; por tanto, el juez NGAB debió adelantar la acción de tutela respetando las reglas previstas en el Decreto Ley 2591 de 1991, en perspectiva de contar con los elementos de convicción mínimos, para lo cual debió ordenar la práctica de la prueba necesaria sobre la situación de cada uno de los accionantes. No siendo suficiente disponer la protección de los presuntos derechos vulnerados motivado únicamente en la presunción de veracidad. El trámite de la acción de tutela debió adelantarse con mayor rigor; ya que no es plausible la simple indicación de la regla que se ocupa de la presunción de veracidad, y sin justificación valida prescindir de ordenar las pruebas necesarias, las cuales hubieran podido ser valoradas en conjunto con las aportadas por los accionantes . Así, resolver con suficiente convicción. Por encima de esas razones, lo que se observa es que el procesado NGAB profirió un fallo manifiestamente contrario a la ley, por desatender la normativa que regula el caso, no considerar la inexistencia de prueba suficiente y resolver a su capricho, bajo la excusa de estar blindado en el principio de limitación probatorio. Por lo anterior, deviene afirmar que el fallo de tutela proferido por el acusado el 21 de julio de 2005 no fue el resultado de la recta aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sino de una estratagema elaborada para amparar derechos fundamentales sin ninguna controversia.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador Tesis: « En lo que se refiere al presupuesto de la tipicidad objetiva no le asiste razón al procesado NGAB, cuando argumenta que ante la incorrecta liquidación de la pensión gracia, los accionantes estaban habilitados para solicitar su reliquidación en cualquier momento, porque pensar y proceder de esa forma es desconocer que, si bien los pensionados pueden tener derecho a la corrección de su liquidación, para exigir su cumplimiento, deben acudir a las vías procesales pertinentes -eso fue lo que precisamente no aplicó el acusado-; pues no consideró que los accionantes no agotaron las rutas judiciales correspondientes -la gubernativa o la contenciosa administrativa- para la protección de sus derechos. Aunado a que el juez tampoco estudió los factores habilitantes para proceder según el mecanismo constitucional de la acción de tutela, con respecto al principio de excepcionalidad. Por tanto, resulta manifiestamente contrario a la ley ordenar las reliquidaciones de manera indexada, retroactiva y sin prescripción, pues el juez constitucional no contaba con los elementos de convicción suficiente para fallar a favor de los accionantes, ni siquiera advirtió los factores de competencia con base a que los accionantes no habían agotado las vías judiciales ordinarias. Por tanto, no ofrece trascendencia que ahora en el proceso penal en su contra pretenda ampararse en la sentencia T-310 de 1995, al sostener que la decisión no constituye arbitrariedad, porque en condición de juez tenía la facultad de fallar de forma ultra y extrapetita. No es aceptable el argumento de los recurrentes, en cuanto a que la Corte Constitucional, en sentencia T-951 de 2013 resolvió a favor del trámite efectuado por el juez acusado, al considerar que no se tenía conocimiento de prueba o decisión judicial que demostrara que NGAB actuó corruptamente; es decir, con desconocimiento del principio el “fraude lo corrompe todo”, según el cual el derecho no puede reconocer situaciones originadas en hechos fraudulentos, lo cual motiva la capacidad judicial de dejar sin efectos una acción de tutela, sobre la que se interpone una solicitud de amparo. Es decir, el caso se reducía a un problema de interpretación de la Ley. Sin embargo, la ausencia que notó la corporación Constitucional estuvo motivada en que la accionada UGPP refirió como problema jurídico a resolver la discusión «sobre la prescripción de las mesadas pensionales y el amparo definitivo concedido a los accionantes en 2005…» con una «argumentación [que] hace referencia a interpretaciones de las normas que regulan la pensión gracia…». Es decir, sin cuestionar penalmente la conducta del juez que conoció de la acción de tutela, sobre lo cual, la accionante no aportó prueba clara y suficiente de la existencia de una situación fraudulenta que diera sentido al principio «fraus omnia corrumpit» . Además, debe acotarse que la Corte Constitucional, no es la llamada a pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los jueces de tutela.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferente al prevaricato por omisión / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: « El procesado NGAB intenta construir un error en la calificación jurídica dada por el juzgador, al señalar que se le cuestiona por no haber analizado los principios de subsidiariedad y transitoriedad, lo que indicaría estarse frente a una conducta de carácter omisivo, por eso, no se le podía condenar por el delito de prevaricato por acción. El argumento del recurrente desborda el contenido jurídico que estructura el delito de prevaricato por omisión, porque este se presenta cuando el servidor público omite, retarda, o niega un acto propio de sus funciones ; al respecto la Corte ha precisado que: «… las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas» (CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600). Subraya la Corte. Debe acotarse que, prescindir de la valoración o análisis jurídico de una determinada situación puede implicar un elemento para explicar la comisión delito de prevaricato por omisión; sin embargo, ese no es el contexto de estudio del caso, pues la desatención que se le cuestiona al procesado, es porque actuó con un propósito diverso, decidir sin atender las pruebas que debieron estar en el proceso, es decir, proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Despreciar la práctica de una prueba o el deber de valorar las existentes en el expediente, o no analizar alguna situación particular del proceso, con el propósito de tomar una decisión manifiestamente contraria a la ley, difiere sustancialmente del delito de prevaricato por omisión, el cual envuelve la inactividad para resolver el caso en su oportunidad y conforme a la ley, esto es, poniendo en riesgo el correcto ejercicio de la función, legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública. De ahí que, el apelante distrae conceptualmente, con el fin de estructurar un argumento equívoco que no está llamado a prosperar. Por tanto, la forma como resolvió el a quo no apareja el desconocimiento del principio de congruencia previsto el artículo 448 de la ley 906 de 2004.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura Tesis: « […] está comprobado que la decisión adoptada en la sentencia de tutela del 21 de julio de 2005 y aclarada el 12 de diciembre de la misma anualidad, fue resultado del actuar ilícito de parte del juez acusado; por tanto, le asiste razón a la primera instancia cuando concluye que, desde el punto de vista objetivo, el comportamiento del juez NGAB es típico del delito de prevaricato por acción. Probado el tipo objetivo, por estar demostrado que el Juez NGAB actuó contra y por fuera de la ley, al proferir la sentencia de tutela que desconoce el orden jurídico y los antecedentes jurisprudenciales existentes sobre la materia, esto es, (i) por no ocuparse del estudio que implicaba el agotamiento de otras vías judiciales, antes de asumir la competencia para conocer de la tutela, (ii) no enterar a la entidad demandada de la acción de tutela puesta en su contra, (iii) por la deficiencia probatoria que derivó en la decisión del juez, (iv) por fundar la decisión en la escaza información suministrada por los accionantes y (iv) no disponer la práctica de la prueba mínima para llegar a un convencimiento suficiente para resolver; corresponde ahora precisar si el actuar del juez constituye un comportamiento doloso.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura Tesis: « El factor subjetivo de la conducta se funda en que la decisión se profiera con conocimiento actual y cierto de los hechos constitutivos del delito y voluntad en su realización. Esto es, quien produce el acto conoce la normatividad que regula el caso, pero de manera arbitraria y caprichosa no las aplica, obrando en contra del ordenamiento jurídico. La Corte ha expuesto que este requisito es posible deducirlo de los elementos objetivos demostrados, debido a la dificultad de obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. De esta forma, se podrá tener en cuenta la trayectoria y experiencia profesional del acusado, «la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, [o] las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados» (CSJ SP668-2021, 3 mar., rad. 51652 y CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112). El ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes (SP14499-2014, 29 oct., rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545). Para el caso, la conducta del procesado NGAB obedeció a una maniobra elaborada con el propósito de favorecer a quienes plantearon la reliquidación de sus pensiones gracia, y otorgarles la diversidad de factores salariales indicados en la demanda, aprovechando que a la entidad accionada se le ocultó información; es decir, con una finalidad corrupta, se convirtió la acción constitucional en una formalidad para materializar una ilegalidad diseñada con anticipación. […] No puede aceptarse que, al momento de producir la sentencia, el juez se enfrentaba a un error, pues el caso fue resuelto con marcada insuficiencia probatoria, sin demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, ni acreditar que la totalidad de los accionantes eran sujetos de especial protección constitucional, aspectos fundantes de los principios de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad que caracterizan la acción constitucional. De tal forma, en el comportamiento del procesado, no se evidencian los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una causal de justificación. Además, la conducta asumida por el juez NGAB es dolosa, ya que por su condición de profesional dedicado a la administración de justicia, con vasta experiencia en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el ordenamiento jurídico y no por otra manifiestamente contraria, como en efecto lo realizó; sin que padeciera de alguna limitación que le impidiera razonar y comprender la ilicitud de sus actos y comportarse de acuerdo a esa comprensión, así decidir en derecho.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: análisis de la experiencia profesional y estudios / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Tesis: « En realidad los cuestionamientos que presenta el recurrente no prosperan, dada su falta de consistencia y rigor de cara al material probatorio acopiado en el juicio; pues en concreto no se justificó en que se cimienta el error , al no bastar enunciar que el procesado actuó conforme a la ley y el desarrollo jurisprudencial, cuando de bulto se precisa que son profundos los desaciertos, los cuales no debieron presentarse, si el asunto fue resuelto por un juez de la República con suficiente experiencia y conocimiento jurídico, esto se infiere de la actuación procesal, pues tal como lo demuestra la certificación de la Coordinación de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional, el doctor NGAB fungía como juez de la República desde el 1º de julio de 1998, y juez Penal del Circuito de Bogotá, desde el 6 de abril de 2002, es decir, con un desempeño funcional por cerca de siete (7) años . Por tanto, no puede aceptarse que el procesado exprese que no estaba capacitado en temas de seguridad social, pues es claro que venía desempeñando el cargo de juez de la República desde antes de 2002 en Casanare, y en Bogotá desde el 2002, lo que significa que contaba con el conocimiento y experiencia suficiente para conocer y resolver las acciones de tutela asignadas a su Despacho, incluso en temas de seguridad social, como él mismo lo admite en su testimonio rendido en juicio oral . Además, porque no resulta razonable la inexperiencia que expone un funcionario judicial de esas calidades profesionales, en temas básicos de la acción constitucional objeto de resolución, pues envuelve un conocimiento elemental de la norma constitucional que la recoge y de los derechos fundamentales que protege, así como de las reglas que desarrollan su ejercicio, entre ellos, los principios de subsidiariedad, inmediatez, y el subsidiario de procedencia transitoria para evitar reales peligros inminentes. Es el mínimo conocimiento que un juez de la Republica debe tener para desempeñar el cargo, sin que haya demostrado lo contrario en este proceso penal. Lo que ocurre, es que el procesado no prestó importancia a las inconsistencias de la demanda, no por descuido o imprudencia, sino por querer beneficiar a un número plural de personas que no demostraron siquiera de forma sumaria la vulneración a algún derecho fundamental; es decir, voluntariamente y con conocimiento de la ilegalidad del acto, expidió una sentencia con nimios argumentos que apenas indican una generalidad que no alcanza para determinar el contexto jurídico y resolución en particular de cada uno de los accionantes, siendo claro que en el proceso penal, entre otras, se demostró la existencia de las distintas falencias derivadas de la diversidad de factores que envolvía la situación de los accionantes vistos por separado. Es decir, la conducta desplegada por el juez NGAB fue dolosa, sin ser admisible la justificación de haber actuado amparado en la buena fe, en un caso difícil que se explica en la complejidad del tema, el acervo probatorio que comprometía a 2.805 accionantes y por la convicción del procesado de estar resolviendo con respeto del ordenamiento jurídico.». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: « […] la determinación tomada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia es acertada, por tanto, ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa y procesado recurrentes presenta la contundencia necesaria para revocar la determinación, debiendo la Corte confirmar la sentencia impugnada en la que se condenó a NGAB, como autor del delito de prevaricato por acción. En consecuencia, habiéndose estructurado el elemento normativo del tipo de prevaricato por acción, la decisión que se impone es la de confirmar la decisión condenatoria decretada por el Tribunal Superior de Bogotá, en contra del acusado NGAB.».

CUI: 11001600009220110027201 SEGUNDA INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO: 63407 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP307-2023 Radicación 63407 Acta 147 Bogotá D.C. dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual condenó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción, artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Fácticos El 21 de julio de 2005 el Juez 1º penal del circuito de conocimiento de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, profirió sentencia dentro de la acción de tutela con radicado No. 2005-00238, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de 2.804 personas, quienes demandaron a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, para que procediera a reliquidar la pensión gracia, en forma definitiva y desde el momento en que adquirieron ese derecho pensional.

En la sentencia, el juez AMAYA BARRERA ordenó a CAJANAL, reliquidar la pensión gracia a favor de los accionantes, conforme a todos los factores salariales estimados -sobresueldo nacional, doble acción, doble asignación, triple asignación, prima de alimentación, bonificaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de movilización, auxilio de transporte, prima de licenciatura, horas extras, prima clima, prima de población, prima de escalafón, prima académica, prima de grado, bonificación licenciatura, prima conyugal, subsidio de vivienda, bono de calidad, prima de título etc.-, sin prescripciones y con la retroactividad correspondiente.

Fijó el cumplimiento en el término de 40 días, contados a partir de la notificación del fallo. EL 12 de diciembre de ese año, aclaró la mencionada sentencia 2005-00238, para incluir a Myriam Acevedo de Lozano, como una de las beneficiarias. En la sentencia, el procesado omitió el estudió de los requisitos de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad propios de la acción de tutela y de las pruebas aportadas, como también la existencia o no de un perjuicio irremediable, según la situación de cada uno de los accionantes. 2.2.

Procesales 2.2.1. El 6 de abril de 2017, ante el Juzgado 20 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra del doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA[footnoteRef:1], quien desempeñó el cargo de Juez primero penal del circuito de Bogotá. En esa oportunidad el imputado no aceptó los cargos. [1: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 10.] La imputación se realizó por el delito de prevaricato por acción, artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que establece una pena de prisión entre 48 y 144 meses (4 a 12 años). 2.2.2.

De conformidad con el escrito de acusación [footnoteRef:2] radicado el 10 de junio de 2017, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la fiscalía formuló acusación contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA el 18 de octubre de 2017, como presunto responsable del delito aludido en la formulación de imputación[footnoteRef:3]. [2: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 2.] [3: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 75.] 2.2.3.

El 8 y 20 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá realiza la audiencia preparatoria, en esta oportunidad se estipuló: « i) el Acuerdo No. 30 de 1 de octubre de 2001, mediante el cual se nombra al Dr. NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá; ii) Acta de posesión No. 064 de 8 de abril de 2002 del Dr. AMAYA BARRERA como Juez 1 o Penal del Circuito; iii) plena identidad del funcionario público a través de consulta Web de la Registraduría Nacional; iv) certificación expedida por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, donde consta que para la fecha de los hechos el acusado se desempeñaba como Juez 10 Penal del Circuito; v) copia del acta de reparto de la acción de tutela 2005-00238 repartida al referido Juez; vi) copia del auto que admite dicha acción de tutela y, vii) estadística del mencionado Juzgado».

Igualmente se presentaron y decretaron las solicitudes probatorias de la fiscalía y defensa, conforme consta, en resolución por separado[footnoteRef:4]. [4: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 146 y 149 a 159.] 2.2.4. La audiencia de juicio oral tuvo ocurrencia en sesiones del 1º, 2 y 21 de agosto de 2018, practicándose las pruebas decretadas y clausura de la etapa probatoria, las partes presentaron las alegaciones conclusivas[footnoteRef:5].

El 14 de septiembre de 2018 el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:6] y el 27 de septiembre de 2018 en audiencia se realizó el traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:7]. [5: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 172, 174 y 176.] [6: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 194 a 201.] [7: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 226.] 2.2.5.

El 27 de agosto de 2021 procedió la lectura de la sentencia de primera instancia, por la cual, el Tribunal condenó al acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción a las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de 81.24375 SMLMV. También decretó la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y cuatro (84) meses, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión intramural, previo pago de caución. Asimismo, dejó sin efecto la sentencia de tutela del 21 de julio de 2005, proferida por procesado[footnoteRef:8]. [8: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 250 a 280.] 2.2.6.

La defensa de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó el 1º de octubre de 2021[footnoteRef:9]. De igual forma lo hizo el procesado[footnoteRef:10]. [9: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 283 a 298.] [10: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 300 a 319.] III.

SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte, abordó el estudio dogmático del punible de prevaricato por acción y realizó la valoración de las pruebas aducidas por la fiscalía, coligiendo la materialidad del delito como la responsabilidad del acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA. Esto es, a título de autor aparece demostrada la comisión del delito sin que hubiere prosperado la tesis defensiva[footnoteRef:11].

En este sentido: [11: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 260.] 3.1. El a quo destacó que con la sentencia del 27 de agosto de 2021 se probó que NÉSTOR GILBERTO AMAYA, quien desempeñaba el cargo de Juez primero penal del circuito de Bogotá[footnoteRef:12], en respuesta a la acción constitucional de tutela instaurada por Myriam Acevedo de Lozano y 2.804 personas más, profirió un fallo de tutela en el radicado 2005-0038 en contra de CAJANAL[footnoteRef:13]. [12: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 262.] [13: Ibídem.] Así al constatar que, entre los accionantes, le reconoció derechos a una persona que no tenía la condición de docente, y respecto de 15 personas más, no demostraron estar registrados en CAJANAL [footnoteRef:14]. [14: Ibídem. 263.] 3.2.

De igual forma, consideró que se probó que 1.646 de los 2.805 accionantes, gozaban de pensión de vejez, y el resto disfrutaba de la «pensión gracia»[footnoteRef:15]; entre otros: [15: De acuerdo con la Corte Constitucional, el objeto de la pensión gracia es eliminar las desigualdades prestacionales que sufrían los maestros del orden territorial, siendo titulares de este derecho los profesores de primaria y secundaria del orden territorial, y los demás servidores que contempló la Ley 116 de 1928, siempre que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1981 y que acrediten 20 años de servicio en ese orden territorial.

Además, deben “1) haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento” Sentencia T-218 de 2012.] «Abel Eduardo Pérez Vergara, Abigail Reyes Serrato, Adalberto Reales Utria, Adalgisa Del Rosario Cabarcas De Jaraba, Adela De Jesús Giraldo Delgado, Adela De Jesús Rivera De Arias, Adela Patiño Gordon, Adelaida De Los Ángeles Diaz Jiménez, Adelaida Inés González Prieto, Adíela Agudelo De Noreña, Adíela Rincón Parra, Adíela Tamayo Carretero, Dnerys Álvarez Angulo, Adolfo Jiménez Martínez, Agueda Del Carmen Ruiz Arrieta, Agueda Garzón De Hincapié, Agustín Muñoz Orozco, Aida Graciela Sandoval De Guevara, Aida Licia Salas De Cerón, Aida Nelly Vargas Fory, Airis Medrano Paternina, Alba Castillo De Melgar, Alba Cecilia Llamas Mendoza, Alba Cecilia Muñoz Bonilla, Alba Cecilia Villota De Carrasco, Alba De Jesús Ochoa Hernández, Alba Del Carmen García De León, Alba Del Socorro Diazgranados De Pereira, Alba García Coronado, Alba Inés Ríos Álzate, Alba Licia Jaramillo García, Alba Lucia Morales Bedoya, Alba Lucia Sánchez Restrepo, Alba Luz Ortiz De Castaneda, Alba Marina Cuellar A Rango, Alba Marina Duque Herrera, Alba Mireya Hurtado Mazorra, Alba Niria Muñoz Sotelo, Alba Rosa Rojano De Utria, Alba Susana Romero Contreras y Alba Tulia Lugo De Valencia. Lo mismo ocurrió con los accionantes: Alba Verbel Mercado, Elías Juan Valencia Rondón, Elías Manuel Pretelt Argumedo, Elías Morales Muslaco, Elida Betancourth Avirama, Elida Del Carmen Martínez García, Elida Tranquilina Ustate Arregoces, Elio Antonio Barrera Criado, Elisa Chavarro De Londoño, Elisa Villegas López, Elizabeth García De Esteves, Elizabeth Gaviria Montero, Elizabeth Graciano De Cross, Elizabeth Gutiérrez De Domínguez, Elizabeth Lozano De Camargo, Elizabeth Luna De Espitia, Elizabeth Moreno De Clavijo, Elizabeth Nagles De Cuesta, Elizabeth Ramírez Osorio, Elizabeth Rincón De Barrios, Elizabeth Rozo Cabra, Elizabeth Salazar Gómez, Elizabeth Velandia Sierra, Elizabeth Villamizar Vergel, Elkin Eliecer Montecino Perez, Elmer Hernández Martínez, Elodia Gómez Barajas, Eloncia Macedonia Ortega Ramos, Eloy Alberto Guzmán Hoyos, Elsa Del Carmen Posada Martínez, Elsa Del Carmen Vásquez Acosta, Elsa Elvira Duran De Osorio, Elsa Inés Rozo León, Elsomina Ortega De Ordoñez, Elssy Lugo De Guerrero, Erilda Beatriz Romero De Matos, Erlinda María Ureche Quiñones, Ernestina Angarita López, Ernestina Samper Almanza y Ernesto María Peña Romero[footnoteRef:16]. [16: Portal de audiencias Rama Judicial, sistema de audiencias virtuales o cuaderno principal 3, audio del 2 de agosto de 2018, minuto 00:10:04 a 00:58:58.] 3.3.

El doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, al producir el fallo de tutela, desconoció el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, porque no analizó los criterios generales para su procedencia, tales como subsidiariedad, residualidad y transitoriedad; siendo evidente la existencia de medios de defensa judicial para solicitar la reliquidación de la pensión gracia de los afectados en forma definitiva desde el momento en que adquirieron ese estatus; esto es, los accionantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de sus derechos, medio eficaz para solucionar el conflicto planteado vía tutela.

A pesar de esto, en principio, en el fallo se admite que los accionantes contaban con otro mecanismo de defensa judicial. Lo anterior, porque en el caso concreto, ningún elemento de convicción apuntaba a que la acción ante esa jurisdicción fuera ineficaz ni evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable, respecto de derechos de los 2.805 accionantes, que habilitaron el amparo[footnoteRef:17]. [17: Ibídem. 266.] 3.4.

Además, porque el juez acusado, sin soporte probatorio respecto de cada uno de los accionantes concluyó que al momento de liquidar la pensión gracia, se les desconoció diferentes factores salariales; sin embargo, en la demanda no se adjuntaron las pruebas de rigor para ninguno de los casos, anexos o resoluciones que así lo evidenciaran, apenas aparecen tres (3) actos administrativos, donde CAJANAL reliquida la pensión gracia de algunos docentes, pero sin atender que la tutela comprendía 2.805 accionantes.

Consideró que el juez procesado no tenía suficiente fundamento para fallar en los términos que lo hizo, como por el contrario intentó hacerlo ver en el juicio, al relacionar las sentencias T-631-2022 y la del Consejo de Estado, emitida el 16 de octubre de 2003 (radicado 0800123310001630); sin motivar, si los hechos de la acción que resolvía tenían o no relación directa con estos precedentes.

Tampoco muestra suficiencia la referencia a la ley 4º de 1996, el Decreto 1743 de 1996, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no desarrolló la razón de su aplicación en la situación jurídica planteada en la acción constitucional. 3.5. Para el a quo no es justificable que el juez procesado alegue que aplicó la presunción de veracidad, cuando ni siquiera se desarrolla esta postulación jurídica en la decisión de la tutela; además, si bien el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991 la consagra, su puesta en práctica no es automática ni con ausencia de motivación del fallo.

Pese a que el funcionario judicial puede resolver la acción constitucional con fundamento en los elementos entregados por los accionantes, si no tiene respuesta de la accionada, esto no releva el estudio del caso, entre otros, para precisar que los hechos afirmados en la acción de tutela estén probados siquiera sumariamente, como también para determinar la existencia de mecanismos diversos de defensa judicial; de advertirlos, negar la tutela, u ordenar las pruebas, si son requeridas para decantar algún punto. 3.6.

Para el Tribunal, el ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», se origina en la forma que se falló la acción de tutela, con desconocimiento de la normatividad aplicable, sin que el número de accionantes o el término perentorio de diez (10) días justifique el proceder del juez. Además, la ilegalidad de la sentencia por la cual fue llamado a juicio el doctor AMAYA BARRERA, el Tribunal la dedujo de otro proceder irregular del juez, esto es, constatar que el 12 de diciembre de 2005, luego de encontrarse ejecutoriado el fallo de tutela del 21 de julio de 2005, el procesado procediera a dictar un auto a través del cual indicaba que debía incluir «a Myriam Acevedo de Lozano, ‘a efectos de que sea tenida en cuenta como beneficiaria del aludido fallo, puesto que como bien consta actúa como accionante». 3.7.

Frente al elemento subjetivo, el a quo señaló que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA actuó de forma voluntaria y consciente, pues al momento de conocer y resolver la acción de tutela, gozaba de una amplia experiencia como Juez de la República, calificado y versado jurídicamente, con suficiente conocimiento en el trámite de este tipo de acciones.

Y, sin que se pueda advertir que el juez se enfrentó a un error. En síntesis, para el a quo, el comportamiento del acusado se adecúa a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, objetiva y subjetivamente. IV. RECURSO DE APELACIÓN La defensa y el procesado en calidad de recurrentes presentaron las siguientes explicaciones: 4.1.

Argumentos de la defensa[footnoteRef:18] [18: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 283 a 298.] En la acción de tutela, el juez: (i) cumplió los requisitos para su procedencia, (ii) al momento de fallar acudió a la presunción de veracidad; y (iii) contaba con limitaciones probatorias[footnoteRef:19]. [19: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 289.] 4.1.1.

Procedencia de la tutela: luego de indicar algunas referencia jurídicas y jurisprudenciales, el recurrente concretó que, si bien existían otros recursos o medios de defensa judicial, la acción procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este contexto, los peticionarios argumentaron la violación al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna; derechos reconocidos como fundamentales por la Constitución Política de Colombia. 4.1.2.

Valoración probatoria limitada: de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia, la acción de tutela debe resolverse en el término de 10 días, la misma Corte Constitucional ha enseñado que la valoración probatoria es limitada, pues, en aplicación al principio de inmediación de la prueba, el estudio a profundidad y completo está a cargo del juez natural (SU-774-14).

El caso requería el análisis de la documentación correspondiente a los 2.805 accionantes y el juez no estaba en condiciones de hacerlo a fondo, pues además debía responder por otras obligaciones derivadas del ámbito de su competencia en un despacho congestionado. 4.1.3. Presunción de veracidad: previo a su aplicación, el procesado solicitó informes a la entidad accionada, dando oportunidad a la defensa judicial, pero CAJANAL no dio respuesta ni aportó pruebas para obtener un mejor conocimiento sobre los hechos; por esta razón, al fallar, el juez procesado dio por ciertos los hechos y resolvió de plano[footnoteRef:20].

El libelista advierte que, según la jurisprudencia constitucional, la consecuencia por no obtener respuesta del accionado, es dar por ciertos los hechos contenidos en la acción de tutela. [20: Artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano.] De esta manera, si CAJANAL no dio respuesta a la solicitud, el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA quedaba facultado para acudir a la presunción de veracidad; por este motivo, el a quo no es congruente cuando argumenta que el simple hecho de no contestar la accionada no genera una causa de configuración del principio de veracidad.

Por tanto, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA al decidir y admitir la acción de tutela 2005-00238 no generó ninguna irregularidad, pues actuó dentro de la sana crítica y la lógica, tal como hoy lo indica la jurisprudencia. 4.1.4. Factor subjetivo de la conducta: sobre el actuar del procesado, el recurrente señala dos factores demostrativos de la ausencia del comportamiento doloso del procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA -el respeto al principio de seguridad jurídica y la configuración de un error de tipo-: (I) Respeto al principio de seguridad jurídica[footnoteRef:21]: no comparte que el Tribunal deduzca la existencia de dolo, por la discrepancia con otros fallos de igual naturaleza -radicados 2005-00061 y 2005-00056-, pues los hechos no comparten identidad[footnoteRef:22], porque en estos casos los accionantes no tenían reconocida la pensión, mientras que en el radicado 2005-00238 si gozaban de ese reconocimiento; por tanto, el análisis jurídico y la medida de protección presentan una lógica diferente. [21: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 295.] [22: En cumplimiento al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.] (II) Configuración de un error de tipo[footnoteRef:23]: el apelante sostiene dos puntos sobre el particular, el primero, ha de tenerse en cuenta que el comportamiento doloso, en su estructura “debe existir total armonía entre la norma, el conocimiento de la norma y el alcance de la disposición proferida con el fin de quebrantarla”, y segundo, el error de tipo se presenta cuando existe alguna discordancia entre lo representando por parte de una persona y lo realmente ocurrido, este puede ser vencible e invencible. [23: Ibídem., página 296.] Dice que la decisión del procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA se fundamentó en el ordenamiento jurídico y se ajustó a los hechos presentados, cumpliendo cada uno de los elementos descritos para resolver la acción de tutela, según el Decreto Ley 2591 de 1991.

Además, se trató de una decisión[footnoteRef:24] tomada en abstracto y general, y no en concreto, pues no determinó valores dinerarios, por ser facultad exclusiva de la accionada CAJANAL. [24: El «Juez en su momento, logró entender que su argumentación jurídica era la correcta y más entendiendo que él era el competente para conocer de la tutela, por ser un Juez de la República, pero no era un especialista en la materia pensional, lo que lo llevó a indagar la jurisprudencia existente hasta el momento en materia pensional y así tomar su decisión».] De ahí que, el actuar de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no fue doloso, porque decidió guiado por su buena fe, en un caso difícil que se explica en la complejidad del tema y el acervo probatorio que comprometía a 2.805 accionantes. 4.2.

Argumentos del procesado[footnoteRef:25] [25: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 300 a 319.] Considera que la decisión recurrida presenta algunos errores in procedendo e in judicando. En cuanto al factor subjetivo de la conducta, destaca que no se demostró que su comportamiento fuera doloso. 4.2.1. Errores in procedendo: el a quo cuestiona la precaria valoración del concepto de violación de los derechos fundamentales, con desconocimiento, entre otras, de la sentencia T-09 de 1988, además, por no haber (i) analizado de manera individual la situación de cada uno de los accionantes ni efectuado la valoración probatoria de los documentos y (ii) porque no estudió los principios de subsidiariedad y transitoriedad.

Conductas que tienen carácter omisivo, pero se le condena por un delito de prevaricato por acción. El a quo desconoció el principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al no poder condenársele con fundamento en decisiones jurisprudenciales no imputadas ni por hechos diferentes a los formulados dentro de la resolución de acusación. Por ello, se incurre en irregularidades sustanciales violatorias del debido proceso y del derecho de defensa. 4.2.2.

Errores in judicando: encuentra que la conducta punible de prevaricato por acción endilgada por la emisión de la sentencia de tutela 2005-00238 no es objetiva ni subjetivamente típica, porque no fue arbitraria, caprichosa, ni grotesca. 4.2.2.1. El hecho de omitir el decreto de pruebas y el análisis para determinar la situación particular de cada uno de los accionantes no constituye la comisión de la conducta punible.

El a quo no tuvo en cuenta que sí dispuso el traslado de la acción tutela a la accionada para que aportara las pruebas pertinentes; sin embargo, esta guardó silencio, motivo por el cual aplicó los principios de la buena fe y veracidad enlistados en los artículos 83 de la Constitución Política y 20 del Decreto Ley 2591 de 1991. Asimismo, con fundamento en estas normas, por estar obligado a resolver, tomó como ciertos los hechos consignados en la demanda de tutela.

Por tanto, no le asiste razón al Tribunal cuando considera que se hacía necesario recabar información, pues en su entender no era necesario, porque al dar traslado de la demanda a la accionada, esta debía aportar las pruebas para desvirtuar las pretensiones de los accionantes; es decir, por ser un tema hermenéutico no podía reprochársele penalmente, por respeto del principio-garantía de la independencia y autonomía del juez. 4.2.2.2.

Para desvirtuar la tipicidad objetiva asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia T-762-11, en cuanto a la liquidación de la pensión, la cual se realiza conforme a los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos prestacionales y de seguridad social: por eso, los afectados estaban habilitados para solicitar su reliquidación en cualquier tiempo.

Por tanto, no es arbitrario haber otorgado las reliquidaciones de manera indexada, retroactiva y sin prescripción, pues gozaba de las facultades para fallar ultra y extrapetita, como lo señala la sentencia T-310 de 1995. 4.2.2.3. Frente al cuestionamiento por la decisión tomada en la sentencia 2005-00096, fundamenta que, en aplicación a decisiones de la misma Corte Constitucional, varió la postura al negar por improcedente las reliquidaciones solicitadas, porque los accionantes contaban con otro medio judicial y no habían suministrado los actos administrativos de reconocimiento de las pensiones gracia, es decir, no se contaba con los documentos demostrativos de esas aseveraciones.

Sostiene que, al ser apelada esa sentencia, el ad quem, revocó el fallo y tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital de los accionantes, tras considerar que CAJANAL había desconocido el régimen dentro del cual se encontraban amparados. Decisión que se tomó en ese caso, sin contar con derechos de petición ni resoluciones de pensión de los accionantes, es decir, se resolvió de la misma forma a como él lo hizo en la sentencia de tutela 2005-00238.

Por tanto, al no existir una postura univoca, desaparece la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción y se desconfigura la presencia del dolo por tomar la decisión de fondo y conceder la tutela a los accionantes, quienes, en su sentir, tenían derecho a la reliquidación de su pensión gracia, pues de acuerdo con las resoluciones solo se les tuvo en cuenta el ingreso básico. 4.2.2.4.

De otra parte, con ocasión a las reliquidaciones pensionales que ordenó de manera retroactiva e indexada y sin prescripción, « esta circunstancia tampoco es constitutiva de prevaricato por acción, sino que corresponde a un asunto de mera interpretación, como lo reconoció la Corte Constitucional, en la sentencia T-951 de 2013». La Corte, luego de analizar los principios de cosa juzgada y “el fraude lo corrompe todo", concluyó que el juez[footnoteRef:26] no había cometido fraude o irregularidad alguna, y que el debate -sobre el amparo definitivo y sin prescripción de las mesadas pensionales- correspondía a una interpretación de normas sobre la pensión. De modo que, el a quo profirió el fallo de condena, sin analizar lo señalado en la mencionada sentencia de revisión T-951-13. [26: NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA] 4.2.2.5.

De acuerdo con la sentencia SU-1073-2012, invocada por la defensa en los alegatos conclusivos, la prescripción se encontraba en un estado de indefinición jurídica, pues con esta providencia se unificó la jurisprudencia al resolver que se debía aplicar la prescripción trienal, decisión que tomó la Corte 7 años después de haber proferido el fallo de tutela por el cual se le ha condenado. 4.2.3.

Factor subjetivo de la conducta: refiere que los ingredientes normativos del dolo no se presentan, por eso el a quo se equivoca al no valorarlos, pues dedujo el dolo -consciencia y voluntad- a partir de su formación profesional, sin atender que para el momento de los hechos no contaba con estudios de posgrado o maestría, dado que estos los inició en 2008.

También el a quo se equivoca al considerar que en la sentencia 2005-00238 se ordenó la reliquidación definitiva de las pensiones gracia, mientras que en las sentencias 2005-00056 y 2005-00061 ese reconocimiento fue de manera transitoria; porque no tuvo en cuenta que en la tutela 2005-00238 los accionantes gozaban de la pensión gracia y únicamente demandaban su reliquidación, en tanto que los accionantes en los otros dos radicados de tutela, apenas estaban pidiendo ese reconocimiento.

El Tribunal no demostró que la decisión fuera caprichosa, malintencionada o de mala fe; además, porque en su condición de juez de tutela no conoció a ninguno de los accionantes ni a la apoderada que los representó, a quienes la fiscalía no convocó como testigos. De ahí que el a quo no podía inferir el dolo del contenido de la misma sentencia de tutela 2005-00238, al hacerlo confundió el elemento objetivo con el subjetivo de la conducta penal endilgada.

Por lo anterior, los recurrentes solicitan revocar la sentencia condenatoria dictada contra el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, y en su lugar, absolverlo del cargo de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio. V. NO RECURRENTES 5.1. Fiscalía[footnoteRef:27] [27: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 322 a 336.] 5.1.1.

De acuerdo con la fiscalía, el fallo emitido por el juez procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA resultó ser manifiestamente ilegal, porque el juez acusado: (i) realizó una valoración “mínima sesgada” de las pruebas aportadas en la acción constitucional, (ii) desconoció los principios de subsidiariedad, residualidad, transitoriedad y (iii) porque el fallo se caracterizó por la carencia de análisis de la situación de cada accionante, ni siquiera verificó los supuestos de hecho que fundaban las pretensiones. 5.1.2.

Existe prueba que demuestra que no todos los accionantes tenían derecho a la pensión gracia, pues este derecho aplica a un régimen especial de docentes con determinada edad, tiempo de servicio, vinculación exclusiva a un ente territorial y buena conducta[footnoteRef:28]. Sin embargo, como lo analizó el a quo, se presentaron casos como el de GUSTAVO CARDONA BUITRAGO, quien no fue docente y otras personas que no aparecieron registradas en CAJANAL. [28: «Desconociendo igualmente los efectos jurídicos de la sentencia emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el día 26 de agosto de 1997, MP..

Nicolás Pájaro Peñaranda, donde se declaró que: ‘ sólo acceden a la pensión gracia, aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional’»] 5.1.3. Se demostró que 1.646 accionantes gozaban de la pensión de vejez y los restantes disfrutaban de la pensión gracia. Por tanto, la acción de tutela era improcedente por ausencia de vulneración al mínimo vital.

Así lo declaró el Tribunal por no estarse causando un perjuicio irremediable. El juez de tutela acusado no valoró ni probó el perjuicio irremediable que pudiera estarse causando a los accionantes, pues ninguno de ellos demostró tal daño, porque la mayoría gozaban de la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de educación y los otros aún estaban laborando.

Razón suficiente para negar el perjuicio irremediable. 5.1.4. El procesado al proferir la sentencia de tutela no analizó los elementos de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad de la tutela, aspectos indispensables de estudio. Pese a la existencia de otros mecanismos para alcanzar las pretensiones y no por vía de acción tutela, el juez procesado desconoció esta situación, contrariamente dispuso el amparo de unos derechos y ordenó la reliquidación de la pensión gracia de cada uno de los accionantes, incluso de quienes no les asistía derecho alguno. Es decir, ante la inexistencia de fundamento jurídico válido para tramitar las pretensiones por vía de acción de tutela, los accionantes debieron acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por estas circunstancias. 5.1.5.

El procesado efectuó el reconocimiento de la pensión gracia o su reliquidación a favor de los 2.805 accionantes, sin análisis previo de cada caso, pues requería probar que los actores fueran maestros nombrados por el ente territorial, nacional o nacionalizado, según lo establecido en la ley, además, acreditar que no se encontraban disfrutando de otra pensión del orden nacional, porque los docentes del orden nacional no tienen derecho a la pensión gracia por estar disfrutando de la pensión ordinaria de jubilación a cargo de la Nación. 5.1.6.

El juez procesado profirió la acción de tutela 2005-00238 de forma irregular, esta adoleció de (i) defecto fáctico, debido a que no valoró los hechos petitorios, según las certificaciones laborales aportadas, donde se evidencia que la vinculación de los docentes fue de carácter nacional, y omitió practicar otras pruebas para demostrar la naturaleza jurídica de la vinculación;

(ii) defecto Material o Sustantivo, porque decidió con fundamento en normas inexistentes y en contravía de las leyes 91 de 1989 y 114 de 1913, que regulan el derecho a la pensión gracia; y (iii) desconoció los precedentes a aplicar, al no atender la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado (S-699 del 29 de agosto de 1997) y de la Corte Constitucional (C - 479 de 1998 y C-954 de 2000). 5.1.7.

La fiscalía concluye que el acusado (i) tenía pleno conocimiento de los elementos estructurales de los injustos penales de prevaricato por acción, (ii) pues la trayectoria como profesional del derecho y Juez de la República de Colombia le obligaba a actuar con el debido compromiso, rectitud, objetividad y ecuanimidad, frente al trámite constitucional de derechos fundamentales;

(iii) y no actuó con respeto a estas exigencias funcionales, sin considerar la millonaria defraudación al Estado que se venía; (iv) además, no acreditó causal de ausencia de responsabilidad que pudiere eximirlo del juicio de reproche. Por lo anterior, solicita se confirme la sentencia de primer grado proferida el 27 de agosto de 2021, por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 5.2.

La víctima, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP[footnoteRef:29] [29: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 347 a 356.] 5.2.1. Afirma que el fallo de tutela proferido por el juez procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA es “manifiestamente contrario a derecho”, porque ordenó la reliquidación de pensión gracia con fundamento en los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 4 de la ley 4 de 1966 y 5 del decreto 1743 de 1966, reconociendo todos los factores salariales y pago de la indexación, sin atender que el derecho a la reliquidación pensional no prescribe, pero sí las mesadas causadas y no cobradas.

No tuvo en cuenta que a los docentes beneficiarios de la pensión gracia no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por restricción del artículo 279 de la misma ley, ni tampoco el artículo 4º de la Ley 4ª de 1996 por no tener nada que ver con la pensión gracia y menos con temas de reliquidación, lo mismo paso con la atención que dio al Decreto 1743 de 1966.

El juez dejó de aplicar el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 103 del Decreto 1848 de 1969, además, no valoró las pruebas oportuna y debidamente allegados al proceso. 5.2.2. Advierte que el procesado desconoció los requisitos de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad, y en cuanto a la presunción de veracidad dio un alcance que no tiene el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Esto para justificar la inexistencia de medios probatorios producto de la inactividad judicial y sustentar la decisión favorable a los intereses de los accionantes, pero sin fundamento legal para eso. 5.2.3. Al final, agrega que la decisión tomada por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, en calidad de juez constitucional, fue con total conciencia y voluntad que estaba afectando a la administración pública, si se tiene en cuenta la trayectoria, conocimiento y decisiones anteriores proferidas en casos similares, donde resolvió de manera diferente y contraria a como lo hizo en la tutela 2005-00238.

En consecuencia, solicita confirmar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal el 27 de agosto de 2021 en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como autor responsable del delito de prevaricato por acción. 5.3. Ministerio público[footnoteRef:30] [30: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 338 a 345.] La procuradora judicial 179 Penal II de Bogotá considera que la Corte debe confirmar la sentencia condenatoria, por las siguientes razones: 5.3.1.

La apelación es contradictoria cuando afirma que el fallo de tutela 2005-00238 se ajustó a derecho y enseguida invoca la existencia de un error de tipo, es decir, lo decidido en la sentencia era contrario a la ley, pero ello obedeció a una equivocación del juez acusado. 5.3.2. Si bien el procesado justifica que actuó de manera ligera, por exceso de trabajo, falta de conocimiento sobre el tema pensional y urgencia por emitir la decisión de fondo en un asunto voluminoso por el número de accionantes, termina por otorgarle la razón al a quo al considerar que la decisión y posterior aclaración es abiertamente contraria a la ley. 5.3.3.

En la decisión que tomó el procesado en el radicado 2005-00238 refirió que la acción de tutela no era procedente por existir otro medio de defensa judicial, sin embargo, deja de lado este punto que envuelve los principios de subsidiariedad y residualidad previstos en el Decreto Ley 2591 de 1991, bajo el argumento, ahora, que no esperó a que se surtiera ese trámite porque era ineficaz para resguardar los derechos fundamentales de los accionantes, ya que la resolución tardaría varios años, sin que tal justificación sea demostrativa de un perjuicio irremediable que tampoco analizó al resolver la decisión de tutela.

De los 2.805 accionantes, solo se aportaron tres (3) resoluciones de reliquidación de pensiones, lo que demuestra que el juez procesado carecía de elementos probatorio para fallar el asunto; además, como se demostró en el juicio, 1.646 accionantes contaban con la pensión gracia; uno (1) no tenía la condición de docente sino de capataz y quince (15) no figuraban en los registros de CAJANAL.

Contrario a las justificaciones presentadas por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, no puede admitirse que para resolver el caso acudió a la aplicación de la presunción de veracidad, así suplir la inexistencia de fundamento jurídico y probatorio. En lo esencial, los accionantes tenían que suministrar el mínimo de prueba para demostrar la vulneración de derechos fundamentales, sin que la falta de respuesta de la accionada y la consecuente indicación de la presunción de veracidad constituyan el fundamento necesario para fallar el caso. 5.3.4.

En lo que se refiere al factor subjetivo de la conducta, el procesado actuó de forma dolosa, pese a la crítica expuesta en la censura, el juez acusado había concedido sendos amparos como mecanismos transitorios, a diferencia de como resolvió en el radicado 2005-00238, en el que optó por un fallo de tutela definitivo. Ahora, si el propósito era estimar que se estaba ante un perjuicio irremediable, le imponía determinar si se podía o no elegir el mecanismo de protección transitorio, análisis que no aparece en la decisión debatida, no obstante, tener conocimiento previo del dispositivo en comento que ya lo había aplicado en otros casos.

Por los expuesto, solicita a la Sala, confirmar la sentencia condenatoria proferida en contra de NÉSTOR GILBERTO AMA YA BARRERA. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el procesado, contra la sentencia proferida en primera instancia por una Sala de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió condenar a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por el delito de prevaricato por acción. 6.2.

El delito de prevaricato por acción 6.2.1. El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 define el delito de prevaricato por acción, como aquella conducta que comete el servidor público, en su calidad de sujeto activo calificado, cuando emite resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley. La configuración del delito comprende en esencia, el desacierto de la decisión, la ilegalidad ostensible y notoria que proviene de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico[footnoteRef:31], en «una contradicción evidente y protuberante, un alejamiento palmario, en un específico evento, entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario» (CSJ, SP4513–2018, 17 oct. 2018, rad. 51885). [31: CSJ SP, 27 sep. 2002, Rad. 17680 y CSJ SP1795-2018, 23 may., rad. 47310] 6.2.1.1.

La Corte ha indicado que el delito de prevaricato por acción se estructura por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que profiere resolución, dictamen o concepto, (iii) que resulte manifiestamente contrario a la ley, de forma tal que no admita justificación razonable conforme al derecho positivo. Esto implica un juicio valorativo según la trasgresión del ordenamiento, en el que se requiere que el servidor público haya tenido (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto y (ii) consciencia de que con ese acto vulnera el bien jurídico (CSJ, SP591-2019, 27 feb., rad. 51942).

Destaca la Corte: «… Consecuentemente, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de la decisión. Se censura el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique. «Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato fue previsto por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera» (CSJ SP049-2021, 27 ene., rad. 54646). 6.2.1.2.

En lo que se refiere a la configuración del delito de prevaricato por acción cometido por funcionarios judiciales, la Corte ha expuesto que, además de estar demostrado el dolo, se debe constatar una finalidad corrupta en el comportamiento del agente[footnoteRef:32], bien sea a través de prueba directa o por inferencias razonables que permitan tenerla por cierta.

De lo contrario, se pone en riesgo la respuesta punitiva en aquellas decisiones proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial, aunque no se compartan. [32: La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona (CSJ SP1657-2018, 16 may., rad. 52545).] Si el funcionario judicial resuelve apartarse obstinadamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto intencionado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por ese proceder perturba la función jurisdiccional, que no debe estar cimentada con fines personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material (CSJ SP1657-2018, 16 may., rad. 52545 y CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132). 6.2.2.

En la esfera de competencia de la Corte, se examina por vía del recurso de apelación los aspectos sobre los cuales los recurrentes expresaron inconformidad y lo inescindiblemente vinculados al objeto de censura. Por esta razón, el estudio comprende los argumentos de los recurrentes dirigidos a debatir, por un lado, el elemento objetivo del tipo penal, en cuanto estiman que la providencia judicial en discusión no constituye un acto «manifiestamente contrario a la ley» y, por el otro, la existencia del dolo. 6.3.

Determinación de la decisión manifiestamente contraria a la ley 6.3.1. Para establecer si el juez acusado tomó una decisión manifiestamente contraria a la ley, con soporte en lo descrito con anterioridad, es necesario examinar el contexto de la sentencia cuestionada de ilegal, como también, los elementos que tuvo a su alcance el funcionario judicial para decidir: El 27 de Junio de 2005, la abogada María Elisa Del Socorro Góngora Arévalo, actuando como apoderada de 2.805 personas educadores[footnoteRef:33] instauró la acción constitucional de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), al estimar que la entidad había reconocido la pensión de jubilación gracia[footnoteRef:34] a los accionantes, por reunir los requisitos de ley, pero al momento de realizar las liquidaciones solo tuvo en cuenta la asignación básica mensual de los beneficiados, dejando por fuera los demás factores saláriales a que tenían derecho[footnoteRef:35]. [33: Cuaderno primera instancia, anexo fiscalía -pruebas-, digital, páginas 115 a 148.

En la demanda de tutela aparecen enlistadas las 2.805 accionantes.] [34: ] [35: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 149.] La acción constitucional de tutela fue radicada bajo el número 2005-00238 y asignada el 27 de junio de 2005 al Juzgado primero penal del circuito de Bogotá[footnoteRef:36], despacho que mediante auto del 30 de junio siguiente avocó conocimiento de las diligencias y ordenó correr traslado a la autoridad accionada por el término de 48 horas, para que en ejercicio del derecho de defensa presentara los argumentos en torno de la acción de tutela[footnoteRef:37], sin que en el expediente aparezca los oficios enviados a CAJANAL, referidos por el juez de tutela, o respuesta por parte de esa entidad[footnoteRef:38]. [36: Cuaderno primera instancia, estipulación probatoria número 5, folio 20.] [37: Ibídem., folio 24.] [38: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 39.

En la sentencia de tutela del 25 de julio de 2005, se anota que por oficios 1953 y 1954 del 30 de junio de 2005 se corrió traslado de la acción de tutela a CAJANAL.] Luego de tramitarse el caso, el 21 de julio de 2005 el Juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA profirió sentencia a través de la cual decidió el asunto de la siguiente forma: (i) Afirmó que estaba acreditada la «procedencia excepcional» de la acción de tutela; no obstante, tener « claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa ante la [que] podrían demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de su pensión; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindando la protección sobre los derechos invocados por los accionantes, por lo que quedarían sometidos a las resultas de un proceso que en promedio dura aproximadamente 5 años, viéndose necesariamente afectados[footnoteRef:39]. [39: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 40.] Expuso que la procedencia del amparo se justificaba en los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto Ley 2591 de 1991, por tratarse de un mecanismo de protección a los derechos de las personas, cuando resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad y por las propias características de celeridad, sencillez, preferencia, sumariedad u subsidiariedad de la tutela; pese a que esta última, en principio, no resultaba procedente[footnoteRef:40] ante la existencia de medio de defensa judicial diferente para hacer efectivo los derechos fundamentales, pero si aplicable como dispositivo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, artículo 8º del mencionado Decreto Ley, además, su ejercicio puede efectuarse en conjunto con la de nulidad y las procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, artículo 3º ibídem. [40: Artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991.] (ii) De manera general y sin mayores consideraciones concluyó que los accionantes «al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión gracia, estaban amparados por el régimen de transición, pero CAJANAL al expedir las resoluciones incurrió en vías de hecho que afectaron los derechos fundamentales de los accionantes, debido proceso, reconocimiento de una pensión justa, igualdad, el derecho a vivir dignamente, por no haber tenido en cuenta los factores salariales legales para dicho reconocimiento»[footnoteRef:41].

Así, sostiene que al decidir el amparo solicitado cumplió con el principio de razón suficiente. [41: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 41.] Advierte que las liquidaciones efectuadas por CAJANAL fueron caprichosas, al desconocer el régimen especial dentro del cual se hallan cobijados los tutelantes; por tanto, la reliquidación de las pensiones procede conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 4° de la Ley 4ª de 1966 y 5° del Decreto 1743 de 1966, incluyendo todos los factores salariales[footnoteRef:42].

Así lo dispuso para los 2.804 accionantes, luego adicionó uno (1) por aclaración del 5 de diciembre de 2005[footnoteRef:43]. [42: Ibídem., páginas 42 a 105. ] [43: Ibídem., página 107.] Con el mismo propósito, adjuntó tres (3) resoluciones, mediante las cuales CAJANAL reliquida administrativamente la pensión de jubilación gracia a varios docentes, reconociéndoles todos los factores salariales, y un (1) oficio del despacho del Procurador General de la Nación, mediante el cual solicita a esa entidad replantear la posición en cuanto a que la pensión gracia se debe liquida con todos los factores salariales[footnoteRef:44].

De este modo demostrar la violación al derecho a la igualdad, al reconocer el derecho o unos docentes y a otros no. [44: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, páginas 150 y 151.] Con apoyo en lo anterior, el Juez acusado resolvió (i) tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna a los 2.805 accionantes y (ii) ordenar a CAJANAL, que en el término de cuarenta (40) días, procediera si ya no lo hubiere hecho, a reliquidar y cancelar « la pensión de jubilación gracia a todos los demandantes, incluyendo factores salariales tales como ‘sobresueldo nacional, doble acción, doble asignación, triple asignación, prima de alimentación, bonificaciones, sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la.

Reliquidación’»[footnoteRef:45]. [45: Ibídem., página 105.] 6.3.2. Definidas las referencias anteriores, para la Corte no hay duda que con las decisiones[footnoteRef:46] que conforman una unidad, el acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA desconoció el ordenamiento jurídico al abandonar arbitrariamente las normas y precedentes jurisprudenciales llamadas a resolver el caso.

Por los siguientes motivos: [46: Fallo de tutela del 21 de julio de 2005 y auto de adición del 12 de diciembre de 2005, mediante el cual reconoció como beneficiaria a Myriam Acevedo de Lozano. ] 6.3.2.1. El mismo juez procesado, en el fallo consideró que « la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial a los derechos de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando no exista otra vía o recurso legal para hacerlos valer»[footnoteRef:47] -artículo 86 de la Constitución Política-.

Sin embargo, debió tener en cuenta que su aplicación es de carácter subsidiario y residual, en la medida que únicamente procede cuando el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, o existiendo, se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [47: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 39.] A su turno, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispone que la acción constitucional no procede, entre otros casos: «1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». Con relación a la temática en estudio, existencia de otros mecanismos de defensa judicial diversos a la acción constitucional de tutela, la Corte precisa que, con anterioridad al pronunciamiento censurado, existía una postura jurisprudencial consolidada conforme a la cual: (i) La acción de tutela, en principio, no es procedente para el reconocimiento de derechos pensionales por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya competencia prevalente está asignada a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso[footnoteRef:48]. [48: Cfr. Sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.] (ii) Por excepción, la aplicación de la acción de tutela es viable en el reconocimiento de este tipo de derechos, cuando se ejerce como mecanismo transitorio, siempre que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable[footnoteRef:49] -, o por ineficacia o insuficiencia del medio judicial preferente para brindar la protección requerida. [49: Cfr. Sentencias: SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287/95.] Para el caso, no basta con afirmar que la jurisdicción contenciosa administrativa no tiene la capacidad para resolver con celeridad y brindar la protección invocada por los accionantes, y que por eso, se verían necesariamente afectados[footnoteRef:50]. [50: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 40.] Al respecto, la Sala, en providencia CSJ SP049-2021, 27 ene., rad. 54646, destacó que la Corte Constitucional en la Sentencia T-367 de 1997, consideró: «B. Improcedencia de la acción de tutela para ordenar reliquidación de pensiones.

Se ratificará lo señalado por la Corte Constitucional en reiteradísima doctrina, en el sentido de que las pretensiones de carácter laboral, cuando no se configuran las situaciones extremas que ameritan excepción, deben tener curso ordinario ante la jurisdicción competente con arreglo a los procedimientos de esa misma naturaleza, lo cual implica, en términos del artículo 86 de la Constitución, que la acción de tutela es entonces improcedente, a no ser que se establezca la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso sería aplicable la protección transitoria a quienes lo afrontan».

(…) Adicionalmente, en providencia T-634 de 2002, precisó: «La acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales. Sin embargo, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable.

No resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela. (…) Reiteración de jurisprudencia. La acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable. 3.

La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una amplia línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha diseñado otros medios judiciales para ello; la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, según el caso, constituyen los espacios para debatir asuntos de esta naturaleza.

Las características de subsidiaridad y residualidad de la tutela exigen, según el artículo 86 de la Carta, que no haya otro medio de defensa judicial. 4. Sin embargo, la propia Constitución autoriza, y así también lo ha reconocido esta Corporación, que de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En dichos casos puede el juez constitucional adoptar medidas transitorias de protección, cuya vigencia podrá mantenerse hasta tanto los jueces ordinarios diriman la cuestión». (…) Según lo anterior, en el proceso de acción constitucional en estudio no se configura la hipótesis indicada que le permitiera al juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA habilitar la procedencia de la acción de tutela.

Se recuerda, en sentencia del 21 de julio de 2005, el juez admitió que los accionantes contaban con otro mecanismo de defensa judicial para demandar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Al apreciar el contenido de la sentencia de tutela en cuestión, se constata que (i) no existe alguna consideración relacionada con el agotamiento previo de los recursos ordinarios previstos en el orden jurídico;

(ii) el fallo no muestra ninguna crítica al hecho de que la solicitud de tutela no contara con la documentación de cada uno de los accionantes, lo que hubiera permitido explicar ese punto; (iii) no aparece la verificación de esos aspectos ni alguna referencia en la demanda. De este modo, si los 2.805 actores eran pensionados, se requería conocer cuándo obtuvieron ese reconocimiento, si existió o no inconformidad con las liquidaciones y si habían agotado la vía gubernativa o alguna acción judicial para reclamar el reajuste de su mesada pensional.

En realidad, el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no efectuó el estudio jurídico, fáctico y probatorio que era exigible para establecer la real situación de los actores, más bien se observa, que sabía de su conducta pre ordenada y dirigida a amparar unos derechos fundamentales con desconocimiento de las reglas legales y los precedentes jurisprudenciales, conforme a los cuales esa decisión era inviable fáctica y jurídicamente.

Para dar por superado el principio de subsidiariedad, de manera escueta, en el fallo de tutela se concluyó que si bien no resultaba procedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, si procedía como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, “entendido éste como el que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización”[footnoteRef:51].

Un argumento que carece de respaldo probatorio, pues el proceso de tutela no reseñaba ninguna referencia o prueba fundante, al menos sumaria, de los motivos y factores para determinar una indemnización por esta vía constitucional; por tanto, al decidir de esa manera, el procesado contrarió los lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época. [51: Ibídem.] Además, el Tribunal consideró que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que comprometiera los derechos fundamentales de los 2.805 accionantes[footnoteRef:52]. [52: Ibídem. 266.] «Señala el Tribunal que la prestación reclamada, reliquidación de la pensión gracia, no constituía la única fuente de recursos económicos para sufragar las necesidades básicas de los accionantes, pues contaban para entonces con el reconocimiento de esa modalidad de pensión e, incluso, algunos con pensión de vejez.

Tampoco hay evidencia que fueran personas de la llamada tercera edad, luego, resultaba imperativo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, o la jurisdicción contenciosa administrativa para resolver el asunto». Si el juez procesado hubiera emprendido el estudio del caso con atención a tales exigencias, habría podido deducir, sin mayor problema, que ninguno de los actores se encontraba en situación de debilidad manifiesta o estaba expuesto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, porque: (i) si su tesis consistía en que los 2.805 accionantes ostentaban la condición de pensionados, tal consideración le imponía colegir, por lo menos, que todos recibían una asignación mensual con la cual estaba garantizado su mínimo vital y su congrua subsistencia, y (ii) también derivar que ninguno de los accionantes alegó, al menos de manera sumaria en el escrito de tutela, que se encontraba frente a un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que justificara que no se postergara la protección. Sobre el punto, tampoco en la demanda se estructura algún tipo de argumento en ese tópico, pues su núcleo giró entorno de enlistar a la totalidad de los accionantes y pedir la protección, a partir de una gama amplia, general y sin análisis de supuestos factores salariales desconocidos.

Sin contarse con la claridad que los demandantes anunciaron y no aportaron[footnoteRef:53]. [53: Ibídem., página 149. ] No basta presentar un listado de supuestos derechos vulnerados, pues los accionantes (i) debieron aportar la prueba mínima, siquiera sumaria, para demostrar tal desconocimiento, (ii) no entregaron información sobre el agotamiento de otro medio administrativo o judicial, y (iii) ante su eventual negación de los derechos, posibilitar su protección por vía de la acción constitucional de tutela.

Por tanto, por las múltiples falencias en el trámite, en esencia, la inexistencia de medio de conocimiento, el juez acusado no podía decidir con la suficiente convicción. Sobre el particular, el a quo resaltó: «De este modo, con el fallo de tutela cuestionado se eludió, injustificadamente, al juez natural y, sustituyéndolo se ordenó, sin respaldo probatorio alguno, la reliquidación de la pensión gracia a cada uno de los accionantes incluyendo todos los factores salariales, sin prescripción, junto con la respectiva indexación y retroactividad, absteniéndose de verificar si se tenía o no derecho.

Ninguna consideración, además, mereció la eventual configuración de un perjuicio irremediable, como tampoco la concesión del amparo como mecanismo transitorio, dos materias sobre las que era imprescindible pronunciarse, amén que no se acreditó quebrantos de salud por parte de alguno de los accionantes, ni que, por su edad, -ya se dijo-, fueran sujetos de especial protección constitucional»[footnoteRef:54]. [54: Ibídem. 269.] En síntesis, (i) no se atendió la existencia de mecanismos de defensa judicial;

(ii) ni la acreditación de un perjuicio irremediable, como contrariamente quiso hacerlo ver el procesado; además, (iii) conceder la acción de tutela sin la existencia de prueba siquiera sumaria de la violación concreta de un derecho fundamental. Descartándose que se estaba ante la imperativa protección inmediata de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados a 2.805 docentes titulares de la pensión gracia. 6.3.2.2.

Respecto del principio de inmediatez, la Corte Constitucional, en sentencia SU 961 de 1999, lo definió, entendido como la necesidad de presentar la tutela en un plazo razonable. De tal forma que, si la acción no se interpone oportunamente, sin explicación o justificación, el amparo es improcedente por ausencia de actualidad del agravio, caso en el cual la protección se debe buscar en las instancias ordinarias.

En tales circunstancias, la inmediatez es un requisito que requiere de estudio para determinar la procedencia de la acción constitucional; para el caso, el Juez procesado tampoco consideró este aspecto sustancial al momento de proferir la sentencia del 21 de julio de 2005. Los elementos de convicción aportados a este proceso demuestran que el juez constitucional actuó de manera contraria a la ley; pues consciente de falta de información sobre la situación que motivaba la acción presentada por tal cantidad de accionantes, debió proceder de manera diversa, pues no contaba con ese mínimo probatorio exigible.

Nótese que apenas con ocasión al proceso penal que lo compromete es que viene a saberse las distintas situaciones administrativas de cada uno de los docentes. En este contexto, con base en el testimonio de Judith Paola Vera[footnoteRef:55], funcionaria de la UGPP y el análisis que efectuó junto con el equipo de trabajo integrado por Claudia Patricia Lara Martínez, Manuel Antonio Ramírez y Sandra Eugenia Ortiz Sáenz[footnoteRef:56], se concreta que de los 2.804 accionantes, 371 habían obtenido la calidad de pensionados entre las décadas 1970 a 2000, no menos de 5, 10, 20 y 30 años antes de la interponer la acción constitucional de tutela y sin conocerse los motivos para dejar pasar tanto tiempo sin reclamar la protección de sus derechos. [55: Rama Judicial, sistema de audiencias, vídeo 1, juicio oral 2 de agosto de 2018, minuto 00:09:15 a 00:57:30.] [56: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, páginas 166 a 178.

Informe del 15 de noviembre 2017, suscrito por Salvador Ramírez López, Subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP - Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social, y base de datos en Excel, adjunta en un (1) CD, que recoge el análisis pensiona de 2.804 accionantes contra CAJANAL, efectuado por la testigo Judith Paola Vera y los profesionales mencionados.

Prueba # 10 de la fiscalía.] Al respecto, la Corte Constitucional definió el alcance del principio de inmediatez-: « la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales »[footnoteRef:57]. [57: Sentencia T-033 de 2002] Para el caso, es trascendente que, del total de accionantes, un número significativo, 371 gozaban de la condición de pensionados entre 5 y 30 años antes de presentar la acción constitucional. 6.3.2.3.

También, en el marco del anterior estudio[footnoteRef:58], se estableció que algunos accionantes ya habían sido beneficiarios en otras acciones de tutela tramitadas ante el mismo Despacho judicial. Así, en el radicado 2005-00250 del 21 de julio de 2005 aparecen ocho (8) accionantes[footnoteRef:59] y en el 2005-00397 del 29 de noviembre de 2005 están incluidos otros once accionantes[footnoteRef:60].

Es decir, no atendió el principio de cosa juzgada respecto de los accionantes ya beneficios en otros procesos de acción de tutela. [58: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, informe en Excel página 168.] [59: Ibídem., página 172. Ellos son: Guillermo León Meneses Jaimes, Blanca Elcira Muñoz Tello, Eladio Portilla Cacua, Luis José Prada Ursina, Nohora Puentes De Pabón, Lacides Enrique Rodas Cifuentes, María Nelly Timana De Vallejo y Omaira De Jesús Valencia De Marulanda.] [60: Ibídem., página 172.

Ángel María Anacona Girón, Magola Bustos De Diaz, Luis Antonio Campos Palacios, Leonor Contreras Bonilla, Elara María Duran De Sánchez, Bernardo Girón Muñoz, Carmen María González De Ortiz, María Arismedy Lozano Celis, María Magdalena Márquez De Nino, Omar De Jesús Restrepo Duque y María Fanny Zuluaga Zapata.] 6.3.2.4. En el mismo estudio se determinó que: (i) 2.304 docentes son nacionalizados;

(ii) 15 no contaban con ningún registro en los archivos de CAJANAL y uno (1) no tenía la condición de docente; (iii) 19 no concretan la fecha de expedición de la resolución de pensión; (iv) 61 no tienen derecho a pensión gracia -vejez ordinaria-; (v) 2.293 obtuvieron reconocimiento de todos los factores salariales; (vi) 1.067 obtuvieron reconocimiento de derechos sin prescripción, pese a la aplicación trienal;

(vii) 1.308 con indexación, aunque la competencia para ordenarla está en la jurisdicción contenciosa administrativa; y (viii) 1.252 con retroactividad de la reliquidación. Junto a estos diversos elementos de convicción, la fiscalía trae los efectos que produjo el cumplimiento de la acción de tutela, así en el juicio se exponen un total de cuarenta y dos (42) resoluciones, mediante las cuales se ordena la reliquidación de pensión gracia a igual número de accionantes, quienes, en consecuencia, obtuvieron beneficios económicos.

(i) Un primero grupo de beneficiarios, corresponde a lo ordenado en veintiún (21) resoluciones, por medio de las cuales, la accionada ordena reliquidar las pensiones gracia a favor de las siguientes personas[footnoteRef:61]: [61: Cuaderno primera instancia, estipulación probatoria número 6, folios 37 a 136., Corresponde a 21 resoluciones de CAJANAL, expedidas entre los años 2007 a 2009, ordenando reliquidar pensiones de gracia, en cumplimiento de la sentencia de tutela 2005-00238.

Asimismo, en el cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 6, estas personas se encuentran relacionadas en el “asunto a tratar” de la sentencia del 21 de agosto de 2005. ] «Acevedo De Lozano Myriam, Acevedo De Martínez Filomena, Acevedo De Suarez Ana Teotiste, Acevedo León Norma Cecilia, Acevedo Ríos Mario Alexander, Acosta Cabral Celmira Isabel, Acosta Griales José Vicente, Acosta De Arcila Blanca Elena, Acosta De Vela María Clara, Acosta Gómez María Elssy, Agosta Molina Héctor, Acosta Quiñones José Liborio, Acosta Santacruz Jairo Emilio, Afanador Martínez Griselda, Agamez Beleño Rigoberto Manuel, Agamez Saravia Luisa María, Agudelo De Noreña Adíela, Agudelo Gómez William De Jesús, Agudelo Molina María Ledia, Agudelo Novoa Bernardo y Agudelo Puerta Bernardo».

(ii) De igual forma, aparece un segundo grupo, también compuesto por veintiún (21) resoluciones, mediante las cuales CAJANAL dispone reliquidar las pensiones gracia del mismo número de accionantes. Veamos[footnoteRef:62]: [62: Cuaderno primera instancia, estipulación probatoria número 7, folios 137 a 256. Corresponde a 21 resoluciones de CAJANAL, expedidas entre 2007 y 2008, ordenando reliquidar pensiones de gracia, en cumplimiento de la sentencia de tutela 2005-00238.

Asimismo, en el cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 7 y siguientes, estas personas se encuentran relacionadas en el “asunto a tratar” de la sentencia del 21 de agosto de 2005. ] «Navarro Quintero María Anyul, Sierra Ayala Betty, Ruiz De Pulido Edith Elizabeth, Suarez Cubillos María Sofia, Morales González María Gislena, Fernández De Torres María Clara, Quiceno Hernández Amanda, Santana De Duran Carmen Cecilia, Barahona Nory, Lozano De Guzmán Norma Constanza, Barón Perico Luz Marina, Álvarez Garzón Nubia, Rojas Briceño Víctor Manuel, Quintero Ana Judith, Holguín Granada Nidia Consuelo, Linares Jiménez Luis Eduardo, Potes Rojas Ana Elvira, Lozano Aguilar Virginia, Domínguez Márquez José Dionisio, Banquero Lasso Ana Cecilia y Thuman Grueso Clara María».

Estas referencias probatorias, surgen del estudio sobre la situación administrativa de los 2.804 accionantes elaborado por CAJANAL, según requerimiento de la fiscalía, e ingresado al proceso en la audiencia de juicio oral, las cuales aportan el conocimiento necesario para decidir. Sobre esta situación, la testigo Judith Paola Vera[footnoteRef:63] refirió que participó en la preparación de la base de datos Excel donde aparece el registro e información administrativa de los 2.804 accionantes, que adjuntó con el informe que contiene un resumen de los resultados del análisis que el equipo de trabajo efectuó sobre la respectiva acción de tutela, los cuales fueron ampliados y controvertidos en el juicio oral. [63: Rama Judicial, sistema de audiencias, vídeo 1, juicio oral 2 de agosto de 2018, minuto 00:23:50 a 00:26:20.] En este contexto, se destaca el caso de Gustavo Cardona Buitrago, a quien se le reconoció derechos sin probar la condición de docente, y los casos de Alberto Cárdenas De La Rosa, Ana Mercedes Bueno Mantilla, Elia Rosa Chamorro Quiroz, Eudaldo Paz Martínez, Francisca Mantilla, Guillermo Alfonso Gamez Rivas, Guillermo López Serna, Gustavo Cardona Buitrago, Isabel María Bermúdez, Isaura Romero Ibarra, Jorge Alirio Vera Mendoza, José Rosario Montaño Hurtado, Juana Cristina Sánchez Hurtado, Lilibet Oviedo Macea y Luis Ángel Marín Bermúdez[footnoteRef:64], sobre quienes se demostró que no están registrados en CAJANAL.

Todas estas personas enlistadas en la demanda de acción constitucional y en el fallo del 21 de julio de 2005 proferido por el juez acusado. [64: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 263.] Por lo anterior, se demostró que al momento de decidir el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA desatendió la existencia del mínimo de prueba necesaria, no otra cosa se infiere de las irregularidades probatorias analizadas, las cuales impidieron obtener y estimar otros medios de conocimiento que resultaban fundantes en la configuración de la razón suficiente para fallar. 6.3.2.5.

No es admisible el argumento de los recurrentes, en cuanto a la aplicación del principio de presunción de veracidad, en el entendido de que el juez procesado comunicó a la entidad accionada para que tuviera oportunidad de ejercer el derecho de defensa, y al no conseguir respuesta o informe o solicitud probatoria, decidir amparado en este principio.

Es preciso concretar que el contenido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 no se aplica de manera automática, pues exige el cumplimiento de otros componentes para resolver, tales como contar con prueba mínima y en el evento de no obtenerla -como ocurrió en este caso-, previo a decidir de plano, el juez debió acudir a otras averiguaciones.

Aunque el juez constitucional tiene el deber de proteger los derechos fundamentales cuando son amenazados, igual está obligado a alcanzar y considerar el mínimo probatorio demostrativo de la vulneración. Recuérdese que, mediante auto del 30 de junio de 2005, el juez acusado dispuso por auto avocar conocimiento y correr traslado a la autoridad accionada por el término de cuarenta y ocho (48) horas[footnoteRef:65], pero el expediente no cuenta con copia de los oficios enviados a CAJANAL, referidos por el juez de tutela[footnoteRef:66], lo que es indicativo de que la entidad no fue enterada ni tuvo conocimiento del proceso constitucional adelantado en su contra. [65: Cuaderno primera instancia, estipulación probatoria número 5, folio 20 y número 6, folio 24.] [66: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 39.

En la sentencia de tutela del 25 de julio de 2005, se anota que por oficios 1953 y 1954 del 30 de junio de 2005 se corrió traslado de la acción de tutela a CAJANAL.] Los argumentos de los recurrentes no tienen fuerza probatoria, al no contar con las pruebas que se requerían no resulta suficiente alegar que se garantizó el debido proceso a la entidad accionada; pues lo que está demostrado es que el juez procesado adoptó un decisión manifiestamente ilegal, sin que sea admisible la justificación de haber actuado bajo el amparo de los principios de buena fe y veracidad, ni tampoco aceptable que obró de esa forma -por la complejidad del caso, número de accionantes y los múltiples derechos pedidos en protección-.

No se muestra razonable el argumento de los recurrentes, en cuanto a que las criticas elaboradas en contra del juez acusado, afectan el principio-garantía de la independencia y autonomía del juez, pues estos no pueden estar por encima del cumplimiento de los deberes funcionales a cargo del servidor público; por tanto, el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA debió adelantar la acción de tutela respetando las reglas previstas en el Decreto Ley 2591 de 1991, en perspectiva de contar con los elementos de convicción mínimos, para lo cual debió ordenar la práctica de la prueba necesaria sobre la situación de cada uno de los accionantes.

No siendo suficiente disponer la protección de los presuntos derechos vulnerados motivado únicamente en la presunción de veracidad. El trámite de la acción de tutela debió adelantarse con mayor rigor; ya que no es plausible la simple indicación de la regla que se ocupa de la presunción de veracidad, y sin justificación valida prescindir de ordenar las pruebas necesarias, las cuales hubieran podido ser valoradas en conjunto con las aportadas por los accionantes[footnoteRef:67].

Así, resolver con suficiente convicción. [67: En este sentido, el recurrente olvidó que la Corte Constitucional consideró: «…salvo cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como ya lo ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse» ( Sentencia T-644 de 2003).] Por encima de esas razones, lo que se observa es que el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA profirió un fallo manifiestamente contrario a la ley, por desatender la normativa que regula el caso, no considerar la inexistencia de prueba suficiente y resolver a su capricho, bajo la excusa de estar blindado en el principio de limitación probatorio.

Por lo anterior, deviene afirmar que el fallo de tutela proferido por el acusado el 21 de julio de 2005 no fue el resultado de la recta aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sino de una estratagema elaborada para amparar derechos fundamentales sin ninguna controversia. Por tanto, como lo expuso el Ministerio Público, si se pregunta ¿sobre qué elementos probatorios mínimos se aplicó la presunción de veracidad? la respuesta sería sencilla, no había manera de acudir a este fenómeno jurídico protector, porque no existieron los elementos de conocimiento que debieron aportar los accionantes para siquiera sumariamente probar la afectación de los derechos fundamentales.

La propia sentencia emitida en cuestión, es diciente en cuanto a que no aparece ese mínimo probatorio para sustentar tal presunción; es decir, no resiste argumentar que se contaba con los elementos probatorios para sustentar la presunción de veracidad. En este punto, trasciende el testimonio de Judith Paola Vera, funcionaria de la UGPP, en cuanto a que pasaron cerca de doce (12) años después del proferirse el fallo de tutela, para conocerse en el curso del proceso penal (2017) que por lo menos un accionante no tenía pensión gracia, y otros ni siquiera estaban registrados, así la testigo lo refirió en su declaración y estudio del que se adjuntó al expediente.

Es decir, tan insuficiente fue el análisis del juez de tutela acusado que no dio cuenta de esta situación, pues si hubiera exigido a los accionantes la prueba mínima demostrativa de sus derechos, hubiera podido considerar esta situación irregular. 6.4. Tipicidad objetiva 6.4.1. En lo que se refiere al presupuesto de la tipicidad objetiva no le asiste razón al procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, cuando argumenta que ante la incorrecta liquidación de la pensión gracia, los accionantes estaban habilitados para solicitar su reliquidación en cualquier momento, porque pensar y proceder de esa forma es desconocer que, si bien los pensionados pueden tener derecho a la corrección de su liquidación, para exigir su cumplimiento, deben acudir a las vías procesales pertinentes -eso fue lo que precisamente no aplicó el acusado-; pues no consideró que los accionantes no agotaron las rutas judiciales correspondientes -la gubernativa o la contenciosa administrativa- para la protección de sus derechos.

Aunado a que el juez tampoco estudió los factores habilitantes para proceder según el mecanismo constitucional de la acción de tutela, con respecto al principio de excepcionalidad. Por tanto, resulta manifiestamente contrario a la ley ordenar las reliquidaciones de manera indexada, retroactiva y sin prescripción, pues el juez constitucional no contaba con los elementos de convicción suficiente para fallar a favor de los accionantes, ni siquiera advirtió los factores de competencia con base a que los accionantes no habían agotado las vías judiciales ordinarias.

Por tanto, no ofrece trascendencia que ahora en el proceso penal en su contra pretenda ampararse en la sentencia T-310 de 1995, al sostener que la decisión no constituye arbitrariedad, porque en condición de juez tenía la facultad de fallar de forma ultra y extrapetita. 6.4.2. No es aceptable el argumento de los recurrentes, en cuanto a que la Corte Constitucional, en sentencia T-951 de 2013 resolvió a favor del trámite efectuado por el juez acusado, al considerar que no se tenía conocimiento de prueba o decisión judicial que demostrara que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA actuó corruptamente; es decir, con desconocimiento del principio el “fraude lo corrompe todo”, según el cual el derecho no puede reconocer situaciones originadas en hechos fraudulentos, lo cual motiva la capacidad judicial de dejar sin efectos una acción de tutela, sobre la que se interpone una solicitud de amparo.

Es decir, el caso se reducía a un problema de interpretación de la Ley. Sin embargo, la ausencia que notó la corporación Constitucional estuvo motivada en que la accionada UGPP refirió como problema jurídico a resolver la discusión «sobre la prescripción de las mesadas pensionales y el amparo definitivo concedido a los accionantes en 2005…» con una «argumentación [que] hace referencia a interpretaciones de las normas que regulan la pensión gracia…».

Es decir, sin cuestionar penalmente la conducta del juez que conoció de la acción de tutela, sobre lo cual, la accionante no aportó prueba clara y suficiente de la existencia de una situación fraudulenta que diera sentido al principio « fraus omnia corrumpit»[footnoteRef:68]. Además, debe acotarse que la Corte Constitucional, no es la llamada a pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los jueces de tutela. [68: Sentencia T-951 2013, página 30.] Sobre este punto, en la sentencia de primera instancia el Tribunal consideró: «… la sentencia invocada número T- 951 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, se ocupa de estudiar la tutela presentada por la UGPP contra la aquí cuestionada tutela No. 2005-00238, esto es, tutela contra tutela.

En tal virtud, la mencionada corporación indicó que la entidad accionante ‘no presentó siquiera sumariamente, el resultado de alguna investigación adelantada en contra del funcionario judicial, ’ vale decir, no cumplió con la carga probatoria de evidenciar que la aludida sentencia de tutela 2005-00238 es contraria a la ley, lo cual en modo alguno traduce que no lo sea; una cosa es no haberse demostrado por parte de la accionante UGPP la situación fraudulenta para que prosperara la acción de tutela contra tutela y otra, muy diferente, asumir, equivocadamente, que si la Corte Constitucional no vislumbró o se pronunció acerca de la comisión de delito, entonces no existió»[footnoteRef:69]. [69: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 272.] Junto a lo anterior, aquellos factores considerados por la Corte Constitucional dejaron de ser invisibles, porque en contra del juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA se adelanta el proceso penal, el cual avanza con el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Superior, mismo que ahora es objeto de análisis en este recurso de apelación. Por tanto, desvanece el argumento expuesto por el juez acusado. 6.4.3.

El procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA intenta construir un error en la calificación jurídica dada por el juzgador, al señalar que se le cuestiona por no haber analizado los principios de subsidiariedad y transitoriedad, lo que indicaría estarse frente a una conducta de carácter omisivo, por eso, no se le podía condenar por el delito de prevaricato por acción. El argumento del recurrente desborda el contenido jurídico que estructura el delito de prevaricato por omisión, porque este se presenta cuando el servidor público omite, retarda, o niega un acto propio de sus funciones[footnoteRef:70]; al respecto la Corte ha precisado que: [70: Ley 599 de 2000, artículo 414.] «… las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas» (CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600).

Subraya la Corte. Debe acotarse que, prescindir de la valoración o análisis jurídico de una determinada situación puede implicar un elemento para explicar la comisión delito de prevaricato por omisión; sin embargo, ese no es el contexto de estudio del caso, pues la desatención que se le cuestiona al procesado, es porque actuó con un propósito diverso, decidir sin atender las pruebas que debieron estar en el proceso, es decir, proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Despreciar la práctica de una prueba o el deber de valorar las existentes en el expediente, o no analizar alguna situación particular del proceso, con el propósito de tomar una decisión manifiestamente contraria a la ley, difiere sustancialmente del delito de prevaricato por omisión, el cual envuelve la inactividad para resolver el caso en su oportunidad y conforme a la ley, esto es, poniendo en riesgo el correcto ejercicio de la función, legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública.

De ahí que, el apelante distrae conceptualmente, con el fin de estructurar un argumento equívoco que no está llamado a prosperar. Por tanto, la forma como resolvió el a quo no apareja el desconocimiento del principio de congruencia previsto el artículo 448 de la ley 906 de 2004. 6.4.4. En este orden de ideas, está comprobado que la decisión adoptada en la sentencia de tutela del 21 de julio de 2005 y aclarada el 12 de diciembre de la misma anualidad, fue resultado del actuar ilícito de parte del juez acusado; por tanto, le asiste razón a la primera instancia cuando concluye que, desde el punto de vista objetivo, el comportamiento del juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA es típico del delito de prevaricato por acción. Probado el tipo objetivo, por estar demostrado que el Juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA actuó contra y por fuera de la ley, al proferir la sentencia de tutela que desconoce el orden jurídico y los antecedentes jurisprudenciales existentes sobre la materia, esto es, (i) por no ocuparse del estudio que implicaba el agotamiento de otras vías judiciales, antes de asumir la competencia para conocer de la tutela, (ii) no enterar a la entidad demandada de la acción de tutela puesta en su contra, (iii) por la deficiencia probatoria que derivó en la decisión del juez, (iv) por fundar la decisión en la escaza información suministrada por los accionantes y (iv) no disponer la práctica de la prueba mínima para llegar a un convencimiento suficiente para resolver; corresponde ahora precisar si el actuar del juez constituye un comportamiento doloso. 6.5.

Aspecto subjetivo de la conducta punible 6.5.1. El factor subjetivo de la conducta se funda en que la decisión se profiera con conocimiento actual y cierto de los hechos constitutivos del delito y voluntad en su realización. Esto es, quien produce el acto conoce la normatividad que regula el caso, pero de manera arbitraria y caprichosa no las aplica, obrando en contra del ordenamiento jurídico.

La Corte ha expuesto que este requisito es posible deducirlo de los elementos objetivos demostrados, debido a la dificultad de obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. De esta forma, se podrá tener en cuenta la trayectoria y experiencia profesional del acusado, « la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, [o] las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados» (CSJ SP668-2021, 3 mar., rad. 51652 y CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112).

El ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes (SP14499-2014, 29 oct., rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545). 6.5.2.

Para el caso, la conducta del procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA obedeció a una maniobra elaborada con el propósito de favorecer a quienes plantearon la reliquidación de sus pensiones gracia, y otorgarles la diversidad de factores salariales indicados en la demanda, aprovechando que a la entidad accionada se le ocultó información; es decir, con una finalidad corrupta, se convirtió la acción constitucional en una formalidad para materializar una ilegalidad diseñada con anticipación. No puede aceptarse que, al momento de producir la sentencia, el juez se enfrentaba a un error, pues el caso fue resuelto con marcada insuficiencia probatoria, sin demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, ni acreditar que la totalidad de los accionantes eran sujetos de especial protección constitucional, aspectos fundantes de los principios de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad que caracterizan la acción constitucional.

De tal forma, en el comportamiento del procesado, no se evidencian los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una causal de justificación. Además, la conducta asumida por el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA es dolosa, ya que por su condición de profesional dedicado a la administración de justicia, con vasta experiencia en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el ordenamiento jurídico y no por otra manifiestamente contraria, como en efecto lo realizó; sin que padeciera de alguna limitación que le impidiera razonar y comprender la ilicitud de sus actos y comportarse de acuerdo a esa comprensión, así decidir en derecho.

Por el contrario, el acusado sabía que tramitar procesos amañados no está dentro de las funciones del juez, ni menos utilizar la jurisdicción para atender artificialmente acciones por la aplicación tergiversada de la ley y el desconocimiento del precedente, esto es, un acto de pleno conocimiento y no de una equivocación desafortunada, más aún si lo hizo al margen de las exigencia procesales para conocer y decidir y del respeto al debido proceso probatorio, algo que un juez de su experiencia no puede ignorar. 6.5.3.

Según los medios de conocimiento que aparecen en el expediente, se demuestra la configuración del elemento subjetivo de la conducta: (I) Por la naturaleza, informalidad y sencillez de la acción de tutela, no es posible aceptar que un profesional de la categoría del juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no supiera que, previamente a ingresar al estudio de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, era imprescindible acreditar que se superaban los requisitos generales de procedibilidad de inmediatez y subsidiariedad, sin que lo hiciera, lo cual indica su actuar doloso.

Esa predisposición de querer infringir la ley con la desatención abierta de los requisitos de procedibilidad de la tutela, implicó que el juez acusado se alejara de advertir lo sospechoso que resultaba que un grupo de 2.805 docentes acudiesen sin aportar, por separado, las pruebas sobre su particular situación para demostrar haber agotado o no las vías gubernativa o contenciosa administrativa, ya que contaban con esos mecanismos de defensa judicial; cuestión que en principio el juez advirtió, pero que desechó a cambio de considerar sin elementos de convicción la poca celeridad de la administración de justicia. En la decisión adoptada, el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA tampoco observa que haya estado precedida de argumentos razonables, al menos plausible, sobre la acreditación de un perjuicio irremediable que ameritara acudir a la excepcional acción constitucional, dado que era necesario un examen frente al caso concreto, que comprometía conocer el contexto jurídico y personal de cada uno de los demandantes[footnoteRef:71], para dejar claro, cuáles eran esas circunstancias personales que habilitaban el amparo de los derechos presuntamente vulnerados. [71: El procesado no efectuó consideraciones sobre las condiciones personales de cada uno los accionantes que los hiciera sujetos de especial protección constitucional, sin que emerja de lo razonado por el juez tal situación.] (II) El juez acusado emitió una sentencia manifiestamente contraria a la ley, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales a la totalidad de los 2.804 accionantes, sin diferenciar la situación entre uno y otro actor, por no contarse con la prueba sobre esa individualidad.

Determinación que le ha podido costar al Estado más de 54 mil millones de pesos, según lo testificó la profesional de la UGPP Judith Paola Vera[footnoteRef:72]. [72: Rama Judicial, sistema de audiencias, vídeo 1, juicio oral 2 de agosto de 2018, minuto 00:23:50 a 00:26:20.] Lo anterior se precisa, en la inclusión de un numeral en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, con el siguiente alcance: «Ordenar a la Caja Nacional De Previsión Social, a través de su director y/o jefe de prestaciones y económicas, que en el término de cuarenta (40) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya no lo hubiera hecho, a reliquidar la pensión de los accionantes anteriormente citados.., incluyendo todos los factores salariales, tales como sobresueldo nacional, doble acción, doble asignación, triple asignación, prima de alimentación, bonificaciones, sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación; enviando a este Despacho copia del auto mediante el cual se dio cumplimiento a esta decisión»[footnoteRef:73]. [73: Cuaderno primera instancia, fiscalía -pruebas-, digital, página 105.] (III) En cuanto a los argumentos de los recurrentes de que el juez acusado se enfrentaba a la concurrencia de vacíos en la acción de tutela en materia de pensiones, el Tribunal consideró que la experiencia del juez va en dirección contraria a la justificación de estarse frente a un caso complejo, pues no se daba una situación que requiriera la protección preferente a personas que se pudieran encontrar en una condición de vulnerabilidad, es decir, no se estaba ante un estado de debilidad manifiesta que justificara el amparo.

Así lo precisó: «En realidad vacíos de orden jurídico de la dimensión que se pretende conferir a la acción de tutela, en lo que concierne a las controversias referidas a la reclamación o reliquidación de pensiones, competencia de los jueces laborales, no existía, pues, se insiste, lo fundamental era, a partir del conocimiento básico de que la acción de tutela es un mecanismo orientado a la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de una autoridad pública, que deriva en vulneración o amenaza a estos, examinar su procedencia de cara a la existencia o no de otro medio eficaz de defensa judicial, a menos, ya se dijo, que se utilizara como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable»[footnoteRef:74]. [74: Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 273.] En ese sentido, se acreditó que el acusado tiene más de siete (7) años de experiencia como juez y con los estudios necesarios para el desempeño del cargo, así estar en condiciones para resolver los procesos de acción constitucional de tutela que permanentemente recibía por asignación, varios de ellos relacionados con el derecho pensional de docentes.

Por tanto, no es dable justificar que la complejidad del caso y su formación en la resolución de este tipo de acciones incidieran en la decisión que tomó; máxime que al conocer de la demanda no propuso un problema jurídico claro ni permitió u ordenó la prueba mínima necesaria para decidir objetivamente, pues no desarrolló un estudio loable sobre las peticiones, prefiriendo decidir de manera global.

Por lo anterior, no hay manera de soportar la tesis de haber enfrentado un caso complejo, por el contrario, lo que se observa es que el juez simplificó el proceso, lo redujo al punto de desconocer el debido proceso probatorio, al no garantizar que la entidad accionada ejerciera el derecho de defensa ni solicitar a los accionantes el aporte de prueba sobre su condición jurídica real u ordenar otras para clarificar el caso.

Por eso, resuelve de manera lacónica al no fundar la decisión como le era exigible. (IV) Con relación a que el Tribunal en la decisión de condena de primera instancia desconoció el respeto al principio de seguridad jurídica, se observa que el juez acusado se refiere al proceso 2005-00096, donde negó por improcedente las reliquidaciones solicitadas, ya que los accionantes contaban con otro medio judicial y no suministraron los actos administrativos de reconocimiento de las pensiones gracia; la cual fue revocada por el superior para amparar los derechos de los accionantes, debido a la variación jurisprudencial que hizo la Corte Constitucional.

Sin embargo, el caso que ocupa a la Corte en el recurso de apelación, se base en diversos cuestionamientos, ya analizados con anterioridad, que nada tienen que ver con otras decisiones judiciales que tomó el juez. Al respecto, es necesario reiterar que los cuestionamientos formulados contra la sentencia de tutela dentro del radicado que ocupa a la Corte, no se derivan del reconocimiento de la pensión gracia, pues lo que se demandaba era su reliquidación, ni por la existencia de otros medios judiciales para resolver el caso, sino porque se instrumentalizó la acción de tutela para no realizar sus verdaderas finalidades, y más bien, con desconocimiento del orden jurídico, sin soporte probatorio mínimo -violación del debido proceso probatorio- y excluyendo la garantía de defensa a la que tenía la entidad accionada, entre otros factores estudiados, proferir la sentencia manifiestamente contraria a la ley.

Por tanto, no existe duda de que el juez acusado actuó dolosamente, al proceder sin atender que no se cumplían los requisitos de subsidiariedad e inmediatez[footnoteRef:75], ni tampoco estar dada la presunción de veracidad, pues si hubiera actuado respetando el orden jurídico, habría dado cuenta que no se cumplían los requerimientos de la acción de tutela para conocer y decidir como lo hizo. [75: Recuérdese que la demanda de tutela se presenta con una diferencia que oscila entre 5 y 30 años después a la expedición de las resoluciones por las cuales se les reconoció a los accionantes el derecho a la pensión.] (V) En esta misma línea, el defensor alega que en el actuar del juez acusado se configuró un error de tipo, en la medida que emitió la sentencia bajo la convicción de que la argumentación jurídica era la correcta, es decir, respetando las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia existente para ese momento, pese a que no era un experto en materia de pensiones.

Por tanto, su actuar no puede calificarse como doloso. VII. Sin embargo, debe indicarse que el error de tipo se presenta cuando el sujeto activo procede bajo la convicción errada e invencible de que en su acción u omisión no concurren las exigencias necesarias para que el hecho se adecue en la descripción típica[footnoteRef:76], situación que no sucede en este caso, en el que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como juez constitucional de tutela, conocía perfectamente las condiciones legales para avocar, tramitar y decidir la demanda presentada por el plural número de accionantes.

En particular el respeto de los principios y normatividad jurídica que la regula, y los precedentes sobre la materia, tal como se analizó en esta providencia. [76: CSJ SP3977-2022, 30 nov., rad. 61664] En realidad los cuestionamientos que presenta el recurrente no prosperan, dada su falta de consistencia y rigor de cara al material probatorio acopiado en el juicio; pues en concreto no se justificó en que se cimienta el error[footnoteRef:77], al no bastar enunciar que el procesado actuó conforme a la ley y el desarrollo jurisprudencial, cuando de bulto se precisa que son profundos los desaciertos, los cuales no debieron presentarse, si el asunto fue resuelto por un juez de la República con suficiente experiencia y conocimiento jurídico, esto se infiere de la actuación procesal, pues tal como lo demuestra la certificación de la Coordinación de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional, el doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA fungía como juez de la República desde el 1º de julio de 1998, y juez Penal del Circuito de Bogotá, desde el 6 de abril de 2002, es decir, con un desempeño funcional por cerca de siete (7) años[footnoteRef:78]. [77: Como lo indica la procuradora judicial, en calidad de no recurrente, el procesado incurre en contradicciones, como afirmar que el fallo de la tutela 2005-00238 se ajustó a derecho, pero enseguida, invoca la existencia de un error de tipo, sin presentar una propuesta viable que explique en que radicó la equivocación del juez acusado.] [78: Cuaderno primera instancia, estipulación probatoria número 4, folios 13 a 16.] Por tanto, no puede aceptarse que el procesado exprese que no estaba capacitado en temas de seguridad social, pues es claro que venía desempeñando el cargo de juez de la República desde antes de 2002 en Casanare, y en Bogotá desde el 2002, lo que significa que contaba con el conocimiento y experiencia suficiente para conocer y resolver las acciones de tutela asignadas a su Despacho, incluso en temas de seguridad social, como él mismo lo admite en su testimonio rendido en juicio oral[footnoteRef:79]. [79: Portal de audiencias Rama Judicial, sistema de audiencias virtuales o cuaderno principal 3, audio del 2 de agosto de 2018, minuto 02:26:50 y ss. ] Además, porque no resulta razonable la inexperiencia que expone un funcionario judicial de esas calidades profesionales, en temas básicos de la acción constitucional objeto de resolución, pues envuelve un conocimiento elemental de la norma constitucional que la recoge y de los derechos fundamentales que protege, así como de las reglas que desarrollan su ejercicio, entre ellos, los principios de subsidiariedad, inmediatez, y el subsidiario de procedencia transitoria para evitar reales peligros inminentes.

Es el mínimo conocimiento que un juez de la Republica debe tener para desempeñar el cargo, sin que haya demostrado lo contrario en este proceso penal. Lo que ocurre, es que el procesado no prestó importancia a las inconsistencias de la demanda, no por descuido o imprudencia, sino por querer beneficiar a un número plural de personas que no demostraron siquiera de forma sumaria la vulneración a algún derecho fundamental; es decir, voluntariamente y con conocimiento de la ilegalidad del acto, expidió una sentencia con nimios argumentos que apenas indican una generalidad que no alcanza para determinar el contexto jurídico y resolución en particular de cada uno de los accionantes, siendo claro que en el proceso penal, entre otras, se demostró la existencia de las distintas falencias derivadas de la diversidad de factores que envolvía la situación de los accionantes vistos por separado.

Es decir, la conducta desplegada por el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA fue dolosa, sin ser admisible la justificación de haber actuado amparado en la buena fe, en un caso difícil que se explica en la complejidad del tema, el acervo probatorio que comprometía a 2.805 accionantes y por la convicción del procesado de estar resolviendo con respeto del ordenamiento jurídico.

Así, la determinación tomada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia es acertada, por tanto, ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa y procesado recurrentes presenta la contundencia necesaria para revocar la determinación, debiendo la Corte confirmar la sentencia impugnada en la que se condenó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como autor del delito de prevaricato por acción. En consecuencia, habiéndose estructurado el elemento normativo del tipo de prevaricato por acción, la decisión que se impone es la de confirmar la decisión condenatoria decretada por el Tribunal Superior de Bogotá, en contra del acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 27 de agosto de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. - DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20