GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP3044-2024 Radicación n° 63705 Acta Nro. 265 Popayán (Cauca), primero (1º) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la demanda de revisión presentada por Nelson Andrés Gómez Alfonso, a través de abogado, contra la sentencia del 7 de junio de 2018 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la dictada el 3 de mayo de 2017 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de la mencionada ciudad, que declaró al accionante penalmente responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 2 HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Los primeros fueron reseñados por la Corte en auto AP690 del 27 de febrero de 2019, a través del cual se inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa de Nelson Andrés Gómez, así: «… el diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde aproximadamente, … Nelson Andrés Gómez Alfonso fue sorprendido por guardas de seguridad de la Universidad Nacional ubicada en la carrera 30 número 45- 03 de esta ciudad, expendiendo marihuana en el pasillo del auditorio León de Greiff del centro educativo, la cual portaba en catorce (14) cigarrillos camuflados en dos (2) cajetillas de Mustang y en una bolsa plástica.
Miembros de la Policía Nacional capturaron al implicado y sometieron la sustancia incautada a prueba de identificación preliminar homologada, determinándose que se trataba de marihuana con un peso neto de veintiséis punto seis (26.6) gramos». 2. En audiencia preliminar que tuvo lugar el 20 de febrero de 2014, el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró la legalidad de la captura de Nelson Andrés Gómez Alfonso; acto seguido la fiscalía formuló imputación en contra de dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de Tráfico Fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, agravado según el canon 384, numeral 1 literal b, del mismo compendio normativo, por haberse materializado la conducta en un centro educativo.
Los cargos no fueron aceptados por el encartado. C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 3 Gómez Alfonso no fue afectado con medida de aseguramiento alguna, por cuanto la fiscalía no solicitó su imposición. 3. El 15 de abril de 2014 la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Nelson Andrés Gómez, en los mismos términos que le fuera formulada la imputación, documento este que fuera verbalizado en diligencia que tuvo lugar el 28 de mayo de 2014 ante el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá. El 5 de marzo de 2015 se llevó a cabo la vista preparatoria, en tanto que el 28 de mayo siguiente se instaló el juicio oral, el cual se prolongó hasta el 3 de mayo de 2017, cuando el Juez de conocimiento profirió sentido de fallo condenatorio, mismo que se materializó en sentencia de esa fecha, declarándose penalmente responsable a Nelson Andrés Gómez Alfonso por la conducta que le fuera imputada a consecuencia de lo cual se le impuso una pena de 108 meses de prisión y multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.
Mediante sentencia del 7 de junio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión sancionatoria de primer grado. Posteriormente la defensa de Gómez Alfonso interpuso recurso de casación en contra del fallo de segundo grado, medio de impugnación extraordinario que fue inadmitido con auto AP690-2019 del 27 de febrero de 2019.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 4 5. Nelson Andrés Gómez Alfonso, a través de apoderado, promueve ahora, contra el fallo así proferido por el Tribunal de Bogotá, acción de revisión al amparo de las causales 6ª y 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, «Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones» y «Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.», respectivamente. 6.
Mediante auto CSJ AP3038 del 20 de septiembre de 2023, la Sala admitió dicha demanda en lo que se refiere al cargo sustentado en la causal séptima de revisión, atinente al alegado cambio jurisprudencial que se produjo a partir de la sentencia SP1743 del 25 de mayo de 2022. En cuanto a los demás cargos, los cuales guardaban relación con las causales sexta y séptima de revisión, esta última en punto de una supuesta variación jurisprudencial registrada a partir de las sentencias SPO25 del 23 de enero de 2019 y SP106 del 29 de enero de 2020, la Corte dispuso inadmitir la demanda.
Contra la anterior decisión no se interpuso recurso de reposición. LA DEMANDA DE REVISIÓN Tras un breve recuento procesal, el accionante trajo a cita la sentencia CSJ SP1743-2022, donde, a partir de un caso similar al que acá se analiza, la Sala dejó en claro que, C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 5 dando alcance a las disposiciones contenidas en la circular 201420000000105 de 2014 de la Superintendencia de Vigilancia, los guardas de seguridad no pueden adelantar registros corporales, ya que ello es una función que sólo se encuentra asignada a las autoridades públicas.
En ese sentido el libelista afirmó que su representado fue condenado con fundamento en «una prueba viciada de legalidad pues quien lo requisó fue vigilante o los vigilantes cuando llego la policía estos le entregaron la sustancia y el dinero (sic)», razón por la cual consideró es viable dar aplicación a la referida sentencia, en tanto fija un criterio novedoso y favorable para los intereses del condenado.
Así las cosas, terminó por señalar que existe una identidad entre el presente caso y los fundamentos vertidos por la Sala en ese fallo, el cual, al ser posterior al objeto de esta acción e implicar un cambio de postura favorable a los intereses de su representado, viabiliza la causal invocada. ALEGACIONES Dada la naturaleza y alcance de la causal de revisión invocada, se prescindió de la etapa probatoria prevista para este trámite, de modo que se dio paso directo a la fijación de fecha y hora para la celebración de la audiencia de alegaciones, diligencia a la cual concurrieron el defensor de confianza de Nelson Andrés Gómez Alfonso, la delegada de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, sujetos procesales que intervinieron en los siguientes términos: C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 6 i) El defensor de Gómez Alfonso señaló que en este caso se está ante la estructuración de una duda razonable, en punto a si el condenado en realidad estaba vendiendo sustancia psicotrópica al interior de las instalaciones de la Universidad Nacional.
Manifestó que, al revisar los audios del juicio oral, se puede evidenciar cómo el testigo José Leonidas Pinilla Puentes admitió haber sido el encargado de requisar a Gómez Alfonso al momento de su captura, ello con ocasión del ejercicio de sus funciones como vigilante del referido claustro universitario, encontrando en su poder la sustancia ilícita presuntamente comercializada, así como el dinero producto de la transacción. Añadió el abogado accionante que, en ninguna parte del proceso consta que su representado hubiera accedido de manera voluntaria a ser registrado por los guardas de seguridad.
Trajo a cita apartes de la sentencia CSJ SP1743 del 25 de mayo de 2022, así como de la providencia C-789 de 2006 de la Corte Constitucional, la Circular No. 201420000000105 de 2014 de la Superintendencia de Vigilancia y el artículo 218 de la Constitución Política para, a partir de ello, asegurar que el guardia de seguridad José Leonidas Pinilla Puentes se excedió en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual los elementos materiales probatorios recaudados por él y aportados en juicio, se tornan ilegales.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 7 Aseguró que, dada la deficiente labor investigativa, no existe forma de corroborar lo dicho por el referido testigo durante su intervención en el juicio oral y por tanto, no hay forma de demostrar que Nelson Andrés Gómez se encontraba comercializando alguna sustancia psicotrópica al interior de la Universidad Nacional.
En consecuencia, solicita se rescinda la sentencia objeto de revisión y se disponga la libertad inmediata de su representado. ii) La delegada del ente acusador se limitó a señalar su acuerdo con las decisiones objeto de revisión, pues en ese proceso la fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado en los hechos delictuales que le fueran imputados.
Resaltó que el trámite procesal adelantado en contra de Gómez Alfonso fue respetuoso de sus derechos y, por ello, solicita no acceder a las pretensiones del accionante. iii) Finalmente, el representante del Ministerio Público dijo acompañar las pretensiones del accionante, pues existe identidad fáctica entre el caso resuelto en la sentencia SP1743 del 25 de mayo de 2022 y el acá analizado.
Resaltó que el fallo cuya revisión se solicita es anterior a dicha decisión, misma que evidentemente es favorable a los intereses de Nelson Andrés Gómez. En consecuencia, solicita se rescinda el fallo demandado. C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 8 CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para conocer de la presente acción de revisión según lo previsto en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, bajo la cual se adelantó el juicio contra Nelson Andrés Gómez Alfonso. 2.
Esta acción, en términos generales, corresponde a un mecanismo extraordinario a través del cual se permite remover los efectos de la cosa juzgada de una decisión en firme, así como sus caracteres de inmutabilidad e intangibilidad, en los casos taxativamente previstos en la normatividad, a efectos de restaurar la justicia material. Así, en este evento se invocó con tal propósito la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual, es procedente la mencionada acción cuando mediante pronunciamiento judicial la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.
Para que se estructure dicho motivo emerge necesario indicar cuál fue el criterio jurídico en que se sustentó la condena; cuál fue la variación que la jurisprudencia le introdujo, identificando, por tanto, el nuevo pronunciamiento de la Corte y explicar suficientemente en qué consistió el cambio y por qué del mismo surge una hermenéutica favorable a los intereses del actor.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 9 3. Bajo esa perspectiva, el accionante invocó este medio de defensa contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la del 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad, donde se declaró a Nelson Andrés Gómez Alfonso penalmente responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, agravado según el canon 384, numeral 1 literal b, ídem, por haberse materializado la conducta en un centro educativo.
Destacó que las decisiones antes mencionadas tuvieron como único fundamento la declaración del guarda de seguridad que dijo haber divisado a Nelson Andrés Gómez comercializando narcóticos dentro de la Universidad Nacional, acto que lo llevó a abordarlo para luego requisar sus pertenencias, hallando dentro de un bolso de su propiedad unas cajetillas de tabaco que contenían varios cigarrillos de marihuana.
Como sustento de su pretensión, alegó que mediante sentencia CSJ SP1743 del 25 de mayo de 2022, la Sala varió su criterio al considerar que, por virtud de la Circular No. 201420000000105 de 2014 de la Superintendencia de Vigilancia, los guardas de seguridad tienen vedado adelantar registros corporales, pues ello corresponde a una función radicada de manera exclusiva en cabeza de la Policía Nacional o autoridades públicas asignadas para ese fin.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 10 A partir de lo reseñado, aseguró que en el presente caso la condena dictada contra Gómez Alfonso se sustentó exclusivamente en «una prueba viciada de legalidad», pues el proceso se edificó a partir de los hallazgos derivados del registro corporal que hicieron los guardias de seguridad al ahora sentenciado. 4.
Pues bien, revisado el contenido de la sentencia aludida en sustento de la causal invocada, en ella la Sala se pronunció sobre un supuesto fáctico de similares contornos al acá propuesto toda vez que se examinó la responsabilidad penal de una persona sorprendida en inmediaciones de la Universidad Nacional presuntamente comercializando estupefacientes, e igualmente retenida por vigilantes privados de ese claustro quienes, luego de trasladarlo a una oficina de seguridad y sin contar con el previo consentimiento del capturado, procedieron a practicarle un registro a sus pertenencias, hallando en su poder la sustancia supuestamente comercializada, así como el dinero que habría provenido de esa actividad, situación que motivó el llamado a las autoridades competentes quienes finalmente formalizaron la captura.
A partir de ese contexto se planteó la discusión acerca de la legalidad que podría predicarse, tanto del registro corporal efectuado por los guardas de seguridad al capturado, como de las pruebas que de ese acto fueron obtenidas, señalándose al respecto: C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 11 «Sin embargo, además de que llevar consigo sustancia psicotrópica, no fue el acontecer que se consideró jurídicamente relevante de acuerdo con lo plasmado desde la audiencia de formulación de imputación por el órgano de investigación penal, es lo cierto que el hallazgo de la marihuana al interior de la maleta que portaba JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA, a partir del cual el Tribunal consolidó la venta de marihuana que el guarda de seguridad manifestó haber divisado instantes atrás, desbordó las competencias que normativamente asistían a Correa Olivares y, al incurrir en terrenos exclusivamente atribuidos a las fuerzas de policía, generó una actuación al margen de la legalidad.
Ciertamente, en punto de las inspecciones corporales, registros personales y requisas, la Superintendencia de Vigilancia plasmó en la circular 201420000000105 de 2014, que “las inspecciones corporales, registros personales y requisas son medidas reservadas a las autoridades públicas (con observancia de parámetros y limitaciones claramente definidas), y que no existe en la normatividad aplicable a los servicios de vigilancia y seguridad privada alguna disposición que autorice de manera expresa al personal vinculado a los mismos para aplicar las mencionadas medidas u otros procedimientos que impliquen contacto físico o la exigencia de presentación de documentos de identificación”.
Negrillas propias. Por su parte, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C–789 de 2006 lo siguiente: El registro de personas llevado a cabo en desarrollo de la actividad de policía (…) responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la Policía Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (…) el registro personal que se efectúa en desarrollo de la actividad preventiva de policía consiste simplemente en una exploración superficial de la persona, que como tal no compromete constataciones íntimas, y lo que lleve sobre sí, en su indumentaria o en otros aditamentos, con el fin, entre otros objetivos lícitos, de prevenir (no de investigar) la comisión de comportamientos que puedan llegar a generar alteraciones contra la seguridad de la comunidad.
(…) C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 12 Para esta corporación, la facultad de registro personal que regula el artículo 208 bajo examen no es contraria a la Constitución pues tal norma no gravita en torno a lo que ha de realizarse en el curso de una investigación penal, sino que se circunscribe a la actividad preventiva que por mandato constitucional le compete ejercer a la Policía Nacional a fin de mantener el orden público, en facultad previsora que, para el caso, con métodos no invasivos, permite la revisión externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo, con el fin de dar seguridad al entorno, por lo cual su práctica no necesita autorización judicial previa.
Ciertamente, el registro de personas es una de las medidas que persigue la realización del fin constitucional de garantizar la convivencia pacífica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, tarea asignada por mandato superior a la Policía Nacional, según ya se analizó (art. 218 Const.)”. Negrillas propias. Más recientemente, en sentencia C–134 de 2021, indicó: (…) el registro a persona y sus bienes, con o sin contacto físico, constituye un procedimiento esencialmente preventivo, propio de la actividad de policía. Supone la retención momentánea de la persona y una exploración superficial de su indumentaria, de lo que lleve sobre sí o de los bienes que porte consigo que, como tal, no compromete verificaciones íntimas.
Pese a esto, por las características del procedimiento y las razones indicadas con anterioridad, su práctica incide en los derechos fundamentales a la igualdad, a la autonomía personal, a la libertad de locomoción y a la intimidad, entre los más relevantes”. Negrillas propias. La Policía Nacional es, entonces, el único cuerpo delegado por la Constitución Política, para cumplir con la función de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes convivan en paz, tal como lo dispone el artículo 218 Superior.
Supone ello que, registros como el efectuado a JHONATAN FERNEY CUADROS ORJUELA y a los aditamentos que llevaba consigo –cuya justificación no puede ser otra que la de agotar la actividad preventiva de policía con miras a favorecer la convivencia pacífica y a asegurar la tranquilidad de la comunidad– C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 13 únicamente están autorizados para su realización por las autoridades de la Policía Nacional.
No obstante, el registro personal practicado a CUADROS ORJUELA, no fue realizado por miembros de ese cuerpo policial, sino por Henry Correa Olivares, coordinador del departamento de seguridad privada, contratado por la Universidad Nacional. Como quedó líneas arriba señalado, Correa Olivares en la declaración vertida en sede de juicio oral, admitió que condujo al procesado –quien llevaba una maleta consigo–, a la oficina de vigilancia y, al interior de esa dependencia, le realizó el registro personal que permitió descubrir las dos bolsas de sustancia vegetal e incluso, afirmó haber encontrado la suma de 10 mil pesos en el mismo bolso.
De ese modo, insiste la Sala, no es cierta la afirmación del Tribunal ad quem al sostener que CUADROS ORJUELA entregó voluntariamente la sustancia psicotrópica que se afirma llevaba en el morral (…) De lo expuesto se colige que, el registro efectuado por el guarda de seguridad no se realizó con apego a la ley y soslayó garantías de orden superior.
De un lado, porque no refleja el desarrollo de funciones que como vigilante le competían a Correa Olivares, sino por el contrario, extralimitación de las mismas y, por el otro, su intervención tradujo una intervención negativa en el derecho fundamental a la intimidad de CUADROS ORJUELA, a partir de la expectativa razonable que poseía sobre la maleta.» Bajo dichas premisas la Sala precisó que, si bien en ese caso no se recaudó la sustancia presuntamente comercializada, sin que, por eso, fuera posible establecer de qué producto se trataba, no podía pasarse por alto que, de haberse recolectado, se trataría de una prueba carente de legalidad, pues su obtención habría sido la consecuencia de un acto irregular ejecutado por un vigilante de la Universidad Nacional, quien desbordó por completo sus funciones y competencias.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 14 Bajo esa misma línea argumentativa la Corte estimó que, el dinero incautado al procesado en aquél entonces, el cual se decía era el producto de la ilícita transacción, también constituía una prueba viciada de ilegalidad, ya que su obtención fue precisamente producto del irregular proceder de los centinelas.
Al respecto, dijo dicha sentencia: «Así las cosas, de considerar como cierto este escenario planteado por Henry Correa Olivares sobre la manera como halló el billete de 10 mil pesos, idéntica suerte ilícita corre su incautación, pues fue hallado en las mismas circunstancias que la sustancia vegetal.» En resumen, la referida sentencia dejó por sentado que el procedimiento de registro personal es un acto preventivo cuya ejecución se encuentra reservada, de manera exclusiva, a miembros de la Policía Nacional, razón por la cual, cuando es materializado por guardias de seguridad privada sin que medie previo consentimiento de quien va a soportar la acción, se incurre en ilicitud, condición esta que termina afectando la validez de los elementos materiales probatorios eventualmente obtenidos durante ese procedimiento.
Ahora bien, de acuerdo con lo reseñado, el precedente jurisprudencial invocado es aplicable por vía de la acción de revisión y más específicamente de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, cuando: i) un particular, en este evento un guarda de seguridad privada, haya realizado la aprehensión en flagrancia - inciso 3 artículo 302-; ii) el captor, sin contar con previa autorización del capturado, efectúe a éste una inspección, bien sea personal o a los bienes que lleve consigo y de tal acto se derive la obtención de elementos C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 15 materiales probatorios; iii) dichos elementos sean aducidos e incorporados como prueba al juicio, o sirvan como fundamento para la obtención de otros con igual fin y; iv) los juzgadores de instancia sustenten su decisión condenatoria en aquellas pruebas viciadas de ilicitud. 5.
En el caso concreto, en aras de constatar si se cumple con los requerimientos jurisprudenciales que viabilizan la causal de revisión invocada, se verificó que: i) El 19 de febrero de 2014, Nelson Andrés Gómez Alfonso fue capturado en flagrancia, por guardias de seguridad privada de la Universidad Nacional cuando expendía marihuana en el pasillo del auditorio León de Greiff, ubicado al interior de ese claustro educativo, ubicado en la carrera 30 No. 45-03 de Bogotá. ii) Al momento de su aprehensión, Nelson Andrés Gómez Alfonso fue sometido a registro por los guardias que lo interceptaron, quienes primero revisaron el contenido de las cajetillas de cigarrillos que llevaba consigo y posteriormente lo trasladaron a la Oficina de Seguridad de la universidad, donde requisaron el bolso que tenía consigo. iii) Durante el juicio oral, José Leonidas Pinilla Puentes, guardia de seguridad que intervino en la captura de Nelson Andrés Gómez, recordó que al momento de interceptar al ahora condenado, procedió junto con su compañero de vigilancia a solicitarle que les permitiera revisar la cajetilla de C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 16 tabaco que tenía consigo, encontrando dentro de ella varios cigarrillos compuestos por una sustancia vegetal parecida a la marihuana y posteriormente, tras obtener autorización del capturado, procedieron a registrar la maleta que éste tenía en su poder, hallando allí otra cajetilla con contenido similar al anteriormente descrito, una bolsa con sustancia parecida a la ya señalada, así como la suma de $19.000.oo, producto de la venta de dichos cigarrillos.
Aseguró que todos esos elementos fueron entregados a los agentes de la Policía Nacional que acudieron a efectuar la correspondiente captura. iv) Según los registros de la audiencia de juzgamiento, la fiscalía introdujo allí como elementos de convicción los siguientes: a) prueba de identificación preliminar homologada efectuada a la sustancia vegetal incautada al capturado, con resultado positivo para marihuana; b) cromatografía de gases practicada a esa misma sustancia, con igual resultado; c) testimonio de José Leonidas Pinilla Puentes, guardia de seguridad que aprehendió y registró a Nelson Andrés Gómez, encontrando en su poder el aludido elemento natural, así como un dinero que, según se dice, era producto de su venta; y d) dictamen pericial rendido por el médico forense Niévalo José Ochoa Gómez, quien dio cuenta de la ausencia de lesiones en la humanidad de Nelson Andrés Gómez al momento de su captura, así como de su estado de sobriedad. v) Visto el contenido de las sentencias de instancia que condenaron a Gómez Alfonso, se fundamentan básicamente en el hecho demostrado de que el 19 de febrero de 2014, en C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 17 horas de la tarde, guardias de seguridad de la Universidad Nacional, entre los que se encontraba José Leonidas Pinilla Puentes, observaron cómo aquél comercializaba unos cigarrillos artesanales dentro de las instalaciones de la Universidad Nacional en Bogotá. Resaltaron cómo, al ejercer sus funciones de vigilancia, los guardias abordaron a Gómez Alfonso y tras pedir les permitiera ver los cigarrillos que tenía en su poder, advirtieron cómo los mismos se componían de una sustancia vegetal similar a la marihuana, razón por la cual lo condujeron a la oficina de seguridad del claustro universitario en donde, tras pedirle autorización para registrar la maleta que tenía consigo, procedieron a efectuar tal cateo, encontrando dentro de ella más de la aludida sustancia, así como el dinero producto de su venta.
A juicio de los funcionarios de instancia, el anterior acontecer fue ampliamente demostrado con los elementos de convicción aportados por el ente de investigación, siendo posible así asegurar que Nelson Andrés Gómez Alfonso era responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado por haberse cometido dentro de institución educativa. 6.
Por tanto, bajo los anteriores supuestos, imposible es concluir que en el sub examine se cumplen a cabalidad las exigencias jurisprudenciales a fin de declarar fundada la causal de revisión invocada, razón por la cual desde ya se C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 18 anuncia que no se rescindirá la decisión sancionatoria demandada en revisión, en virtud de los siguientes razonamientos: 6.1.
Como primera medida, la Sala estima necesario hacer una breve mención acerca del derecho fundamental a la intimidad y su alcance, pues la comprensión del mismo será relevante a fin de lograr una solución al asunto. La mencionada prerrogativa se encuentra establecida, no solo en el artículo 15 de la Constitución Política, donde se señala que «todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar…», sino que además hace parte integral de diversos instrumentos de orden internacional, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 -artículo 12-; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 - artículo 17- y la Convención Americana sobre Derechos Humanos firmada en 1969 -artículo 11-, entre otros.
La Corte Constitucional, en sentencia C-406 de 2022, señaló que «La Corporación también ha caracterizado el derecho a la intimidad como aquel que preserva una esfera de privacidad en la vida de cada uno/a o de su familia, resguardada de interferencias arbitrarias y/o injustificadas.» (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la misma providencia, dicho Tribunal explicó: «se vulnera el derecho fundamental a la intimidad cuando se presenta una intromisión o injerencia injustificada constitucionalmente en el campo que su titular ha reservado para sí…» y agregó, «resulta importante destacar que el derecho fundamental a la intimidad solo C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 19 puede ser objeto de limitaciones o restricciones si i) estas se encuentran constitucionalmente justificadas; ii) existe autorización de quien tiene la titularidad del derecho o iii) se presenta orden proferida por una autoridad competente.» (Resaltado de la Sala) Ahora bien, de la mano del derecho comparado, la doctrina constitucional ha acuñado el concepto de «expectativa razonable de intimidad», el cual «se refiere a una zona de protección garantizada en la que el individuo puede actuar basado en la confianza legítima de que no habrá injerencias del Estado o de terceros» -T-280 de 2022-, es decir, se trata de la confianza legítima que le asiste a un individuo en punto a considerar que su privacidad no puede ser vulnerada, por un tercero, en un espacio físico determinado, a menos de concurrir alguna de las circunstancias por cuya virtud se relativiza el mencionado derecho.
En la misma sentencia T-280 de 2022, la Corte Constitucional explicó que, en punto de dar aplicación al concepto de «expectativa razonable de intimidad», el espacio físico se erigía como un criterio relevante para su definición, y correlativo al grado de protección del derecho. Al respecto se puede leer en la mentada providencia: «53. La premisa fundamental es que el espacio físico determina el grado de expectativa razonable de intimidad, pero esta nunca se anula.
De manera que, incluso en los lugares públicos, semipúblicos y semiprivados hay una: “esfera de protección que se mantiene vigente”. En consecuencia, la expectativa de privacidad es un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de la vida de las personas se pueden entender comprendidas por el ámbito de protección del C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 20 derecho a la intimidad o pueden ser conocidas o interferidas por terceros. 54.
Por esa razón, el tribunal ha clasificado los espacios en: privados, semiprivados, semipúblicos y públicos. El espacio privado se caracteriza por ser el lugar en el que las personas desarrollan su personalidad y ejercen su intimidad de manera libre en un ámbito inalienable, inviolable y reservado. La residencia es el lugar de mayor privacidad.
Por el contrario, el espacio público es el: “lugar de uso común en el que los ciudadanos ejercen numerosos derechos y libertades”. Según la Corte: “este tipo de espacios se caracterizan por ser lugares de socialización, interacción, intercambio, integración y de encuentro para los ciudadanos”. (…)» (Negrilla fuera de texto) En suma, el derecho fundamental a la intimidad se ofrece como una prerrogativa de orden fundamental que, en principio, resulta inviolable, salvo que concurra alguna de las situaciones excepcionalísimas por cuya virtud la doctrina constitucional colombiana ha admitido su relativización. 6.2.
Ahora, con perspectiva en este asunto, debe decirse que, si bien el fundamento fáctico de la presente actuación, en principio, se ofrece altamente parecido a los hechos que dieron origen a la sentencia CSJ SP1743-2022, lo cierto es que un análisis juicioso de ambos casos permite evidenciar diferencias relevantes que impiden otorgarles un tratamiento paritario, pues aun cuando ambos casos toman como punto de partida la captura en flagrancia de una persona que fuera sorprendida por guardias privados de la Universidad Nacional comercializando sustancias alucinógenas dentro de sus instalaciones en la ciudad de Bogotá, divergen de manera C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 21 radical en punto a la manera como procedieron los vigilantes al momento de practicar la requisa a los capturados. 6.2.1.
En efecto, de acuerdo con los elementos de convicción analizados en la sentencia CSJ SP1743-2022, se supo que allí la persona aprehendida siempre se mostró renuente a permitir que los miembros de la seguridad privada del claustro universitario le practicaran cualquier tipo de registro, bien fuera corporal, ora a los objetos que llevaba consigo, tanto que de manera insistente trató de desprenderse de estos últimos a fin de obstaculizar el cometido de sus captores.
Consta en la mentada decisión judicial que fue precisamente esa situación la que llevó a los vigilantes a tomar la decisión de trasladar al capturado hasta las oficinas de seguridad de la Universidad, locación donde finalmente, sin mediar permiso del retenido, los guardias llevaron a cabo el registro sobre las pertenencias de esta persona, hallando dentro de su maleta una sustancia que, aparentemente, correspondería a marihuana.
Ahora bien, a juicio de la Corte, tal procedimiento invasivo resultó ser desproporcionado y carente de licitud, pues el mismo fue practicado por unos particulares que carecían de competencia para llevarlo a cabo, situación que terminó comprometiendo los derechos y garantías fundamentales del capturado, lo cual, a su vez, hizo que las C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 22 pruebas obtenidas de tal actuación se afectaran de ilicitud, debiendo ser excluidas del caudal probatorio. 6.2.2.
Contrario sensu, en el presente asunto se determinó que, al momento de su captura, Nelson Andrés Gómez Alfonso accedió de manera voluntaria a permitir que los guardias de la Universidad Nacional encargados de su aprehensión, procedieran a registrar sus pertenencias, renunciando así a su derecho a la intimidad. De cara a ese episodio, pertinente es recordar lo dicho durante el juicio oral por el testigo de cargo José Leonidas Pinilla Puentes, guardia de seguridad de la Universidad Nacional que llevó a cabo la captura en flagrancia de Gómez Alfonso, con ayuda de su compañero de vigilancia, William Fernando Barón. Durante su intervención, el deponente remembró que, para el 19 de febrero de 2014, él y su compañero se encontraban cumpliendo con la función de contrarrestar la comercialización de narcóticos dentro de las instalaciones de la Universidad Nacional, en Bogotá, cuando en el corredor del auditorio León de Greiff, vieron cómo, a pocos pasos de ellos, se encontraba Nelson Andrés Gómez Alfonso entregando unos cigarrillos artesanales a cambio de dinero, razón por la cual lo abordaron y le pidieron que les permitiera ver la cajetilla de tabaco que tenía con él, encontrando dentro de ella varios cigarrillos compuestos por una sustancia vegetal parecida a la marihuana.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 23 Reseñó que como consecuencia del anterior hallazgo, condujeron a Gómez Alfonso hasta la oficina de seguridad de la Universidad, donde le pidieron que les dejara revisar el contenido de la maleta que tenía en su poder, encontrando dentro de ella otra cajetilla de cigarrillos con igual contenido a la previamente examinada, una bolsa plástica con más sustancia vegetal de la que se componían los cigarros y $19.000.oo, dinero que aseguró era producto de la venta que él y su compañero de ronda habían presenciado por un lapso de 1 o 2 minutos.
Ahora bien, visto el contenido de la sentencia proferida en perjuicio de Gómez Alfonso, la Sala pudo advertir que las atestaciones efectuadas por el testigo José Leonidas Pinilla Puentes no fueron desestimadas ni cuestionadas en su contenido o estructura, razón por la cual los falladores de instancia le concedieron plena credibilidad a fin de tener por demostrada la materialidad de la conducta criminal reprochada.
Lo así manifestado por el testigo de cargo igualmente permite afirmar la existencia de un consenso entre las partes acerca de que Nelson Andrés Gómez Alfonso accedió de forma voluntaria a permitir que sus pertenencias fueran revisadas por los guardias privados encargados de su captura en flagrancia, decisión por cuya virtud renunció libremente a su derecho a la intimidad y, por tanto, dotó de licitud los hallazgos probatorios efectuados en ese instante por sus captores.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 24 6.3. Visto pues el marco fáctico a partir del cual se desarrolló la actuación que culminó con la sentencia CSJ SP1743-2022 y comparado con el que dio inicio al proceso penal surtido contra Nelson Andrés Gómez Alfonso, resulta claro que los dos casos difieren de manera significativa en torno al análisis del derecho fundamental a la intimidad.
En el primer caso dicha prerrogativa fue totalmente desconocida por los guardas de seguridad de la Universidad Nacional, quienes sin contar con autorización del titular del derecho, orden judicial emitida por autoridad competente y careciendo de cualquier motivación de orden constitucional, resolvieron invadir de forma injustificada la privacidad del capturado -Jhonatan Ferney Cuadros Orjuela-, procediendo a auscultar, en contra de su voluntad, un bolso de su propiedad, mismo del cual obtuvieron una serie de elementos materiales probatorios que, a la postre, fueron tachados de ilícitos, provocando ello la exclusión del caudal probatorio.
En contraposición, las pruebas allegadas al proceso seguido contra Gómez Alfonso, dan cuenta de cómo este ciudadano, de manera libre y voluntaria, autorizó a los guardias de la Universidad Nacional que lo aprehendieron, para que procedieran a revisar sus pertenencias, decisión con la cual renunció al ejercicio de su derecho a la intimidad, así como a la expectativa razonable que de la misma poseía con respecto al contenido de su maleta.
C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 25 Así, mientras en un caso los elementos materiales probatorios recaudados durante el procedimiento de registro personal se afectaron de ilicitud por desconocimiento de la garantía fundamental a la intimidad, lo cual forzó su exclusión del proceso, en el otro, el que ahora ocupa la atención de la Sala, tal irregularidad no se registró por cuanto el acto de inspección adelantado por los guardias de seguridad, se cumplió con plena observancia de las prerrogativas constitucionales del capturado, de donde se desprende que los hallazgos probatorios efectuados en ese instante se encuentran dotados de licitud y, por ello, podían ser aducidos en el juicio oral y valorados al momento de adoptarse la decisión judicial a que hubiera lugar. 6.4.
Pertinente es, por tanto, precisar que la ilicitud de las pruebas recaudadas a partir de un registro corporal surtido por un guardia de seguridad privada, no emerge por ese simple proceder, sino que debe ser la necesaria consecuencia de una actividad de análisis por cuya virtud se pueda evidenciar que, el guarda, se apartó de los postulados fijados en la Circular No. 201420000000105 de 2014 de la Superintendencia de Vigilancia, forzando la realización de un registro corporal rechazado por la persona a la cual se le pretende auscultar, pues como se ha explicado con suficiencia, dicho proceder atenta contra las garantías fundamentales de quien es obligado a someterse al cateo.
Por el contrario, si el registro corporal adelantado por el vigilante es consecuencia de una previa y expresa C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 26 autorización otorgada por la persona que soportará tal actividad, los hallazgos de orden probatorio que llegaren a derivarse de ese acto no podrán ser cuestionados en su licitud, pues su obtención sería consecuencia de un acto válido de renuncia al derecho de intimidad, aspecto que no riñe con los límites dados por la mencionada Circular y, mucho menos, compromete las garantías de quien voluntariamente accede a someterse al procedimiento por parte de un particular. 7.
En conclusión, dado que el asunto objeto de análisis no reúne las condiciones de uniformidad con respecto al caso resuelto en la sentencia CSJ SP1743-2022, la Corte procederá a declarar infundada la causal de revisión invocada por el accionante, manteniendo incólume el proveído de segunda instancia proferido el 7 de junio de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del dictado el 3 de mayo de 2017 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, donde se declaró a Nelson Andrés Gómez Alfonso penalmente responsable por la comisión del delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes agravado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 27 RESUELVE Declarar infundada la acción de revisión ejercida a través de apoderado por Nelson Andrés Gómez Alfonso.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CA6DDBDD813EF7F6FA792D4ED3E3267E50ACB0986AD436172FFE0F0C67D1C275 Documento generado en 2024-12-05 C.U.I.: 11001020400020210035401 N.I.: 63705 Revisión Nelson Andrés Gómez Alfonso 28