DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3053-2021 Radicado N°55307. Acta 183. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se desatan los recursos de apelación interpuestos por el acusado, su defensor y la Fiscal Delegada contra la sentencia adoptada y leída el 1 de abril de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual absolvió a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo de prevaricato por omisión y lo condenó como autor de concusión y prevaricato por acción.

HECHOS ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue acusado por la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de haber incurrido, en su condición de Fiscal 9° Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, en las conductas punibles de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión porque: (i) le pidió a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ la suma de un millón de pesos ($1.000.000) para archivarle la indagación que le adelantaba por homicidio culposo;

(ii) recibido el giro del dinero el 28 de febrero de 2015, por intermedio de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, con quien sostenía una relación sentimental, el 28 de abril de 2015 emitió la decisión de archivo; y, (iii) no adelantó la acción penal respecto de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el otro indiciado, a quien en la providencia de archivo consideró como el generador del accidente de tránsito en el que murió un menor de edad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 1 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad, la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le formuló imputación a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ como autor de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión (artículos 404, 413 y 414 del Código Penal), infracciones todas agravadas conforme al artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 y con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9 del estatuto penal sustantivo.

El imputado no aceptó los cargos. 2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de diciembre de 2017, y el 22 de febrero del año siguiente la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal de Bogotá efectuó, ante dicha corporación, la formulación oral de los cargos, con igual calificación jurídica, salvo por la agravante prevista por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, que fue objeto de supresión. 3.

En la audiencia preparatoria[footnoteRef:1] se convinieron y aprobaron las siguientes estipulaciones probatorias, que luego fueron ingresadas al juicio oral: [1: 3 de abril, 10 de mayo y 19 de junio de 2018.] (i) Que el acusado se encuentra plenamente individualizado e identificado como ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, titular de la cédula de ciudadanía N°15.041.111 de Sahagún (Córdoba).

(ii) Que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, cargo en el cual fue nombrado mediante la Resolución N°0-1193 del 4 de abril de 2013, emitida por el Fiscal General de la Nación, del cual tomó posesión el 15 de abril del mismo año, según acta N°0828.

(iii) Que ÓSCAR ALCICES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió como Fiscal Noveno de la Unidad Delegada de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de la Seccional de Fiscalías de Bogotá, cargo al cual fue adscrito mediante la Resolución N°000354 del 17 de abril de 2013, emitida por el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá. (iv) La existencia y contenido de la indagación identificada con el radicado N°110016000028201401142, seguida contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO y PEDRO JOAQUÍN OTALORA RUIZ por posible homicidio culposo en accidente de tránsito, tramitado por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en su calidad de Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida.

(v) La existencia y contenido del registro de giro EFECTY SERVIENTREGA N°7022646178, efectuado el 28 de febrero de 2015, por valor de $1.000.000, siendo ordenador PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO. (vi) La existencia de cuentas a nombre de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en los bancos DAVIVIENDA y AV VILLAS.

Y, (vii) La inexistencia de actuación procesal contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, diferente a la identificada con el radicado N°110016000028201401142, que cursó en la Fiscalía Novena Seccional de la Unidad de Vida. 4. En el juicio oral[footnoteRef:2] depusieron como testigos de la Fiscalía: PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR ORLANDO RAMÍREZ PORRAS y RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA (allegados al primero de los citados, quienes se refirieron a préstamos de dinero que le efectuaron a éste);

EDILBERTO BUITRAGO y LILIAN STELLA MURCIA ROJAS (investigadores de la Fiscalía); y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO (quien tuvo una relación sentimental con el acusado y aparecía como beneficiaria del giro del millón de pesos). Por la defensa lo hicieron PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, RUBY ARCELY MOLANO MONROY (quien fue asistente del procesado cuando se desempeñaba como Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida) y el acusado. [2: 27 y 28 de agosto; 8 de octubre; 7 y 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2018; y 4 y 22 de febrero de 2019.] 5.

Surtidas las etapas de alegatos de conclusión, anuncio del sentido del fallo y traslado para individualización de pena, el tribunal dio a conocer, el 1 de abril de 2019, su sentencia, en la que resolvió: (i) absolver al acusado del cargo de prevaricato por omisión; (ii) condenar a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ por concusión y prevaricato por acción e imponerle las penas principales de 141 meses de prisión, 128 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 174,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; y, (iii) no concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria, por prohibirlo el artículo 68 A del Código Penal. 6.

Oportunamente apelaron el fallo y sustentaron su inconformidad el defensor, el procesado y la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal de Bogotá. En el término de traslado a los no recurrentes intervino el Procurador 11 Judicial II Penal, quien actuó en el proceso como agente especial del Ministerio Público. 7. Por auto del 2 de mayo de 2019 fueron concedidos los recursos de alzada interpuestos. 8.

Fuera del término de sustentación, ante el tribunal y también ante la Corte, el procesado presentó escritos con consideraciones adicionales a las ya expuestas. LA SENTENCIA RECURRIDA El tribunal inició sus consideraciones destacando que las partes no habían formulado críticas a la validez y eficacia del procedimiento adelantado. Refiriéndose en concreto al delito de concusión, expuso que no tenía mérito el argumento expuesto por la defensa en procura de la absolución y sí, por el contrario, la pretensión de condena de la Fiscalía. Precisó, en primer término, que mediante las estipulaciones probatorias 1, 2 y 3, se tuvo por probada la identidad del acusado y su condición de Fiscal Noveno Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y que, por tanto, no existía duda sobre la calidad de servidor público reclamada por el tipo penal mencionado, y los demás incluidos en la acusación. Dio a conocer que por medio de las pruebas la colegiatura se persuadió: (…) de la acción punible del entonces fiscal OSCAR ALCIDES, quien recibió dinero de una persona cuya situación jurídica debía decidir, y con quien tuvo interacción antes de recibir el dinero, por causa de la investigación que por homicidio dirigía el funcionario, y con ello, no tenemos duda, tuvo toda la posibilidad de seducir el ánimo del ciudadano, pues, por vía de la estipulación N°5, relativa a la existencia y contenido del giro N°7022646178 efectuado el 28 de febrero de 2015 a las 9:50:40 a.m., se acreditó que el entonces indiciado, Pedro Joaquín Otálora Ruiz, desde el Municipio de Ventaquemada (Boyacá), consignó Un millón de pesos (…) teniendo como beneficiaria a Liliana Rocío Jiménez Castillo (compañera sentimental del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ), quien reclamó el dinero en el almacén Home Center del Centro Comercial Calima, el mismo día, siendo las 01:45:12 p.m. Consideró creíble lo expuesto por los testigos de cargo: PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR ORLANDO RAMÍREZ PORRAS, RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.

En cuanto al primero, adujo que, si bien, la defensa evidenció contradicciones entre lo declarado por PEDRO JOSÉ OTÁLORA RUIZ en el juicio oral y lo aseverado por éste en una entrevista que le fue realizada en la investigación, en la que informó que el giro obedeció a un préstamo que le hizo al fiscal de su caso y que éste le pagó, lo cierto es que la versión citada en último lugar, que el testigo admitió que era falsa y suministró porque se encontraba muy asustado y agobiado, “(…) no tiene comprobación, no sólo por la omisión de la Defensa de probar que Pedro Joaquín le había hecho un préstamo a su prohijado, sino porque es evidente que no existía una relación previa entre el funcionario y el indiciado, ni entre este último y Liliana Rocío Jiménez Castillo (…)”.

Sobre el particular, el tribunal también destacó que “(…) los sentimientos de angustia y preocupación de Pedro Joaquín, al verse implicado en un homicidio con el vehículo -que era fuente de su sustento- retenido, aunado a su escasa escolaridad e incluso la ausencia de un abogado que lo representara y a la indebida presión del fiscal con un ofrecimiento de archivo de la indagación (…)” fueron las circunstancias que lo llevaron a faltar a la verdad en la entrevista aludida, probablemente por temor a verse perjudicado con la investigación. Por consiguiente, le otorgó “(…) plena credibilidad a su relato ofrecido en juicio, que, en todo caso, no fue desvirtuado por la defensa.

Y, en definitiva, fuera préstamo o pago exigido por el fiscal, nada excusa o justifica el que recibiera el fiscal dinero de su investigado, la concusión clama total reconocimiento”. Sobre lo declarado por HÉCTOR ORLANDO RAMÍREZ PORRAS y RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA, expuso que ellos avalaron haberle hecho un préstamo a PEDRO JOAQUÍN, sin haber tenido conocimiento del propósito del mutuo, pero sí de que estaba inmerso en un proceso penal por homicidio y de la afectación emocional que ello le producía. Respecto de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, destacó que sus desavenencias con el procesado fueron posteriores a la “(…) exigencia concusionadora (…)” y, por otro lado, la defensa “(…) no atinó a desvirtuar (…)” sus contundentes manifestaciones, que encontraron respaldo en otros medios de prueba.

Por ende -agregó el tribunal-, “(…) puede deducirse fácilmente que OSCAR ALCIDES estando a cargo de una investigación penal en contra de Otálora Ruiz y otro ciudadano, decidió constreñirlo eficazmente con una solicitud dineraria para archivar la actuación que cursaba en su contra (…)”. Para concluir el análisis del cargo por concusión, el tribunal desechó la crítica de la defensa en el sentido que la imputación se formuló por los verbos rectores constreñir e inducir, nunca por el de solicitar, y que la Fiscalía se abstuvo de probar aquellos, acotando que se mantenía la congruencia fáctica porque “(…) lo cierto es que la Delegada sí cumplió con la tarea que precisaba esa primera audiencia, porque las expresiones dentro de las acciones ejecutadas por aquél y llevadas a la descripción típica, siendo sinónimas no hacen mutar la virtualidad del accionar delictivo (…)”.

Abordando ahora el delito de prevaricato por acción, el tribunal inició sus consideraciones sobre el caso en concreto anotando: “(…) la decisión que se cuestiona como abiertamente contraria a la ley, emitida por OSCAR ALCIDES el 28 de abril de 2015, esto es la ORDEN DE ARCHIVO que profirió dentro del radicado 110016000028201401142, la misma reposa en la estipulación N°4, indicando como causa para la decisión ‘imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal’ en lo relacionado con el indiciado Pedro Joaquín Otálora Ruiz”.

A continuación, sintetizó la motivación fáctica, probatoria y jurídica de la decisión de archivo y concluyó que: (…) MÁRQUEZ LÓPEZ se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la investigación seguida contra Otálora Ruiz en tanto los hechos denunciados se habían materializado y tenían connotación delictiva máxime porque advierte la Sala que en una valoración de los elementos materiales probatorios que se allegaron por parte de la policía judicial, en forma desprevenida y sin ánimo de parcelar el examen, en condiciones normales de valoración con transparencia y equidad, en sana crítica, los mismos no permitían llegar a las equivocadas conclusiones a las que arribó el fiscal acusado, aún más si se tiene en cuenta que existía discusión con respecto a la responsabilidad de los dos conductores en el insuceso que terminó con la vida de un menor de edad, comenzando con la coincidencia de los dos vehículos en la vía, que nada más afianzaban que la imprudencia de los dos era innegable, el de transporte de pasajeros por transitar al centro de la vía y el del camión, Pedro Otálora, por tratar de superar al anterior por el costado derecho, luego, es ineluctable, lejos muy lejos, de la realidad de las evidencias no podía aducirse atipicidad para el segundo y el caso necesariamente debió llevarse al juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e intervinientes para llevar a cabo la audiencia correspondiente, y no hacerlo al antojo del fiscal de turno, que a este momento, sin ser ingrediente del delito de prevaricato, si se establece, fue la respuesta al acto de concusión ante el beneficiado con el archivo, es decir, cumplía el acusado con una finalidad antijurídica, totalmente predispuesta por él, en plena capacidad intelectual y volitiva de no hacerlo.

(…) Entonces, nos queda claro, que las consideraciones del fiscal para fundamentar la orden de archivo, radicando la culpa en la víctima y someramente en el otro conductor -González Quintero- no fue más que una hábil confección documentada para solapar la supuesta imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en favor de Otálora Ruiz, dejando de lado la valoración de las evidencias encontradas en el lugar del accidente por parte del primer respondiente, tal como las huellas de frenado, la posición final de los vehículos y del menor, las declaraciones de algunos de los que presenciaron el hecho o las hipótesis planteadas por el agente que elaboró el croquis, quien no exculpó por completo a Otálora Ruiz y la misma solicitud de la Procuraduría asignada, quien deprecó la práctica de testimonios relevantes -los acompañantes de la víctima mortal- para esclarecer la situación. Ahora, en cuanto al delito de prevaricato por omisión, recapituló que “(…) se ha fundado el cargo por la fiscalía, porque en su comprensión, existe prueba contundente referente a que MÁRQUEZ LÓPEZ omitió deliberadamente ordenar una compulsa de copias de la actuación en contra de González Quintero pues, aunque en el auto de archivo radicó en él la responsabilidad, no continuó con la acción penal, ni realizó ninguna otra actuación”.

A continuación, expuso que tras la práctica probatoria emergieron serias dudas en cuanto a la actividad de conciliación que el procesado dijo haber adelantado, toda vez que: En la actuación procesal estipulada reposan 6 folios atinentes a citaciones para diligencia de conciliación respecto de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, cursadas por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, con los oficios números 055 a 060 del 5 de febrero de 2015.

Por medio de ellas se solicitó a SANDRA DUQUE LEGUIZAMÓN, propietaria del vehículo de placas SOO-346, al representante legal de COOPCASUR LTDA., empresa a la que estaba afiliado el rodante, a la apoderada de GONZÁLEZ QUINTERO, a OTÁLORA RUIZ y a los padres del menor fallecido, comparecer al despacho el 19 de febrero de 2015, a las 9:00 a.m. Aunque en la fecha indicada el intento de conciliación fracasó por la inasistencia de las víctimas, se afirmó por la defensa de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, que dicha actuación sí se realizó con éxito, por lo que no era exigible la formulación de imputación. Si bien, en la actuación procesal estipulada no reposa el acta de conciliación, el agente del Ministerio Público hizo notar en su alegato de conclusión la existencia de una inconsistencia, pues, mientras en la carátula del expediente se registraba la cantidad de 184 folios, solamente se aportaron 178.

Por tanto -acotó el tribunal-, se desconoce si esa diferencia en la foliatura pueda corresponder a las labores de conciliación que el procesado afirma haber llevado a cabo como fiscal encargado de la indagación. También rememoró, como un motivo más de incertidumbre, que en la audiencia preparatoria se decretó a favor de la defensa el testimonio de su investigador WILSON VEGA BUSTOS, con quien se introducirían al juicio oral el acta de conciliación de fecha 3 de septiembre de 2015, la orden de pago emitida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por $40.000.000, en beneficio de la madre del menor fallecido, y el extracto de la cuenta corriente de la compañía de seguros, para evidenciar la transferencia bancaria.

Y, “(…) aunque la defensa renunció a ese testimonio, sí existen serias dudas sobre la materialización o no de esa conciliación y posterior pago a los padres de la víctima, no solo por las peticiones probatorias en la audiencia preparatoria, sino porque en el expediente estipulado se aprecia que Liliana Montes Ramírez y Alexander Rodríguez Castillo -padres del menor- el 3 de diciembre de 2014 radicaron ante SEGUROS DEL ESTADO la reclamación formal de la indemnización por la muerte de su hijo y que según oficio radicado por esa entidad, estaba en discusión el monto a pagar (…)”.

Por ende: “(…) imperativamente sobreviene la absolución por duda de acuerdo con el art. 7° del C. de P.P. en relación con la configuración del punible de Prevaricato por Omisión, ya que no puede afirmarse categóricamente la inactividad de MÁRQUEZ LÓPEZ en relación con el procesado Nelson Iván González Quintero”. LAS IMPUGNACIONES 1. Del defensor Con el propósito de conseguir la revocatoria de la condena dictada contra su asistido y su consiguiente absolución, presenta los argumentos que se sintetizan a continuación. En acatamiento al principio de legalidad, es deber del operador judicial hacer el juicio de tipicidad para iniciar la demostración de la responsabilidad penal.

El cargo de prevaricato por acción se fundamenta en el archivo administrativo que hiciera MÁRQUEZ LÓPEZ de un proceso penal que dirigía en su condición de Fiscal Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad. La Fiscalía nunca acreditó que ÓSCAR ALCICES MÁRQUEZ LÓPEZ hubiese proferido una decisión contraria a la ley. En el fallo se reprocha que no se hubiese sometido la decisión a una verificación judicial, pero “(…) lo cierto es que al fiscal instructor le asiste total facultad para archivar las investigaciones cuando se advierte la ausencia de responsabilidad penal como ocurre en este caso en que la conducta de este conductor se ajustó siempre a los parámetros del deber objetivo de cuidado del control de una fuente de peligro (…)”, mientras que NELSON IVÁN GONZALEZ QUINTERO transitaba “(…) por el carril izquierdo con la puerta abierta, vulnerando de entrada el deber objetivo de cuidado al arriesgar la vida de los pasajeros que intentaran bajarse del rodante o ascender a él, como en efecto ocurrió cuando un menor de edad en otra actitud completamente irresponsable intenta cruzar la calle advirtiendo la puerta abierta del bus, cuando rodaba por el carril central un camión conducido por el señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ quien de forma totalmente imprevisible advirtió su presencia de manera tardía y lo atropelló causándole la muerte”.

El tipo penal que consagra la concusión contiene tres verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. Sin embargo, de lo demostrado en el juicio “(…) no se advierte para nada que mi defendido hubiese incurrido en alguno de ellos”. En su declaración en el juicio oral, LILIANA JIMÉNEZ CASTILLO “(…) nunca advirtió que le constara actividad ilícita del acusado.

Fue clara en advertir que por la relación sentimental que tenían le ayudaba económicamente y que era frecuente que le entregara sumas de dinero; frente a la entrega del dinero para archivar la investigación a favor de OTÁLORA RUIZ, nada dijo constarle al respecto (…)”. Sobre el giro reclamado en el Centro Comercial CALIMA de esta ciudad, “(…) dijo que no sabía quién lo enviaba, ni por qué motivo, pero advirtió que vio en el comprobante de la transacción que el mismo provenía del Departamento de Nariño y nunca mencionó recibir dinero de Boyacá, como prometió demostrarlo la Fiscalía en el inicio del juicio”.

En todo caso, se está en presencia de duda sobre la responsabilidad, la que debe ser resuelta en favor del acusado mediante una sentencia absolutoria. 2. Del procesado En ejercicio de su derecho de defensa material, ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ cuestiona el fallo del tribunal y solicita que se revoque integralmente la condena proferida en su contra, y, en su lugar, se le absuelva de los cargos formulados por las conductas punibles previstas en los artículos 404 y 413 del Código Penal.

Para el efecto, argumenta como sigue. La investigación tuvo su génesis en lo manifestado por LILIANA ROCIO JIMENEZ CASTILLO a DANIEL PARADA, Coordinador de la Unidad de Vida de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, quien no dirigió tal exposición hacia los funcionarios competentes, bien la considerase como una queja o como una denuncia, y, por el contrario, engañó a LILIANA ROCIO para incluir términos como “concusión” y “torcidos”, motivado por su deseo de venganza hacia él. La Fiscalía, en su acusación, al referirse al delito de concusión “(…) jamás expresó de qué forma le constreñí al señor Otálora, de qué lo induje a error, o de qué manera le solicité dinero, mucho menos indicó circunstancias de tiempo, modo y lugar”.

En la imputación fáctica “(…) en ninguno de sus apartes se estableció que Oscar Márquez pidió alguna dádiva o dinero al señor Pedro Otálora (…). Es más, en la imputación mi defensa manifiesta a la juez de garantías, que la señora fiscal se refirió a los verbos constreñir e inducir y jamás mencionó el verbo rector solicitar, la fiscalía ante esto respondió que la solicitud se desconocía ”.(Subrayas y negrillas del original).

De lo anterior y de lo expuesto por PEDRO JOSÉ OTÁLORA RUIZ, en entrevista y en la declaración rendida en el juicio oral “(…) se deduce de mi parte, que la fiscalía al no tener probatoriamente el verbo solicitar, pues claro optó con deslealtad procesal intimida al señor Otálora para que manifieste que se le constriñó”. Con la prueba testimonial se evidencia que no hay comprobación de que “(…) Oscar Márquez haya constreñido ni solicitado dinero alguno, pues fue Liliana quien reclamó el giro dinerario y lo consignó a su cuenta de Bancolombia (…)” y, además, dijo que no le constaba que él solicitara dádivas.

En la imputación, respecto del prevaricato por acción, la juez de garantías le hizo a la fiscal la observación de que “(…) tampoco ha indicado cuáles son las manifestaciones contrarias a la ley inmersas en el archivo, y bajo esos tópicos la fiscalía guardó absoluto silencio”. La decisión de archivar la indagación obedeció a que el señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del camión involucrado en los hechos, transitaba por su carril, sin infringir las normas de tránsito, a diferencia de lo acontecido con el chofer del microbús, esto valorado de acuerdo, entre otros, con el plano o bosquejo topográfico y según su “(…) experiencia y conocimiento obtenido dentro de esa materia durante el lapso de tiempo que permanecí en dicho despacho (…)”.

Se le desconoció el derecho de defensa y el debido proceso al no haberse aplazado la audiencia de juicio oral del 27 de agosto de 2018, pese a que él ya le había conferido poder al abogado Wilson Ruiz Lara para reemplazar al defensor público y solicitó que el acto se postergara. Además, se dolió de no haber podido contra interrogar a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, así como también de que el magistrado que dirigió las audiencias le recortó el tiempo de sus alegatos de conclusión. 3.

De la Fiscal Delegada Con el fin de obtener la revocatoria del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el tribunal, que contiene la decisión de absolver a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo por prevaricato por omisión, la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá interpuso y sustentó el recurso ordinario de apelación, centrado en “(…) la inexistencia real, formal y sustancial de la duda probatoria en que se funda tal determinación, así como en el desconocimiento de las estipulaciones allegadas y lo probado efectivamente en el juicio”.

Para el efecto, argumenta: Mediante las estipulaciones números 4 y 7 se dio por probado la existencia y contenido del radicado 110016000028201401142, al igual que el acta de inspección al mismo y la inexistencia de un radicado diferente contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO. En consecuencia, “(…) lo único existente en relación con el obrar del condenado respecto de González Quintero, es lo que aparece en el radicado inspeccionado y que verificados los sistemas de información de la fiscalía (…) ninguna actuación posterior al archivo emitido el 28 de abril de 2015, se adelantó contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, por manera que no resulta posible pregonar duda en torno a la eventual existencia de actividad de conciliación o no (…)”.

Por otra parte, la solicitud probatoria de la defensa al respecto “(…) no pasó de ser una simple postulación y enunciación de la vocación probatoria que los medios que solicitaba podrían tener”. El sustento de la absolución se enmarca en lo que la defensa anunció, no en lo que haya probado. Debido a que la defensa en el juicio oral renunció al testimonio de WILSON VEGA BUSTOS, con quien introduciría el acta de conciliación y otros documentos, “(…) nada de ello en puridad de verdad se adujo, ni ingresó al mundo probatorio, quedando entonces la pretensión demostrativa y lo que sobre ella se adujo, en una simple enunciación (…)”.

En consecuencia, “(…) lo realmente acopiado en juicio no se corresponde a ningún elemento material probatorio que dé cuenta de la simplemente mencionada conciliación (…) en contravía a lo ciertamente probado por la Delegada Fiscal, en torno a la inexistencia de radicación seguida en contra de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, distinta a la adelantada por la Fiscalía 9 de Vida e Integridad Personal bajo el número 201401142 que por vía de estipulación (…) se dio como hecho probado (…)”.

El tribunal supone, “(…) porque como se ha visto, nada se probó, que una tal conciliación existió porque al interior del radicado que adelantó el fiscal condenado, se les había citado para ello, pero desconociendo que al mismo tiempo en el proceso probado en su existencia y contenido total, con la estipulación número 4, se dejó sentada constancia sobre el acto fallido de conciliación, lo cual no puede significar sino que, procesalmente esta no existió, no nació a la vida jurídica y por ello imposible desprender la existencia de la duda (…)”.

Si en verdad la pretendida conciliación pudiera existir, no existe razón para que no aparezca en ninguna actuación y no sea susceptible de corroboración; “(…) no en vano, la renuncia de la defensa al testigo que podría dar fe de su existencia (…)”. Por ende, “(…) no resulta de recibo que se apele a la imaginación para dar por sentado probatoriamente algo que en realidad nunca se acercó al estadio de pruebas del juicio y que en manera alguna puede ser considerado bajo el argumento de que en la solicitud probatoria se mencionó por la defensa (…) y con solo ello, se obtenga, (…) la absolución, sin prueba alguna realmente esgrimida y por ende no debatida”.

Por otro lado, “(…) si la duda se hace derivar de una supuesta inconsistencia en el número de folios que compendian el radicado de homicidio, (…)”, esta, en todo caso, es inexistente porque “(…) surge de imaginar que esos documentos existen o existieron (…)”. El hecho que en la carátula del radicado aparezca “(…) una anotación a mano alzada que reza ‘folios 184’ (…) en ninguna manera puede ser tomado como el número de folios que compendiaban el radicado en forma total, pues la estipulación dejó en claro cuántos lo constituían (…)”.

Si bien en el paginario estipulado se observan escritos de la aseguradora y de los padres del menor fallecido sobre una eventual indemnización, ello no quiere decir que en efecto se hubiera obtenido un acuerdo y una reparación. Así mismo, si lo que se postula es que la conciliación existió, quedan dos posibilidades: que se haya surtido sin el concurso del ente fiscal o que, si se gestó con la intervención de este, no se conoció ni demostró en qué radicación y con fundamento en qué actuación se dio.

INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE Fue realizada por el Procurador 11 Judicial II Penal de la ciudad, quien efectuó los siguientes pronunciamientos: Sobre las irregularidades sustanciales invocadas por el sentenciado: No existieron, porque para el 27 de agosto de 2018, el tribunal no tenía conocimiento del otorgamiento de poder a un defensor contractual y, por otra parte, dicha corporación advirtió sobre la posibilidad de que el testigo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ pudiera ser convocado nuevamente a la audiencia, conforme lo prevé el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, pero ello no fue solicitado por el acusado ni por su defensa técnica.

Adicionalmente, la limitación del uso del tiempo para el alegato de conclusión es un mecanismo de disciplina procesal que no conculcó garantías fundamentales. No se argumentó por qué esa decisión redundó en la vulneración del derecho a la defensa o al debido proceso. Sobre la apelación del defensor: Presenta su personal valoración sobre los cargos por concusión y prevaricato por acción, pero no realiza un ejercicio argumentativo en contra de las consideraciones del tribunal.

Cuando alude a la inexistencia de violaciones al deber objetivo de cuidado por parte de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ o a la configuración de un caso fortuito a su favor, lo que logra es reiterar la ostensible contrariedad normativa de la decisión de archivo, porque esos aspectos debían ser decididos por el juez de conocimiento en audiencia de preclusión. Los cuestionamientos al testimonio de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, se presentan de manera aislada y descontextualizada.

Alude a aspectos marginales que no tienen el poder de derruir la configuración del punible de concusión. El verbo rector “solicitar”, contenido en la descripción típica de la concusión, fue el que, según se demostró en el juicio, actualizó ÓSCAR ALCIDES MARQUEZ LÓPEZ, prevalido de su condición de fiscal y de tener a su cargo la indagación que involucraba a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ.

Abusó de su cargo y de la función al pedirle a OTÁLORA un millón de pesos a cambio de una decisión que favoreciera sus intereses. La demanda de aplicación del principio in dubio pro reo no fue desarrollada ni sustentada. Sobre otras inconformidades del procesado: Se refiere a elementos materiales probatorios que no fueron objeto del debate y con ello desconoce los parámetros de la reglamentación procesal penal que gobierna esta actuación. La existencia de versiones contrarias del testigo PEDRO JOAQUIN OTÁLORA RUIZ, fue explicada en la sentencia, en la cual se plasmaron las razones por las cuales se otorgaba credibilidad a lo que este ciudadano expuso en el juicio oral.

Al momento de declarar, la testigo LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO fue informada de sus derechos y, por tanto, no existe ninguna vulneración, ya que ella desestimó que tuviera una relación sentimental con el procesado que la excluyera del deber de rendir testimonio. Acude a lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación, “(…) pretendiendo que tales manifestaciones tengan trascendencia en este momento, como una manera de descalificar la actuación de la representante del ente acusador (…)”.

Sin embargo, “(…) el carácter preclusivo y progresivo del proceso penal impiden mezclar argumentos expuestos en cada uno de los momentos del devenir procesal, salvo que tales referencias hagan parte de precisos debates tendientes a demostrar el menoscabo de garantías o de la estructura del proceso”. La circunstancia de que “(…) no se haya indicado el verbo rector ‘solicitar’ y que se hayan empleado algunos otros de los verbos rectores que trae el tipo penal de concusión, no constituye una incongruencia sustantiva, pues, la esencia de lo que fácticamente se imputó, acusó y luego se alegó de conclusión por parte de la señora fiscal delegada se concentró en una actuación indebida del procesado de pedir un dinero a un ciudadano que era investigado penalmente dentro de una actuación a su cargo (…)”.

El testimonio de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO no es de referencia, pues, ella dio cuenta de su conocimiento personal y directo de los hechos en los que participó, esto es, el retiro del dinero girado a su nombre por PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, así como de las explicaciones que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ le dio sobre el origen de tales recursos.

La existencia de supuestas presiones indebidas de funcionarios de la Fiscalía a LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, no guarda coherencia con el hecho cierto de que ella compareció libre y voluntariamente a rendir su testimonio en el juicio oral. Las explicaciones del acusado sobre el fundamento jurídico y probatorio de su decisión de archivo “(…) no controvierten las razones del Tribunal en punto de la manifiesta ilegalidad de dicha decisión, pues, como se ha indicado en precedencia, excedió el análisis de atipicidad objetiva, única razón que otorga competencia al ente acusador para archivar una indagación”.

Sobre la apelación de la Fiscalía: Las referencias probatorias que trae la señora Fiscal como demostrativas de que el fallo debe ser de carácter condenatorio por el cargo de prevaricato por omisión se limitan a las estipulaciones probatorias, las cuales, “(…) no serán suficientes para edificar una sentencia condenatoria (…)”, como lo tiene establecido la jurisprudencia (CSJ, 15 de junio de 2016, rad. 47666).

La prueba recaudada se limita al expediente, “(…) dejando por fuera análisis concretos de la carga laboral, manejo de expedientes al interior del despacho a cargo del procesado, de qué forma llegó la carpeta al archivo definitivo y qué servidores asistenciales recibieron o no instrucciones sobre el particular entre otros aspectos”. Aunque la existencia de una conciliación o de una gestión en pro de conseguirla, no fue fehacientemente demostrada por la defensa, “(…) la actuación sí cuenta con elementos de juicio que permiten edificar hipótesis que generan duda en favor del procesado (…)”.

Por lo expuesto en precedencia, el agente del Ministerio Público se pronunció en favor de la confirmación integral del fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. Competencia. A voces del artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce “(…) los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores”. 2.

Validez de la actuación procesal. Las censuras que al respecto formula el procesado no están llamadas a prosperar, por las razones que se exponen a continuación. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que se harán en el siguiente acápite sobre la acusación y juzgamiento por el cargo de autor de prevaricato por acción. En primer lugar, en cuanto al derecho a la defensa, se tiene que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ estuvo asistido por defensor a lo largo de todo el proceso.

Desde la audiencia de formulación de imputación actuó como su apoderado el defensor público Hernando Cucunubá Olmos, quien lo asesoró y representó igualmente en la formulación de acusación y en la audiencia preparatoria. Al inicio del juicio oral fue relevado por el también defensor público Diego Andrés Suárez Moncada, quien, en una primera etapa, estuvo presente en las diligencias realizadas los días 27 y 28 de agosto, 8 de octubre y 7 de noviembre de 2018.

En la última de las fechas mencionadas se presentó poder conferido por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ al abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, designado como su defensor contractual[footnoteRef:3]. [3: Folio 181 del cuaderno original 1.] Aunque tal poder fue sellado en el establecimiento La Picota el 21 de agosto de 2018, lo cierto es que, como lo anotó el agente especial del Ministerio Público, el mismo no era conocido por el tribunal.

El 22 de noviembre de 2018, el abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara renunció al mandato conferido, poniendo de presente que así se lo solicitó el acusado, ya que no podía pagarle los honorarios y prefería seguir siendo representado por el defensor público que ya conocía el caso. También expuso el profesional del derecho que, si bien, el poder había sido firmado dos meses antes, aún “estábamos en conversaciones”.

Aceptada la renuncia del defensor contractual, a partir de la sesión siguiente del juicio oral (18 de diciembre de 2018), en adelante reasumió la defensa del procesado el defensor público Diego Andrés Suárez Moncada. En consecuencia, fue continua e ininterrumpida la asistencia letrada que tuvo el procesado y, como el poder otorgado al abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, no fue oportunamente conocido por el tribunal, no había fundamento para que éste dispusiera la postergación del inicio del juicio oral.

Con el escrito dirigido a la Corte, que es extemporáneo, el procesado aporta imágenes escaneadas, entre otros documentos, del que dice fue un mensaje de correo electrónico dirigido al tribunal. Sin embargo, este es ilegible. Por otra parte, lo cierto es que el defensor público contrainterrogó al testigo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y también lo cuestionó en calidad de testigo propio, tal como le fue decretado, sin que, tal cual lo anota el agente especial del Ministerio Público, se hiciera uso de la previsión del inciso final del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, a cuya conformidad, el testigo podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio y, para tal efecto, deberá estar disponible durante el término que el juez determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas.

En último término, el reclamo por la limitación del tiempo para alegar de conclusión tampoco tiene asidero porque esta es una potestad reconocida al juzgador por el Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 444 establece: “El juez delimitará en cada caso la extensión máxima de los argumentos de conclusión, en atención al volumen de la prueba vista en la audiencia pública y la complejidad de los cargos resultantes de los hechos contenidos en la acusación”.

Y lo cierto es que en este caso el director de la audiencia ejerció adecuadamente esa facultad, vale decir, con apego a los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 ibidem), pues, previamente convino con las partes e intervinientes el tiempo a emplear en cada una de intervenciones, según los criterios legalmente previstos, y luego, habiendo verificado que, sucesivamente, cada uno de quienes antecedieron en el uso de la palabra al acusado se ajustó sin dificultad a ese límite, tomó los correctivos indispensables cuando fue necesario.

Se entiende que quien está en el banquillo de los acusados se encuentra en una situación peculiar y que, ante las consecuencias que pueden sobrevenirle, no está en condiciones de obrar con objetividad. Pero lo cierto es que el tiempo otorgado en este caso para el ejercicio de la defensa material fue suficiente, sin que el acusado presentase, de manera objetiva, argumentos que precisen efectiva vulneración al derecho de defensa material. 3.

El cargo por prevaricato por acción. La conducta punible se encuentra prevista en el artículo 413 del Código Penal, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Sobre el ingrediente normativo del tipo penal en cuestión la Corte ha expresado: La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”.

(CSJ SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera.

A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199). En el escrito de acusación no se encuentra una elaboración particularizada de la premisa fáctica correspondiente al cargo de autor de prevaricato por acción. Fácticamente, la conducta se encuentra difusamente referida, al punto que: (i) no se dice expresamente cuál fue la resolución que el acusado dictó en manifiesta contrariedad con la ley; cabe inferir que fue la decisión de archivo de la indagación seguida a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ por posible homicidio culposo, de fecha 28 de abril de 2015, porque es la única decisión que se menciona como proferida por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en calidad de Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida e Integridad Personal de Bogotá;

(ii) no se señala la normatividad manifiestamente quebrantada o contrariada con la orden de archivo; y, (iii) tampoco se indica cuál es la forma de transgresión del ordenamiento jurídico de que se trata, vale decir, si originada en la valoración probatoria o en la interpretación o aplicación de normas. En la audiencia de formulación de acusación, luego de dar lectura al artículo 413 del Código Penal, la Fiscal Delegada acotó: (…) Proceder este que se compadece con la situación fáctica a la que dio alcance esta Delegada, en tanto, efectivamente, luego de recibida la suma dineraria del millón de pesos, que lo fue para el día 28 de febrero de 2015, se produce, tiempo más tarde, el 28 de abril de 2015, la decisión que efectivamente archiva la actuación para el mencionado señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, en el que resulta beneficiado a propósito de la recepción del dinero de que se trata.

Esto también nos pone de presente y de cara al contenido del artículo 414 que trata del prevaricato por omisión, conducta que también formalmente se acusa al señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (…) y que reza así: (…). (Formulación de acusación, 22 de febrero de 2018, a partir del récord 19:28). Con este agregado, hecho de manera verbal, no se subsanaron todas las falencias antes indicadas.

El mismo no aludió a un hecho jurídicamente relevante sino a uno indicador: la sucesión temporal de dos actos, el pago de una suma de dinero y la emisión de la providencia de archivo, más el nexo de causalidad entre uno y otro. No calificó la decisión de archivo en cuanto a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico. Por su parte, la Sala de Decisión del tribunal, con la vocería del magistrado que presidió la audiencia, no hizo uso de sus poderes de dirección del proceso y de esa diligencia en particular, que está prevista para el saneamiento de la actuación, y de récord 23:52 a 24:41, realizó el siguiente pronunciamiento: “Habiendo escuchado la acusación que hace la Fiscalía contra el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (…) así como los delitos que le ha atribuido (…) se declara formalmente presentada la acusación (…)”.

Previamente tampoco hizo ninguna anotación, pese a la ausencia de observaciones al escrito de acusación. Véase en qué desencadenó esta situación: En su alegato de conclusión, la Fiscal Delegada, aunque dijo que se conjugó el verbo rector “proferir” la decisión de archivo desconociendo el marco normativo, continuó sin indicar cuál era en concreto el marco normativo quebrantado con la providencia, a la que ahora sí se refirió directamente.

Expuso que el archivo fue emitido sin sustentación alguna en el material probatorio recogido en la indagación, por simple capricho y mera arbitrariedad, ya que no respondió a una apreciación razonable de las pruebas. Es decir, en las postrimerías del juicio se decidió por una de las formas de transgresión del ordenamiento jurídico que ha identificado la jurisprudencia, sin haberla reprochado previamente en la acusación. Así, adujo que la decisión fue manifiestamente contraria a la ley por contener una aparente apreciación probatoria.

A su vez, al agente del Ministerio Público coincidió en que la decisión de archivo no valoró las circunstancias concretas en que sucedieron los hechos y que en su motivación el fiscal ahora acusado simplemente consignó alusiones genéricas que tampoco concuerdan con lo resuelto. Este interviniente sí se preocupó por identificar las normas legales transgredidas y citó los artículos 162 y 380 de la Ley 906 de 2004, referidos a que las providencias deben contar con fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, y a los criterios establecidos para la valoración de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física.

Y agregó que la decisión también era manifiestamente contraria a la ley por la imposibilidad de su emisión, ya que el archivo solamente procedía ante atipicidad objetiva y en este caso estaba de por medio una discusión sobre la participación de los indiciados en los hechos, lo que implicaba una valoración que correspondía al juez de conocimiento.

Lo anterior dio como resultado que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fuera condenado como autor de prevaricato por acción, tanto por haber dispuesto el archivo de la indagación, pese a que los elementos materiales probatorios recaudados “(…) no permitían llegar a las equivocadas conclusiones a las que arribó (…)” (folio 306); como porque el caso “(…) necesariamente debió llevarse al juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e intervinientes (…)” (folio citado), sin que ninguna de esas situaciones hubiera sido prevista y endilgada en la acusación, entendida como acto complejo.

La secuela anotada tuvo su génesis en una acusación indeterminada, con lo cual la Fiscalía transgredió la garantía consagrada a favor del procesado por el artículo 8-h del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:4], por inobservancia de los dictados del artículo 337-2 ibidem, cuya significación ha sido recalcada por la Corte indicando que es carga de la Fiscalía que la acusación “(…) exprese la determinación fáctica y jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara, precisa, comprensible, los elementos que estructuran el tipo penal, además de las circunstancias específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación punitiva” (CSJ SP401-2021, 17 feb., rad. 55833). [4: “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;

(…)”.] La gestión que puedan adelantar el acusado y su apoderado en ejercicio del derecho de defensa se erige, de manera dialéctica, en una reacción a la acusación, y si aquella es indeterminada, la defensa no puede ser eficaz. Como eso fue lo que ocurrió en este asunto, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, en lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a partir del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado que la presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la acusación. Lo anterior, por vulneración del derecho de defensa de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), para que a partir de ese punto se rehaga la actuación y se ejerzan por el juez colegiado de conocimiento las facultades que le asisten como director del proceso, a fin de que la acusación cumpla, en relación con el punible mencionado, lo exigido por el artículo 337-2 del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con lo que esta Corte ha decantado sobre el particular. 4.

El cargo por concusión. Este delito se encuentra consagrado en el artículo 404 del Código Penal, en los siguientes términos: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses, multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses a 144 meses.

Por su estructura, el anterior es un tipo penal compuesto de conducta alternativa, pues, presenta tres verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. En relación con este hecho punible, la Corte ha precisado: (…) De ahí, que la naturaleza del delito sea formal o de mera conducta, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualquiera de las tres modalidades comisivas, constreñimiento, inducción o solicitud, de una previsión indebida.

(CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 24329). (…) El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. ( CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 29769). El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida.

En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. La solicitud debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será. (CSJ AP, 30 may. 2012, rad. 33743).

(…) La conducta típica se encuentra integrada por tres verbos rectores en forma alternativa: constreñir, inducir o solicitar, a partir de los cuales, para la estructuración del comportamiento como hecho punible, se requiere (i) la presencia de un sujeto activo cualificado: servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función, (iii) la ejecución de por lo menos uno de ellos, y, (iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos.

(CSJ SP16107-2016, 2 nov., rad. 46794). (…) b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas.

Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo. Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción; y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. El resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo; el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado por el agente.

El constreñimiento tiene lugar por el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder en procura de conseguir la entrega o promesa de dar lo ilegalmente pretendido por el autor de la concusión. (CSJ SP621-2018, 7 mar., rad. 51482). En este caso, las pruebas practicadas en el juicio oral llevan al convencimiento de que la acción ejecutada por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue la de solicitarle, con abuso de su función, a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, dinero indebido, concretamente, un millón de pesos ($1.000.000).

En primer lugar, las partes estipularon tener como hechos probados: (i) la calidad de servidor público de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá; (ii) su adscripción a la Fiscalía Novena de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de la ciudad desde el 17 de abril de 2013;

(iii) que, en tal condición, tenía asignado el conocimiento de la indagación identificada con el radicado N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo, en la que eran indiciados PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, la cual también se estipuló en su existencia y contenido. En segundo término, PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ (con grado de instrucción tercero de primaria) declaró, bajo la gravedad del juramento, que el 22 o 24 de febrero de 2015, aproximadamente a las diez de la mañana, en la oficina donde funcionaba la Fiscalía, en el complejo judicial de Paloquemao, cuando él fue a averiguar cómo iba el proceso, ya que su camión estaba inmovilizado, el Fiscal OSCAR MÁRQUEZ, a quien describió como alto, “no muy mono”, blanco, de aproximadamente 50 años y costeño, le dijo que si le podía “levantar” una plata para colaborarle y agilizarle el archivo del proceso.

Agregó que el Fiscal le dio un número de cédula para que se la consignara y que él se sintió presionado, “levantó” la plata y la consignó. Las partes también acordaron tener como probada la existencia y contenido del registro de giro EFECTY SERVIENTREGA N°7022646178, efectuado el 28 de febrero de 2015, por valor de un millón de pesos ($1.0000.000), siendo ordenador del mismo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.

A su vez, LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, en testimonio rendido en el juicio oral, expuso que tuvo una relación “un poco sentimental” con ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, quien la ayudaba económicamente, y que el 28 de febrero de 2015 éste la invitó a almorzar en el Centro Comercial CALIMA. Una vez allí, él le dijo que lo acompañara a hacer un retiro y ella se encontró con la sorpresa de que se trataba de un giro, a su nombre, por un millón de pesos ($1.000.000), efectuado por un señor de nombre PEDRO.

También dijo que luego de retirar el dinero, ella le insistió a MÁRQUEZ LÓPEZ para que le dijera la verdad, ya que no le creyó la disculpa de que el giro se lo había hecho un primo, hasta que, finalmente, éste le dijo que era de un señor que él había favorecido para archivar un caso. Los testigos precitados son dignos de crédito y sus relatos verosímiles, porque: (i) es indudable que PEDRO JOSÉ OTÁLORA RUIZ hizo el giro de un millón de pesos, desde Ventaquemada (Boyacá), el 28 de febrero de 2015, a LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, ya que la Fiscalía obtuvo el comprobante del mismo y en el juicio las partes estipularon su existencia y contenido;

(ii) como PEDRO JOSÉ OTÁLORA RUIZ y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, no se conocían, es indudable que la única forma en que aquél pudo obtener el número de cédula de ésta, para hacerle el giro, fue por información que le suministrara ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal de su caso, quien sostenía una relación sentimental con ella, como ambos lo reconocieron;

(iii) existe plena correspondencia temporal y de antecedente consecuente entre la solicitud que afirma PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ le hizo el Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ para archivarle la indagación que tenía en su contra (22 o 24 de febrero de 2015), la realización del giro y su cobro (28 de febrero de 2015) y la emisión de la decisión de archivo (28 de abril de 2015).

Si bien es cierto, el giro, su cobro y la emisión de la decisión de archivo, son actos posteriores a la consumación de la conducta punible en examen, probatoriamente, mirados en retrospectiva[footnoteRef:5], son sucesos que permiten corroborar la existencia de la solicitud como su antecedente, pues, por lo menos, frente a los dos primeros aquella es su única explicación. [5: Generalmente, el juez se pronuncia sobre hechos del pasado y no siempre debe mirarlos desde una perspectiva ex ante.] Que LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO hubiera afirmado que le parecía que el giro provenía del departamento de Nariño, no altera en nada la anterior conclusión, porque coinciden la fecha, el valor y el primer nombre del ordenador del mismo: PEDRO.

Lo mismo debe afirmarse frente al hecho cierto de que la defensa evidenció la contradicción del testimonio de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, con lo dicho por éste en entrevista recibida en la etapa de indagación, pues, éste dijo en el juicio oral que la verdad era la que había expuesto en la audiencia y no ante funcionario del C.T.I., ocasión en la que afirmó que la solicitud del dinero había obedecido a un préstamo que después le pagó el Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ.

En todo caso, como bien lo consideró el tribunal: “(…) fuera préstamo o pago exigido por el fiscal, nada excusa el que recibiera el fiscal dinero de su investigado (…)”. No le asiste razón al defensor cuando afirma que no se demostró que su asistido hubiera realizado conducta que correspondiera a alguno de los verbos rectores del artículo 404 del Código Penal, pues, de acuerdo con lo previamente considerado, es evidente que sí materializó la acción de solicitar dinero abusando de su función. Aunque la Fiscal Delegada no hizo distinción entre los verbos rectores alternativos del tipo penal, no es cierto que en la formulación de imputación hubiera dicho que “la solicitud se desconocía”, como lo asevera el acusado en su impugnación. Si bien, al responder requerimiento del defensor para la precisión de los verbos rectores se decidió por los de inducir y constreñir, previamente, al dar cumplimiento al numeral 2° del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, dijo: (…) determinó la Delegada, señor MARQUEZ, que, a voces del propio señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, por diligencia de entrevista que con éste se hace, en efecto, giró la suma dineraria que fue retirada por la señora LILIANA ROCÍO de la entidad SERVIENTREGA el 28 de febrero, aunque allí señale, en su momento, que lo hizo para facilitar y prestar una suma de dinero al mencionado señor ALCIDES, desconociéndose las razones por las cuales la solicitud y el préstamo de dinero que éste le hizo y que indica finalmente le fue devuelto.

(…). (Se subraya). En la audiencia de formulación de acusación, una vez terminada la “Relación fáctica” (ítem 3.2. del escrito de acusación), la Fiscal dio lectura al artículo 404 del Código Penal y a continuación explicó las razones de la subsunción de la premisa fáctica en el tipo penal de concusión. Lo hizo con las siguientes palabras: (…) Aspecto este que, por supuesto, se compadece con la recepción dineraria del millón de pesos, como se ha centrado en la situación fáctica y que fuera solicitada por el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ FLÓREZ a propósito de la actuación que él surtía y que tenía en contra del girador del dinero, a quien se lo solicita, de tal manera que lo constriñe y lo induce justamente a la entrega del dinero para provocar la entrega de la suma dineraria y la decisión de archivo que se emite finalmente el 28 de abril de 2015.

(…). (Audiencia de formulación de acusación. 22 de febrero de 2018. Récord 18:14 a 19:28. Se subrayan algunos términos para enfatizarlos). De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía endilgó la acción de solicitar, considerando que sus efectos habían sido los de inducir y constreñir a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ a la entrega del dinero. Desde luego, el que la funcionaria entendiera que dicha solicitud produjo como efecto un constreñimiento o inducción, entendidos en calidad de resultado efectivo para entregar el dinero, no muta la precisa delimitación fáctica y jurídica de lo ocurrido, ni mucho menos, genera confusión o de alguna manera afecta el derecho de defensa, pues, cabe acotar, la teoría del caso de esta parte se encaminó a controvertir, no la naturaleza del acto, sino su existencia. En realidad, de acuerdo con la jurisprudencia que se trajo a cita, las tres acciones difieren porque las conductas de constreñir e inducir, en comparación con la de solicitar, suponen una actividad adicional a la simple solicitud: en el constreñimiento, la coacción, para obligar a alguien a dar o prometer dinero u otra utilidad; y en la inducción, el engaño. Esto, sin perder de vista que aún frente a la mera solicitud el destinatario de la acción siente el influjo del poder que detenta el servidor público.

En el caso en examen la acción realizada por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ correspondió a una solicitud. Se trató de una propuesta similar a la de un negocio, en la que se plantearon ventajas para ambas partes: para MÁRQUEZ LÓPEZ el dinero y para OTÁLORA RUIZ la agilización de su proceso con la decisión de archivo. Pero no medió allí ninguna amenaza, según lo narrado por OTÁLORA RUIZ.

Tampoco se le engañó porque, en verdad, MÁRQUEZ LÓPEZ era el Fiscal que tenía a su cargo su caso y era quien podía tomar determinaciones sobre el mismo (v. gr.: archivar, solicitar preclusión, formular imputación), como en efecto lo hizo. Lo que sí puede afirmarse es que la solicitud fue efectiva, pues bastó para que su destinatario se decidiera a conseguir el dinero y girarlo.

En resumen, la prueba satisface las exigencias del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y las censuras del acusado y de su defensor no logran derruir los fundamentos del fallo de primera instancia en cuanto al cargo que se examina y, por ende, el mismo debe ser objeto de confirmación. 4. La absolución del cargo de prevaricato por omisión. De conformidad con el artículo 414 del Código Penal: El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

Sobre esta infracción, la Corte ha precisado: Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer.

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4. De conducta alternativa.

Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6.

Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas.

(CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600). Sobre este punible, también atribuido a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en la relación fáctica del escrito de acusación se anotó: Aunque el radicado arriba señalado se tramitaba frente a dos personas, PEDRO JOAQUIN OTALORA RUIZ y NELSON IVAN GONZALEZ QUINTERO, ambos conductores inmersos en el accidente de tránsito que dio lugar al homicidio culposo que indagaba el señor OSCAR ALCIDES MARQUEZ LOPEZ, la decisión de archivo fue emitida solo frente al girador del millón de pesos en tanto respecto del segundo señalado, de quien afirmó fue el generador del accidente y predicó imprudencia y negligencia evidente, nada se resolvió y menos se continuó con la investigación. En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscal Delegada, después de citar el texto del artículo 414 del Código Penal, adujo: (…) se compadece justamente con el comportamiento y la omisión del señor Fiscal en tanto a pesar de que la actuación se tramitaba, el proceso de homicidio culposo, en contra de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el archivo se produce solo respecto del primero de los mencionados y frente al segundo no solamente no se continúa la acción, sino que nada se decide, con todo y en el texto de la decisión emitida el 18 de abril de 2015 el Fiscal OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ indique que NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO ‘(…) es el generador del accidente (…)’ y predicó de él imprudencia y negligencia evidente, pero nada resolvió sobre su particular y menos se continuó con la investigación (…).

(Se subraya para enfatizar). En su alegato de cierre, la Delegada de la Fiscalía deprecó sentencia condenatoria porque respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO el acusado no continuó actuación alguna, omitió la compulsa de copias y nunca procuró un nuevo número de noticia criminal. Es indudable, porque así consta en la actuación procesal estipulada y lo reconoció el acusado en su declaración en el juicio oral, que la indagación N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo en accidente de tránsito, cursaba contra dos indiciados: (i) PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del camión de placas SKD-262, y (ii) NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, chofer del microbús de placas S00-346.

Por otro lado, conforme a los mismos elementos de juicio, es claro que la decisión de archivo solamente comprendió al indiciado PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y que la evaluación del compromiso de cada uno de los indiciados en los hechos por parte del entonces Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de la ciudad fue la siguiente: (i) que a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ no se le podía imputar imprudencia o negligencia alguna, ni siquiera leve, pues, para él el evento era inevitable e imprevisible, no siendo posible endilgarle culpa o responsabilidad alguna; y, (ii) que, en cambio, era evidente la imprudencia y negligencia de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.

En este orden de ideas, se imponía continuar la actuación respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO. Así lo reconoció el propio acusado, al indicar que en la carátula de la carpeta dejó una anotación de su puño y letra como recordatorio de su decisión de formular imputación a NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO. Como la decisión de archivo, que implica la terminación anticipada del proceso, no comprendió a los dos indiciados, se configuraba la causal de ruptura de la unidad procesal prevista por el artículo 53-3 de la Ley 906 de 2004, la cual debía materializarse con la asignación de un nuevo CUI para la actuación que debía continuar respecto de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, previa expedición de copias de la carpeta.

Este proceder no se ordenó por el Fiscal Noveno, ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en la decisión de archivo, que data del 28 de abril de 2015, ni con posterioridad, como lo evidencia la estipulación probatoria N°7 y lo declaró en el juicio oral la investigadora LILIAN STELLA MURCIA ROJAS. Lo anterior no descarta que el Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ hubiera continuado la actuación respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO bajo el mismo radicado (N°110016000028201401142), como éste lo afirmó, al indicar que alcanzó un acuerdo conciliatorio, “(…) con el mismo número porque es la misma investigación (…)”, que obtenido éste se suspendía la formulación de imputación, porque lo que procedía era solicitar la preclusión, actuación que no alcanzó a llevar a cabo.

Las partes estipularon que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue adscrito a la Fiscalía Novena Seccional desde el 17 de abril de 2013. Éste manifestó en el juicio que desempeñó dicho cargo durante 4 años y medio, aproximadamente. Por tanto, debe concluirse que su desvinculación se produjo aproximadamente en octubre de 2017. El acusado también dijo que le parecía que primero había proferido la decisión de archivo y luego había obtenido la conciliación, es decir, que la diligencia últimamente mencionada debió haber tenido lugar entre abril de 2015 y octubre de 2017.

Sin embargo, el acta que recogía los términos del indicado acuerdo conciliatorio no fue ingresada al juicio oral como prueba, pese a su admisión por parte del tribunal. Y lo cierto es que dicha actuación no está presente en la carpeta correspondiente a la indagación, que fue estipulada en cuanto a su existencia y contenido. Por tanto, dicha hipótesis fáctica alternativa (no se formuló imputación a NELSON VÁN GONZÁLEZ QUINTERO porque en la conciliación se llegó a un acuerdo y, entonces, lo que procedía era solicitar la preclusión, gestión que no se alcanzó a hacer) no fue probada por la defensa.

Aunque ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ aseguró que “es un hecho cierto que la conciliación se hizo”, ni siquiera pudo precisar la época en la que aquella se habría alcanzado. Lo que sí es indudable es que en la carpeta de la indagación no hay constancia de la celebración de dicha conciliación; que, aunque la actuación debía continuar respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el expediente físicamente fue archivado, de ahí que se encontró en el archivo central de la Fiscalía General de la Nación, según lo declaró el investigador EDILBERTO BUIGTRAGO.

Igualmente, que, según lo registra el SPOA, no existe ninguna otra actuación en contra de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, lo que permite concluir que no se pidió la asignación de nuevo CUI ni se expidieron copias para continuar la indagación en su contra. La disparidad entre el número de folios indicados en la estipulación probatoria N°4, esto es, 178, y los anotados en la carátula de dicha carpeta, es decir, 184, no conduce a inferir la celebración exitosa de la conciliación. La mejor evidencia de ese acto era el acta correspondiente, pero la defensa desistió de su introducción al juicio oral como prueba.

El tribunal destacó que para el 19 de febrero de 2015, se hizo convocatoria a conciliación, la cual fracasó por inasistencia de las víctimas. Obsérvese que en esa citación se emplearon 6 folios, igual número al de los que hoy conforman la discrepancia antes mencionada. Por consiguiente, podría elucubrarse que corresponden a una actuación de la misma naturaleza, sin que ello implique que, en efecto, se celebró el acto de conciliación y se logró un acuerdo indemnizatorio.

En lo probatorio, entonces, la Fiscalía demostró su teoría del caso, referida a que el procesado no adelantó el obligado trámite penal respecto del otro conductor, al tanto que, si bien, la defensa propuso una hipótesis alternativa –que el proceso terminó por conciliación-, esta nunca fue demostrada, ni lo dicho al respecto por el acusado en ejercicio de su derecho de defensa, puede ser suficiente para erigir una inexistente duda probatoria.

Por lo expresado, se considera que no existe la duda señalada por el tribunal y que, en consecuencia, la absolución debe ser revocada para, en su lugar, también condenar a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión, pues, es evidente que el procesado era conocedor del derrotero que debía imprimirle a la actuación procesal y, aun así, no lo hizo, con detrimento para los derechos de las víctimas. 5.

Dosificación punitiva. El delito de concusión (artículo 404 del Código Penal) sigue siendo el sancionado con penas más drásticas. Por consiguiente, como base de la dosificación punitiva por concurso de conductas punibles (artículo 31 ibidem), se mantendrá la tasación efectuada por el tribunal respecto del hecho punible precitado, vale decir: 117 meses de prisión, 97.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Cabe acotar que el tribunal se ubicó en el cuarto mínimo porque “(…) no se solicitó condena por las circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del C.P. (…)”. Los guarismos enunciados en primer y último término pueden ser aumentados hasta en otro tanto. En este caso serán incrementados, en su orden, en 16 meses de prisión, para un total de 133 meses, y en 24 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para una sumatoria de 120 meses.

Como las sanciones pecuniarias acompañantes de la pena de prisión no son objeto de acumulación jurídica sino de la sumatoria de sus guarismos (artículo 39-4 del Código Penal), su quantum corresponderá a la adición de 87.49 y 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, 102.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La negativa de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad se mantendrá, dada la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado, en lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a partir del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado que la presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la acusación. Segundo: Revocar el numeral primero del fallo apelado, para, en su lugar, condenar a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de prevaricato por omisión. Tercero: Confirmar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de concusión. Cuarto: Imponer a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como resultado de las condenas que anteceden, vale decir, como autor de concusión y de prevaricato por omisión, las penas principales de 133 meses de prisión, 102.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 120 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Quinto: Confirmar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en cuanto dispuso no suspender condicionalmente la ejecución de la pena ni la prisión intramural por domiciliaria. Sexto: Informar que, en contra de la primera condena dictada en esta sede, esto es, la proferida por el delito de prevaricato por omisión, procede impugnación especial en los términos del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018.

Séptimo: En firme esta providencia, devolver la actuación al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria