DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3052-2021 Radicado N°58743. Acta 181. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se decide el recurso extraordinario de casación propuesto por el defensor del procesado contra el fallo de segunda instancia, de fecha 19 de diciembre de 2019, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, modificó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la capital del Magdalena, en la que condenó a VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ como interviniente en el delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS En la formulación de cargos para sentencia anticipada se sintetizaron así: El abogado VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ presentó la demanda N°470013331001200700166 ante el Juzgado 1 Administrativo de Santa Marta, en representación de ARMANDO ROSALES BENÍTEZ, representante legal de ARMANDO ROSALES B. y/o COMERCIALIZADORA ARBE, por el incumplimiento en el pago del contrato de prestación de servicios por concepto de venta e instalación de puestos de trabajo computarizados que fueron ordenados con la aceptación de oferta N°596/2003, la cual aportada junto con las facturas N°3277 y 3231 de 2003.

El proceso fue asignado al Juzgado 1 Administrativo de la juez MARÍA DEL PILAR HERRERA BARROS, el 31 de julio de 2007, librándose mandamiento de pago el 3 de agosto de 2007 por $63.700.000. El 5 de agosto de 2007 se ordena seguir adelante y la práctica de la liquidación del crédito. El Dr. NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE otorga poder a ALFONSO SEGUNDO DURÁN RAMÍREZ el 30 de agosto de 2007 para que ejerza la defensa de la entidad, dando contestación este a la demanda indicando que se verificó el vínculo contractual entre el demandante y demandada y que hasta la fecha no se ha cancelado el valor de la obligación al demandante, por lo que se allana en su totalidad a los hechos y pretensiones de la demanda.

El abogado FUENTES RODRÍGUEZ presenta liquidación del crédito por $90.700.000 el 13 de septiembre de 2013, y el 17 de septiembre se les corre traslado a las partes. En septiembre 24 de 2007 se imparte aprobación a la liquidación del crédito por $90.700.000; se fijan $9.000.000 como agencias en derecho y se ordena la entrega del título judicial por valor de $99.700.000.

En esta misma fecha se decreta el embargo y secuestro por la suma de $95.550.000. El Banco de Occidente remite oficio N°OFI870-2380 poniendo a disposición el título por valor de $99.700.000, advirtiendo que los recursos que manejan las cuentas del Instituto de Seguros Sociales a nivel nacional son todos por concepto de Seguridad Social. Se cancela el título de depósito judicial N°442100000256702 por $99.700.000 a nombre de VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ.

El proceso mencionado fue tramitado por el abogado VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ con documentación falsa entregada por el señor GUILLERMO VILLA ROBLES, como quiera que el demandante nunca fue proveedor del Seguro Social. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El proceso se tramitó conforme a los dictados de la Ley 600 de 2000. El procesado se acogió al instituto de sentencia anticipada (artículo 40).

En audiencia celebrada el 4 de abril de 2018, la Fiscalía 19 Seccional de Bogotá, adscrita a la Dirección Nacional Anticorrupción, le formuló cargos como interviniente en el delito de peculado por apropiación agravado consumado (artículos 30, 27 y 397, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000). No le dedujo circunstancias de mayor punibilidad y le reconoció la de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal.

VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ, con la asesoría de su defensa técnica, aceptó la imputación formulada. Mediante sentencia emitida el 23 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta declaró a VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ, penal y civilmente responsable por la conducta punible endilgada. Consiguientemente, lo condenó a 64 meses de prisión, $66.466.667 de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Así mismo, a indemnizar al ISS los perjuicios materiales ocasionados, los que tasó en $99.700.000. Para individualizar la pena de prisión, el a quo tomó lo extremos punitivos previstos en el inciso primero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 (6 a 15 años), efectuó el incremento dictado por el inciso segundo (quedando entre 6 años y 22 años 6 meses) y luego la reducción correspondiente a la calidad de interviniente (artículo 30).

De esa manera, obtuvo una punibilidad en abstracto entre 54 meses y 202 meses 12 días de prisión. A continuación, expuso que tasaría la pena dentro de los cuartos medios (91 meses a 165 meses 9 días), “(…) toda vez que se ejecutó la conducta punible sobre bienes y recursos destinados a actividades de utilidad común o la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad (numeral 1 artículo 58 del C.P.)”.

Acto seguido, individualizó las sanciones de prisión y multa en 96 meses y $99.700.000, y, en último término, las redujo por la aceptación de los cargos a 64 meses y $66.466.667. Al considerar la procedencia de la prisión domiciliaria, consideró que se cumplía el requisito objetivo, pero no el subjetivo, toda vez que “(…) en este tipo de conductas punibles, atendida la manera en que tuvieron ocurrencia los hechos y por la afectación patrimonial de los dineros públicos del ISS ilegalmente apropiados, no existen garantías que indiquen con certeza que el condenado no evadirá el cumplimiento de la pena (…)”.

Por consiguiente, negó su concesión. La defensa apeló, alegando vulneración del principio de congruencia y motivación deficiente en la negación de la prisión domiciliaria. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de diciembre de 2019, al pronunciarse sobre la anterior inconformidad, concluyó que “(…) el Juez de primera instancia desconoció el principio de congruencia al aplicar una circunstancia de mayor punibilidad al momento de dictar sentencia anticipada, debido a que ésta no fue imputada por parte de la Fiscalía 19 Seccional en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada (…)”.

En consecuencia, procedió a dosificar nuevamente las penas, para lo cual se ubicó en el cuarto mínimo (54 a 91 meses de prisión); al extremo inferior le efectuó un incremento de 5 meses; y, al guarismo resultante le redujo la parte correspondiente a la aceptación de cargos. Así obtuvo la cantidad de 39 meses 12 días de prisión. Enseguida, al ocuparse de la prisión domiciliaria, examinó los presupuestos fijados por el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y por la Ley 750 de 2002.

En relación con la primera de las disposiciones citadas, expuso: “En el caso concreto, no se verifica el cumplimiento de requisitos mencionados en el párrafo anterior, toda vez que el señor VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ fue condenado por el delito de peculado por apropiación agravado en calidad de interviniente art. 397 original del código penal, tipo que establece una pena de 6 a 15 años, quantum que sobrepasa lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 38 del código penal”.

Y en relación con las previsiones de la Ley 750, estimó que no estaban acreditados los requisitos “(…) necesarios para ostentar la calidad de padre cabeza de familia (…)”. En síntesis, el Tribunal ajustó la cuantificación de las penas y en lo demás confirmó el fallo de primera instancia. Oportunamente, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda correspondiente.

Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio al respecto. DEMANDA Con soporte en el primer segmento del numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, consistente en la violación directa del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, porque el tribunal efectuó una errónea interpretación de este.

El casacionista expone que, al analizar la procedencia de la prisión domiciliaria, el tribunal “(…) omitió que el señor Valentín Fuentes fue condenado en calidad de interviniente y que dicha situación implicaba una modificación del corredor punitivo en los términos del numeral 1° del Artículo 60 del Código Penal”. Por ende, “(…) al delito de peculado por apropiación cometido por mi defendido le correspondía una pena mínima de 54 meses, por lo que el requisito objetivo señalado en el -Artículo 38 original de la Ley 599 de 2000 se satisfacía a plenitud, al ser el mínimo de la pena inferior a los 5 años exigidos en la norma”.

Explica que “(…) el Tribunal dio un alcance limitado al Artículo 38 del Código Penal y (…) ese alcance fue equivocado, al interpretar que la rebaja por la figura del interviniente no debía tenerse en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento del requisito objetivo exigido en la norma. Sin lugar a duda, es claro que, de haberse realizado una adecuada interpretación de la disposición mencionada, se habría concluido la plena satisfacción del requisito objetivo y la procedencia de la prisión domiciliaria en favor de mi defendido”.

A continuación, se refiere al cumplimiento del requisito subjetivo exigido por el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa aclaración en el sentido que el tribunal también se equivocó al examinar la procedencia del mecanismo sustitutivo a la luz de la Ley 750 de 2002, puesto que “(…) en el recurso de apelación no solicité la aplicación de ese beneficio”.

Expresa que dentro del proceso no existe ningún medio de prueba que permita “(…) sostener objetivamente que mi representado haya reiterado su actuar criminal o haya puesto en peligro a la comunidad con otro tipo de conductas delictivas (…)”. Por el contrario, “(…) aceptó los cargos en la presente actuación una vez le fueron imputados, cuenta con arraigo determinado, compareció a la justicia cuando fue requerido y tiene un núcleo familiar que gira alrededor de él”.

Con soporte en los argumentos expuestos, la pretensión del censor consiste en que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia y a su representado le sea concedida la prisión domiciliaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (e) solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder al procesado la prisión domiciliaria.

El Agente del Ministerio Público considera que “(…) le asiste razón a lo reclamado por el demandante al considerar que el Tribunal Superior de Santa Marta incurrió en violación directa de la ley sustancial (…)”, al igual que en sostener que “(…) FUENTES RODRÍGUEZ no pone en riesgo a la sociedad (…)”, pues “(…) aceptó su responsabilidad desde que le fueron imputados los cargos por la fiscalía; demostró su arraigo; compareció ante la justicia cuando fue requerido y pertenece a un núcleo familiar, tal y como lo exige la jurisprudencia de la Corte” (cita los radicados 28958 y 26076).

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado para la fecha de los hechos por la Ley 1142 de 2007, disposición ultractivamente aplicable al caso por principio de favorabilidad de la ley penal, fija las siguientes condiciones para que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia o morada del sentenciado: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…).

El numeral primero contiene el denominado requisito objetivo, porque su cumplimiento se examina sin consideración a la persona del sentenciado. Dicho numeral remite a la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible por la cual se dictó sentencia, la cual debe ser de 5 años de prisión o menos. Según el Código Penal, al autor, en sus diversas modalidades, le es aplicable la pena prevista para la conducta punible en la respectiva disposición legal (inciso final del artículo 29) que, como se sabe, solamente contempla a aquél, mientras que otras personas que concurren en la realización del delito tienen cabida mediante los denominados dispositivos amplificadores del tipo.

Así, por ejemplo, el inciso final del artículo 30 del mismo estatuto establece que: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Y la misma Ley 599 se encarga de regular la forma de concretar esa rebaja: Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.

Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: 1.- Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. (…). (Artículo 60 del Código Penal). Como VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ fue condenado en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación agravado, los límites punitivos mínimo y máximo de la específica conducta realizada por él oscilaban, por mandato de los artículos 30, inciso final, y 60-1 de la Ley 599 de 2000, entre 54 meses (es decir, 4 años 6 meses) y 202 meses 12 días de prisión, como bien lo determinaron las instancias.

Así, al ser la pena mínima prevista en la ley inferior a 5 años de prisión, se cumplía el requisito objetivo demandado por el numeral 1° del artículo 38 del Código Penal. Sin embargo, en una errada interpretación, el tribunal tuvo en cuenta los linderos previstos para el autor, haciendo nugatoria, para la decisión sobre prisión domiciliaria, la aplicación de los artículos 30, inciso final, y 60-1 del Código Penal, incurriendo en insostenible contradicción con la labor de redosificación previamente realizada; como resultado de ello, equivocadamente afirmó que no se cumplía el presupuesto objetivo para que la pena privativa de la libertad se pudiera cumplir en el lugar de residencia o morada del sentenciado.

Esta es una temática que ya ha sido clarificada por la Sala: Para el Sala el Tribunal yerra en la comprensión del citado precepto, como quiera que para tal efecto por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad.

En ese sentido no se entiende por qué no habría incluirse para establecer el quantum señalado en la norma la sanción, no sólo derivada de la circunstancia específica deducida en la formulación de cargos y acogida en la sentencia, sino también aquella establecida para la complicidad, que como se dejó visto reduce la pena mínima para el peculado por apropiación a 36 meses, con lo cual el procesado tendría la posibilidad de acceder a la prisión domiciliaria.

(…) puede decirse que, al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.

No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad.

(CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 19948). En estos términos, queda demostrado el yerro señalado en la demanda y corresponde ahora estudiar si por el factor subjetivo es procedente la concesión de la prisión domiciliaria. El numeral 2° del artículo 38 del Código Penal, le impone al juzgador decidir si para alcanzar los fines de la pena (artículo 4°) es suficiente la reclusión en el lugar de residencia o morada del sentenciado (que también es privación de libertad, pero en condiciones menos rigurosas a la que se cumple en centro penitenciario), atendidos los principios de las sanciones penales (necesidad, proporcionalidad y razonabilidad) y las eventualidades de peligro para la comunidad y evasión del cumplimiento de la sanción. Para tal efecto, el objeto de análisis es el desempeño del procesado en los ámbitos personal, laboral, familiar y social.

En este caso, sin desconocer la gravedad de la conducta punible, no existen elementos de juicio que permitan sostener que la reclusión domiciliaria de VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ, ponga en peligro a la comunidad o sirva para que eluda el cumplimiento de la sanción. Las probanzas y constancias procesales apuntan en sentido contrario, por las siguientes razones: Al acogerse a la figura de la sentencia anticipada el procesado colaboró con la administración de justicia e hizo una manifestación de arrepentimiento, en los siguientes términos: “(…) primero que todo pedirle perdón a Dios, pedirle perdón a las autoridades las que defraudé, a mi familia y a todas las personas que de una u otra manera pude haber afectado con mi actuar (…)”.

Hay constancias de un adecuado desempeño laboral y social del sentenciado. Mediante la primera, el representante legal de DISTRIMED LTDA indica que VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ se desempeña en esa empresa desde el 1 de enero de 2013, con contrato de trabajo a término indefinido, como Jefe del Departamento de Talento Humano y Jurídica, caracterizándose “(…) por ser una persona honesta, respetuosa, con sentido de pertenencia hacia la empresa, responsable cumpliendo todos los deberes asignados”.

(El documento data del 14 de mayo de 2019; folio 176 del cuaderno principal). A través de la segunda, el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización Santa Clara certifica que el señor FUENTES RODRÍGUEZ es vecino de esa comunidad, en la ciudad de Santa Marta, desde hace más de 17 años, “(…) caracterizándose por ser una persona afable, honesta, respetuosa y colaboradora de los intereses comunitarios”.

Reside en la manzana A, casa N°1. (Fecha de la constancia: 14 de mayo de 2019; folio 177 del cuaderno principal). En cuanto al aspecto familiar, se tienen la partida de matrimonio con Sandris Patricia Herrera Borja (folio 178) y los registros civiles de nacimiento de sus hijos Sergio Andrés, Diego Armando y Ana María Fuentes Herrera (folios 178 a 181), actualmente de 17, 15 y 11 años, respectivamente.

Por otro lado, reposa en autos informe pericial psicológico forense elaborado por Rafael Leonardo Leguízamo Fontalvo, psicólogo de la Universidad del Magdalena, con especialización cursada en la Universidad Santo Tomás en psicología jurídica, con tarjeta profesional de registro N°108599, quien, siguiendo protocolo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y mediante entrevista semiestructurada y otras técnicas, determinó la composición del núcleo familiar e hizo el siguiente perfil: El señor Valentín Horacio Fuentes Rodríguez sostiene una relación sentimental de más de 17 años con la señora Sindris Patricia Herrera Borja, de dicha relación nacieron los menores Santiago Andrés, Diego Armando y Ana María Fuentes Herrera.

El señor Valentín Horacio Fuentes Rodríguez es quien siempre se ha desempeñado como cabeza de hogar, y es el responsable de todas las necesidades del hogar, de sus hijos y de su pareja. Los menores tienen garantizados los derechos a la educación, salud, alimentación, vivienda, recreación y vestimenta. ( Folio 158 del cuaderno original). Aunque el precepto conforme al cual se hace el presente estudio no exige la acreditación del arraigo, se aportó certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta sobre la propiedad del inmueble donde habita la familia Fuentes Herrera, de la cual son titulares los esposos (folio 175).

El anterior panorama muestra un correcto desempeño del señor VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ, de quien no se tiene noticia en contrario durante los 13 años que han transcurrido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Se advierte que tiene unos vínculos familiares, sociales y económicos que no le hacen atractivo evadir el cumplimiento de la pena.

Así mismo, su manifestación de arrepentimiento es muestra de que ha adquirido consciencia de las consecuencias de sus actos y que, por tanto, no pondrá en peligro a la comunidad. Además de lo hasta ahora considerado, cabe agregar que el artículo 68 A del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007, norma vigente para la época de los hechos, no proscribía la prisión domiciliaria para la conducta punible que motivó la condena de VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ.

Por consiguiente, se casará parcialmente el fallo impugnado y se le concederá la prisión domiciliaria, para lo cual deberá presentarse ante la autoridad penitenciaria para ser reseñado y conducido a su domicilio, previa constitución de caución por el valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante título de depósito judicial o póliza de compañía de seguros, y suscripción de diligencia de compromiso en la que asuma las siguientes obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2.- Observa buena conducta. 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad de hacerlo. 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

Para recibir la caución, firmar la diligencia de compromiso y expedir la boleta de encarcelación, se comisionará al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Penal. Antes de concluir, la Sala aprovechará su intervención mediante el recurso extraordinario de casación, para corregir el numeral primero de la parte resolutiva del fallo impugnado, en cuanto al monto de la sanción pecuniaria o multa, que allí se fija, erróneamente, en $67.225.933, cuando en la parte motiva, de manera correcta, se estableció que su cuantía sería de $66.466.667 (folio 15 del cuaderno del tribunal).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, dictada el 19 de diciembre de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, en el sentido de conceder la prisión domiciliaria a VALENTÍN HORACIO FUENTES RODRÍGUEZ, en las condiciones fijadas en la parte motiva de este fallo.

Segundo: CORREGIR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia demandada, en el sentido que el monto de la pena de multa es de $66.466.667. Tercero: INFORMAR que contra lo resuelto no proceden recursos. Cuarto: COMISIONAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, para los efectos indicados en precedencia. Notifíquese y cúmplase.

Devuélvase al despacho de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria