SP3045-2024(59395) — Corte Suprema

SP3045-2024(59395)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 2685 de 1999Ley 383 de 1997Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a J.D.Z.G. por el delito de favorecimiento de contrabando. De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: acto de parte / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: juicio de imputación, le fue constitucionalmente asignado / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto Tesis: «Para el impugnante, la Fiscalía, en la imputación, obvió comunicar a J.D.Z.G. los hechos jurídicamente relevantes, lo cual ostenta suma importancia, en la medida que «delimita la responsabilidad», falencia que hace extensiva a la formulación de acusación. Tal como lo ha señalado la Sala, «la delimitación fáctica del trámite depende de la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación» , pues el proceso penal está conformado por varios actos concatenados que inicia justamente con dicha diligencia , la cual, según lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 , debe contener: 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351. Por manera que uno de los propósitos de la audiencia de formulación de imputación, como acto de parte, «es que la Fiscalía comunique o entere al encartado acerca de su condición de imputado, informándole en virtud de qué hechos o sucesos se encuentra vinculado a un proceso penal y cuál es el delito por el que se le investiga y eventualmente se le acusará (…)» La Fiscalía, en consecuencia, «debe proceder cuidadosamente, dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso» , pues la imputación -por ser el escenario en el que se determina el marco fáctico- constituye la garantía del «ejercicio del derecho de defensa» , mediante, se insiste, la construcción adecuada de los hechos jurídicamente relevantes , los cuales «deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa. En este sentido, ha señalado que, al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos, (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad. Ha de indicar, además, las circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, etcétera». El tema ha sido ampliamente examinado por la Corte, fijándose un criterio pacífico sobre la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, teniendo en consideración su incidencia en el debido proceso y derecho de defensa, así como el carácter determinante que ostentan en torno a la verificación de la observancia del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 , según el cual «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Bajo tales premisas, si la imputación o la acusación carecen de una relación clara y suficiente de los hechos que configuran la conducta punible atribuida a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad de la actuación ante la evidente afectación a la estructura del proceso. Solo a partir de una correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes se puede determinar el «tema de la prueba» y estructurar la estrategia defensiva, pues es de esa manera que el procesado tiene la oportunidad de conocer de qué cargos debe defenderse. En este asunto, dado el reparo propuesto por el recurrente -ausencia de hechos jurídicamente relevantes-, debe entonces dilucidarse si, en verdad, la formulación de imputación y acusación carecieron de claridad en la exposición de los presupuestos fácticos indispensables para realizar el juicio de tipicidad». NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «[…] la Fiscalía le hizo saber al procesado la existencia de los hechos con relevancia penal, de manera precisa y clara, la forma en que ocurrieron y las razones por las cuales estaba siendo vinculado como su autor, de modo que, en esas condiciones, contrario a la defensa, su planteamiento de ausencia de los hechos jurídicamente relevantes carece de fundamento. De lo que se sigue que J.D.Z.G. en manera alguna fue sorprendido con la atribución de hechos que no fueron establecidos y comunicados en los actos de vinculación, ya que, como quedó reseñado, los hechos imputados -aunque, en otras palabras-, fueron ratificados en la audiencia de formulación de acusación. Por consiguiente, tanto el procesado como su defensor desde la audiencia de formulación de imputación conocieron el señalamiento que el ente acusador hizo a aquel como autor del delito atentatorio del orden económico y social. Situación fáctica y jurídica a partir del cual, J.D. Z. G. y su apoderado, diseñaron una estrategia defensiva tendiente a desvirtuarla, pues como se verá más adelante en detalle, enfilaron sus esfuerzos a cuestionar y restar mérito probatorio al avalúo realizado por el policial Diego Leandro Atehortúa Suárez y así edificar su hipótesis, consistente en que el valor de la mercancía aprehendida no superó 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, lo que implica la atipicidad de la conducta. Lo que conduce aún más al aserto de que hubo claridad y precisión en los hechos jurídicamente relevantes, que los mismos fueron comprendidos por el acusado y su abogado y que frente a ellos elaboraron su teoría del caso y desplegaron consecuentemente el derecho de defensa. Así las cosas, por carecer de prosperidad, se negará la nulidad planteada». FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Elementos / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Elementos: sujeto activo indeterminado / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Tipo penal en blanco / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Elementos: objeto material real, mercancía / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Verbo rector / AVORECIMIENTO DE CONTRABANDO - Consumación: se comete al interior del país / FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO - Delito autónomo respecto al de contrabando / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Bien jurídico tutelado: orden económico y social / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Configuración / FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Elementos: dolo, conocimiento respecto de la ilegalidad de las mercancías y de que, con su comportamiento, está participando en el tráfico ilegal de mercancías / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Prohibida en la legislación nacional Tesis: «Del delito de favorecimiento de contrabando. Esta conducta corresponde a la descrita en el artículo 320 del Código Penal, modificado por la Leyes 788 de 2002 y 890 de 2004 -vigentes para la época de los hechos-, cuyo tenor señala: «Artículo 320. Favorecimiento de contrabando. El que en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de doscientos (200) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ninguna caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este Código. El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) años más». Al utilizar la descripción típica la expresión verbal «el que», significa que cualquier persona puede ser sujeto activo de la conducta punible, la cual es alternativa -poseer, tener, transportar, almacenar, ocultar, distribuir y/o enajenar- y cuyo objeto material es real, al concretarse en mercancías. Se trata de un tipo penal en blanco, en la medida en que remite a disposiciones normativas extrapenales que no se encuentran contenidas en la descripción del tipo, al exigir que el verbo rector se cometa sobre mercancías que hayan sido introducidas al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero . Además, como lo ha señalado la Sala, el favorecimiento de contrabando es una conducta típica estrechamente relacionada con la básica del contrabando, tipificada en el artículo 319 del Código Penal , consistente en importar mercancías al territorio colombiano en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes o exportarlas «desde él» por lugares no habilitados u ocultarlas, disimularlas o sustraerlas de la intervención o control aduanero . Significa lo anterior que el referido delito «presupone, entonces, la ocurrencia de un contrabando porque recae sobre mercancías que fueron ingresadas al territorio nacional de este modo ilícito. En otras palabras, el contrabando es una conducta subyacente en la de favorecimiento» , aunque, vale clarificar, son comportamientos típicos distintos y autónomos, como lo refirió la Corte Constitucional : «(…) respecto del contrabando, se trata de alguien que introduce o extrae mercancías por lugares no habilitados o que oculta, disimula o sustrae mercancías de la intervención y control aduanero o las ingresa a zona primaria, mientras que, respecto del favorecimiento y facilitación del contrabando, se trata de alguien que posee, tiene, transporta, embarca, desembarca, almacena, oculta, distribuye o enajena mercancías que han sido objeto de contrabando, en los términos de ese delito. De la descripción típica de los comportamientos se evidencia que se trata de sujetos que realizan actividades diferentes: aquel que introduce o exporta mercancías de contrabando y aquellos que, con su actuación, facilitan o favorecen el contrabando, aunque se encuentran relacionados, en momentos distintos, con la cadena de contrabando». Con su comisión se vulnera el bien jurídico del orden económico y social, en tanto, se despoja al Estado de parte de los recursos necesarios para materializar los derechos individuales y sociales como fin del mismo . Al respecto, señaló la Corte Constitucional : «29. El bien jurídico protegido por los delitos de contrabando favorecimiento al contrabando y lavado de activos es el orden público económico y social que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades económicas, a través de la “organización y planificación general de la economía instituida en un país”. Se trata de descripciones típicas que imponen límites a la libertad económica en pro de la legalidad del tráfico de bienes y servicios, las condiciones de competencia leal, la protección de la empresa y del trabajo legales. Estos delitos también buscan proteger el patrimonio público que se ve mermado por estas actividades que evaden el pago de aranceles y tributos. De esta manera, se concluye que estos delitos cumplen con el componente de exclusiva protección de bienes jurídicos, del principio de necesidad de las penas». Con este comportamiento se sanciona la participación en el circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, consistente en el aporte a la puesta en el mercado o en el comercio de mercancías que no han cumplido con los requisitos administrativos en materia aduanera . De modo que incurre en el delito de favorecimiento de contrabando el que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya y/o enajene mercancía en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se hubiese introducido al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero. En síntesis, el delito de favorecimiento de contrabando se entiende realizado en el lugar en el que el agente posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene la mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero. Sin embargo, para la configuración del delito, no basta con que la fiscalía demuestre la existencia objetiva de alguno de los verbos rectores definidos en la norma, pues debe también acreditar que el sujeto activo tiene conocimiento de la ilegalidad de las mercancías y que, con su comportamiento, está participando en un circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, so pena de incurrir en responsabilidad objetiva, la cual está proscrita. Al respecto, indicó la Corte Constitucional : «El delito castiga solamente una actividad dolosa que, por lo tanto, no puede configurar confianza legítima ya que, como lo precisó esta Corte, “sólo se protegen aquellas circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndola de un halo de credibilidad y autenticidad indiscutibles”. Por el contrario, si no se logra demostrar el dolo del investigado por favorecimiento y facilitación del contrabando, con el respeto del debido proceso, no será posible imputarle responsabilidad. Por consiguiente, frente a este cargo, la norma será declarada exequible»». FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación por el testigo de acreditación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación, trámite / CONTRABANDO - Elementos: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[…] probado quedó que el 15 de noviembre de 2011, miembros de la Policía Fiscal Aduanera hallaron una mercancía en el establecimiento comercial edlm, ubicado en […], diligencia que atendió O.A.Z., administrador del almacén y sobrino del procesado -según lo afirmó la Fiscalía- En lo que respecta a la mercancía, A.S. señaló que era de procedencia extranjera y correspondía a 13.092 pares de medias para hombre, dama y niño, las cuales están discriminadas en las actas de hechos y aprehensión del 15 de noviembre de 2011 -incorporadas a la actuación -, de la siguiente manera : […] Tampoco se cuestionó la existencia de la diligencia de control y verificación de obligaciones aduaneras realizada también el 15 de noviembre de 2011, en el almacén ETDLM que culminó con la aprehensión de las referidas medias por no tener «en ese momento los documentos, como declaración de importación que acreditara su legal ingreso al territorio aduanero nacional» ni «el etiquetado exigido por la Superintendencia de Industria y Comercio» . Menos aún, que en la DIAN se adelantó el procedimiento administrativo de definición de situación jurídica, en el que se decomisó la mercancía. Circunstancias que, además, encuentran sustento probatorio en el testimonio de A.M.R.O., Jefe de Fiscalización Aduanera de la DIAN, quien emitió el auto número 190201249621, en el que, en efecto, comisionó a miembros de la Policía Fiscal Aduanera para realizar diligencia de control y verificación de obligaciones aduaneras durante los días 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2011, en establecimientos comerciales abiertos al público del área metropolitana de Medellín , documento que se incorporó a la actuación . Igualmente, compareció L.I.C.T., Jefe del Grupo de Investigaciones de la División de Fiscalización Aduanera, quien adelantó el proceso administrativo y el 30 de noviembre de 2011, expidió la Resolución 190238419 que ordenó el «decomiso administrativo» de la mercancía aprehendida, «al no poderse establecer con documentación idónea el legal ingreso y permanencia de la mercancía de origen foráneo en el territorio aduanero nacional y que la misma no cumplía con el Reglamento Técnico de Etiquetado, al no aportar la etiqueta» la cual no fue recurrida . […] […] conforme lo declarado por A.S.y lo consignado en el acta de aprehensión fechada 15 de noviembre de 2011 - la cual se incorporó a la actuación-, la similitud de la mercancía hallada en el establecimiento público se encontró, por su composición, naturaleza y funcionalidad, con medias enlistadas en la base de precios de la DIAN, cuyo valor de reconocimiento y avalúo se fijó en $6.304. Dicho valor multiplicado por 13.092 -cantidad de pares de medias aprehendidas-, arrojó un total de $82.531.968, el cual, como ya se indicó, es superior a 50 salarios mínimos legales vigentes para el año 2011, correspondiente a $26.780.000, si se tiene en consideración que para esa data ascendía a $535.600. Conforme lo anterior, comparte la Sala la conclusión a la que arribó el Tribunal Ad quem, consistente en que el valor de la mercancía estuvo sujeto a la regulación pertinente, pues, A.S.observó el procedimiento establecido para avaluar la mercancía. Nótese que, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º de la Resolución 2201 de 2005, «el funcionario Aprehensor deberá verificar en primera instancia si se encuentran registradas en la base de precios, mercancías idénticas o similares a la aprehendida…» (Negrillas fuera de texto original), que fue lo que realizó el primero en mención. Ello, descarta el planteamiento de la defensa, según el cual el valor fijado por dicho deponente no es «el real», sino uno «exorbitante», pues se insiste, aun cuando no se tasó con el valor que de forma taxativa se fijó en la tabla para el producto con las características fijadas en el acta de aprehensión, sí a uno con similitud como lo obligaba el acto administrativo citado. Y la mención de «exorbitante» se propuso de forma abstracta por el impugnante, pues nada explicó sobre las razones que lo sustentan o de qué manera aspectos como la composición, marca, modelo y país origen inciden en la cuantía de la mercancía, de modo que su determinación se inscribe en el marco de especulaciones o suposiciones. Adicionalmente, es de destacar que, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 383 de 1997 , es «responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» determinar el valor aduanero, y si bien esta disposición en principio no aplicaría en materia penal por tratarse de procesos independientes y autónomos, nada obsta para que sea considerada cuando precisamente se debaten temas propios de esa área aduanera, en punto de la identificación, cuantificación y revisión de documentos relacionados con el ingreso y salida de mercancía del país, pues a ella resulta válido remitirse cuando se está en tipo penales en blanco conforme se explicó previamente. De otra parte y en aras de brindar respuesta integral a los reparos de la defensa, debe señalarse que el Tribunal no aceptó «de plano» el avalúo realizado por D.L. A.S. ni aplicó ninguna «tarifa legal» y tampoco cercenó el derecho de contradicción, como se plantea. Sin duda, que tal avalúo podía ser objeto de controversia, como ha sido criterio de esta Sala, al indicar que «tal valoración no puede quedar fijada de una sola vez, sin posibilidad alguna de cuestionamiento, con mayor razón si, como la parte defendida lo manifestó insistentemente en el expediente, el funcionario de la DIAN no consideró algunas variables» . Y así ocurrió en el sub examine, por cuanto la defensa tuvo la oportunidad de debatirlo, no solo a través del contrainterrogatorio, sino con medios de convicción que presentó. Diferente es que, como lo refirió el Ad quem, sus deponentes no hubiesen tenido entidad para desestimar la cuantía fijada por A.S. En esa senda, se tiene que a petición de la defensa, inicialmente compareció L.M.R.R., auxiliar administrativa del almacén ETDLM, quien señaló que entre abril y mayo de 2015, «encontré una solicitud donde me decía que por favor me comunicara por medio del correo con un señor allá de China para averiguarle de una cotización de unas medias y por medio del correo recibí la respuesta», la cual se encontraba en idioma extranjero. Luego asistió V.R.D.R., asesor en compra de mercancía extranjera. Él manifestó que, por solicitud del establecimiento público ETDLM, remitió 2 cotizaciones, en dólares, de medias con determinadas características y composiciones, la cuales se incorporaron a la actuación. Y al escuchar esas testificaciones, se advierte que de lo único que pueden dar fe es que en el 2015 se solicitaron tales cotizaciones, no obstante ninguno de ellos puede certificar el contenido de aquellas ni su veracidad, por cuanto no las elaboraron, siendo este uno de los métodos de autenticación previsto en el numeral 1º del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, cuando se trata de documentos privados. […] el contenido de dichos documentos adolece de mérito probatorio para desestimar el testimonio de D.L. A.S. respecto a la cuantía de la mercancía aprehendida, pues tal como lo ha señalado la Sala : «Para aducir un documento al debate público no basta con solicitarlo en la respectiva oportunidad y ofrecer el testigo con el cual va a ser incorporado, sino que es necesario, además, que éste declare sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribió, si es original o copia, así como sobre los datos generales referentes a su contenido, debiendo absolver todas las inquietudes que sobre la materia le puedan surgir al oponente de la prueba, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia». Y, en todo caso, si se tuviera en consideración los valores consignados en las cotizaciones incorporadas por los aludidos deponentes, tampoco desvirtuarían el hecho de que el valor de la mercancía es superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, porque al multiplicar el precio del dólar para el día de los hechos -1.913,65- por 1.79 -menor valor comercial en dólares de mercancía similar a la aprehendida-, arroja un total de 3.425,43, quantum que, a su vez, elevado al número de pares de medias halladas -13.092-, da un resultado de $44.845.775, el cual supera 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 que, se reitera, ascendía a $26.780.000. Otro de los aspectos cuestionados por el impugnante se relaciona con que la Fiscalía no probó que J.D.Z.G. hubiese ocultado, disimulado o sustraído la mercancía de la intervención y control aduanero, también ingrediente normativo del delito de favorecimiento de contrabando. Sobre el particular, D.L. A.S.señaló que aprehendió la mercancía por dos razones. Una, porque no se presentaron los documentos soporte o declaración de importación que acreditara su legal ingreso al territorio nacional aduanero. Textualmente indicó : «Se le pidió al señor Oscar que nos enseñe la documentación que acredite el ingreso legal de las mercancías al país, a lo cual el señor Oscar dice que no tiene los documentos de esa mercancía». Según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, el importador, exportador, propietario, poseedor o tenedor de la mercancía es responsable de la obligación aduanera -originada de la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional-, la cual «comprende la presentación de la declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras» . Presentación que se realiza ante la Administración de Aduana con jurisdicción en el lugar donde se encuentra la mercancía en el término de un mes -contado a partir del momento en que arriba al territorio aduanero nacional- o, de manera anticipada, hasta 15 días antes de la llegada, junto con los documentos relacionados en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 . Bajo la anterior perspectiva, en el presente caso, resulta claro que, al no haberse presentado la declaración de importación de la mercancía aprehendida, a ninguna otra conclusión puede arribarse, sino a que los productos se ocultaron o sustrajeron de la intervención y control aduanero, si se tiene en consideración que el referido insumo sólo se obtiene cuando se cumplen las exigencias descritas en la ley aduanera. Así lo corroboró A.S., quien señaló que la declaración de importación «es un formato que la dirección de impuestos de aduanas nacionales le da a cada uno de los importadores cada vez que cumplen con todos los trámites aduaneros pertinentes para el legal ingreso de las mercancías al país, como el pago de impuestos, documentos soportes, factura de compra en el exterior, factura de transporte, lista de empaque. Cuando cumplen con todos los requisitos la DIAN les entrega la declaración de importación donde está descrita toda la mercancía que se ampara en ese momento (…)» , el cual acredita «su legalidad (refiriéndose a la mercancía) de ingreso al territorio aduanero nacional». Y, aunque la defensa pretendió justificar tal omisión en que la declaración de importación pudo haberse extraviado o averiado, se trata de una tesis huérfana de prueba que no supera el umbral de la especulación y lo subjetivo. De suerte que, la Sala considera, al igual que la segunda instancia, que, con las pruebas practicadas en el juicio oral, se probó que el 15 de noviembre de 2011, en el almacén «ETDLM», ubicado en la carrera 53 número 45 - 101 de Medellín, se hallaron 13.092 pares de medias de origen extranjero, avaluadas en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero. De otra parte, respecto de si existe prueba de que J. D. Z.G. ejecutó los verbos rectores que la Fiscalía le atribuyó -poseer, tener, almacenar, distribuir y enajenar-, con conocimiento y voluntad de que la mercancía había sido ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero y que, con su comportamiento, estaba participando en un circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, circunstancias de necesaria concurrencia en punto a la configuración del delito de favorecimiento de contrabando. En sentir del impugnante, como el procesado no estuvo presente en la diligencia de aprehensión del 15 de noviembre de 2011, mal puede deducirse que sabía de la existencia de la mercancía en el establecimiento público ETDLM ni su origen. Pues bien, es cierto que la referida diligencia fue atendida por el administrador O.A.Z. y no por el procesado. Sin embargo, tal situación no implica, per se, que aquel fuese ajeno a lo ocurrido, si se analizan en contexto las particularidades del caso y, de forma integral, las pruebas obrantes en la actuación. Nótese que, según consta en el certificado de existencia y representación expedido el 11 de enero de 2012, por la Cámara de Comercio de Medellín, Z.G. es el representante legal de HZ Comercializadora S.A.S., constituida el 7 de diciembre de 2010, cuyo objeto es, entre otros, «importar y exportar mercancías y artículos» . También que ante la DIAN el procesado se encuentra registrado como representante legal de la «razón social: HZ Comercializadora S.A.S.» y «nombre comercial: ETDLM», cuya dirección es la misma . Así se evidencia en el registro único tributario del 6 de junio de 2013 y el certificado de registro mercantil del 11 de enero de 2012, en el que, además, figura como actividad comercial: «el comercio al por mayor de prendas de vestir, accesorios de prendas de vestir y artículos elaborados en piel» . Significa lo anterior que J.D.Z.G. es el propietario del almacén en el que se halló y aprehendió la mercancía, lo que permite concluir más allá de duda razonable que el mencionado tenía una relación jurídica con los artículos, siendo inverosímil que no conociera que en el segundo nivel de su establecimiento público se encontraba «embalada en unos costales de fique» , como lo informó el policial AS. Tal circunstancia, sumada a que el procesado ejerce la actividad del comercio -como quedó probado-, lo que evidencia su experiencia en dicho campo, permite concluir, de manera lógica y razonada, que Z.G. era conocedor de la obligación aduanera que debía cumplir al ingresar mercancía extranjera al territorio nacional. Es decir, presentar declaración de importación, cancelar los tributos y sanciones a los que hubiese lugar, al igual que obtener y conservar los documentos soporte de la operación. […] De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de favorecimiento de contrabando y la responsabilidad de J.D.Z.G. en la misma».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP3045-2024 Radicación n° 59395 (Aprobado Acta No. 269) Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de Jesús Darío Zuluaga Giraldo, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 20161, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó la absolución dictada el 28 de abril de dicha anualidad, por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y, en su reemplazo, lo condenó por el delito de favorecimiento de contrabando. 1 Impugnación concedida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, mediante auto del 2 de diciembre de 2020.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 2 HECHOS El 15 de noviembre de 2011, funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-, en cumplimiento a lo dispuesto en auto comisorio 621 del día 11 de los mismos mes y año, realizaron operativo de control e inspección aduanera en el establecimiento comercial «El Tigre de los Machetes», ubicado en la carrera 53 número 45-101 de Medellín, de propiedad de HZ Comercializadora S.A.S., representada legalmente por Jesús Darío Zuluaga Giraldo.

En dicha diligencia -atendida por el administrador Oscar Arroyave Zuluaga- se hallaron 13.092 pares de medias de origen extranjero, respecto de las cuales no se presentó la declaración de importación, motivo por el que se aprehendió la mercancía y avaluó en $82.531.968. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de junio de 2014, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía imputó a Jesús Darío Zuluaga Giraldo el delito de favorecimiento de contrabando, tipificado en el artículo 320 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que el implicado no aceptó. No fue solicitada medida de aseguramiento2. 2 Folio 9 del Cuaderno 1.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 3 2. El 29 de agosto de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación3 y el 29 de octubre siguiente, ante el Juez Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, se materializó4. 3. El 2 de febrero de 2015, se realizó la audiencia preparatoria5 y durante las sesiones del 4 y 25 de febrero de 2016, se llevó a cabo el juicio oral6. 4.

En vista pública del 28 de abril de 2016, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, dio lectura al fallo absolutorio7. 5. Inconforme con este, la Fiscalía y el apoderado de la DIAN interpusieron recurso de apelación, los cuales sustentaron de manera oportuna. 6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 3 de noviembre de 2016, desató la alzada en el siguiente sentido8: «1.

REVOCA la sentencia absolutoria y en su lugar se declara responsable penalmente al señor Jesús Darío Zuluaga Giraldo como autor del delito de favorecimiento al contrabando, tipificado en el artículo 320 del Código Penal. En consecuencia, se le impone las penas de prisión por el lapso de veinte (20) meses, multa de ciento sesenta y cinco millones sesenta y tres mil novecientos treinta y seis pesos ($165.063.936), inhabilitación de derechos y funciones públicas con la misma duración que la pena de prisión y prohibición de ejercer el comercio por el lapso de seis (6) meses. 3 Folios 13 a 19 Cuaderno 1. 4 Folios 35 Ibidem. 5 Folios 53 y 54 Ibidem. 6 Folios 138, 236 y 237 Ibidem. 7 Folio 247 ibidem. 8 Folios 14 a 47 del Cuaderno 3.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 4 2. CONCEDE la suspensión de la ejecución de la pena de prisión con un período de prueba de dos (2) años, la cual se hará efectiva con las condiciones antes fijadas. Las demás penas serán de cumplimiento inmediato, una vez quede en firme esta decisión». 7.

La defensa interpuso recurso extraordinario de casación, el cual el 6 de diciembre de 2017, mediante auto AP8479-20179, se inadmitió. 8. El 20 de noviembre de 2020 la defensa interpuso impugnación especial en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que concedió esta Corporación el 2 de diciembre siguiente10.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de abril de 2016, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolvió a Jesús Darío Zuluaga Giraldo del delito de favorecimiento de contrabando, tras concluir que las pruebas practicadas en el juicio oral arrojan duda sobre la cuantía de la mercancía aprehendida el 15 de noviembre de 2011, en el almacén «El Tigre de los Machetes», elemento estructural de la aludida conducta punible.

Para el juzgador surge ilógico que el policial Diego Leandro Atehortúa Suárez avaluara la totalidad de la mercancía con un mismo valor unitario comercial ($10.086), «cuando es claro que entre las seis clases de medias incautadas hay 9 Folios 4 a 25 del Cuaderno de casación. 10 CSJ, AP3340-2020, 2 dic 202, rad. 49773. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 5 diferencias sustanciales en los materiales de composición», falencia que no se supera con la justificación del mencionado, consistente en que, así lo hizo por tratarse de elementos de igual naturaleza y funcionalidad.

Sostuvo que tampoco se establecieron las características -tipo de media y composición- del producto que Atehortúa Suárez eligió de la base de precios de la DIAN, por encontrarlo similar al aprehendido. Agregó que no se requería ostentar la calidad de perito para advertir que el referido avalúo resulta equivocado, «pues no es posible que 13.092 pares de medias chinas que por lo general son de mala o regular calidad, comparadas con las producidas a nivel nacional, puedan ser avaluadas en $132.045.912; esto sencillamente raya con la lógica y el sentido común».

Tesis que, adujo el Juzgador, se corrobora con las cotizaciones incorporadas al juicio por Lina Maritza Román Ríos -empleada del establecimiento público El Tigre de los Machetes- y «ratificadas» por Víctor Rubén Duque Ramírez -asesor de compra de mercancía en China-, según las cuales, en este último país, para el 2015, el valor comercial en dólares de mercancía similar a la incautada oscilaba entre 1.79 y 2.45.

En ese orden, multiplicado $1.846,97 -precio del dólar en Colombia para el año en que ocurrieron los hechos (2011)- por 2.45 dólares -el valor más alto de lo cotizado-, arroja un total de $4.525, el cual es inferior al referido por Atehortúa Suárez11. 11 $10.086. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 6 DECISIÓN IMPUGNADA El 3 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al decidir las apelaciones de la Fiscalía y el apoderado de la DIAN, condenó en segunda instancia a Jesús Darío Zuluaga Giraldo por la conducta punible atentatoria del orden económico y social12.

Señaló que el avalúo de la mercancía incautada lo realizó un técnico idóneo, a partir de la experiencia y capacitación que ostenta, el cual no es producto del capricho o la arbitrariedad. Por el contrario, se encuentra ajustado al procedimiento administrativo establecido por la DIAN en la Resolución 2201 de 2005, según la cual puede acudirse a valores de productos con similares características a las aprehendidas, haciendo el testimonio de Diego Leandro Atehortúa Suárez creíble.

Refirió que el argumento de la defensa consistente en la existencia de un valor diferente al fijado por el mencionado policial, carece de sustento probatorio, por cuanto ningún medio de convicción se allegó sobre el particular, como, por ejemplo, una transacción comercial, pericia, declaración de importación, cotización o factura de la época de los hechos.

Y, si bien la defensa pretendió controvertir el avaluó de Atehortúa Suárez con dos cotizaciones de «sociedades chinas», lo cierto es que éstas no cumplieron dicha finalidad, debido a la falta de autenticidad (artículos 425 y 426, numeral 1º de la Ley 12 Folios 307 a 340 del Cuaderno 2. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 7 906 de 2004), pues Lina Maritza Román Ríos y Víctor Rubén Duque Ramírez -quienes las incorporaron-, no pueden dar fe de la veracidad del contenido de aquellas -las cuales, además, están en idioma diferente al castellano- porque no las elaboraron, aspecto que desconoció la primera instancia. Agregó el Tribunal que, aun si se tuviera en consideración los valores consignados en dichas cotizaciones, se tiene que multiplicado el precio del dólar para el día de los hechos -1.846,97- por 1.79 -menor valor comercial en dólares de mercancía similar a la incautada-, arroja un total de 3.306, quantum que, a su vez, elevado al número de pares de medias halladas -13.092-, da un resultado de $43.283.150, el cual supera 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011.

Calificó los testimonios de Lina Maritza Román Ríos y Víctor Rubén Duque Ramírez como «sospechosos». La primera por la relación de subordinación laboral que tiene con Jesús Darío Zuluaga Giraldo y, el segundo, porque, aunque afirmó residir en China y actuar como «intermediario», nada de ello acreditó y, menos aún, la existencia de las sociedades que presuntamente emitieron las cotizaciones, las cuales, por demás, aluden a precios del año 2015 y no 2011, ni el proceso de envío de las mismas.

Indicó que no puede desconocerse que Zuluaga Ortega «es un experto comerciante que tiene registrada una sentencia condenatoria referida al delito de usurpación de marcas y patentes que data del 2005 y que tiene múltiples sanciones de la DIAN alusivos al CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 8 decomiso de la mercancía extranjera en la que no se acreditó su ingreso legal, todo lo cual permite corroborar conocimiento y capacidad en la comisión del injusto endilgado y un modus operandi delictivo».

Concluyó que, con las pruebas obrantes en la actuación, se logró acreditar que Jesús Darío Zuluaga Giraldo poseía mercancía en cuantía superior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011 ($82.531.968), «la cual fue sustraída de la intervención y control aduanero, procedimiento exigible dado que era extranjera». En consecuencia, se le impuso al procesado la pena principal de 20 meses de prisión y, por el mismo lapso, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $165.063.936, al igual que prohibición para ejercer el comercio por 6 meses.

Se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1. Inconforme con la sentencia anterior, el defensor del procesado interpuso impugnación especial, en la que solicitó decretar la nulidad de la actuación, a partir de la audiencia de formulación de imputación o, en su defecto, revocar el fallo condenatorio y, en su lugar, absolver a Jesús Darío Zuluaga Giraldo del delito de favorecimiento de contrabando13. 13 Folios 298 a 325 del cuaderno 3.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 9 1.1. La petición invalidatoria la sustentó en que, en su sentir, la Fiscalía obvió comunicar, en la audiencia de formulación de imputación, a Zuluaga Giraldo los hechos jurídicamente relevantes, lo cual ostenta suma importancia, en la medida que «delimita la responsabilidad», falencia que hizo extensiva a la formulación de acusación. 1.2.

De forma subsidiaria y en aras de lograr la revocatoria de la sentencia condenatoria, sostuvo que el Tribunal estimó acreditado –sin estarlo o, por lo menos, surge duda- que el valor de la mercancía incautada es superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos y que el procesado sustrajo los productos de la intervención y control aduanero, elementos estructurales del delito de favorecimiento de contrabando.

Conclusión a la que, acotó el impugnante, arribó el Ad quem luego de otorgar mérito probatorio al avalúo realizado por el policial Diego Leandro Atehortúa Suárez, al interior de del procedimiento administrativo aduanero, sin tener en consideración que, si bien, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, es «responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» determinar el valor aduanero de mercancías, tal disposición no aplica al campo penal, dado que se trata de actuaciones independientes y autónomas.

Agregó que se desconoció que Atehortúa Suárez no ostenta la calidad de perito y que el avalúo que realizó dista del procedimiento contemplado en la Resolución 2201 de CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 10 2005, debido a que el producto escogido de la base de precios de la DIAN no guarda similitud con la mercancía aprehendida, a lo que se suma que se asignó un único valor, pese a las diferencias existentes frente a aspectos como composición, marca, modelo y país origen.

Tales circunstancias, considera el impugnante, inciden en el precio y permiten concluir que el valor fijado no es el «real», sino uno «exorbitante», lo que en definitiva genera duda sobre la cuantía de la mercancía y si, en verdad, supera 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011, máxime cuando las cotizaciones incorporadas a la actuación con los testimonios de Lina Maritza Román Ríos y Víctor Rubén Duque Ramírez, arrojan un quantum inferior.

Refirió que el Tribunal al «aceptar de plano», el avalúo del funcionario de la DIAN, aplicó una «especie de tarifa legal» que cercenó el derecho a controvertirlo. De otra parte, indicó que la medida administrativa impuesta por la DIAN se sustentó en la ausencia de presentación de los documentos que acreditaban el ingreso legal al país de la mercancía, lo cual no implica que se hubiese sustraído de la intervención y control aduanero -otro elemento estructural de la conducta punible atribuida al procesado-, como lo concluyó el Tribunal al deducir que tener productos extranjeros sin los insumos de importación «indica un ingreso al país ausente de control e intervención aduanera».

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 11 Refirió que la Fiscalía tampoco acreditó la existencia de dolo atribuible a Jesús Darío Zuluaga Giraldo -quien no estuvo presente en la diligencia de aprehensión ni fue vinculado a la actuación administrativa-, lo que impide concluir que conociera de la existencia de la mercancía en el establecimiento público ni su origen, aspectos que no deben presumirse por el hecho que el procesado sea el representante legal de HZ Comercializadora S.A.S., propietaria, a su vez, del almacén «El Tigre de Los Machetes», donde se hallaron los productos.

Finalmente, afirmó que el acta de aprehensión del 15 de noviembre de 2011, no se notificó a Zuluaga Giraldo y que la Resolución de decomiso de la mercancía del día 30 de los mismos mes y año, se expidió con anterioridad al término previsto en el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999. 2. Los no recurrentes En sentir del apoderado de la DIAN, la nulidad invocada debe negarse, por cuanto la defensa pudo interponer «recurso de reposición y en subsidio apelación…contra el auto proferido por el Juez 14 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín», que avaló la formulación de imputación, empero, no lo hizo.

De forma subsidiaria, solicitó confirmar la sentencia impugnada, tras considerar que es producto de una adecuada valoración probatoria que acreditó la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de Jesús Darío Zuluaga Giraldo. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 12 Señaló que el policial Diego Leandro Atehortúa Suárez acató el procedimiento establecido en el artículo 6º de la Resolución 2201 de 2005 y, con fundamento en la base de precios de la DIAN -la cual constituye una «herramienta oficial»-, avaluó la mercancía incautada en $82.531.968, monto superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.

Agregó que el Tribunal Ad quem refirió que el avalúo de las mercancías aprehendidas corresponde a la DIAN y que admite prueba en contrario, permitiéndole a la defensa controvertirlo en el juicio oral con pruebas idóneas, lo cual no ocurrió en este asunto, pues los testigos de descargo que presentó no elaboraron las cotizaciones que se les puso de presente.

Luego, por ausencia de autenticación, no podían constituir fundamento de la absolución del procesado. Destacó que en el juicio oral se acreditó que Jesús Darío Zuluaga Giraldo es el representante de Hz Comercializadora S.A.S., propietaria del establecimiento público «El Tigre de Los Machetes» y, a su vez, dueño de la mercancía aprehendida, la cual sustrajo del control aduanero, como se deduce de la ausencia de la declaración de importación. Destacó que en contra del procesado figuran otros procesos administrativos y uno penal por el mismo delito que dio origen a esta actuación e indicó que el acta de aprehensión se notificó personalmente al administrador del almacén Oscar Arroyabe Zuluaga y por aviso a HZ Comercializadora S.A.S., lo CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 13 que descarta la existencia de irregularidad alguna, la cual, en todo caso, debió plantearse al interior de dicha actuación, empero no fue así. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a Jesús Darío Zuluaga Giraldo por el delito de favorecimiento de contrabando. De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención. 2.

Para ello, toda vez que de los argumentos planteados por el defensor se evidencian dos ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará de la solicitud de nulidad y, en el caso de no accederse a la invalidación, se adentrará a la réplica subsidiaria, en donde se cuestiona el fundamento probatorio para proferir sentencia condenatoria en contra de Jesús Darío Zuluaga Giraldo por el aludido delito atentatorio del orden económico y social.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 14 3. Sobre la nulidad. Para el impugnante, la Fiscalía, en la imputación, obvió comunicar a Jesús Darío Zuluaga Giraldo los hechos jurídicamente relevantes, lo cual ostenta suma importancia, en la medida que «delimita la responsabilidad», falencia que hace extensiva a la formulación de acusación. Tal como lo ha señalado la Sala, «la delimitación fáctica del trámite depende de la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación»14, pues el proceso penal está conformado por varios actos concatenados que inicia justamente con dicha diligencia15, la cual, según lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, debe contener: 1.

Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351. Por manera que uno de los propósitos de la audiencia de formulación de imputación, como acto de parte, «es que la Fiscalía comunique o entere al encartado acerca de su condición de imputado, informándole en virtud de qué hechos o sucesos se encuentra vinculado a un proceso penal y cuál es el delito por el que se le investiga y eventualmente se le acusará (…)»16. 14 CSJ SP4054-2020, 22 de Oct de 2020, rad 54996. 15 CSJ SP2211-2022, 29 de jun de 2022, rad. 54304. 16 CSJ AP1975-2016, 6 de Abr de 2016, rad. 45524.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 15 La Fiscalía, en consecuencia, «debe proceder cuidadosamente, dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso»17, pues la imputación -por ser el escenario en el que se determina el marco fáctico- constituye la garantía del «ejercicio del derecho de defensa»18, mediante, se insiste, la construcción adecuada de los hechos jurídicamente relevantes19, los cuales «deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa.

En este sentido, ha señalado que, al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos, (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad.

Ha de indicar, además, las circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, etcétera». El tema ha sido ampliamente examinado por la Corte, fijándose un criterio pacífico sobre la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, teniendo en consideración su incidencia en el debido proceso y derecho de defensa, así como el carácter determinante que ostentan en torno a la verificación de la observancia del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». 17 CSJ SP367-2021 17 de Feb. 2021, rad. 48015. 18 Ibidem. 19 CSJ SP3420-2021, 11 de Agos. 2021, rad. 55947.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 16 Bajo tales premisas, si la imputación o la acusación carecen de una relación clara y suficiente de los hechos que configuran la conducta punible atribuida a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad de la actuación ante la evidente afectación a la estructura del proceso.

Solo a partir de una correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes se puede determinar el «tema de la prueba» y estructurar la estrategia defensiva, pues es de esa manera que el procesado tiene la oportunidad de conocer de qué cargos debe defenderse. En este asunto, dado el reparo propuesto por el recurrente -ausencia de hechos jurídicamente relevantes-, debe entonces dilucidarse si, en verdad, la formulación de imputación y acusación carecieron de claridad en la exposición de los presupuestos fácticos indispensables para realizar el juicio de tipicidad.

A tal efecto, en la formulación de imputación celebrada el 24 de junio de 2014, la Fiscalía frente a los hechos que dieron origen a esta actuación, señaló20: «Los hechos por los cuales se está solicitando esta audiencia tuvieron ocurrencia el 15 de noviembre de 2011, cuando funcionarios de la DIAN le notificaron al señor Oscar Arroyave Zuluaga, sobrino del indiciado las labores a realizar en el centro comercial denominado El Tigre de Los Machetes, ubicado en la carrera 53 numero 45 – 101 de Medellín, consistente en operaciones de control aduanera. 20 Récord: 04:22 y ss., video 2, audiencia de formulación de imputación. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 17 Las autoridades solicitaron los documentos de 13.092 pares de medias de diferentes marcas de origen extranjero…su sobrino el señor Oscar Arroyave no presentó los documentos correspondientes a las declaraciones de exportación, por lo que se procedió a la aprehensión de la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código Aduanero.

La mercancía que le aprehendió la DIAN esta evaluada en la suma de $82.531.968, se incautó a nombre de la Comercializadora HZ S.A.S., de propiedad del señor Jesús Darío Zuluaga Giraldo. Señor Jesús Darío la Fiscalía le tiene que hacer esta audiencia de formulación de imputación porque se estableció, mediante la Cámara de Comercio, que usted es el representante legal de la Comercializadora.

También se estableció en el RUT que usted para la fecha de los hechos ya era una persona dedicada a la actividad mercantil. Igualmente, se tiene que hacer esta audiencia de formulación de imputación porque es usted el propietario del local comercial donde fue aprehendida la mercancía. Entonces, con los elementos materiales probatorios que incorporó la Fiscalía a la investigación se establece que usted es el autor de la conducta ilícita que se investiga.

Esta audiencia se hace en presencia de su abogado para que usted inicie la actividad defensiva. También como le dijo la Fiscalía tiene los elementos materiales probatorios para solicitar esta audiencia. La conducta por la cual se le está llamando a usted señor, está consagrada en el artículo 320 que se llama favorecimiento de contrabando, tiene una pena de 16 a 90 meses porque, según lo establece este artículo 320, usted poseía y tenía mercancía almacenada en un local de su propiedad y usted no presentó los documentos a la DIAN que acreditara que esta mercancía ingresó legalmente al País. Su comportamiento o lo que le prohíbe la norma es poseer y tener y almacenar o distribuir mercancía e igualmente su comportamiento es reprochable porque usted ya se tenía, según los registros del RUT, como una persona dedicada al comercio y entonces lo hace sabedor de que documentos requiere para legalizar la mercancía. La conducta se la atribuye la Fiscalía a título de dolo porque se infiere de las circunstancias como fue aprehendida la mercancía, porque usted era una persona que sabía cómo legalizarla, que comercializar mercancía sin pagar los tributos que exige la DIAN le generaría unas ganancias y es por eso que la Fiscalía le tiene que atribuir esta conducta a título de dolo…».

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 18 Por su parte, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 2 de febrero de 2015, en el ente acusador refirió21: «(…) los hechos jurídicamente relevantes que dieron origen a esta investigación se iniciaron con el auto comisorio número 190201241621 de fecha 11 de noviembre de 2011, cuando funcionarios de la DIAN notificaron al señor Oscar Arroyave Zuluaga, sobrino del indiciado, las labores a realizar en el local comercial denominado El Tigre de Los Machetes, ubicado en la carrera 53 número 5 – 101 de Medellín consistente en operaciones de control aduanero, procedimiento reglado en el artículo 468 del Estatuto Tributario.

Cuando las autoridades de la DIAN solicitaron los documentos correspondientes a 13.902 pares de medias de diferentes marcas, de origen extranjero, no se presentaron las correspondientes declaraciones de exportación, por lo que se procedió a la aprehensión de la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código Aduanero.

La mercancía avaluada en la suma de $82.531.968 fue aprehendida mediante acta número 1900-2063 de fecha 11 de noviembre de 2011, a nombre de la comercializadora HZ S.A.S., de propiedad del señor Jesús Darío Zuluaga Giraldo. En el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Medellín, se estableció que HZ Comercializadora S.A.S. fue constituida por el señor Jesús Darío Zuluaga Giraldo para el día 3 de diciembre de 2010, en la cual se tenía como una de sus actividades la de importar y exportar mercancías y como objeto social la compraventa de confecciones y textiles en general.

También se establece como lugar de notificaciones la carrera 53 número 45 – 101, lugar donde fue aprehendida la mercancía. Igualmente, en el formulario de Registro Único Tributario de fecha 7 de febrero de 2011, RUT, se establece como razón social de la empresa HZ Comercializadora S.A.S. y como nombre comercial El Tigre de los Machetes, lo que indica que para la fecha 15 de noviembre de 2011, cuando fue aprehendida la mercancía, el señor Jesús Darío Zuluaga Giraldo era ya una persona vinculada con actividades mercantiles.

La mercancía no solo fue incautada en un local comercial de propiedad del indiciado, sino que los documentos aportados a la investigación por la Cámara de Comercio y por Registro Único Tributario han establecido que el señor Jesús Darío Zuluaga 21 Récord: 10:55 y ss. Video 1. Audiencia formulación de acusación. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 19 Giraldo está vinculado con la mercancía aprehendida en un establecimiento de su propiedad y sin lugar a dudas la estaba comercializando de manera ilegal en el país. En el Código Aduanero, artículo 470, se faculta a la DIAN para inspeccionar mediante resolución motivada los locales comerciales y, de conformidad con el artículo 504 del mismo estatuto tributario, se elaboran las actas de aprehensión de la mercancía. Una vez analizado el proceso administrativo, la DIAN procedió al decomiso administrativo, toda vez que no se contó con las declaraciones de importación que acreditaran que la mercancía ingresó legalmente al País. La mercancía no se encontró amparada en una planilla de envío, no se presentaron las facturas de nacionalización. Entonces la DIAN procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 502, numeral 1.6 del Código Aduanero aprehendiendo definitivamente la mercancía a favor del Estado, mediante Resolución de decomiso basado en los artículos 507 a 509 del Código Administrativo – Decreto 2685 de 1999.

El bien jurídico su señoría en este delito es el Estado representado a través de la DIAN. La Fiscalía le atribuye la conducta al señor Jesús Darío a título de dolo porque del acontecer fáctico se precisan circunstancias que corroboran la presencia del dolo como exigencia normativa para efecto de la adecuación típica. El señor Jesús Darío actuó dolosamente, lo que se infiere de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, su intencionalidad se establece porque si el indiciado es un comerciante necesariamente tiene que saber que la mercancía tiene que estar amparada en una declaración de importación, en una factura de nacionalización o en una planilla de envío. También se le atribuye la conducta al señor Jesús Darío de favorecimiento de contrabando en calidad de autor porque un comerciante sabe que los productos de contrabando generan la competencia desleal, porque si fue autorizado para ejercer la actividad mercantil, tenía que saber que toda actividad comercial paga unos tributos, las ventas son ilegales, no se ejerce el comercio de manera transparente, lo que perjudica a los demás comerciantes.

El acusado no presentó ningún documento que amparara las mercancías decomisadas. Para la Fiscalía se cumplen los presupuestos de los artículos 9, 10 y 11 del Código Penal y los verbos rectores que le atribuye son poseer, tener, almacenar, distribuir o enajenar mercancía sin los documentos que exige la ley para poderlos comercializar. Así ante una situación de esas, la DIAN encuentra que nos encontramos frente a una mercancía ocultada, distribuida y simulada de la intervención o control aduanero».

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 20 Las transcripciones que preceden dejan patente que sí hubo un relato de los hechos jurídicamente relevantes concretados en que el 15 de noviembre de 2011, funcionarios de la DIAN realizaron un operativo de control e inspección aduanera en el establecimiento público «El Tigre de los Machetes», ubicado en la carrera 53 número 45-101 de Medellín, de propiedad de HZ Comercializadora S.A.S., representada legalmente por Jesús Darío Zuluaga Giraldo.

Y que en esa diligencia, la cual fue atendida por Oscar Arroyave Zuluaga -sobrino del procesado-, se hallaron 13.092 pares de medias de origen extranjero, de las cuales no se presentó documentación alguna que acreditara su legal ingreso al territorio nacional aduanero, por cuya razón se procedió a la aprehensión de la mercancía, misma que fue avaluada en $82.531.968.

Bajo ese marco fáctico la Fiscalía atribuyó a Zuluaga Giraldo el delito de favorecimiento de contrabando contemplado en el artículo 320 del Código Penal, en calidad de autor, por el hecho de poseer, tener, almacenar y distribuir mercancía sin la documentación exigida para su comercialización, lo que implica que «nos encontramos frente a una mercancía ocultada, distribuida y simulada de la intervención o control aduanero».

Lo anterior, por ser el representante legal de la comercializadora propietaria del almacén en el que se halló la mercancía y una persona dedicada a la actividad mercantil. Por ende, conocedor de que para poder comercializar los CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 21 productos incautados debía legalizarlos previamente, mediante declaración de importación, factura de nacionalización o planilla de envío, por cuya razón concluyó que el actuar de Jesús Darío Zuluaga Giraldo fue doloso.

Luego, en esos términos, es incuestionable que la Fiscalía le hizo saber al procesado la existencia de los hechos con relevancia penal, de manera precisa y clara, la forma en que ocurrieron y las razones por las cuales estaba siendo vinculado como su autor, de modo que, en esas condiciones, contrario a la defensa, su planteamiento de ausencia de los hechos jurídicamente relevantes carece de fundamento.

De lo que se sigue que Jesús Darío Zuluaga Giraldo en manera alguna fue sorprendido con la atribución de hechos que no fueron establecidos y comunicados en los actos de vinculación, ya que, como quedó reseñado, los hechos imputados -aunque, en otras palabras-, fueron ratificados en la audiencia de formulación de acusación. Por consiguiente, tanto el procesado como su defensor desde la audiencia de formulación de imputación conocieron el señalamiento que el ente acusador hizo a aquel como autor del delito atentatorio del orden económico y social.

Situación fáctica y jurídica a partir del cual, Jesús Darío Zuluaga Giraldo y su apoderado, diseñaron una estrategia defensiva tendiente a desvirtuarla, pues como se verá más adelante en detalle, enfilaron sus esfuerzos a cuestionar y restar mérito probatorio al avalúo realizado por CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 22 el policial Diego Leandro Atehortúa Suárez y así edificar su hipótesis, consistente en que el valor de la mercancía aprehendida no superó 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, lo que implica la atipicidad de la conducta.

Lo que conduce aún más al aserto de que hubo claridad y precisión en los hechos jurídicamente relevantes, que los mismos fueron comprendidos por el acusado y su abogado y que frente a ellos elaboraron su teoría del caso y desplegaron consecuentemente el derecho de defensa. Así las cosas, por carecer de prosperidad, se negará la nulidad planteada, no sin antes clarificar al apoderado de la DIAN, que -como se indicó- la formulación de imputación es un acto de parte propio de la Fiscalía y, en ese orden, el juez de control de garantías no emite «auto» alguno -entendido como actuación jurisdiccional vinculante que resuelve un incidente o aspecto sustancial22-, situación que explica que contra dicho acto de comunicación no proceden recursos, como erradamente se sostuvo. 3.

Del conocimiento para condenar. 3.1. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. Considerando los diversos cuestionamientos que la defensa planteó dirigidos a desvirtuar la ocurrencia de la 22 Artículo 161 de la Ley 906 de 2004. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 23 conducta ilícita y la responsabilidad del acusado, será labor de la Sala, ceñida al principio de limitación, realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, para establecer si habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente.

Con el fin de imprimirle un orden a la resolución del asunto acá propuesto, la Sala adoptará como metodología de desarrollo el siguiente temario: (i) se determinará, según la jurisprudencia de la Corte, el alcance del delito de favorecimiento de contrabando y (ii) se examinará el caso concreto, realizando el análisis probatorio, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. 3.1.1.

Del delito de favorecimiento de contrabando. Esta conducta corresponde a la descrita en el artículo 320 del Código Penal, modificado por la Leyes 788 de 2002 y 890 de 2004 -vigentes para la época de los hechos-, cuyo tenor señala: «Artículo 320. Favorecimiento de contrabando. El que en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de doscientos (200) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ninguna caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.

El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este Código. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 24 El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) años más». Al utilizar la descripción típica la expresión verbal «el que», significa que cualquier persona puede ser sujeto activo de la conducta punible, la cual es alternativa –poseer, tener, transportar, almacenar, ocultar, distribuir y/o enajenar- y cuyo objeto material es real, al concretarse en mercancías.

Se trata de un tipo penal en blanco, en la medida en que remite a disposiciones normativas extrapenales que no se encuentran contenidas en la descripción del tipo, al exigir que el verbo rector se cometa sobre mercancías que hayan sido introducidas al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero23.

Además, como lo ha señalado la Sala, el favorecimiento de contrabando es una conducta típica estrechamente relacionada con la básica del contrabando, tipificada en el artículo 319 del Código Penal, consistente en importar mercancías al territorio colombiano en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes o exportarlas «desde él» por lugares no habilitados u ocultarlas, disimularlas o sustraerlas de la intervención o control aduanero24.

Significa lo anterior que el referido delito «presupone, entonces, la ocurrencia de un contrabando porque recae sobre mercancías que fueron ingresadas al territorio nacional de este modo ilícito. En otras 23 CSJ, SP349-2023, 23 agos 2023, rad. 56154. 24 CSJ SP3077-2021. 21 jul 2021, rad. 54699. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 25 palabras, el contrabando es una conducta subyacente en la de favorecimiento»25, aunque, vale clarificar, son comportamientos típicos distintos y autónomos, como lo refirió la Corte Constitucional26: «(…) respecto del contrabando, se trata de alguien que introduce o extrae mercancías por lugares no habilitados o que oculta, disimula o sustrae mercancías de la intervención y control aduanero o las ingresa a zona primaria, mientras que, respecto del favorecimiento y facilitación del contrabando, se trata de alguien que posee, tiene, transporta, embarca, desembarca, almacena, oculta, distribuye o enajena mercancías que han sido objeto de contrabando, en los términos de ese delito.

De la descripción típica de los comportamientos se evidencia que se trata de sujetos que realizan actividades diferentes: aquel que introduce o exporta mercancías de contrabando y aquellos que, con su actuación, facilitan o favorecen el contrabando, aunque se encuentran relacionados, en momentos distintos, con la cadena de contrabando». Con su comisión se vulnera el bien jurídico del orden económico y social, en tanto, se despoja al Estado de parte de los recursos necesarios para materializar los derechos individuales y sociales como fin del mismo27.

Al respecto, señaló la Corte Constitucional28: «29. El bien jurídico protegido por los delitos de contrabando favorecimiento al contrabando y lavado de activos es el orden público económico y social que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades económicas, a través de la “organización y planificación general de la economía instituida en un país”.

Se trata de descripciones típicas que imponen límites a la libertad económica en pro de la legalidad del tráfico de bienes y servicios, las condiciones de competencia leal, la protección de la empresa y del trabajo legales. Estos delitos también buscan proteger el patrimonio público que se ve mermado por estas actividades que evaden el pago de aranceles y tributos. 25 CSJ SP3077-2021. 21 jul 2021, rad. 54699. 26 CC: C-191/16. 27 CSJ, SP349-2023, 23 agos 2023, rad. 56154. 28 CC C-191/16.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 26 De esta manera, se concluye que estos delitos cumplen con el componente de exclusiva protección de bienes jurídicos, del principio de necesidad de las penas». Con este comportamiento se sanciona la participación en el circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, consistente en el aporte a la puesta en el mercado o en el comercio de mercancías que no han cumplido con los requisitos administrativos en materia aduanera29.

De modo que incurre en el delito de favorecimiento de contrabando el que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya y/o enajene mercancía en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se hubiese introducido al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero.

En síntesis, el delito de favorecimiento de contrabando se entiende realizado en el lugar en el que el agente posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene la mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero. Sin embargo, para la configuración del delito, no basta con que la fiscalía demuestre la existencia objetiva de alguno de los verbos rectores definidos en la norma, pues debe también acreditar que el sujeto activo tiene conocimiento de 29 CSJ, SP349-2023, 23 agos 2023, rad. 56154.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 27 la ilegalidad de las mercancías y que, con su comportamiento, está participando en un circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, so pena de incurrir en responsabilidad objetiva, la cual está proscrita. Al respecto, indicó la Corte Constitucional30: «El delito castiga solamente una actividad dolosa que, por lo tanto, no puede configurar confianza legítima ya que, como lo precisó esta Corte, “sólo se protegen aquellas circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndola de un halo de credibilidad y autenticidad indiscutibles”.

Por el contrario, si no se logra demostrar el dolo del investigado por favorecimiento y facilitación del contrabando, con el respeto del debido proceso, no será posible imputarle responsabilidad. Por consiguiente, frente a este cargo, la norma será declarada exequible». 4. Del caso concreto. La inconformidad del impugnante se enfoca básicamente en la ausencia de prueba o, por lo menos, la presencia de duda, sobre la existencia de la conducta punible de favorecimiento de contrabando y la responsabilidad de Jesús Darío Zuluaga Giraldo en la misma.

A efecto de resolver la cuestión planteada, necesario resulta precisar el recaudo probatorio obrante en esta actuación, el cual consistió, a petición del ente acusador, en los testimonios de las funcionarias de la DIAN Libia Inés Cobos Tafur31 y Alba Mónica Ramírez Osorio32 -la primera del 30 CC C-191/16. 31 Incorporó la resolución de decomiso de mercancía, actas de aprehensión y de hechos y auto comisorio. 32 Introdujo auto comisorio.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 28 Grupo Interno de Trabajo de Importaciones y, la segunda, Jefe de Fiscalización Aduanera-, el Policía Fiscal Aduanero Diego Leandro Atehortúa Suárez33 y el Investigador Judicial Omar Alexis Cuervo Uribe34, junto con los documentos que incorporaron estos y que se detallaran más adelante.

Y como pruebas de descargo, los testimonios de Lina Maritza Román Ríos -auxiliar administrativa del almacén El Tigre de los Machetes-35 y Víctor Rubén Duque Ramírez -asesor en compra de mercancía extranjera- al igual que la documental que ingresó con su declaración. Teniéndose además como hechos probados los siguientes: (i) la plena identidad de Jesús Darío Zuluaga Giraldo, (ii) su arraigo, (iii) que es el propietario del establecimiento El Tigre de los Machetes y representante legal de HZ Comercializadora S.A.S., (iv) que aquel carece de antecedentes penales, (v) la relación existente entre la aludida comercializadora y el almacén y (vi) que el implicado figura como comerciante ante la DIAN36, en la medida que fueron estipulados.

Ahora, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido el 15 de noviembre de 2011, el policía fiscal aduanero Diego Leandro Atehortúa Suárez señaló37: 33 Incorporó actas de hechos y aprehensión, al igual que el avalúo que realizó a la mercancía. 34 Introdujo una fotografía del establecimiento público El Tigre de los Machetes y 7 resoluciones de decomiso, emitidas en procedimientos administrativos que se adelantaron en contra del acá procesado. 35 Incorporó unas cotizaciones. 36 Récord: 33:00 y ss. sesión del juicio oral del 4 de febrero de 2016. 37 Récord: 22:06 y ss.

Sesión del juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 29 «Fiscalía: ¿para el 15 de noviembre de 2011 dónde laboraba? Diego: En la División de Gestión Control Operativo Medellín (…) para ese día se dispuso de un operativo en la zona céntrica de Medellín para establecer los controles de las mercancías importadas.

Fiscalía: ¿cuál fue específicamente la actividad para la que se comisionó? Diego: para realizar controles aduaneros en las vías terrestres que comunican a la ciudad de Medellín con otras ciudades y establecimientos comerciales abiertas al público, empresas transportadoras durante los días 11, 12, 13 y 14 de noviembre de 2011. Fiscalía: ¿en qué lugar realizó la diligencia? Diego: en un establecimiento comercial llamado El Tigre de los Machetes Fiscalía: ¿cuál fue el procedimiento que aplicó? Diego: La diligencia se realizó el 15 de noviembre de 2011 Fiscalía: ¿cuál es la dirección del establecimiento público? Diego: La dirección que tiene el establecimiento comercial El Tigre de los Machetes es carrera 53 número 45 – 101 Fiscalía: ¿Por qué realizó ese documento (refiriéndose al acta de aprehensión)? Diego: el documento se diligencia ya que durante las verificaciones a las mercancías que se estaban realizando en el establecimiento comercial, una vez se le dice al señor Oscar Arroyave que llegamos, después de notificar el auto comisorio, se ingresa al establecimiento comercial, se le indica que por favor nos muestre las mercancías de origen extranjero que tiene el establecimiento comercial con la finalidad de que nos presente los documentos soporte, se procede a hacer la revisión de dichas mercancías, esta acta se procede a diligenciar ya que se encontraron unas confecciones consistentes en medias para niño, dama y caballero, las cuales no contenían en ese momento los documentos, como declaración de importación que acreditara su legalidad de ingreso al territorio aduanero nacional Fiscalía: ¿cómo constata usted que no tiene esa documentación? Diego: porque se le expone al señor Oscar Arroyave, ya que él nos está enseñando la mercancía del extranjero, se le dice que por favor nos allegue la documentación con el fin de acreditar su legal ingreso, así mismo se realiza una inspección física de la mercancía y documental para verificar los datos de que la mercancía está bien importada.

En el momento en que se verifican las medias no tienen el etiquetado correspondiente y exigido por la Superintendencia de Industria y Comercio. Se le pidió al señor Oscar que nos enseñara la documentación que acredite este ingreso legal de las mercancías al país, a lo cual el señor Oscar dice que no tiene los documentos de esa mercancía Fiscalía: ¿en el acta de aprehensión cómo se relaciona esa falta de requisitos? Diego: en el acta de aprehensión en la primera hoja se encuentran todas causales de aprehensión a las que haya lugar cuando uno CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 30 está realizando una diligencia aduanera (…) en momento las que se aplicaron a la mercancía aprehendida fue la 1.6, la cual reza que no presenta los documentos soporte o declaración de importación que acreditan su legal ingreso al territorio aduanero nacional y la 1.28 que es por no contener las etiquetas requeridas en el reglamento técnico etiquetado (…) Fiscalía: ¿quién realiza el hallazgo de la mercancía? Diego: yo Fiscalía: ¿dónde la encontró? Diego: en el segundo piso del establecimiento comercial Fiscalía: ¿en qué condiciones la encontró? Diego: (…) embalada en unos costales de fique (…) Fiscalía: después de que encuentra la mercancía, ¿qué hace? Diego: Después de pedir la documentación al señor para verificar la legalidad, al indicar el señor que no tiene documentos de importación, se le informa que se va a iniciar con el proceso de aprehensión de la mercancía, en el cual se empieza a diligenciar el formato de acta de aprehensión para realizar el inventario de la mercancía, donde se detalla la clase de mercancía objeto de aprehensión, composición, cantidad y valor que se le da en ese momento Fiscalía: ¿describa la mercancía que usted aprehendió en ese momento? Diego: son medias confeccionadas para mujer, hombre y niño».

Dicho contexto fáctico no admite duda alguna. De hecho, no fue objeto de discusión. Luego, probado quedó que el 15 de noviembre de 2011, miembros de la Policía Fiscal Aduanera hallaron una mercancía en el establecimiento comercial El Tigre de Los Machetes, ubicado en la carrera 53 número 45 – 101 de Medellín, diligencia que atendió Oscar Arroyave Zuluaga, administrador del almacén y sobrino del procesado -según lo afirmó la Fiscalía-.

En lo que respecta a la mercancía, Atehortúa Suárez señaló que era de procedencia extranjera38 y correspondía a 13.092 pares de medias para hombre, dama y niño, las 38 Récord: 01:27:28 y ss. sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 31 cuales están discriminadas en las actas de hechos y aprehensión del 15 de noviembre de 2011 -incorporadas a la actuación39-, de la siguiente manera40: «01.

Medias para dama, marca weidawaye, sin composición, made in China, sin referencia, varios colores, cantidad 582. 02. Medias para hombre, sports man, composición 75% cotton, 15% nailon (Sic), 10% elastano style, EMY – 2005, origen extranjero, varios colores, cantidad 6.540. 03. Medias para niña, senador, composición 80% cotton, 15% spandex, 5% nylon (Sic), style, med- 1377, origen extranjero, varios colores y tallas, cantidad 600. 04.

Medias para niña, senador, composición 80% cotton, 15% spandex, 5% nylon (Sic), style med -1376, origen extranjero, varios colores y talas, cantidad 600. 05. Medias para niño, junior, composición 90% polyester (Sic) 10% spandex, style YHC-003. Made in China, varias tallas y colores, cantidad 6.540. 06. Medias para hombre, sport romano, sin composición, referencia NH06, origen extranjero, varias tallas y colores, cantidad 960» Tampoco se cuestionó la existencia de la diligencia de control y verificación de obligaciones aduaneras realizada también el 15 de noviembre de 2011, en el almacén El Tigre de Los Machetes que culminó con la aprehensión de las referidas medias por no tener «en ese momento los documentos, como declaración de importación que acreditara su legal ingreso al territorio aduanero nacional» ni «el etiquetado exigido por la Superintendencia de Industria y Comercio»41.

Menos aún, que en la DIAN se adelantó el procedimiento administrativo de definición de situación jurídica, en el que se decomisó la mercancía. Circunstancias que, además, encuentran sustento probatorio en el testimonio de Alba Mónica Ramírez Osorio, 39 Folios 158 y 160A Cuaderno 1. 40 Folios 159 a 160A Cuaderno 1. 41 Récord: 38:45 y ss.

Sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 32 Jefe de Fiscalización Aduanera de la DIAN, quien emitió el auto número 190201249621, en el que, en efecto, comisionó a miembros de la Policía Fiscal Aduanera para realizar diligencia de control y verificación de obligaciones aduaneras durante los días 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2011, en establecimientos comerciales abiertos al público del área metropolitana de Medellín42, documento que se incorporó a la actuación43.

Igualmente, compareció Libia Inés Cobos Tafur, Jefe del Grupo de Investigaciones de la División de Fiscalización Aduanera, quien adelantó el proceso administrativo y el 30 de noviembre de 2011, expidió la Resolución 190238419 que ordenó el «decomiso administrativo» de la mercancía aprehendida, «al no poderse establecer con documentación idónea el legal ingreso y permanencia de la mercancía de origen foráneo en el territorio aduanero nacional y que la misma no cumplía con el Reglamento Técnico de Etiquetado, al no aportar la etiqueta»44 la cual no fue recurrida45.

Ahora bien, lo que sí cuestiona la defensa es el hecho de que el Tribunal A quem hubiese estimado acreditado –sin estarlo o, por lo menos, surge duda- que el valor de la mercancía aprehendida el 15 de noviembre de 2011, es superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos (2011). 42 Récord: 03:55 y ss. video 3. sesión de juicio oral del 4 de febrero de 2016. 43 Folio 157 del Cuaderno 1. 44 Folio 78 ibidem. 45 Récord: 50:39 y ss.

Video 2. Sesión de juicio oral del 4 de febrero de 2016 y folios 153 a 156 Cuaderno 1. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 33 Al respecto, se tiene que, con la finalidad de acreditar ese elemento normativo del tipo -cuantía de la mercancía-, la Fiscalía presentó en el juicio oral al policial fiscal aduanero Diego Leandro Atehortúa Suárez, quien avalúo los productos aprehendidos en $82.531.968, quantum superior a 50 salarios mínimos legales mensuales para el 2011 -anualidad en la que ocurrieron los hechos-46 y que obtuvo de multiplicar $6.304 -valor del producto- por 13.092 -cantidad de pares de medias aprehendidas-.

Dicho deponente, convocado como técnico profesional en servicio de policía en la DIAN y con varios años de experiencia, en los cuales ha realizado entre 150 y 200 avalúos anuales aproximadamente y recibido capacitaciones en aprehensión, avalúo y reconocimiento de mercancía explicó el por qué de sus conclusiones. Así, refirió que ese procedimiento está regulado en el numeral 1º del artículo 6º de la Resolución 2201 de 2005, el cual observó, «pues yo no me puedo salir de esos parámetros»47; mismo que impone remitirse a la base de precios establecida por la DIAN -la cual es inmodificable por tratarse de un sistema informático estandarizado a nivel central-48. 46 Correspondiente a $26.780.000, pues para el año 2011 el salario mínimo legal mensual vigente era de $535.600. 47 Récord: 51:51 y ss. ibidem. 48 Récord: 09:39 y ss.

Sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 34 Indicó que, en caso de que el producto no esté consignado en dicha tabla, la normatividad dispone acudir a uno de similares características a los de la mercancía aprehendida y asignar un único valor. Tema que fue abordado por la defensa, al momento de contrainterrogar al aludido policial.

Veamos49: «Defensa: ¿por qué razón si esta acta consta de 6 ítem (…) se avaluaron con base en un mismo precio? Diego: Primero que todo quiero explicar que, para nosotros realizar el avalúo de la mercancía, como el procedimiento está estandarizado, debemos tomar como referencia una base de precios DIAN, la Resolución 2201 de 2005, en su artículo 6º nos dice que el funcionario aprehensor que esté realizando el procedimiento debe tener en cuenta la base de precios DIAN y verificar si la mercancía que usted tiene físicamente es la misma que está en la base de precios.

Si es idéntica, usted le coloca el precio de la base de precios, si la mercancía no es idéntica, debe ser similar. Entonces el avalúo que se tomó para esta aprehensión, solamente se tomó un avalúo porque al no encontrar el idéntico a la mercancía que estaba siendo objeto de aprehensión se tomó el más similar que era esta base de precios que contiene este precio de avaluó, tomándose como referencia el artículo 3º de la Resolución 2201, el cual dice que mercancía idéntica debe ser de la misma composición, marca, naturaleza y funcionalidad, al no encontrar en la base de precios estas características se le colocó una mercancía similar, la cual debe ser, por lo menos, en su composición, naturaleza y funcionalidad.

También por eso se tomó esta base de precios Defensa: ¿la resolución 2201 le permite otros estándares para avaluar la mercancía a parte de la base de pecios de la DIAN? Diego: la resolución permite utilizar otros métodos, siempre y cuando la mercancía objeto de aprehensión no esté en la base de precios (…) como esta mercancía existía por ser similar entonces se tomó como referencia la base de precios Defensa: ¿en su criterio las medias para niño, dama y hombre son similares? 49 Récord: 14:24:30.

Sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 35 Diego: sí porque tienen la misma naturaleza y funcionalidad lo único que cambia es el usuario». En ese orden, conforme lo declarado por Atehortúa Suárez y lo consignado en el acta de aprehensión fechada 15 de noviembre de 2011 – la cual se incorporó a la actuación-, la similitud de la mercancía hallada en el establecimiento público se encontró, por su composición, naturaleza y funcionalidad, con medias enlistadas en la base de precios de la DIAN, cuyo valor de reconocimiento y avalúo se fijó en $6.304.

Dicho valor multiplicado por 13.092 -cantidad de pares de medias aprehendidas-, arrojó un total de $82.531.968, el cual, como ya se indicó, es superior a 50 salarios mínimos legales vigentes para el año 2011, correspondiente a $26.780.000, si se tiene en consideración que para esa data ascendía a $535.600. Conforme lo anterior, comparte la Sala la conclusión a la que arribó el Tribunal Ad quem, consistente en que el valor de la mercancía estuvo sujeto a la regulación pertinente, pues, Atehortúa Suárez observó el procedimiento establecido para avaluar la mercancía. Nótese que, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º de la Resolución 2201 de 2005, «el funcionario Aprehensor deberá verificar en primera instancia si se encuentran registradas en la base de precios, mercancías idénticas o similares a la aprehendida…» (Negrillas fuera de texto original), que fue lo que realizó el primero en mención. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 36 Ello, descarta el planteamiento de la defensa, según el cual el valor fijado por dicho deponente no es «el real», sino uno «exorbitante», pues se insiste, aun cuando no se tasó con el valor que de forma taxativa se fijó en la tabla para el producto con las características fijadas en el acta de aprehensión, sí a uno con similitud como lo obligaba el acto administrativo citado.

Y la mención de «exorbitante» se propuso de forma abstracta por el impugnante, pues nada explicó sobre las razones que lo sustentan o de qué manera aspectos como la composición, marca, modelo y país origen inciden en la cuantía de la mercancía, de modo que su determinación se inscribe en el marco de especulaciones o suposiciones. Adicionalmente, es de destacar que, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 383 de 1997, es «responsabilidad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» determinar el valor aduanero, y si bien esta disposición en principio no aplicaría en materia penal por tratarse de procesos independientes y autónomos, nada obsta para que sea considerada cuando precisamente se debaten temas propios de esa área aduanera, en punto de la identificación, cuantificación y revisión de documentos relacionados con el ingreso y salida de mercancía del país, pues a ella resulta válido remitirse cuando se está en tipo penales en blanco conforme se explicó previamente.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 37 De otra parte y en aras de brindar respuesta integral a los reparos de la defensa, debe señalarse que el Tribunal no aceptó «de plano» el avalúo realizado por Diego Leandro Atehortúa Suárez ni aplicó ninguna «tarifa legal» y tampoco cercenó el derecho de contradicción, como se plantea.

Sin duda, que tal avalúo podía ser objeto de controversia, como ha sido criterio de esta Sala, al indicar que «tal valoración no puede quedar fijada de una sola vez, sin posibilidad alguna de cuestionamiento, con mayor razón si, como la parte defendida lo manifestó insistentemente en el expediente, el funcionario de la DIAN no consideró algunas variables»50.

Y así ocurrió en el sub examine, por cuanto la defensa tuvo la oportunidad de debatirlo, no solo a través del contrainterrogatorio, sino con medios de convicción que presentó. Diferente es que, como lo refirió el Ad quem, sus deponentes no hubiesen tenido entidad para desestimar la cuantía fijada por Atehortúa Suárez. En esa senda, se tiene que a petición de la defensa, inicialmente compareció Lina Maritza Román Ríos, auxiliar administrativa del almacén El Tigre de Los Machetes, quien señaló que entre abril y mayo de 2015, «encontré una solicitud donde me decía que por favor me comunicara por medio del correo con un señor allá de China para averiguarle de una cotización de unas medias y por medio del correo recibí la respuesta», la cual se encontraba en idioma extranjero. 50 CSJ 9 de nov. 2006, rad. 26130.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 38 Luego asistió Víctor Rubén Duque Ramírez, asesor en compra de mercancía extranjera. Él manifestó que, por solicitud del establecimiento público El Tigre de Los Machetes, remitió 2 cotizaciones, en dólares, de medias con determinadas características y composiciones, la cuales se incorporaron a la actuación. Y al escuchar esas testificaciones, se advierte que de lo único que pueden dar fe es que en el 2015 se solicitaron tales cotizaciones, no obstante ninguno de ellos puede certificar el contenido de aquellas ni su veracidad, por cuanto no las elaboraron, siendo este uno de los métodos de autenticación previsto en el numeral 1º del artículo 426 de la Ley 906 de 200451, cuando se trata de documentos privados.

Nótese que Lina Maritza Román Ríos de forma enfática, en contrainterrogatorio efectuado por la Fiscalía, sostuvo52: «Fiscalía: ¿no sabía quién le estaba enviando la información? Lina: sé que era un señor de China, más no sabía la empresa ni nada Fiscalía: ¿por qué usted nunca ha ido a China? Lina: no señora Fiscalía: ¿usted no conoce al señor que le envió la cotización, cierto? Lina: no señora Fiscalía: ¿igualmente en esa información que a usted le remitieron no tiene datos del régimen simplificado o código de comercio que le asignan a esa empresa cierto? Lina: no señora 51 «Artículo 426.

Métodos de autenticación e identificación. La autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes. 1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido. (…)». 52 Récord: 02:35:10. Sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 39 Fiscalía: ¿no tiene ningún dato que permita determinar qué empresa fue la que le realizó la cotización, cierto? Lina: no señora (…) simplemente me dijeron Lina necesito que me cotice estas medias y cuando tenga la cotización en sus manos me la entrega me hace el favor y eso fue lo que yo hice Fiscalía: ¿por eso usted no puede dar fe del contenido de ese documento, cierto? Lina: no, o sea yo doy fe de lo que yo hice y recibí (…) Fiscalía: ¿cierto que usted dijo que no confirmó la cotización? Lina: sí, yo no la confirme, yo simplemente recibí la respuesta y ya Fiscalía: ¿o sea que usted lo único que hizo fue recibirla? Lina: sí señora Fiscalía: ¿usted no puede dar fe del contenido del documento cierto? Lina: sí señora Fiscalía: ¿usted dijo que la información que está en el documento está toda en inglés, cierto? Lina: sí señor Fiscalía: ¿y usted no es traductora, cierto? Lina: No soy traductora, pero sé inglés Fiscalía: ¿usted no tiene esa función de traducir lo que está allí, cierto? Lina: Sí señor Fiscalía: ¿por lo que usted no puede determinar qué es exactamente lo que está allí contenido, cierto? Lina: Sí señora (…) Fiscalía: ¿ni usted tampoco puede decir que esa cotización que le hicieron de 100 docenas de medias de hombre se corresponda con una calidad o naturaleza específica de medias, cierto? Lina: Sí señora Fiscalía: ¿Por qué usted no las vio, cierto? Lina: Sí señora Fiscalía: ¿igualmente usted refiere que el contenido de esa información señala que las medias tienen un valor de 2.45 dólares, cierto? Lina: sí señora Fiscalía: ¿pero usted no puede hacer la conversión, cierto? Lina: no, yo no puedo hacer esa conversión Fiscalía: ¿Por qué usted no es especialista en conversión de dólares a moneda colombiana cierto? Lina: sí señora CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 40 Fiscalía: ¿entonces usted no puede certificar que el contenido de esa información sea cierta o real, cierto? Lina: Lo único que yo puedo certificar fue que yo hice la cotización Fiscalía: ¿pero no puede decir que ésta exactamente se corresponde con el valor de esas medias, cierto? Lina: Sí, yo no puedo asegurarle Fiscalía: ¿ni tampoco sabe si esas medias efectivamente tienen esa composición o no? Lina: no señora Fiscalía: ¿Por qué usted no las vio? Lina: aja» En tanto que Víctor Rubén Duque Ramírez, también en contrainterrogatorio, refirió53: «Fiscalía ¿usted reconoció 2 cotizaciones, cierto? Víctor: Sí Fiscalía: ¿Pero cierto que usted dijo que no fue el que elaboró esas cotizaciones? Víctor: eso es así, yo no las elaboré Fiscalía: ¿usted no vio las medias que le hicieron en esa cotización? Víctor: No, solo pido la composición y ya Fiscalía: ¿o sea que usted no puede dar fe de que medias de trata, cierto? Víctor: No Fiscalía: ¿tampoco puede decir que ese valor se corresponde con esas medias, cierto? Víctor: Si la empresa me manda esa cotización con eso que yo le pido, es que ellos con esa composición dan el precio Fiscalía: ¿pero es la empresa y no usted, cierto? Víctor: Sí, o sea si yo voy con esa cotización a la empresa y digo necesito comprar estas medias ellos me dan el precio Fiscalía: ¿pero es porque usted no es el que elabora la cotización, sino que usted es un intermediario? Víctor: Sí Fiscalía: ¿usted recibió la cotización, pero a usted no le consta si esa media se corresponde o no con esa información, cierto porque usted no la vio, cierto? Víctor: es que así la vea yo tampoco sé qué media, qué composición porque yo no conozco de eso 53 Récord: 03:12:48 y ss. sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 41 Fiscalía: ¿porque usted ni conoce de medias ni elaboró la cotización de forma directa, cierto? Víctor: Sí (…) Fiscalía: ¿usted no presentó esas cotizaciones a la embajada colombiana, cierto? Víctor: No Fiscalía: ¿los envío de forma informal, cierto? Víctor: sí Fiscalía: ¿luego usted no tiene elementos para decir que es legítimo, cierto, simplemente envió un documento informal? Víctor: Sí (…) Fiscalía: ¿o sea que usted se presenta a este estrado a reconocer 2 facturas o 2 cotizaciones, cierto? Víctor: Sí cotizaciones, no facturas Fiscalía: ¿pero no presentó documentación del certificado de existencia y representación de esas empresas en la China, cierto? Víctor: No Fiscalía: ¿Porque usted no las solicitó, cierto? Víctor: No, me pidieron cotizaciones».

Así las cosas, el contenido de dichos documentos adolece de mérito probatorio para desestimar el testimonio de Diego Leandro Atehortúa Suárez respecto a la cuantía de la mercancía aprehendida, pues tal como lo ha señalado la Sala54: «Para aducir un documento al debate público no basta con solicitarlo en la respectiva oportunidad y ofrecer el testigo con el cual va a ser incorporado, sino que es necesario, además, que éste declare sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribió, si es original o copia, así como sobre los datos generales referentes a su contenido, debiendo absolver todas las inquietudes que sobre la materia le puedan surgir al oponente de la prueba, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia». 54 CSJ SP4129-2016 6 abr. 2016, rad. 43007.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 42 Y, en todo caso, si se tuviera en consideración los valores consignados en las cotizaciones incorporadas por los aludidos deponentes, tampoco desvirtuarían el hecho de que el valor de la mercancía es superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior, porque al multiplicar el precio del dólar para el día de los hechos -1.913,65- por 1.79 -menor valor comercial en dólares de mercancía similar a la aprehendida-, arroja un total de 3.425,43, quantum que, a su vez, elevado al número de pares de medias halladas -13.092-, da un resultado de $44.845.775, el cual supera 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 que, se reitera, ascendía a $26.780.000.

Otro de los aspectos cuestionados por el impugnante se relaciona con que la Fiscalía no probó que Jesús Darío Zuluaga Giraldo hubiese ocultado, disimulado o sustraído la mercancía de la intervención y control aduanero, también ingrediente normativo del delito de favorecimiento de contrabando. Sobre el particular, Diego Leandro Atehortúa Suárez señaló que aprehendió la mercancía por dos razones.

Una, porque no se presentaron los documentos soporte o declaración de importación que acreditara su legal ingreso al territorio nacional aduanero. Textualmente indicó55: «Se le pidió al señor Oscar que nos enseñe la documentación que acredite el ingreso legal de las mercancías al país, a lo cual el señor Oscar dice que no tiene los documentos de esa mercancía». 55 Récord: 39:55 y ss. sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 43 Según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, el importador, exportador, propietario, poseedor o tenedor de la mercancía es responsable de la obligación aduanera -originada de la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional-, la cual «comprende la presentación de la declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras»56.

Presentación que se realiza ante la Administración de Aduana con jurisdicción en el lugar donde se encuentra la mercancía en el término de un mes -contado a partir del momento en que arriba al territorio aduanero nacional- o, de manera anticipada, hasta 15 días antes de la llegada, junto con los documentos relacionados en el artículo 121 del Decreto 2685 de 199957.

Bajo la anterior perspectiva, en el presente caso, resulta claro que, al no haberse presentado la declaración de importación de la mercancía aprehendida, a ninguna otra conclusión puede arribarse, sino a que los productos se ocultaron o sustrajeron de la intervención y control aduanero, si se tiene en consideración que el referido insumo sólo se obtiene cuando se cumplen las exigencias descritas en la ley aduanera. 56 Artículo 87 del Decreto 2685 de 1999. 57 Artículos 115 y 119 ibidem.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 44 Así lo corroboró Atehortúa Suárez, quien señaló que la declaración de importación «es un formato que la dirección de impuestos de aduanas nacionales le da a cada uno de los importadores cada vez que cumplen con todos los trámites aduaneros pertinentes para el legal ingreso de las mercancías al país, como el pago de impuestos, documentos soportes, factura de compra en el exterior, factura de transporte, lista de empaque.

Cuando cumplen con todos los requisitos la DIAN les entrega la declaración de importación donde está descrita toda la mercancía que se ampara en ese momento (…)»58, el cual acredita «su legalidad (refiriéndose a la mercancía) de ingreso al territorio aduanero nacional». Y, aunque la defensa pretendió justificar tal omisión en que la declaración de importación pudo haberse extraviado o averiado, se trata de una tesis huérfana de prueba que no supera el umbral de la especulación y lo subjetivo.

De suerte que, la Sala considera, al igual que la segunda instancia, que, con las pruebas practicadas en el juicio oral, se probó que el 15 de noviembre de 2011, en el almacén «El Tigre de Los Machetes», ubicado en la carrera 53 número 45 – 101 de Medellín, se hallaron 13.092 pares de medias de origen extranjero, avaluadas en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero.

De otra parte, respecto de si existe prueba de que Jesús Darío Zuluaga Giraldo ejecutó los verbos rectores que la 58 Récord: 13:45 y ss. sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 45 Fiscalía le atribuyó -poseer, tener, almacenar, distribuir y enajenar-, con conocimiento y voluntad de que la mercancía había sido ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero y que, con su comportamiento, estaba participando en un circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, circunstancias de necesaria concurrencia en punto a la configuración del delito de favorecimiento de contrabando.

En sentir del impugnante, como el procesado no estuvo presente en la diligencia de aprehensión del 15 de noviembre de 2011, mal puede deducirse que sabía de la existencia de la mercancía en el establecimiento público El Tigre de los Machetes ni su origen. Pues bien, es cierto que la referida diligencia fue atendida por el administrador Oscar Arroyave Zuluaga y no por el procesado.

Sin embargo, tal situación no implica, per se, que aquel fuese ajeno a lo ocurrido, si se analizan en contexto las particularidades del caso y, de forma integral, las pruebas obrantes en la actuación. Nótese que, según consta en el certificado de existencia y representación expedido el 11 de enero de 2012, por la Cámara de Comercio de Medellín, Zuluaga Giraldo es el representante legal de HZ Comercializadora S.A.S., constituida el 7 de diciembre de 2010, cuyo objeto es, entre otros, «importar y exportar mercancías y artículos»59. 59 Folios 147 y 148 del cuaderno 1.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 46 También que ante la DIAN el procesado se encuentra registrado como representante legal de la «razón social: HZ Comercializadora S.A.S.» y «nombre comercial: El Tigre de los Machetes», cuya dirección es la misma60. Así se evidencia en el registro único tributario del 6 de junio de 2013 y el certificado de registro mercantil del 11 de enero de 2012, en el que, además, figura como actividad comercial: «el comercio al por mayor de prendas de vestir, accesorios de prendas de vestir y artículos elaborados en piel»61.

Significa lo anterior que Jesús Darío Zuluaga Giraldo es el propietario del almacén en el que se halló y aprehendió la mercancía, lo que permite concluir más allá de duda razonable que el mencionado tenía una relación jurídica con los artículos, siendo inverosímil que no conociera que en el segundo nivel de su establecimiento público se encontraba «embalada en unos costales de fique»62, como lo informó el policial Atehortúa Suárez.

Tal circunstancia, sumada a que el procesado ejerce la actividad del comercio -como quedó probado-, lo que evidencia su experiencia en dicho campo, permite concluir, de manera lógica y razonada, que Zuluaga Giraldo era conocedor de la obligación aduanera que debía cumplir al ingresar mercancía extranjera al territorio nacional. Es decir, presentar declaración de importación, cancelar los tributos y sanciones 60 Folio 151 ibidem. 61 Folio 149 ibidem. 62 Récord: 42:46 y ss. sesión del juicio oral del 25 de febrero de 2016.

CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 47 a los que hubiese lugar, al igual que obtener y conservar los documentos soporte de la operación. Máxime si se tiene en consideración que el 5 de mayo de 2011 -con anterioridad a estos hechos- la DIAN ordenó el decomiso administrativo total de una mercancía aprehendida -medias y pantaloneta para niño- el 18 de noviembre de 2010, avaluada en $22.851.559, procedimiento en el que intervino el implicado señalando ser el propietario de los artículos y entregando una declaración de importación y factura de venta que no ostentaron entidad para acreditar el legal ingreso al territorio nacional63, lo que quiere decir que no solo reclama la condición de propietario de la mercancía que se comercializa en su establecimiento comercial, sino que es conocedor de las reglas que rigen la actividad a la que se dedica.

De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de favorecimiento de contrabando y la responsabilidad de Jesús Darío Zuluaga Giraldo en la misma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, la condena proferida por el Tribunal Ad quem, surge acertada y por esa razón se confirmará. 63 Folios 216 a 225 del cuaderno 1. CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 48 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual condenó a Jesús Darío Zuluaga Giraldo por el delito de favorecimiento de contrabando. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 49 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C84BEB672956754E0AEB59248BD4F9E80CB0E179AA661F507DADA525DA1DB268 Documento generado en 2024-12-05 CUI 05266000203201114196 02 N.I.59395 Impugnación especial Jesús Darío Zuluaga Giraldo 50