Radicado 53112 Segunda Instancia Óscar Luis Sarmiento Russi EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP3064-2019 Radicación n.º 53112 Acta N°. 185 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por Óscar Luis Sarmiento Russi y su defensa técnica contra la sentencia anticipada proferida el 5 de junio de 2018, por el Tribunal de Distrito Judicial de Villavicencio, que lo condenó como cómplice, del delito de concusión.
HECHOS Óscar Luis Sarmiento Russi, en calidad de Juez 1° Promiscuo del Circuito de Puerto López (Meta), realizó exigencias a Abraham Rey Ruíz, quien fungió como demandado dentro del proceso de «amparo a la posesión », radicado con el N°. 50573-31-89-001-2010-005-00, que cursó en ese Despacho judicial, con la finalidad de emitir un fallo favorable.
Por tal razón, en marzo de 2012, Óscar Luis Sarmiento Russi citó a Abraham Rey Ruíz al local denominado «Juan Valdez», ubicado en el Centro Comercial Unicentro de Villavicencio (Meta), con el propósito de exigir una colaboración económica para garantizar la finalidad mencionada, en presencia de Néstor Hernán Parrado, abogado de Abraham Rey Ruíz. El 16 de abril de 2012, Óscar Luis Sarmiento Russi, en reunión realizada en el sitio denominado Villacentro, de la misma ciudad, a la que concurrieron Abraham Rey Ruíz y Gonzalo Villalobos –también demandado-, concretó la suma exigida en $10.000.000,oo, conversación grabada por Abraham Rey Ruíz.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 26 de abril de 2017, ante el Juez 1° Penal Municipal con funciones de control de garantías, se formuló imputación en contra de Óscar Luis Sarmiento Russi, como autor del delito de concusión. 2. El 21 de julio de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio por el mismo delito[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 3 a 12 del cuaderno del Tribunal. ] 3.
El 13 de marzo de 2018[footnoteRef:2] se presentó el acta de preacuerdo y, al día siguiente, se verificó, diligencia en la que el ente Fiscal adujo que (i) Óscar Luis Sarmiento Russi aceptó la responsabilidad penal por el delito de concusión como autor, a cambio de degradar el grado de participación a cómplice; (ii) la pena acordada fue de 48 meses de prisión[footnoteRef:3]; y, (iii) dejó a disposición del Tribunal la tasación de las sanciones de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [2: Cfr. Folios 119 a 121 ibidem.] [3: La pena inicial es de 96 a 180 meses y los nuevos límites por la complicidad es de 48 a 73.5 meses.] 4.
El 11 de abril de 2018[footnoteRef:4] el Tribunal aprobó la negociación, luego de verificar la aceptación de cargos de Óscar Luis Sarmiento Russi, la cual se realizó de manera libre, consciente y con la debida asesoría técnica, descartándose la existencia de violación a garantías fundamentales, decisión contra la cual no se interpuso recurso. [4: Cfr. Folios 121 a 135 ibidem.] 5.
Ese mismo día, inició la audiencia de individualización de pena y culminó el 29 de mayo de 2018 -artículo 447 de la Ley 906 de 200-. 6. El 5 de junio de 2018 se leyó el fallo condenatorio[footnoteRef:5], contra el cual la bancada defensiva interpuso la alzada en relación con la negación de los subrogados penales. [5: Cfr. Folios 255 a 297 ibidem.] LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal condenó a Óscar Luis Sarmiento Russi a la pena principal de 48 meses de prisión[footnoteRef:6], multa de 56.24 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 meses, como cómplice del delito de concusión. [6: Pena tasada en la negociación. ] Consideró que, además de la aceptación de cargos manifestada y admitida, los elementos materiales de prueba presentados por la Fiscalía permitieron edificar más allá de toda duda, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Así mismo, negó los subrogados penales. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena -artículo 63 del Código Penal vigente para el momento de la comisión del delito[footnoteRef:7]- concluyó que no se reúne el requisito objetivo, pues la pena impuesta superó los 3 años de prisión. [7: Según el artículo 63 del Código Penal, los requisitos son: (i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y, (ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.] Además, el a quo estimó que, frente a la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014[footnoteRef:8], si bien es cierto se cumplió la primera exigencia, pues la pena impuesta no excedió los 4 años, también lo es que no se satisfizo la del numeral 2°, por cuanto se condenó por un delito en contra de la administración pública. [8: Artículo 63.
Modificado por la Ley 1709 de 2014, art.29: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida solamente con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo. […].] En relación con la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38, numeral 1°, del Código Penal[footnoteRef:9], vigente para el momento de la situación fáctica investigada, concluyó que, a pesar de reunirse el componente objetivo, no pasa lo mismo con el subjetivo, siendo negativo el diagnóstico respecto del desempeño personal, laboral y social de Óscar Luis Sarmiento Russi, razón por la cual representa un peligro para la comunidad y existe riesgo de evasión en el cumplimiento de la pena.
Lo anterior, en atención a que la conducta se cometió en ejercicio de su labor de administrar justicia, la cual defraudó al ponerle precio. [9: Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones […].] Frente a la sustitución de la ejecución de la pena, estimó que, con fundamento en el dictamen oficial, las enfermedades que aquejan a Óscar Luis Sarmiento Russi no son incompatibles con la reclusión intramural. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El sentenciado Pidió se revoque la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; subsidiariamente, solicitó la prisión domiciliaria; y, « le ajusten las penas accesorias», tal como se hizo con la de prisión. Manifestó que, tratándose de un preacuerdo, en el cual se estipuló una pena de 48 meses de prisión, procedía tal subrogado y se debió aplicar el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, en atención a que los hechos ocurrieron en 2012, razón por la cual no opera la prohibición de conceder el mismo, frente a delitos contra la administración pública.
Sobre la prisión domiciliaria estimó que, si bien el artículo 38 B fue modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014[footnoteRef:10], no le era aplicable la restricción contenida en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. Además, consideró que no es un peligro para la sociedad, pues está desvinculado de la rama judicial desde 2012. [10: Artículo 38B.
Adicionado Ley 1709 de 2014, art. 23. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: […].] Adujo que, al compulsar copias en relación con su actuación como Secretario del Juzgado, se violó el principio non bis ídem. Recordó que requiere atención especial, en relación con las dolencias que lo aquejan, estando pendiente una «cirugía bariátrica», la cual no se puede realizar intramuralmente y sugirió permiso para trabajar.
La defensa técnica Solicitó revocar la negativa de la prisión domiciliaria y modificar la pena de multa, la cual no se motivó de acuerdo a los artículos 60 y 61 del Código Penal. Reconoció que el Tribunal acertó al escoger la ley en el tiempo, pero se equivocó al valorar el elemento subjetivo indicado en el inciso 2° del artículo 38 del Código Penal, respecto del diagnóstico negativo, en cuanto el procesado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Por ello, se vulneraron: (i) los criterios de interpretación constitucionales válidos sobre la teleología de las sanciones, pues no se analizó las condiciones personales, laborales y sociales del condenado, desconociendo que en prisión domiciliaria también se puede resocializar al infractor; (ii) los límites al poder punitivo del Estado, al afirmar la posibilidad de la comisión de delitos indeterminados contra la administración de justicia; y, (iii) la prohibición de la doble desvaloración peyorativa, al considerar a Óscar Luis Sarmiento Russi un peligro para la comunidad.
Además, plasmó otras consideraciones: (i) problemas de salud del procesado -cardiacos-; y, (ii) el reconocimiento del interés superior del menor, al ser un «padre de crianza». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio.
Los temas relacionados con (i) los subrogados penales; y, (ii) el quantum de las sanciones de multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, son susceptibles de impugnación; por lo tanto, la Sala procederá a resolverlos de conformidad con el principio de limitación, respetando la garantía de no reformatio in pejus, dado que defensa material y técnica constituyen una unidad, como apelante único.
No obstante, esta Corporación se abstendrá de resolver aspectos relacionados con: (i) la tipicidad del delito de concusión, en atención a que implicaría una retractación de lo aceptado por Óscar Luis Sarmiento Russi en forma libre, consciente y con el debido asesoramiento de su defensor de confianza; (ii) el otorgamiento de la prisión domiciliaria en relación con la protección del interés superior de una menor de edad, puesto que ello no fue objeto de decisión por el a quo y nunca se solicitó previo a la sentencia y de resolverse se vulneraría el principio de doble instancia;
(iii) la petición de nulidad elevada por la defensa técnica, allegada en el trámite de esta instancia[footnoteRef:11], dado que, a pesar de invocar el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, realizó una impertinente valoración de la evidencia, incluida la grabación aportada por el denunciante, para advertir que no se configuró la concusión, en la que retomó los argumentos del recurso atrás reseñados[footnoteRef:12], sin que haya acreditado vicio de garantía o de estructura alguna. [11: Cfr. Folios 39 a 42 del cuaderno de la Corte.] [12: En relación con la tasación de las penas accesorias, la negativa de otorgar los subrogados penales y la compulsa de copias disciplinarias. ] Mucho menos, hizo referencia a que la determinación de aceptar responsabilidad del procesado estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales, siendo insuficiente, para ello, que advierta la «lamentable situación que se presentaba en ese momento en la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio y en varios despachos judiciales del departamento del Meta», «su convicción del efectivo otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, lo cual no ocurrió», y el señalamiento genérico del desconocimiento del Tribunal en la sentencia de los artículos 6°, 8°, 10°, 11° y 12° del Código Penal y sobre «la presencia» en la actuación de la grabación citada, lo que, a su juicio, es una «ilegalidad».
Es evidente que, al cuestionar «el convencimiento más allá de toda duda» del Tribunal, pretende se «dicte otra sentencia» en la que se «declare que no se tipificó el delito de concusión», olvidando la defensa que el procesado negoció y aceptó responsabilidad penal, con la asesoría del mismo profesional del derecho. De igual modo, no habrá pronunciamiento respecto a la inconformidad relacionada con la compulsa de copias frente a comportamientos presuntamente ejecutados cuando Sarmiento Russi se desempeñó como Secretario del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López (Meta), por cuanto la misma es de cumplimiento inmediato y « corresponde al cumplimiento de preceptos de orden público, y, por tanto, de obligatorio acatamiento por los servidores públicos a quienes se dirige» (CSJ AP, 25 jul. 2000, rad. 16720), siendo estos quienes deben decidir al respecto. 1.1.
Asunto de debate Esta Sala resolverá si es procedente: (i) modificar el quantum de la pena de multa y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y, (ii) conceder la suspensión de la ejecución de la pena; o, la prisión domiciliaria-. 1.1.1. La pena de multa y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Debe resaltarse que, contrario a lo que indican los apelantes, las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas del delito de concusión no son accesorias y ningún error se observa en su tasación. Es cierto que en la negociación suscrita entre la Fiscalía y Óscar Luis Sarmiento Russi solo se pactó como único beneficio la degradación de su participación «de autor a cómplice», razón por la que se fijó como sanción 48 meses de prisión. Sin embargo, no se suscribió acuerdo respecto de la pena de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejándose en libertad al Tribunal para su tasación, como lo expuso la Fiscalía en la audiencia de verificación del mismo[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folios 121 a 137 del cuaderno del Tribunal.
Audiencia de aprobación de preacuerdo. 11 de abril de 2019.] Por ello, acertó el a quo al considerar que, como estas últimas no fueron objeto de negociación, se debía acudir al sistema de cuartos, aplicando, previamente, la variación en virtud del artículo 30, inciso 3°, del Código Penal[footnoteRef:14], en concordancia con el numeral 5° del canon 60 ejusdem [footnoteRef:15]. [14: Artículo 30.
Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. «[…] Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad». ] [15: Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y de los máximos aplicables. «[…] 5.
Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica». En consecuencia, de 66.66 a 150 SMLLMV, respecto de la multa; y, 80 a 144 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se varió a 33.33 y 125 SLMLMV; y, 40 a 120 meses, respectivamente.] Esta Sala en CSJ SP, jul. 29 de 2008, rad. 29788, fue del criterio que « frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos», tal como aconteció en este caso frente a las penas principales de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas[footnoteRef:16]. [16: Frente a la multa: cuarto mínimo: de 33.33 a 56.24 SLMLMV; cuartos medios: de 56.24 a 102.08 SMLMV y el cuarto máximo de 102.08 a 125 SMLLMV.
En relación con la inhabilitación de derechos y funciones públicas: cuarto mínimo: de 40 a 60 meses; cuartos medios: de 60 a 100 meses; y el cuarto máximo: de 100 a 120 meses.] De otra parte, el cuerpo colegiado justificó la razón por la cual tasó en el extremo máximo del cuarto mínimo la multa[footnoteRef:17]: [17: Las penas de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas se dedujeron del cuarto mínimo conforme al inciso 2° del artículo 61 del Código Penal.
Se atribuyó a su favor la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales y ninguna de mayor punibilidad, canones 55, numeral 1°, 58, 61, inciso 2°, del C.P.-] […] al considerar los aspectos establecidos en el inciso 3 del mencionado artículo 61, no hay lugar a imponer penas mínimas, por cuanto claramente es grave la conducta desplegada por Sarmiento Russi en su condición de Juez de la República y por lo mismo, el daño causado a la administración de justicia, además de la mayor intensidad del dolo evidenciada en los múltiples requerimientos que le hizo el citado a Abraham Rey Ruíz, para que le entregara la suma dineraria ilegalmente exigida, siendo ese actuar ilegítimo y oprobioso.
Adicionalmente, se advierte la necesidad de imponer una pena ejemplarizante, para que se cumplan con ellas sus fines, esto son, de prevenir que otros funcionarios cometan la misma conducta y que el condenado reincida en el delito. Por lo tanto, la pena se fija en el límite del cuarto mínimo, esto es, multa de 56.24 SMLMV. Motivación que extendió a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual quedó en 60 meses, sin que se advierta ningún error. 1.1.2.
Sobre los subrogados penales Como bien lo señaló el Tribunal la conducta punible cometida por Óscar Luis Sarmiento Russi ocurrió entre el mes de marzo y el 16 de abril de 2012, fecha en la que estaba vigente el artículo 68 A del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 -de 12 de julio de 2011-: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial, o administrativo, salvo los benéficos por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos en contra de la administración pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2,3 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones a cargos [footnoteRef:18]. [18: Subrayado fuera del texto.] El inciso final de esta norma, tal como lo acepta el a quo y los recurrentes, señala que no opera la exclusión automática de subrogados penales en los eventos en que se suscriba un preacuerdo, incluso, tratándose de una condena por delito en contra de la administración pública.
(CSJ SP13989-2017, rad. 47691). Por lo tanto, se analizará en particular los requisitos de cada uno de aquellos para establecer si es procedente o no su concesión, tal como lo plantean los apelantes. 1.1.2.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena De acuerdo con la fecha de comisión de la conducta punible por la cual se condenó a Óscar Luis Sarmiento Russi, la norma a aplicar es la contenida en el artículo 63 del Código Penal -Ley 599 de 2000-: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Esta norma es más favorable que la modificación introducida por la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, al estar ausente la restricción para los delitos cometidos en contra de la administración pública, sin que decaiga tal prohibición en caso de preacuerdos.
(CSJ SP13989-2017, rad. 47691). De conformidad con lo negociado entre Fiscalía y Óscar Luis Sarmiento Russi, la pena impuesta fue de 48 meses de prisión, razón por la cual es claro que el requisito objetivo no se cumplió, tal como lo evidenció el juez colegiado. Sin embargo, establecido lo anterior, se equivocó el a quo al realizar, simultáneamente, el análisis de favorabilidad respecto de la modificación introducida por la Ley 1709 de 20 de enero de 2014[footnoteRef:19], la cual contenía los siguientes requisitos: [19: Esta norma es posterior a la fecha de los hechos, suprimió la causal de inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena cuando la sentencia se dicta en virtud del allanamiento a cargos, lo que descarta una aplicación retroactiva por favorabilidad.
Cfr. CSJ SP13989-2017, rad. 47691.] 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo. […] Si bien el Tribunal concluyó que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que «por disposición legal las personas que sean condenadas por una gama de delitos, entre estos, los que afectan la administración pública», ese estudio llevó a Óscar Luis Sarmiento Russi a proponer una lex tertia.
Por ello, pidió la aplicación del inciso 1° de la reforma contenida en la Ley 1709 de 2014 y el levantamiento de la restricción relacionada con la naturaleza del delito, por cuanto cometió el hecho estaba vigente la Ley 1474 de 2011, aspecto que denota la creación de una tercera norma, lo cual es inadmisible como esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, lo ha indicado pues no se puede tomar factores favorables de una y otra normatividad, para así construir el beneficio o subrogado (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623;
CSJ SP, 5 ago. 2015, rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 dic. 2015, rad. 44840). En consecuencia, no le asiste la razón a Óscar Luis Sarmiento Russi en cuanto a la procedencia de la suspensión de la condena de ejecución condicional. 1.1.2.2. Sobre la prisión domiciliaria De acuerdo con la fecha de los hechos, la norma a aplicar por favorabilidad es el artículo 38 del Código Penal-original-, que preveía los siguientes requisitos: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: […]. Lo anterior debido a que por la vía del artículo 38 B idem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria está prohibida para condenados por delitos en contra de la administración pública (artículo 68 A del Código Penal), por lo que es desfavorable.
El a quo adoptó la posición mayoritaria de esta Sala, la cual viene sosteniendo, que cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de participación en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además, de condenarlo a ese título, examinar la concesión de los subrogados penales, conforme los extremos punitivos, mínimo y máximo previsto para el mismo (CSJ SP2168-2016, rad. 45736;
CSJ SP747-2017, rad. 48293; CSJ SP18912-2017, rad. 46930; y, CSJ SP4439-2018, rad. 52373, entre otras). En consecuencia, concluyó que se cumplió el primer requisito, más no el segundo –aspecto subjetivo- dado el diagnóstico negativo en cuanto a que Óscar Luis Sarmiento Russi pondrá en peligro a la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena.
Lo anterior bajo los siguientes argumentos: (i) Óscar Luis Sarmiento Russi defraudó su rol funcional de administrar justicia, al ponerle precio; (ii) es razonable y proporcional que la pena se cumpla en establecimiento carcelario; y, (iii) con ello, se impide que, desde el ejercicio de su profesión, vuelva a atentar contra tal bien jurídico.
Esta Corporación considera que estos argumentos tienen la fuerza para fundamentar la negativa a conceder la prisión domiciliaria al sentenciado en el presente caso. Es adecuada la comprensión por parte del a quo de la teleología del requisito subjetivo previsto en el artículo 38, numeral 2°, del Código Penal. De conformidad con el precepto, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el domicilio del sentenciado siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social de este permita al juez decidir «seria, fundada y motivadamente» que no pondrá en peligro a la comunidad y tampoco evadirá el cumplimiento de la pena.
En consecuencia, el desempeño del sentenciado en esos ámbitos son aspectos que se analizarán como criterio predictivo sobre la posibilidad de que en prisión domiciliaria el condenado ponga en peligro a la comunidad o, por ello, se permita la evasión en el cumplimiento de la pena. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que: No obstante, debe decirse que aparte de la severidad de la sanción, propia de la determinación judicial de la pena, el juicio en torno al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado debe llevarse a cabo de manera concreta frente a las peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones personales, a fin de que el juez pueda pronosticar con acierto que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, de modo que se responda a la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como al afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva).
(CSJ SP4513-2018, rad. 51885). En el caso presente, no hay que perder de vista que la conducta delictiva del procesado se realizó en el ámbito funcional adquirido cuando se posesionó como Juez Promiscuo del Circuito de Puerto López, rol que se debe ejercer de cara al principio de moralidad, lo cual implica la satisfacción del interés general por encima del personal pues se le encomendó la función de administrar justicia con absoluto respeto al ordenamiento jurídico, la cual traicionó al hacer a un lado tal servicio público.
Sin embargo, prevalido de esa condición, fijó un precio para asegurar un determinado resultado sobre un asunto sometido a su conocimiento, con el objetivo de satisfacer sus necesidades económicas individuales, circunstancia que no significa una «doble desvaloración peyorativa», sino el análisis del desempeño laboral exigido por la norma analizada, la cual se ha de observar dentro del contexto social de la gravedad del comportamiento cometido, con lo cual involucra circunstancias de índole personal, que trasciende al plano laboral y social, como pasa a verse.
Desde ese punto de vista, los medios de convicción obrantes dentro de la actuación demostraron que no se trató de un ilícito con «exigua exigencia dineraria», tal como lo señaló Óscar Luis Sarmiento Russi, quien en la sustentación del recurso reconoció que se dejó « tentar por el dinero fácil», admitiendo, con ello, la venalidad en su proceder no obstante su condición de Juez de la República, traicionando la confianza depositada por sus nominadores, pues recuérdese que fue nombrado como titular -en provisionalidad-, ejerciendo desde el 8 de marzo de 2012 hasta el 14 de agosto del mismo año[footnoteRef:20].
Es decir, a escasos días de asumir como tal realizó la conducta punible. [20: Cfr. Certificado del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. Carpeta 4. ] Por ello, contrario a lo que estimó la defensa técnica, existe fundamento probatorio sobre el desempeño laboral, personal y social de Óscar Luis Sarmiento Russi que permite realizar un diagnóstico negativo en cuanto a que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, en los términos que exige la norma citada.
Olvidó la bancada defensiva que a esta actuación se allegó copia del proceso disciplinario que se le sigue al procesado por estos mismos hechos en la que se observa la queja que dio origen a este, así como su ampliación y ratificación[footnoteRef:21], conocimiento de actos de corrupción ratificados en estas diligencias ante el C.T.I., en entrevista de 20 de septiembre de 2016[footnoteRef:22]. [21: Cfr. Informe N°.
O.T. 9042 del 3 de mayo de 2017. Carpeta 2.] [22: Cfr. Informe N°. O.T. 8402 DE 1° de noviembre de 2011. Carpeta 3.] Obsérvese que Abraham Rey Ruíz -denunciante- relató las circunstancias en que se llevó a cabo la exigencia dineraria, la cual comenzó a gestarse desde que el referido se desempeñó como Secretario del despacho judicial -lo cual fundamentó la expedición de copias para la investigación respectiva- puesto que, en ese rol, solicitó dinero con la finalidad de sufragar necesidades personales, tales como: $100.000,oo para una celebración; $200.000,oo, destinada a la despedida de un juez; $300.000,oo con el propósito de pagar unos recibos; e, incluso, pidió dádivas, en especie, como un cerdo -recibiendo tan solo porciones de costillas del animal-.
Estos comportamientos demuestran no solo la falta de decoro para con la administración de justicia y los usuarios de tal servicio público sino la forma de solicitar favores indebidos en sus elementales relaciones personales y sociales que se evidencian en la manera de pedir canonjías a cambio de vender la función pública como si se tratara de un negocio privado o simple mercancía a la venta, sin ningún pudor pues realizó tal exigencia en la misma sede del Juzgado y en establecimientos comerciales abiertos al público.
Esa línea de comportamiento la mantuvo cuando asumió como titular de ese despacho, exigiendo el pago de $10.000.000,oo para proferir una decisión favorable a los intereses del denunciante, siendo evidente la finalidad corrupta de su proceder que trasciende el plano laboral, pues esta llegó al ámbito personal y social, al no poner límites a sus necesidades egoístas y de interés privado.
Por ello, resulta acertado el análisis del a quo frente a lo estipulado en los artículos 3 y 4 del Código Penal, dado que es razonable y proporcional el cumplimiento de la pena en establecimiento carcelario, por cuanto el procesado desprestigió a la administración de justicia, mancillando su buen nombre, razón por la cual el otorgar la prisión domiciliaria, ello no corresponde a la gravedad y peculiaridad del ilícito cometido, en atención a la expectativa social respecto de quienes administran justicia, pues la sociedad espera de un juez de la República transparencia, probidad y honestidad, lo cual demanda una merecedora consecuencia punitiva intramural, pues solo de esa manera se restablece la ofensa al ordenamiento jurídico, así como las «expectativas cognitivas» de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales (CSJ SP4513-2018, rad. 51885).
En consecuencia, tal como lo consideró el Tribunal, la pena de prisión, permitirá a Óscar Luis Sarmiento Russi la retribución justa de cara a la singularidad de la conducta punible cometida, razón por la que se cumplirá con las otras funciones de la pena -reinserción social; prevención especial y general-, cuya finalidad es que (i) el procesado se reintegre a la sociedad respetando el ordenamiento jurídico; y, (ii) otros servidores públicos no incurran en esta clase de conductas delictivas.
De otra parte, la Sala no hará pronunciamiento alguno en relación con (i) el estado de salud de Óscar Luis Sarmiento Russi, como razón adicional para conceder la prisión domiciliaria, por sustracción de materia. Sobre el particular recuérdese que el a quo negó la sustitución de la ejecución de la pena -artículo 461 de la Ley 906 de 2004-, dado que el dictamen de Medicina Legal determinó que sus dolencias no son incompatibles con la prisión intramural[footnoteRef:23]; y, (ii) la sugerencia de un permiso para trabajar, solicitud que se puede hacer ante el Juez de Ejecución Penas y Medidas de Seguridad. [23: «cardiopatía isquémica crónica con infarto previo, hipertensión arterial, enfermedad cardiovascular ateroesclerótica, hipertensión arterial, obesidad y sedentarismo».] No sobra señalar que le corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- estar atento para garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado.
Conclusión En el presente caso Óscar Luis Sarmiento Russi no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, en los términos analizados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada de 5 de junio de 2018 proferida contra Óscar Luis Sarmiento Russi.
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
TERCERO: Advertir que contra la presente determinación no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21