SP3043-2024(59930) — Corte Suprema

SP3043-2024(59930)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Ley 1098 de 2006Ley 1236 de 2008Ley 1652 de 2013Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: sustentación Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por el defensor de TRT contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en la providencia AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, proferida dentro del radicado 54215. Ab initio, se torna relevante precisar que aun cuando el representante del Ministerio Público adujo que en la sustentación de la impugnación especial no se indicaron adecuadamente los motivos de inconformidad suscitados con la sentencia, pues «en estricto sentido [el interesado] no atac[ó] la decisión que pretende se revoque», lo cierto es que constatados los argumentos expuestos por el defensor, se aprecia que, en esencia, realizó una crítica al modo en que el Tribunal llevó a cabo el ejercicio de valoración probatoria que fundamentó la condena y expuso las razones por las cuales estimaba que la conducta concursal atribuida a su representado no acaeció, a partir de lo cual formuló la pretensión atinente a que se revoque la sentencia condenatoria. Bajo tales presupuestos es claro que no se está ante un evento en que deba declararse desierto el recurso, razón por la cual se procede al análisis del disenso formulado por el impugnante». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto activo indeterminado / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto pasivo calificado / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Delito de conducta alternativa / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto de acto sexual / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dolo Tesis: «El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, tipifica la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años así: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. De acuerdo con la anterior descripción normativa, el sujeto activo es indeterminado, esto significa que el comportamiento puede ser desplegado por cualquier persona, sin necesidad de que concurra en ella alguna condición específica. Situación distinta ocurre con el sujeto pasivo, frente a quien se contempla su cualificación en razón a la edad, pues se exige que la víctima sea menor de catorce años. La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los ejecuta en su presencia o iii) la induce a prácticas sexuales. En la primera modalidad, el sujeto activo lleva a cabo actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima menor de catorce años. En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales conductas en su cuerpo o en otra persona delante de la víctima, la cual en este caso es una mera observadora. En la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima menor de catorce años a efectuar prácticas sexuales distintas del acceso carnal. Se entiende por acto sexual toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal. Específicamente, los actos abusivos objeto de sanción penal comprenden aquellos comportamientos con un componente sexual que fenomenológicamente pueden concretarse, a modo ilustrativo, a través de tocamientos, roces, besos o también con «participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas…», cuya práctica impacta el normal desarrollo del menor de catorce años, por cuanto afectan su libertad, integridad y formación sexual, en la medida que «se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos». Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que el delito de actos sexuales con menor de catorce años es únicamente doloso. Por lo tanto, el agente debe cometer la conducta con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), reglas para realizar la entrevista / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual, se introduce por medio del testimonio del psicólogo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, es admisible como prueba de referencia, de pleno derecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio, se debe exponer en su integridad dentro del juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: alcance probatorio, tarifa legal negativa / PRUEBA - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales Tesis: «El legislador a través de los artículos 1° y 2° de la Ley 1652 de 2013 adicionó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 e introdujo la entrevista forense realizada a niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, dentro del catálogo de elementos materiales probatorios del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal. La norma impone que, cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, debe realizarse una entrevista grabada por cualquier medio audiovisual o técnico, por parte de personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes. Además, ésta debe surtirse en cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima, y como producto de la misma debe ser presentado un informe detallado con los requisitos del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, el profesional que realiza la entrevista puede ser citado a rendir testimonio sobre la misma y el informe realizado. Esta Sala ha establecido que, la consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial, salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores de edad involucrados en este tipo de conductas punibles, procurando reducir su revictimización, mediante una entrevista que debe ser realizada por especialistas de la ciencia del comportamiento humano, con el fin de fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y disminuir el impacto emocional de la entrevista. Ahora bien, debe decirse que, usualmente, la determinación de autorizar la incorporación de la prueba de referencia está alineada con la indisponibilidad material o jurídica de la fuente de información, concretamente, del testigo, ya sea porque ha sufrido una pérdida de memoria sobre el tópico objeto a declarar, pericialmente corroborada, ha sido víctima de secuestro o evento similar, ha fallecido o padece una grave enfermedad que le impide comparecer al juicio oral a rendir su versión, tal como lo regulan los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, el literal e) del citado precepto, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, establece que cuando el declarante sea «menor de dieciocho (18) años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificadas en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículo 138, 139, 141, 188a, 188c,188d, del mismo Código», las declaraciones anteriores al juicio oral que hayan rendido con relación al suceso trasgresor están exceptuadas del juicio de admisibilidad, en prevalencia del principio pro infans y con la finalidad de minimizar el riesgo de una victimización secundaria de esos sujetos de especial protección. Lo anterior no significa que la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales tenga la categoría de «prueba autónoma» que ingresa directamente al juicio oral, sino que constituye un elemento material probatorio adicional que debe ajustarse al sistema de la Ley 906 de 2004 en materia probatoria, en aras de armonizar el ámbito de aplicación de las garantías judiciales del procesado a la confrontación probatoria con las prerrogativas de los menores en condición de víctimas de agresiones sexuales, las cuales deben ser interpretadas en clave del mandato de prevalencia de sus derechos. En otros términos, es posible que el menor asista al juicio oral y brinde su declaración, sin perjuicio de que su dicho previo pueda ser objeto de estimación probatoria, siempre y cuando i) la parte interesada realice el respectivo descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador y ii) solicite que la prueba sea decretada, «sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículo 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)». iii) La incorporación de la manifestación previa del menor víctima al debate probatorio surtido durante el juicio oral, debe cumplir los postulados de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción. De tal manera, resulta necesario que la parte interesada cumpla con la exposición de su contenido, a través de su lectura o reproducción, en el evento de constar en algún medio audiovisual, ya sea ante la ausencia del declarante o cuando éste concurra, con el condicionamiento de que se garantice la posibilidad de que la defensa ejerza su contradicción pues, en el evento de que se ajuste a su estrategia, podrá usar dichas entrevistas como medio para impugnar su credibilidad, tal como lo ha precisado esta Sala […] Solo cuando se han agotado los presupuestos antes indicados, la declaración anterior al juicio, en este caso, la entrevista forense de niñas, niños o adolescentes víctimas de delitos sexuales, será incorporada válidamente al proceso como prueba de referencia y el juez estará habilitado para valorarla junto con los demás medios de conocimiento, pues «satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la ‘aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba’. De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es ‘… una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado». En todo caso, la entrevista forense al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Concretado lo anterior, se debe indicar que en el asunto sub judice, en los numerales 4 y 7 de la relación de elementos materiales probatorios de carácter «documental» inserta en el escrito de acusación, la Fiscalía hizo referencia, en su orden, a la «entrevista realizada a la menor por parte de la sicóloga del ICBF DCPA» y a la «entrevista realizada por la doctora MLTC». Durante la audiencia preparatoria surtida el 5 de octubre de 2017, la Fiscalía solicitó que se permitiera la intervención en el juicio oral de las profesionales en sicología antes mencionadas, como «peritos». En sustento, la delegada del órgano de persecución penal explicó que DCPA adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, actuó «como sicóloga dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos… ella recibe una declaración tanto a la menor…, entrevista donde se relaciona de manera directa los hechos, la materialidad de la conducta y de igual manera la perito realiza una observación sobre el discurso que manej[a] l[a] meno[r], relacionándolo con su edad y con las manifestaciones, reitero, que hac[e] al respecto, por tanto su testimonio resulta pertinente, conducente y útil». Así, se aseguró que con la referida profesional se «incorporar[a] l[a] valoraci[ón] sicológic[a]». También se solicitó que se decretara el testimonio de MLTC, sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, quien realizó entrevista forense a la menor. Con esta profesional se allegaría el informe 6843616 del 31 de octubre de 2012. En la sesión de juicio oral del 24 de octubre de 2017, fueron escuchadas a las mencionadas sicólogas, quienes dieron lectura de las respectivas entrevistas tomadas a la víctima, para posteriormente proceder con su respectivo allegamiento. Finalmente, el testimonio de K V F C se llevó a cabo el 16 de enero de 2018. Queda claro, entonces, que i) se descubrieron oportunamente tanto las manifestaciones previas de la víctima, como la vía por la cual se cumpliría su allegamiento, esto es, las declaraciones de las respectivas sicólogas, ii) aunque no fueron pedidas explícitamente como pruebas de referencia, la Fiscalía sí solicitó su incorporación y para ello argumentó pertinencia, conducencia y utilidad, iii) las profesionales DCPA y MLTC hicieron lectura íntegra de las entrevistas, iv) durante la correspondiente exposición la defensa, sabiendo la naturaleza de prueba de referencia de tales asertos, no presentó ninguna objeción a dicha práctica y permitió su aporte material, finalmente, v) dicha parte contó siempre con la posibilidad de confrontar a las mencionadas sicólogas y a K V F C, con relación a las declaraciones previas exhibidas. Además, se debe destacar que las manifestaciones anteriores de la víctima fueron empleadas por la defensa para estructurar los alegatos de conclusión y sustentar el mecanismo de impugnación especial contra la primera condena proferida por el Tribunal, pues parte del disenso se fundamentó en el cuestionamiento a la credibilidad del relato de la víctima, por supuestas contradicciones internas. En ese orden de ideas, al no advertir ningún sorprendimiento de la defensa y habiéndose cumplido el protocolo de aducción anunciado al inicio de este acápite, resulta ineludible validar la incorporación y valoración de las declaraciones anteriores de la menor víctima, a título de prueba de referencia admisible, contrario a lo asegurado por el Tribunal». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Soporte probatorio: informe pericial, que incluye el relato de la víctima, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: derechos / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, requisitos para su practica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, cámara Gesell no es obligatoria (ley 1652 de 2013) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica, tratándose de delitos sexuales / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «El planteamiento formulado en la acusación consiste en que TRT realizó tocamientos sexuales en los genitales externos de K V F C, de 5 a 7 años para la fecha de los hechos. Concretamente, ejecutó «caricias en el área vaginal de la menor, tanto con las manos como con el pene», en más de una ocasión durante el lapso en que el ahora procesado convivió con LACF, progenitora de la víctima, lo cual se dio en el año 2008 y hasta el mes de mayo de 2012. En oposición, la tesis defensiva pregonada durante la actuación e, incluso en sustento de la impugnación especial, se centra en que el señalamiento contra el acusado subyace en un acto de venganza ejercido por CF, madre de la víctima, debido a que TRT facilitó la captura de su actual compañero permanente, por ello la menor y su hermano incurrieron en ostensibles contradicciones frente al lugar y forma en que, supuestamente, habrían ocurrido los hechos, advirtiéndose que su dicho fue inducido por la expareja del ahora acusado. Precisado lo anterior, enseguida se reconstruirá, en lo pertinente, la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, a fin de aprehender el contexto fáctico materia de juzgamiento. Con ese cometido, debe decirse que en la sesión del juicio oral adiada el 16 de enero de 2018, se presentó a rendir testimonio la menor víctima, quien para esa época tenía 13 años de edad y cursaba 6° grado de bachillerato. Debido a que K V F C se hallaba visiblemente nerviosa, el juzgado permitió que la madre la acompañara durante la diligencia. Así, inició manifestando que para el año 2008 vivía en el corregimiento de Cachipay (Santander) con su progenitora, sus dos hermanos y «un señor», haciendo referencia a RT. Acto seguido, se le preguntó sobre «¿cómo era el comportamiento de ese señor T contigo?», momento durante el cual la menor guardó silencio y, de acuerdo con el registro fílmico, se observa que contrajo sus labios, enderezó su postura y se reclinó en el espaldar de la silla, luego tocó su boca con los dedos de su mano derecha, miró a su mamá, quien en ese momento no hizo contacto visual con ella, y al repetírsele el interrogante, contestó: «pues diferente a como trataba a mis otros hermanos». Con el fin de que precisará a qué se refería, la defensora de familia la indagó sobre si había pasado algo con TRT, instante en el que la menor tomó tiempo para contestar, nuevamente contrajo los labios, miró a su madre y en esta oportunidad ella le realiza un gestó indicándole que debía responder la pregunta, ante lo cual K V F C dijo: «bueno, cuando vivíamos con él, pues él abusó de mí» ¿Cuándo dices abusó a qué te refieres? A que me violó. ¿Quieres decir lo que ocurrió, qué pasó?». Esa última pregunta hizo que la menor otra vez pausara su dicho, lográndose apreciar en la imagen registrada gestos en su rostro propios de estar conteniendo las lágrimas, luego se nota que tomó impulso para contestar, pero definitivamente comenzó a llorar. Cuando logró controlar la emoción indicó: «bueno, eso ocurrió cuando vivíamos en la casa, varias veces, cuando mi mamá se iba a trabajar y él y yo nos quedamos solos, que él mandaba a mis hermanos a hacer por allá mandados y nos quedábamos solos y ahí sucedía eso». ¿Cómo te sentiste con eso que pasó? Mal. ¿De eso que ocurrió, le contaste a alguien? A mi hermano mayor ¿Cómo se llama él? A F». Al pedírsele que concretara el significado que tenía para ella la expresión «me violó», K V F C puntualizó: «que él me tocaba y me manoseaba…» En tal sentido, aseguró que RT «empezaba a tocarme y ya luego, cada vez más fuerte y ahí era donde él abusaba de mí. ¿Cuándo dices que empezaba a tocarte, puedes decir qué parte de tu cuerpo tocaba? Todas las partes de mi cuerpo». Aseguró que lo anterior sucedió varias veces en la casa, el «negocio» y frente a donde vivían. La defensora de familia buscó concretar en qué consistió el abuso, por esa razón le volvió a preguntar «¿Qué hacía en esas oportunidades? ¿Qué hacía él? Me tocaba, me manoseaba y ya luego abusaba de mí. ¿K dile a la audiencia para ti qué es abusar? Pues que él hacía lo que no debía conmigo». En vista de que la menor comienza a llorar a tal punto que la madre debe consolarla, el Despacho ordenó un receso. Es pertinente indicar que el registro fílmico continuó y puede observarse que la interacción entre ellas, contrario a lo sostenido por el impugnante, se centró en que la progenitora buscó tranquilizar a la menor abrazándola, pero sin dialogar con ella. Una vez se reanudó el testimonio, K V F C narró el siguiente episodio: […] El representante del Ministerio Público le realizó preguntas complementarias a la menor, alusivas a si recordaba una época en concreto durante la cual sucedieron los hechos, frente a lo cual, respondió: «desde el año 2008 al año 2010». Al pedírsele, otra vez, que concretara los lugares donde fue objeto de tales vejámenes, dijo: «en la casa, al frente de la casa, en una escuela vieja, en un negocio, ya». Frente a la pregunta relativa a en cuántas ocasiones sucedió lo narrado, K V F C manifestó: «no, no señora, no recuerdo». Finalmente, aseguró que el ahora procesado «nos daba un mal trato, a todos. ¿A qué se refiere con mal trato K? Pues a mi mamá la golpeaba, a mis hermanos los trataba mal y a mí me abusaba». Tal como se anunció en el acápite precedente, DCPA, sicóloga del I. C. B. F. sostuvo que entrevistó a la menor cuando tenía 7 años, oportunidad en la que pudo apreciar en ella un comportamiento nervioso al momento de narrar los sucesos de los que fue víctima. En concreto, la testigo leyó, por solicitud de la Fiscalía el relato brindado por K V F C, sin que la defensa objetara en manera alguna la incorporación de esa información de referencia, que en lo atiente a los hechos materia de juzgamiento consistió en lo siguiente: […] Posteriormente, la investigadora del C. T. I. MLTC, hizo alusión a la entrevista forense que practicó a la víctima el 31 de octubre de 2012, en cuyo desarrollo expresó […] Por otra parte, en la misma sesión del juicio oral del 16 de enero de 2018, A F C, hermano mayor de la víctima, rindió testimonio, momento para el cual tenía 14 años y también cursaba 6° grado de bachillerato. La dinámica fue similar a la ya descrita con la víctima, pues la funcionaria a quo autorizó que su progenitora, LACF, lo acompañara durante la diligencia. El menor testigo comenzó refiriendo que en el año 2008 vivía con su madre, hermanos y el ahora procesado, quien «nos trataba mal, nos pegaba, a veces nos dejaba aguantar hambre». […] En la sesión de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 24 de octubre de 2017, LACF dijo que convivió con TRT desde el año 2008 o 2009 hasta el 2012. Al principio, todo fue «color de rosa», pero no mucho tiempo después se fueron presentando insultos y agresiones, «lo más triste, lo más duro que pasó fue que abusara de mi hija de K. V.» En vista de lo expresado, la Fiscalía le pidió que precisara qué había ocurrido con su hija, ante lo cual sostuvo que ellos tenían un negocio y el ahora procesado «sacaba pretextos para irse para la casa. Mandaba a mis otros hijos para otro lado para quedarse solo con mi hija, para poder manosearla, hacerle tocamientos». Aseguró que tuvo conocimiento de dicha situación porque su hijo A F C le comentó, por ello indagó sobre lo sucedido con K V F C, quien le confirmó que todo era verdad. Incluso, la menor le manifestó que ese mismo día, RT la había llevado a un terreno que queda frente a la casa donde residían, con el pretexto de que fueran a bajar naranjas, y aquél había mandado a los otros dos niños a otro sitio. Cuando regresó A F C observó que su hermana K V estaba llorando y le preguntó la razón, ante lo cual el procesado le aseguró que «se había caído de un palo y se había pegado», pero más tarde el niño volvió a preguntarle a la menor y en ese momento, ella «le dijo qué era lo que había pasado». Con el fin de concretar el relato, la Fiscalía le preguntó sobre la respuesta de la menor cuando quiso averiguar por lo que estaba ocurriendo, en tal sentido la testigo aseguró que la niña le dijo que «T le estaba tocando la vagina y que le estaba colocando el pene en la vagina y que le cogía las manitos de ella para que le cogiera el pene con las manitos de ella». Dijo que creía que los tocamientos se presentaron en más de una ocasión, pero «lo más claro que tengo fue ese día». Sin embargo, procedió a mencionar otro episodio comentado por su hijo A F C, a saber, cuando «la niña se estaba bañando, él se había ido a bañarse también, pues sacó el pretexto que se iba a bañar, cuando A se asomó y miró, él la estaba, él le estaba haciendo lo mismo, que la tenía cogida en la parte, por la parte de atrás que le estaba colocando el pene como, pues creo que por la cola». Sostuvo que cuando sus hijos le contaron lo sucedido confrontó a TRT, «me fui y lo empujé, le dije que por qué había hecho eso, que qué le pasaba, que por qué le estaba haciendo eso a la niña y me dijo que no, que no, que no estaba haciendo nada que era un invento de A». Acto seguido, se surtió el contrainterrogatorio, durante el cual el defensor, únicamente, formuló preguntas alusivas a si cuando arrendó la casa que mencionó, luego de separarse del procesado, de inmediato inició a convivir con AA o si mientras se encontraba en unión marital de hecho con RT tuvo «algún acercamiento sentimental» con aquél. Ninguna pregunta con relación a los hechos materia de juzgamiento fue formulada. Ahora bien, la defensa, con el propósito de desvirtuar los señalamientos contra TRT, llamó a declarar a BECS, CMAA y WCR, habitantes del corregimiento de Cachipay. […] Pues bien, realizada la anterior reseña probatoria, lo primero que corresponde dilucidar es si los relatos de K V F C y su hermano A F C fueron redireccionados por su progenitora, como aseguró el recurrente. Al respecto, conviene enfatizar en el deber de los funcionarios judiciales de garantizar los derechos de las víctimas de violencia sexual, principalmente, cuando sean niños, niñas y adolescentes, imperativo conforme al cual las autoridades están llamadas a adelantar las investigaciones y juicios penales con la debida diligencia. Lo anterior se traduce en obligaciones concretas como minimizar las condiciones adversas sobre los menores durante sus intervenciones en los asuntos judiciales que resulten de indispensable agotamiento para obtener su relato, desplegando atenta consideración a su nivel de madurez y grado de afectación. En tal sentido, el artículo 2°, literal d), de la Ley 1652 de 2013, dispone que, tratándose de entrevistas forenses de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales se permite que «en la práctica de la diligencia el menor p[ueda] estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad». Entonces, en seguimiento a los estrictos estándares de protección de los menores de edad, dirigidos a salvaguardar su dignidad y a reducir las afectaciones generadas por la exposición a múltiples declaraciones durante el proceso penal, no se advierte razón válida para que el aval previsto en el citado precepto no pueda dispensarse cuando se trate de la práctica del testimonio propiamente dicho en curso de la audiencia de juicio oral, sin que ello implique la eliminación de las garantías de quien es procesado penalmente. Como se sabe, el testimonio del menor víctima debe practicarse en cámara de Gesell, si ello no es posible, es obligatorio disponer un espacio físico acondicionado con implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva para que el niño, niña o adolescente se libre de las obvias prevenciones y logre relatar los vejámenes padecidos de forma aprehensible. En consecuencia, resulta razonable que, durante el juicio, ante un comportamiento notoriamente alterado del menor, se brinde un soporte seguro permitiéndosele el acompañamiento de uno de sus progenitores o adulto responsable, para que de esa manera entre en confianza y se cumpla el cometido de obtener su dicho. Precisamente, con esa finalidad fue que el juzgado de primera instancia autorizó que LACF estuviera presente durante el testimonio que rindió la víctima. Según se reseñó en precedencia, el respectivo registro fílmico dio cuenta de la actitud sumamente nerviosa en la que se hallaba K V F C. En concreto, se describieron los movimientos ansiosos que precedieron sus respuestas y la infructuosa intención de contener el llanto, contexto que explica la evidente necesidad de que la madre permaneciera en el mismo recinto, a efecto de lograr tranquilizarla, como sucedió en más de una ocasión. Ese comportamiento inquieto por parte de la víctima no se presentó de forma exclusiva en sede del juicio oral. Debe decirse que la menor, durante la entrevista ante la sicóloga del I. C. B. F., siendo una niña de 7 años, también evidenció una actitud semejante. Así lo destacó DCPA cuando observó en ella un grado de afectación emocional y nerviosismo por «el llanto, el movimiento de las piernas… la rapidez con la que resuelve las preguntas…» Ante ese panorama, no se advierte que la presencia de LACF haya sido deliberadamente dispuesta para dirigir la versión que habría de rendir su hija. Las pausas que se presentaron durante el relato no denotaron ningún tipo de adoctrinamiento u olvido de la lección aprendida, como afirmó el defensor. Se trató de un recurso de la menor para estabilizar su ánimo y lograr responder los interrogantes que le formulaban, denotando con ello el impacto que le generaba la evocación de los sucesos traumáticos a los que fue sometida. Igualmente, la Sala se preocupó por reseñar el comportamiento de LACF durante la práctica testimonial de su descendiente, sin que se observara algún ademán que denotara la maliciosa inducción de las respuestas brindadas por la víctima. Aunque, en un instante se notó que CF le hizo un gesto a K V F C, tal expresión fácilmente puede vislumbrarse como indicativa de que debía contestar lo que se le estaba preguntando, sin que en ello se detecte un acto persuasivo o impositivo. También se debe aclarar que, en un momento posterior, cuando se le pidió a la menor que concretara los lugares donde se presentaron los abusos, el registro fílmico ilustra que CF pronunció algo, sin que logre percibirse el contenido específico de la expresión, luego de ello, la víctima hizo referencia al sitio ubicado frente a donde vivían. Aunque, en principio, ello podría generar suspicacia, se trata de un asunto que ha de ser analizado en el preciso contexto en que aconteció. En efecto, se trató de un instante en el que la menor, compungida por tener que narrar lo sucedido, no explicitó el aludido lugar y la madre tuvo el impulso de recordárselo, sin que ello implique que implantó tal aserto en la declaración de la menor, pues esta última ya lo había mencionado durante la diligencia e incluso al rendir sus versiones previas ante las sicólogas del I.C.B.F. y el C.T.I., de manera que no se trató de un dato novedoso o que surgiera en exclusiva en curso del testimonio rendido en el juicio oral. Igualmente, vale destacar, que ese acompañamiento fue el percibido durante la declaración de A F C. Contrario a lo asegurado por el recurrente, en el curso de dicha diligencia no se advirtió ningún tipo de inducción de CF frente a su otro hijo quien logró exponer lo percibido por sus sentidos respecto del abuso desplegado por el acusado contra su consanguínea, pese a la afectación que aquél denotó, en la medida que también se mostró intranquilo y por momentos el llanto le impidió hablar, siendo la progenitora quien le prestó contención emocional para lograr el avance del testimonio. En suma, debe decirse que la víctima y su hermano mayor cuando miraban a la progenitora lo hacían en búsqueda de apoyo y no como reflejo de algún tipo de coacción que esta última estuviera ejerciendo frente a ellos. Dilucidado lo anterior, se procede a enfatizar en que, si bien, entre el relato ofrecido por la K V F C y A F C no hay total coincidencia, pues ciertamente existen algunas diferencias de orden narrativo, en tanto este último hizo referencia a un evento acaecido en el baño de la vivienda, lugar al que «se asomó» y vio a TRT «metiendo[le] el pene por la cola» a K V F C, suceso que no fue referido por la primera, lo cierto es que para la Sala ese aspecto no permite sostener que haya duda sobre la materialidad de la conducta concursal atribuida al acusado. En efecto, hay que tener en cuenta que el testimonio de K V F C se llevó a cabo cuando tenía 13 años y los tocamientos contra su integridad sexual ocurrieron en un lapso temprano de su vida, entre los 5 y 7 años, de modo que entre uno y otro hito fáctico transcurrió un tiempo considerable, más de 6 años, lapso durante el cual no es extraño que haya olvidado algunos episodios, siendo igualmente entendible que por esa razón no haya podido precisar las veces en que ocurrieron tales afrentas. Entonces, además del nerviosismo con el que declaró, también es factible que, por ese factor cronológico se presentaran limitaciones de evocación y no haya relatado en esos precisos términos el aludido suceso, aunque sí fue clara en indicar que su entonces padrastro la «tocaba y… manoseaba…» en la casa, «cuando [la] mamá se iba a trabajar y él y yo nos quedamos solos…» Ese panorama también deja sin solidez el reproche de la funcionaria a quo al sobredimensionar que en la entrevista rendida por K V F C a la sicóloga del I. C. B. F. hizo mención a tres eventos y luego, ante la investigadora del C. T. I., la referencia numérica haya sido múltiple al sostener que padeció maniobras sexuales por parte de su entonces padrastro, «muchas veces». De tal manera, no es factible menguar credibilidad de la víctima sólo por no tener una absoluta coincidencia con lo manifestado por su hermano A F C, pues la versión de K V F C ofrece detalles propios de una vivencia, tales como haber referido la progresividad con la que se desarrollaba el abuso. En este sentido, describió que RT comenzaba sólo tocándola y «ya luego, cada vez más fuerte y ahí era donde él abusaba de mí» «manoseándola» en «todas las partes de [su] cuerpo». kvfc también narró con precisión otro evento abusivo, esto es, el acontecido en el lote ubicado frente a la residencia donde habitaba con su familia. El procesado pretendió demeritar la referencia a ese suceso con una negativa pura y simple, a saber, que se trataba de un lote «sellado» y que al ser en un lugar externo no resultaba creíble, pues para ello pudo usar su vivienda. Al respecto, debe indicarse que, tal como se expuso, el trato abusivo se dio en varios sitios, además de la casa, también K V F C y A F C citaron ese terreno vecino, que por tener árboles, encontrarse ubicado en un lugar no transitado y no estar bajo la vigilancia de alguien, también resultaba propicio para desplegar los tocamientos en perjuicio de la libertad, integridad y formación sexual de la menor. Las condiciones de seguridad descritas por MCM, hija de la señora AM propietaria del terreno, evidencian total precariedad y desvirtúan la condición de «sellado» a la que aludió TRT, pues aquélla indicó que en ocasiones rompían el candado que tenía la puerta de acceso y la gente entraba a recoger frutas, luego no resulta descabellado, como quiso hacerlo ver el acusado, lo relatado por los hermanos en cuando a que parte de los vejámenes hayan acaecido en ese sitio. Es preciso recordar que K V F C durante el juicio oral citó como lugares en los que acaecieron los ataques contra su integridad sexual, «la casa, al frente de la casa, en una escuela vieja, en un negocio» y, aunque fácticamente no suministró detalles sobre la forma en que se presentaron los eventos ocurridos en los dos últimos sitios, ello logra solventarse con sus manifestaciones previas. Sobre el particular, en la entrevista rendida ante las sicólogas del I. C. B. F. y C. T. I. la víctima indicó que el abuso también se presentó cuando tenía que llevarle el almuerzo a RT a la tienda de abastos donde éste laboraba, lo cual volvió a repetirse en otras oportunidades, citando la ocurrida «cuando yo llevé otra vez el almuerzo, le dijo a A que se fuera, que yo ya iba, y T por detrás del lote abusaba de mi». Aunque el acusado calificó como improbables tales acontecimientos debido a que los hijos de su excompañera «siempre, por donde iban, iban todos tres», según acaba de reseñarse, la víctima, de manera espontánea, explicó que pese a ir en compañía de su hermano mayor a llevarle el almuerzo a T, este último hizo que A F C se fuera del «negocio» y la dejara sola, auspiciando con ello las condiciones propicias para desplegar las maniobras sexuales contra la menor. De la misma forma que en párrafos precedentes se examinó lo ocurrido en el terreno vecino propiedad de la señora A, debe indicarse que resulta factible la sindicación de la víctima en cuanto a que, aparte de lo sucedido en la aludida tienda, el procesado la llevó a las inmediaciones de una escuela vieja o el lote contiguo a dicho establecimiento para ejecutar los tocamientos, pues la singularización efectuada por la niña coincide con la descripción que el mismo procesado hizo de los lugares adyacentes. En efecto, TRT aseguró que al respaldo de su local quedaba «parte de la misma escuela, pero ya era por ahí, ya por atrás por el lado de la de la fama, pues por allá es, yo no sé cómo llama ese lugar, es lotes», sector que «no tenía seguridad de nada por allá por atrás», de tal manera que resultan creíbles las circunstancias de modo y lugar en que se presentaron esas puntuales conductas, aludidas por K V F C. Por otro lado, el impugnante también cuestionó lo dicho por los menores, básicamente porque A F C al comienzo de su testimonio no especificó haber visto los tocamientos que el acusado le hizo a su hermana. Sin embargo, avanzada la diligencia narró que luego de retornar de la frustrada búsqueda de limones, como se lo había encargado TRT, observó que éste «le metía el pene por la cola». El reproche que al respecto formuló el defensor resulta insubstancial, pues ningún mérito suasorio le resta a la versión del hermano mayor de la víctima que al inicio de su testimonio no haya puntualizado que él, directamente, percibió ese trato abusivo y, posteriormente, con el fin de enfatizar su conocimiento sobre lo ocurrido resolviera concretar tal aspecto. El planteamiento del impugnante busca imponer una determinada y rígida secuencia narrativa que, conforme a su particular entendimiento, debió desarrollarse por A F C al momento de brindar su relato, sin tener en cuenta que, en atención al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la valoración de del testimonio está determinada por aspectos como los «procesos de rememoración», particularmente cuando se trata del dicho de un menor de 14 años, con notorio impacto emocional por lo sucedido a su consanguínea, factores que naturalmente pudieron tener cierta incidencia en el orden de su exposición, la cual, en todo caso, fue consistente respecto de las circunstancias en que aseguró haber observado los vejámenes contra K V F C. Ahora bien, las expresiones de A F C, analizadas en su real contexto, obedecen a la forma como aquél pudo describir el agravio, sin que sea dable interpretar que quiso atribuir un comportamiento distinto al narrado por K V F C y, menos describir un acto constitutivo de acceso carnal, teniendo en cuenta que a la corta edad en que percibió lo sucedido -alrededor de los 8 años-, tenía un conocimiento precario sobre el tema y por ende no le era exigible hacer esa clase de distinciones. Así lo dio a entender el mismo testigo cuando destacó: «en ese momento como yo estaba muy pequeño, entonces yo lo que hice fue quitarme de ahí». Igual consideración cabe frente a las expresiones de la ofendida en torno a que el procesado la «violó», pues también teniendo en consideración su edad esos fueron los términos o expresiones que asumió como viables para referir el roce o tocamiento indebido de sus partes íntimas, sin que ello implique un cambio sustancial en el señalamiento que realizó contra TRT. Debe enfatizarse en que la menor expresó emociones negativas frente al aludido trato, pues sostuvo que tal situación la hacía sentir «mal» y que el acusado «hacía lo que no debía conmigo», con lo cual evidentemente narró situaciones que conforme a un normal desarrollo no tenía por qué conocer y sentimientos de rechazo que tampoco debía profesar hacia el entonces compañero de su progenitora, respecto de quien, en época pasada, tenía un concepto totalmente distinto, pues así se lo manifestó a la investigadora del C. T. I. MLTC, el 31 de octubre de 2012, cuando aseguró que T era «chévere», término puntualmente empleado por la víctima, no como dijo el recurrente en cuanto a lo expresado por ella fue que el acusado era un «hombre bueno y respetuoso». Que al analizar en conjunto lo aseverado por la menor en el juicio oral y en la aludida entrevista haya quedado en evidencia su cambio de perspectiva frente al procesado, lejos de comportar una contradicción, como aseguró el impugnante, entraña la complementación de su dicho y denota que, efectivamente, la incriminación contra aquél se origina en una vivencia experimentada por la víctima, luego de la cual provocó un trato distante como el que quedó evidenciado en el debate público al referirse a RT, como «señor». La prueba de corroboración periférica también otorga datos secundarios que cimientan la conclusión a la que arribó el ad quem relativa a que K V F C fue víctima de agresión sexual por parte del acusado, pues la sicóloga del I. C. B. F., luego de entrevistarla pudo concluir que «las verbalizaciones ofrecidas permiten reconocer un grado de afectación emocional de la niña». Por esa vía, la progenitora dio cuenta de rasgos comportamentales de la menor compatibles con eventos traumáticos de esta índole. lacf dijo que su hija estaba «mal, muy mal, la verdad ella siempre que se acuerda de esto se encierra a llorar, incluso cuando le dije que a ella la iban a llamar para que viniera a dar declaración, ella lo que hizo fue encerrarse toda la tarde en una habitación a llorar… dice por qué me pasó eso». También destacó que K V F C no quiso volver a vivir con ella en Cachipay y se radicó en la casa de una tía, ubicada en otro municipio santandereano. Ahora bien, aunque el apelante hizo alusión a una tesis alterna a la acusación, no logró edificar con éxito dicho planteamiento. El posible acto de venganza por parte de la progenitora de la víctima contra TRT, en razón a que este último advirtió a las autoridades sobre el paradero del compañero permanente de LACF y por ello se produjo la captura de AA, permaneció en un plano enunciativo, así lo dejó ver el mismo acusado cuando sostuvo: «porque qué otra razón cabría ahí», toda vez que «si yo le tengo odio a una persona utilizo pues lo que más se me venga a la cabeza más fácil para desquitarme». Al respecto, CF negó haberlo «amenazado» y que haya decidido formular la denuncia por una venganza, «se lo están inventando ellos porque es que no entiendo por qué tienen que mezclar una cosa con la otra, una cosa es el daño que le hizo a mi hija y otra cosa es lo que ellos están inventando”. Añadió: yo nunca metería, nunca utilizaría el nombre de mi hija para semejantes cosas jamás en mi vida, porque mis hijos son lo más sagrados que yo tengo». En todo caso, de aceptarse la aludida hipótesis, en manera alguna desvirtúa la ocurrencia de los vejámenes cometidos contra K V F C, pues con independencia de si la determinación final de la progenitora de la víctima para denunciar lo ocurrido se cimentó en la referida situación, la afectación a la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, tal como se ha explicado, ya había tenido ocurrencia, y su acaecimiento se halla desvinculado de los inconvenientes suscitados con posterioridad a la separación de la pareja conformada por el acusado y LACF. Adicionalmente, es importante memorar que aquélla manifestó que, aunque la propia hija del acusado y algunas madres de las compañeras del colegio de K V F C le advirtieron lo sucedido, «no podía hacer nada porque… tal vez en varias ocasiones tuve miedo de venir a poner el denuncio. No, no sé, tenía miedo de venir a poner el denuncio porque cuando yo me empiezo a enterar de estas cosas, yo me separé muchas veces de él, incluso me venía acá para Vélez y él siempre me perseguía, estaba todo el tiempo atrás de mí, no me dejaba en paz, no me dejaba en ningún momento, donde yo estuviera ahí estaba, entonces y la verdad con los insultos, maltratos, todo lo que pasó temía hasta por mi propia vida, tenía miedo». Por esa razón, tuvo claro que hasta que no culminara de forma definitiva su relación con el procesado, «no podía poner el denuncio porque él siempre estaba ahí, él siempre estaba ahí encima mío». En ese orden de ideas, aunque el defensor aseguró que la mencionada no pudo sentir miedo y debió denunciar una vez supo de lo sucedido, ya que «ella disponía al 100 % de su libre albedrío, a tal punto que tenía una relación paralela…» debe decirse que tal apreciación defensiva ha de desestimarse por estar fundamentada en un «lenguaje [que] expresa juicios de naturaleza moral que no tienen cabida en un análisis estrictamente jurídico, que debe centrarse en la mera comisión de delitos y que no puede detenerse en reproches sobre circunstancias ajenas al derecho penal», así como a las circunstancias que, conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, determinan el examen de la prueba testimonial y las explicaciones que de forma plausible fueron exhibidas por CF para no dar curso a la respectiva denuncia inmediatamente tuvo conocimiento de los vejámenes sexuales padecidos por su hija, a saber, la angustia e intranquilidad que le generaba una posible arremetida del acusado. Conclusión Con fundamento en los medios de persuasión legalmente practicados, la Sala coligió que se reúnen los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ya que la ocurrencia de las conductas punibles materia de juzgamiento y el compromiso del procesado se acreditaron en un grado de conocimiento más allá de toda duda, para declarar penalmente responsable a TRT del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En esas condiciones, se confirmará el fallo condenatorio proferido en segunda instancia».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP3043-2024 Radicación n.º 59930 CUI: 68861600015820120015501 Aprobado acta n.º 273 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de TOBÍAS REYES TIRADO contra la sentencia del 10 de mayo de 2021 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.

Esta providencia revocó el fallo absolutorio del 1° de diciembre de 2020 emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez (Santander) y, en su lugar, condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 2 II.

HECHOS 1.- TOBÍAS REYES TIRADO realizó tocamientos sexuales a K V F C de 5 a 7 años para el periodo en que ocurrieron los hechos e hija de su entonces compañera permanente LUZ AMADA CASTAÑEDA, con quien convivió durante el lapso comprendido entre el 2008 al 2012. Los actos abusivos se presentaron en varios lugares, entre ellos, la casa de habitación de la familia, un lote ubicado frente a dicha vivienda y la tienda de abastos propiedad del victimario y entonces padrastro de la menor.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 20 de abril de 2017, el Juzgado 3° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Vélez declaró legalmente formulada la imputación contra TOBÍAS REYES TIRADO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 209 y 211, ordinal 2°, del Código Penal.

El procesado no aceptó los cargos y ante la solicitud formulada por la Fiscalía, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1. 3.- El 20 de junio de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación, oportunidad en la que adecuó la circunstancia de agravación al numeral 5 del artículo 211 del Código Penal2.

El 6 de julio de 2017, ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez 1 Páginas 13 - 15 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Control Garantías 2_ Cuaderno_20221.pdf». Expediente digital. 2 Páginas 4 – 7 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 1_ Cuaderno_202212213152.pdf». Expediente digital. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 3 se formuló oralmente la acusación3. 4.- La audiencia preparatoria se realizó el 5 de octubre de 20174.

El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 24 de octubre de 20175, 16 de enero6, 3 de abril7, 16 de mayo8, 24 de julio9, 15 de agosto10, 24 de octubre11, 13 de noviembre de 201812, 21 de enero13, 18 de febrero14, 21 de mayo15, 25 de junio16, 10 de julio17 y 19 de julio de 201918, último día en que fue anunciado el sentido del fallo absolutorio, razón por la cual se ordenó la libertad inmediata del acusado. 5.- El 1° de diciembre de 2020, el Juzgado de primera instancia profirió sentencia absolutoria en favor de TOBÍAS REYES TIRADO19. 6.- En la misma data se surtió la audiencia de lectura de fallo, en cuyo desarrollo la Fiscalía interpuso y sustentó recurso de apelación. La defensa y demás intervinientes se pronunciaron 3 Páginas 21 – 23.

Ibídem. 4 Páginas 54 - 58 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 1_ Cuaderno_202212213152.pdf». Expediente digital. 5 Páginas 72 – 78. Ibídem. 6 Páginas 105 – 107. Ibídem. 7 Páginas 124 – 125. Ibídem. 8 Páginas 130 – 131. Ibídem. 9 Páginas 146 – 148. Ibídem. 10 Páginas 154 – 156. Ibídem. 11 Páginas 3 – 5 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 2_ Cuaderno_202212221785.pdf».

Expediente digital. 12 Páginas 13 – 14. Ibídem. 13 Páginas 25 – 26. Ibídem. 14 Páginas 3 – 30 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 1_ Oficio en cumplimiento_20221238135.pdf». Expediente digital. 15 Páginas 15 – 17 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 3_ Oficio en cumplimiento_2022122330600.pdf». Expediente digital. 16 Páginas 56 – 59.

Ibídem. 17 Páginas 62 – 64. Ibídem. 18 Páginas 68 – 70. Ibídem 19 Páginas 157 - 184. Ibídem. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 4 como no recurrentes20. 7.- El 10 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil revocó el fallo recurrido y, en su lugar, condenó a TOBÍAS REYES TIRADO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo21. 8.- Contra esta última decisión el defensor del acusado interpuso impugnación especial22, disenso frente al cual sólo se pronunció el Procurador 56 Judicial II Penal de San Gil, como no recurrente23.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 9.- La titular del Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez (Santander) consideró que los medios de convicción practicados en sustento de la acusación no permitieron arribar al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la «veracidad de los atentados sexuales», tal como exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, a efecto de emitir condena.

En consecuencia, dio aplicación al principio de in dubio pro reo y absolvió al procesado de los cargos formulados en su contra. 20 Páginas 185 – 195. Ibídem. 21 Páginas 11 – 76 del documento «Segunda Instancia Cuaderno Principal 2_ Cuaderno 2022122508638.pdf». Expediente digital. 22 Páginas 81 – 86. Ibídem. 23 Páginas 94 – 98. Ibídem.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 5 10.- Inicialmente, reseñó que durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2012, TOBÍAS REYES TIRADO y LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO convivieron en unión marital de hecho. En ese lapso habitaron con los tres hijos de esta última, siendo una de ellos K V F C quien para ese tiempo transitó entre los 5 y 7 años de edad. 11.- Puntualizado lo anterior, la funcionaria a quo aseguró que, luego de analizar, conforme los criterios previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, las distintas versiones que la menor rindió ante las sicólogas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Cuerpo Técnico de Investigación, así como en la audiencia del juicio oral, afloró la «falta de univocidad… en el contenido de los actos sexuales» atribuidos al acusado. 12.- Por esa vía, enfatizó en que durante la primera oportunidad indicada K V F C refirió tres eventos en los que fue sometida a vejámenes sexuales por parte de su padrastro y en dos de ellos «reporta penetración de miembro viril en su vagina».

Mientras que, en la segunda ocasión, esto es, ante la investigadora del C. T. I., pese a narrar situaciones en que ella y sus hermanos departían con REYES TIRADO, dejando entrever «empatía y bienestar vivenciado» frente a este último, hizo alusión ya no a tres episodios atentatorios de su libertad, integridad y formación sexual, sino a «muchos abusos», en cuya descripción fáctica «ya no le ‘metía el pene en su vagina’, como lo indicó a la doctora PACHÓN, sino que lo ponía en su vagina». 13.- En el juicio oral, K V F C pidió que al rendir testimonio se le permitiera estar acompañada de su progenitora, solicitud a la que el Despacho accedió. Sin embargo, la juez singular aseguró Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 6 que constatada la dinámica conforme a la cual se llevó a cabo la respectiva declaración, se «evidenci[an] algunas inducciones por parte de la representante legal de la niña, testimonio que fue rendido acompañado de prolongados silencios, miradas constantes a su madre en búsqueda de aprobación y susurros de quien la acompañaba…» 14.- Se destacó que en esa específica oportunidad la menor contó que TOBÍAS REYES TIRADO aprovechaba cuando su progenitora salía de la casa a trabajar y le «manoseaba todo su cuerpo».

Más adelante, al concretar los lugares donde se habrían presentado los abusos, también hizo alusión al «negocio», así como a una «escuela vieja» y, justo ante la «manifestación de la madre[, agregó:] ‘frente a la casa donde vivían’», por lo que con base en ello, la funcionaria a quo calificó tal mención como un «hecho inducido». 15.- Igualmente, reprochó que K V F C no precisara a qué se refería cuando empleaba el término «abusar», detalle que, aunado a las imprecisiones antes indicadas, hizo concluir a la sentenciadora que la versión de la menor comportaba variaciones sustanciales, las cuales hacían «dudar de la ocurrencia de los hechos por ella narrados, aspectos que develan serias inconsistencias que lo tornan carente de credibilidad a lo vivenciado». 16.- Ahora bien, frente a la declaración de A F C, hermano de la menor, el Despacho de primera instancia destacó que aquél hizo alusión a dos episodios.

El primero, cuando llegó al «potrero» y se percató que K V F C estaba llorando, acto que el procesado justificó en que, al caerse de un árbol, se golpeó el abdomen, pero al indagar, en la noche, directamente con su consanguínea, esta última le manifestó que el acusado le había hecho «groserías». 17.- El segundo suceso consistió en que mientras la niña Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 7 se estaba bañando, A F C se asomó y vio que TOBÍAS REYES TIRADO «le estaba metiendo el pene por la cola». 18.- Al respecto, se resaltó que K V F C nunca hizo mención a un acontecimiento como el último de los indicados, lo cual «no solo resulta significativo, dado el contexto donde según el adolescente ocurrió, la invasión de la región anal, sino que fue comentado con su hermano. Ese hecho, tocamiento o penetración a nivel anal impacta de manera determinante en la memoria de quien lo vive». 19.- Por otra parte, frente al testimonio de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, la funcionaria a quo resaltó que, según su dicho, se enteró de lo sucedido por conducto de su hijo mayor A F C, después le preguntó sobre el tema a K V F C quien le confirmó que el hoy acusado le «estaba tocando la vagina con las manos y el pene, que le había cogido las manos para que le tocara el pene», siendo que la menor en «ninguna de sus narraciones hizo referencia a que su padrastro le hubiera tomado las manos para tocarle su miembro viril». 20.- Acto seguido, la juez de primera instancia cuestionó que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO no denunció a TOBÍAS REYES TIRADO en el año 2010 o 2011, una vez se enteró de lo ocurrido.

Si la razón fue por «miedo, dado el carácter violento de su compañero», entonces qué le impidió hacerlo en mayo del 2012, cuando ya se habían separado. 21.- Mayor extrañeza le generó que la denuncia contra el ahora acusado se haya formulado el 9 de agosto de 2012, esto es, al día siguiente de que TOBÍAS REYES TIRADO da a conocer a las autoridades la intimidación de aquella atribuyéndole «que había tocado a K para que fuera a la cárcel, como retaliación por la privación de la libertad de ÁNGEL AMADO, de quien informó, la misma quejosa, que Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 8 actualmente es su esposo. 22.- Un panorama como el denotado, aseguró la funcionaria a quo, hace «dudar de la veracidad de la ocurrencia de los atentados sexuales de los cuales se predica fue víctima la menor K V, permitiendo deducir que el motivo de la [denuncia contra TOBÍAS REYES TIRADO…] fue de carácter vindicativo». 4.2 Sentencia de segunda instancia 23.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 24.- El primer aspecto sobre el que se pronunció el ad quem consistió en que, dada la comprobada relación sentimental entre el acusado y LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, en cuyo marco además se llevó a cabo la convivencia con los tres hijos de la mencionada, era evidente que todos «conformaban un hogar y TOBÍAS representaba la figura paterna», situación que le permitió tener como acreditada la agravante prevista en el ordinal 5° del artículo 211 del Código Penal. 25.- Posteriormente, indicó que las «manifestaciones realizadas por K.V.F. a su señora madre y a las profesionales en psicología se toman únicamente como la reiteración del relato narrado por K.V.F.C., no sobre la veracidad del mismo, por tratarse de prueba de referencia que no fue incorporada debidamente». 26.- Sostuvo que la versión rendida por la menor durante Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 9 el juicio oral permite dilucidar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los tocamientos, pues todo ocurrió durante el «periodo en que la señora LUZ AMADA CASTAÑEDA y sus hijos convivieron con TOBÍAS REYES TIRADO, esto es, de 2008 a 2011 (sic), resaltándose como episodio central, pues fue el punto de partida para que el hermano y la mamá de la víctima se enteraran de los hechos, el sucedido en el lote de ABIGAIL…» 27.- Dijo que, aunque, se advierten discrepancias sobre el «verbo utilizado para describir la conducta, es decir, de la acción de ‘meter’ a la de ‘colocar» se debe tener en cuenta que tales «inconsistencias» resultan explicables en el «paso del tiempo entre cada una de las versiones, en atención a que los hechos fueron antes del 2012 y las declaraciones en juicio no se recibieron sino a partir de 2017, aunado a la edad tanto de K. V. F. C. como de su hermano mayor [quienes] para la época de los sucesos contaban entre 5 y 8 años y entre 6 y 9 años».

No obstante, en el juicio oral la menor fue clara en indicar que el acusado «la manoseaba, le tocaba todas las partes de su cuerpo y le ponía el pene en su vagina». 28.- También destacó que tanto la víctima, como su hermano y progenitora, al rendir testimonio «estaban nerviosos, llegaron a los sollozos y hasta el llanto». 29.- Con relación a lo dicho por el juzgado de primera instancia en cuanto a que la madre aparentemente «indujo» las respuestas que brindaron K V F C y A F C durante sus declaraciones, el Tribunal sostuvo que, contrario a ello, lo que percibió fue «compañía y apoyo emocional para con los menores afectados por las circunstancias», tal como lo autoriza el artículo 2°, letra d) de la Ley 1652 de 2013.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 10 30.- Igualmente, el ad quem aseguró que concurrían como «elemento adicional de corroboración» las valoraciones realizadas por las sicólogas del I. C. B. F. y del C. T. I., DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA y MARÍA LEONOR TARAZONA CELY, respectivamente, quienes indicaron que K V F C evidenciaba afectaciones emocionales, sin interferencia en las funciones mentales superiores, permitiendo concluir que «su relato no es producto de alucinaciones ni implantación de hechos, sino que corresponde a situaciones vividas personalmente». 31.- En cuanto a que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO no denunció a TOBÍAS REYES TIRADO en tiempo cercano a la ocurrencia de los hechos, el ad quem destacó que el fallo de primera instancia no consultó la realidad probatoria, pues, conforme lo explicó la mencionada, tuvo miedo debido a los antecedentes de maltrato que existían, contexto conforme al cual el Tribunal aseguró que aquélla «no podía denunciarlo hasta que estuviera lejos de la casa», dada la «subordinación laboral y económica a que siempre estuvo sometida». 32.- Así mismo, consideró que no se había acreditado la tesis defensiva consistente en que el señalamiento contra el procesado obedeció a una retaliación por parte de LUZ AMADA CASTAÑEDA porque TOBÍAS REYES TIRADO había facilitado la captura de «quien al parecer era [su] amante», pues los testigos de descargo se centraron en destacar el buen desempeño social del procesado y simplemente manifestaron que «no considera[ban] posible que TOBÍAS realizara los tocamientos a K. V. por los cuales se le acusó y que LUZ AMADA tenía amores con ÁNGEL para la época en que se dio la separación». 33.- Adicionalmente, el juez plural destacó que, conforme al dicho de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, «ella le venía reclamando Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 11 desde hacía tiempo por el atrevido comportamiento de TOBÍAS contra su hija y finalmente dejó su hogar, a lo que él reaccionó de manera violenta, persiguiéndola y amenazándola » Aunado, fue el propio acusado quien manifestó que cuando formuló denuncia contra aquélla por «presuntas amenazas de que era objeto, en agosto de 2012, precis[ó] que el hecho de los tocamientos era endilgado por LUZ AMADA desde hacía un año», en tal medida no era creíble que la denuncia por el abuso sexual fue producto de una represalia de la madre a la víctima. 34.- El Tribunal concluyó que se reunían los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para revocar la sentencia absolutoria y, de esa forma, impartir condena por los cargos formulados en la acusación. En consecuencia, individualizó la sanción en 144 meses por uno de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cantidad que fue aumentada en 6 meses por las demás conductas concursales, para finalmente imponerle a TOBÍAS REYES TIRADO 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 35.- Por prohibición del artículo 199, numerales 4 y 8, de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Además, dispuso que una vez ejecutoriado el fallo, el a quo librara la correspondiente orden de captura. V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 36.- El defensor disintió de la afirmación realizada por el ad quem, en cuanto a que TOBÍAS REYES TIRADO ejerció actos violentos o discriminatorios contra LUZ AMADA CASTAÑEDA Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 12 FANDIÑO, pues contrario a ello, K V F C, en la entrevista forense practicada por la sicóloga del C. T. I. el 31 de octubre de 2012, narró vivencias indicativas de que el ahora acusado no era una persona agresiva, sino respetuosa. 37.- Por otra parte, aseguró que una revisión del registro audiovisual del testimonio rendido por K V F C evidencia que «fue inducida a responder lo que su progenitora le indicara y no la verdad», el Tribunal sostuvo que en el transcurso de la declaración se presentaron «episodios de unas supuestas crisis», muestra de que lo narrado sí se trataba de una vivencia. Sin embargo, lo que realmente se avizora es una «clara manipulación del testimonio de la menor». 38.- Añadió que K V F C se contradijo porque en la entrevista forense aseguró que TOBÍAS REYES TIRADO «era un hombre bueno y respetuoso», pero en el juicio manifestó que abusaba de ella. 39.- La misma dinámica resaltó frente al testimonio de A F C, hermano mayor de la víctima, pues «coincidencialmente, tuvo episodios de crisis, que solo le daban cuando no sabía qué responder, buscando, como lo hiciera su hermana, apoyo en su señora madre, la respuesta a dar». 40.- Aseguró que A F C también incurrió en contradicciones, pues inicialmente se mostró «ser de oídas y posteriormente señalaba que había sido testigo directo».

Principalmente, el defensor resaltó el denominado «episodio del baño» y reseñó los apartes de los testimonios rendidos por A F C y K V F C en el juicio oral sobre el tema, para de esa forma cotejarlos con lo dicho por los mencionados ante las sicólogas del I. C. B. F. y C. T. I., y concluir que «todas estas manifestaciones dadas contrarían el núcleo Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 13 esencial y ponen en duda la existencia de la conducta endilgada a mi prohijado». 41.- Adicionalmente, afirmó que dichas inconsistencias develan que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO «se quiso vengar, convirtiendo la denuncia por el delito sexual en una retaliación por haber TOBÍAS REYES, coadyuvado en la captura del señor ÁNGEL AMADO, que de acuerdo a los testimonios fue el amante de quien fuera su mujer y el hombre que destruyó su hogar». 42.- Bajo esa línea, discrepó del argumento conforme al cual el ad quem excusó a la progenitora de la víctima por no haber denunciado al procesado inmediatamente tuvo conocimiento de los supuestos hechos, con solo aducir que tuvo miedo, pues en criterio del recurrente, «ella disponía al 100 % de su libre albedrío, a tal punto que tenía una relación paralela…» 43.- Por el contrario, enfatizó en lo sostenido por el procesado en cuanto a que su expareja lo tenía «amenazado» diciéndole que «si seguía metiendo[se] con ellos [l]e colocaba una denuncia para echar[lo] a la cárcel, ya que ella ya le había dicho a K. V. de siete años que [él] la había tocado para que la niña dijera eso y para la cárcel iba…», como efectivamente ocurrió el 9 de agosto de 2012, cuando se formuló el señalamiento contra TOBÍAS REYES TIRADO por el cual se dio curso a la presente actuación. 44.- De esa forma, el defensor aseguró que «el hecho nunca existió y sólo se colocó como retaliación por la privación de la libertad de ÁNGEL AMADO, si en el hecho de la captura no hubiera participado el señor, TOBÍAS REYES TIRADO, esta denuncia no se hubiera dado». 45.- Con base en lo anterior, pidió que se revoque la condena proferida en segunda instancia y, en consecuencia, se Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 14 confirme la sentencia absolutoria emitida por el a quo.

VI. ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE 46.- El Procurador 56 Judicial II Penal de San Gil aseguró que la argumentación expuesta por el defensor, al sustentar la impugnación especial, se basa en su particular punto de vista de lo que considera debió decidir el fallador de segunda instancia, lo cual constituye una simple disparidad de criterios en la valoración probatoria, sin acreditar que el Tribunal fundamentó su decisión en medios de persuasión ilegales o que realizó una errada apreciación de estos, por lo que «en estricto sentido no ataca la decisión que pretende se revoque». 47.- Consideró «muy bien fundamentada» la determinación del ad quem pues claramente dijo que las diferencias en los relatos de los menores pueden explicarse en su corta edad, por ello «era natural que no comprendieran a fondo, como sí lo puede hacer un adulto, lo que les estaba sucediendo, además del paso del tiempo, los traumatismos que les generó este tipo de comportamientos, la reacción natural de querer olvidarlos que han sido evidenciados desde el punto de vista científico, entre otros aspectos expuestos en la decisión que se pretende cuestionar y que se muestran altamente razonables». 48.- Aseguró que, sin profundizar en su planteamiento, el impugnante se limitó a sostener que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO manipuló a su hija, mientras rendía testimonio. 49.- Adujo que conforme los medios de persuasión el señalamiento contra el procesado no fue motivado por un ánimo retaliativo, pues la progenitora de la víctima, «desde hacía un año le Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 15 venía advirtiendo que lo iba a denunciar por el abuso sexual hacia su hija, quien actuó con ánimo de venganza fue el procesado al dar información y facilitar la captura de éste para que ella quedara desamparada, tal como lo sostuvo el Tribunal» autoridad que valoró adecuadamente la declaración de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, en aspectos determinantes como la tardanza para formular la denuncia contra el procesado. 50.- En ese orden de ideas, pidió que se confirme el fallo condenatorio.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 51.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por el defensor de TOBÍAS REYES TIRADO contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en la providencia AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, proferida dentro del radicado 54215. 52.- Ab initio, se torna relevante precisar que aun cuando el representante del Ministerio Público adujo que en la sustentación de la impugnación especial no se indicaron adecuadamente los motivos de inconformidad suscitados con la sentencia, pues «en estricto sentido [el interesado] no atac[ó] la decisión que pretende se revoque», lo cierto es que constatados los argumentos Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 16 expuestos por el defensor, se aprecia que, en esencia, realizó una crítica al modo en que el Tribunal llevó a cabo el ejercicio de valoración probatoria que fundamentó la condena y expuso las razones por las cuales estimaba que la conducta concursal atribuida a su representado no acaeció, a partir de lo cual formuló la pretensión atinente a que se revoque la sentencia condenatoria. 53.- Bajo tales presupuestos es claro que no se está ante un evento en que deba declararse desierto el recurso, razón por la cual se procede al análisis del disenso formulado por el impugnante. 7.2 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 54.- En esta oportunidad a la Corte le corresponde definir si los medios de prueba que obran en la actuación permiten concluir, más allá de toda duda razonable, conforme exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito de actos sexuales abusivos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo atribuido a TOBÍAS REYES TIRADO y su responsabilidad como autor.

O si, por el contrario, subsiste la duda declarada en el fallo de primera instancia, principalmente, al vislumbrar como factible que el señalamiento formulado contra el mencionado, devino de un ánimo vindicativo por parte de la progenitora de K V F C. 55.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte motiva en tres acápites.

En el primero, se describirá la estructura típica del delito de actos sexuales con Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 17 menor de catorce años (7.3). En segundo lugar, se reseñará el criterio jurisprudencial en torno al valor probatorio de las entrevistas de los menores cuando son víctimas de delitos sexuales y su incidencia en el presente asunto (7.4.).

Finalmente, en tercer lugar, se analizará el caso concreto a la luz de los denotados presupuestos (7.5). 7.3. La estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años 56.- El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, tipifica la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años así: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. 57.- De acuerdo con la anterior descripción normativa, el sujeto activo es indeterminado, esto significa que el comportamiento puede ser desplegado por cualquier persona, sin necesidad de que concurra en ella alguna condición específica.

Situación distinta ocurre con el sujeto pasivo, frente a quien se contempla su cualificación en razón a la edad, pues se exige que la víctima sea menor de catorce años24. 58.- La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los ejecuta en su presencia o iii) la induce a prácticas sexuales25. 24 CSJ SP564-2022, 2 mar. 2022, Rad. 56994 y SP1492-2022 4 may. 2022, Rad. 47319. 25 Ibídem.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 18 59.- En la primera modalidad, el sujeto activo lleva a cabo actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima menor de catorce años26. 60.- En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales conductas en su cuerpo o en otra persona delante de la víctima, la cual en este caso es una mera observadora27. 61.- En la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima menor de catorce años a efectuar prácticas sexuales distintas del acceso carnal28. 62.- Se entiende por acto sexual toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal29. 63.- Específicamente, los actos abusivos objeto de sanción penal comprenden aquellos comportamientos con un componente sexual que fenomenológicamente pueden concretarse, a modo ilustrativo, a través de tocamientos, roces, besos o también con «participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas…»30, cuya práctica impacta el normal desarrollo del menor de catorce años, por cuanto afectan su libertad, integridad y formación sexual, en la medida que «se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de 26 CSJ SP564-2022, 2 mar. 2022.

Rad. 56994. 27 Ibídem. 28 Ibídem. 29 Ibídem. 30 CSJ, SP 12 agost. 2020 Rad. 52042. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 19 sus actos»31. 64.- Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que el delito de actos sexuales con menor de catorce años es únicamente doloso. Por lo tanto, el agente debe cometer la conducta con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal. 7.4.

Tratamiento de las declaraciones anteriores de los menores víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia admisible 65.- El legislador a través de los artículos 1° y 2° de la Ley 1652 de 2013 adicionó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 e introdujo la entrevista forense realizada a niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, dentro del catálogo de elementos materiales probatorios del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal32. 66.- La norma impone que, cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, debe realizarse una entrevista grabada por cualquier medio audiovisual o técnico, por parte de personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes.

Además, ésta debe surtirse en cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima, y como 31 CSJ, AP 27 jul. 2009. Rad. 31715, CSJ, SP 24 oct. 2016. Rad. 47640, CSJ SP564-2022 2 mar. 2022. Rad.o 56994. 32 CSJ SP086-2023, 15 mar. 2023. Rad. 53097. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 20 producto de la misma debe ser presentado un informe detallado con los requisitos del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal.

Finalmente, el profesional que realiza la entrevista puede ser citado a rendir testimonio sobre la misma y el informe realizado33. 67.- Esta Sala ha establecido que, la consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial, salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores de edad involucrados en este tipo de conductas punibles, procurando reducir su revictimización, mediante una entrevista que debe ser realizada por especialistas de la ciencia del comportamiento humano, con el fin de fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y disminuir el impacto emocional de la entrevista34. 68.- Ahora bien, debe decirse que, usualmente, la determinación de autorizar la incorporación de la prueba de referencia está alineada con la indisponibilidad material o jurídica de la fuente de información, concretamente, del testigo, ya sea porque ha sufrido una pérdida de memoria sobre el tópico objeto a declarar, pericialmente corroborada, ha sido víctima de secuestro o evento similar, ha fallecido o padece una grave enfermedad que le impide comparecer al juicio oral a rendir su versión, tal como lo regulan los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 69.- Sin embargo, el literal e) del citado precepto, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, establece 33 Ibídem. 34 Ibídem.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 21 que cuando el declarante sea «menor de dieciocho (18) años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificadas en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículo 138, 139, 141, 188a, 188c,188d, del mismo Código», las declaraciones anteriores al juicio oral que hayan rendido con relación al suceso trasgresor están exceptuadas del juicio de admisibilidad, en prevalencia del principio pro infans y con la finalidad de minimizar el riesgo de una victimización secundaria de esos sujetos de especial protección35. 70.- Lo anterior no significa que la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales tenga la categoría de «prueba autónoma» que ingresa directamente al juicio oral, sino que constituye un elemento material probatorio adicional que debe ajustarse al sistema de la Ley 906 de 2004 en materia probatoria, en aras de armonizar el ámbito de aplicación de las garantías judiciales del procesado a la confrontación probatoria con las prerrogativas de los menores en condición de víctimas de agresiones sexuales, las cuales deben ser interpretadas en clave del mandato de prevalencia de sus derechos36. 71.- En otros términos, es posible que el menor asista al juicio oral y brinde su declaración, sin perjuicio de que su dicho previo pueda ser objeto de estimación probatoria, siempre y cuando i) la parte interesada realice el respectivo descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador y ii) solicite que la prueba sea decretada, «sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los 35 CSJ SP170-2023, 10 may. 2023.

Rad. 62852, CSJ SP416-2023, 13 Sep. 2023. Rad. 55571 y CSJ SP337-2023, 16 agost. 2023. Rad. 56902. 36 CSJ, SP1306-2024, 29 may 2024. Rad. 62898. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 22 artículo 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)»37. 72.- iii) La incorporación de la manifestación previa del menor víctima al debate probatorio surtido durante el juicio oral, debe cumplir los postulados de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción. De tal manera, resulta necesario que la parte interesada cumpla con la exposición de su contenido, a través de su lectura o reproducción, en el evento de constar en algún medio audiovisual, ya sea ante la ausencia del declarante o cuando éste concurra, con el condicionamiento de que se garantice la posibilidad de que la defensa ejerza su contradicción38 pues, en el evento de que se ajuste a su estrategia, podrá usar dichas entrevistas como medio para impugnar su credibilidad, tal como lo ha precisado esta Sala: (…) los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibídem- o para impugnar su credibilidad arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tiene la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido39. 73.- Solo cuando se han agotado los presupuestos antes indicados, la declaración anterior al juicio, en este caso, la entrevista forense de niñas, niños o adolescentes víctimas de 37 Ibídem. 38 CSJ SP1034-2024, 8 may. 2024.

Rad. 58321, SP409-2023, rad. 61.671 y AP2262-2024, rad. 61.999. 39 CSJ AP, 28 ago. 2013, Rad. 41764, CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 40239, CSJ SP, 2 jul. 2014, Rad. 34131, CSJ AP, 27 jul. 2014, Rad. 44066, SP564-2022, 02 mar, 2022, Rad.56994 y SP059-2023, 22 jul, 2023, Rad. 58929, entre otras. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 23 delitos sexuales, será incorporada válidamente al proceso como prueba de referencia y el juez estará habilitado para valorarla junto con los demás medios de conocimiento, pues «satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la ‘aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba’.

De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es ‘… una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado»40. 74.- En todo caso, la entrevista forense al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 75.- Concretado lo anterior, se debe indicar que en el asunto sub judice, en los numerales 4 y 7 de la relación de elementos materiales probatorios de carácter «documental» inserta en el escrito de acusación, la Fiscalía hizo referencia, en su orden, a la «entrevista realizada a la menor por parte de la sicóloga del ICBF DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA» y a la «entrevista realizada por la doctora MARÍA LEONOR TARAZONA CELY»41. 76.- Durante la audiencia preparatoria surtida el 5 de octubre de 2017, la Fiscalía solicitó que se permitiera la 40 Ibídem. 41 Páginas 4 – 7 del documento «Primera Instancia_ Cuaderno Principal 1_ Cuaderno_202212213152.pdf».

Expediente digital. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 24 intervención en el juicio oral de las profesionales en sicología antes mencionadas, como «peritos». 77.- En sustento, la delegada del órgano de persecución penal explicó que DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, actuó «como sicóloga dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos… ella recibe una declaración tanto a la menor…, entrevista donde se relaciona de manera directa los hechos, la materialidad de la conducta y de igual manera la perito realiza una observación sobre el discurso que manej[a] l[a] meno[r], relacionándolo con su edad y con las manifestaciones, reitero, que hac[e] al respecto, por tanto su testimonio resulta pertinente, conducente y útil»42. 78.- Así, se aseguró que con la referida profesional se «incorporar[a] l[a] valoraci[ón] sicológic[a]»43. 79.- También se solicitó que se decretara el testimonio de MARÍA LEONOR TARAZONA CELY, sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, quien realizó entrevista forense a la menor.

Con esta profesional se allegaría el informe 6843616 del 31 de octubre de 2012. 80.- En la sesión de juicio oral del 24 de octubre de 2017, fueron escuchadas a las mencionadas sicólogas, quienes dieron lectura de las respectivas entrevistas tomadas a la víctima, para posteriormente proceder con su respectivo allegamiento. Finalmente, el testimonio de K V F C se llevó a cabo el 16 de enero de 2018. 81.- Queda claro, entonces, que i) se descubrieron oportunamente tanto las manifestaciones previas de la víctima, 42 Minuto. 9:27. 43 Minuto. 10:11.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 25 como la vía por la cual se cumpliría su allegamiento, esto es, las declaraciones de las respectivas sicólogas, ii) aunque no fueron pedidas explícitamente como pruebas de referencia, la Fiscalía sí solicitó su incorporación y para ello argumentó pertinencia, conducencia y utilidad, iii) las profesionales DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA y MARÍA LEONOR TARAZONA CELY hicieron lectura íntegra de las entrevistas, iv) durante la correspondiente exposición la defensa, sabiendo la naturaleza de prueba de referencia de tales asertos, no presentó ninguna objeción a dicha práctica y permitió su aporte material, finalmente, v) dicha parte contó siempre con la posibilidad de confrontar a las mencionadas sicólogas y a K V F C, con relación a las declaraciones previas exhibidas. 82.- Además, se debe destacar que las manifestaciones anteriores de la víctima fueron empleadas por la defensa para estructurar los alegatos de conclusión y sustentar el mecanismo de impugnación especial contra la primera condena proferida por el Tribunal, pues parte del disenso se fundamentó en el cuestionamiento a la credibilidad del relato de la víctima, por supuestas contradicciones internas. 83.- En ese orden de ideas, al no advertir ningún sorprendimiento de la defensa y habiéndose cumplido el protocolo de aducción anunciado al inicio de este acápite, resulta ineludible validar la incorporación y valoración de las declaraciones anteriores de la menor víctima, a título de prueba de referencia admisible, contrario a lo asegurado por el Tribunal. 7.5.

Caso concreto Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 26 84.- El planteamiento formulado en la acusación consiste en que TOBÍAS REYES TIRADO realizó tocamientos sexuales en los genitales externos de K V F C, de 5 a 7 años para la fecha de los hechos. Concretamente, ejecutó «caricias en el área vaginal de la menor, tanto con las manos como con el pene», en más de una ocasión durante el lapso en que el ahora procesado convivió con LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, progenitora de la víctima, lo cual se dio en el año 2008 y hasta el mes de mayo de 2012. 85.- En oposición, la tesis defensiva pregonada durante la actuación e, incluso en sustento de la impugnación especial, se centra en que el señalamiento contra el acusado subyace en un acto de venganza ejercido por CASTAÑEDA FANDIÑO, madre de la víctima, debido a que TOBÍAS REYES TIRADO facilitó la captura de su actual compañero permanente, por ello la menor y su hermano incurrieron en ostensibles contradicciones frente al lugar y forma en que, supuestamente, habrían ocurrido los hechos, advirtiéndose que su dicho fue inducido por la expareja del ahora acusado. 86.- Precisado lo anterior, enseguida se reconstruirá, en lo pertinente, la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, a fin de aprehender el contexto fáctico materia de juzgamiento. 87.- Con ese cometido, debe decirse que en la sesión del juicio oral adiada el 16 de enero de 2018, se presentó a rendir testimonio la menor víctima, quien para esa época tenía 13 años de edad y cursaba 6° grado de bachillerato.

Debido a que K V F C se hallaba visiblemente nerviosa, el juzgado permitió que la madre la acompañara durante la diligencia. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 27 88.- Así, inició manifestando que para el año 2008 vivía en el corregimiento de Cachipay (Santander) con su progenitora, sus dos hermanos y «un señor»44, haciendo referencia a REYES TIRADO. 89.- Acto seguido, se le preguntó sobre «¿cómo era el comportamiento de ese señor TOBÍAS contigo?», momento durante el cual la menor guardó silencio y, de acuerdo con el registro fílmico, se observa que contrajo sus labios, enderezó su postura y se reclinó en el espaldar de la silla, luego tocó su boca con los dedos de su mano derecha, miró a su mamá, quien en ese momento no hizo contacto visual con ella, y al repetírsele el interrogante, contestó: «pues diferente a como trataba a mis otros hermanos»45. 90.- Con el fin de que precisará a qué se refería, la defensora de familia la indagó sobre si había pasado algo con TOBÍAS REYES TIRADO, instante en el que la menor tomó tiempo para contestar, nuevamente contrajo los labios, miró a su madre y en esta oportunidad ella le realiza un gestó indicándole que debía responder la pregunta, ante lo cual K V F C dijo: «bueno, cuando vivíamos con él, pues él abusó de mí» ¿Cuándo dices abusó a qué te refieres? A que me violó. ¿Quieres decir lo que ocurrió, qué pasó?»46. 91.- Esa última pregunta hizo que la menor otra vez pausara su dicho, lográndose apreciar en la imagen registrada gestos en su rostro propios de estar conteniendo las lágrimas, luego se nota que tomó impulso para contestar, pero definitivamente comenzó a llorar.

Cuando logró controlar la emoción indicó: «bueno, eso ocurrió cuando vivíamos en la casa, varias veces, cuando mi mamá se iba a trabajar y él y yo nos quedamos solos, que 44 Minuto 15:36. 45 Minuto 16:34. 46 Minuto 16:51. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 28 él mandaba a mis hermanos a hacer por allá mandados y nos quedábamos solos y ahí sucedía eso»47.

¿Cómo te sentiste con eso que pasó? Mal. ¿De eso que ocurrió, le contaste a alguien? A mi hermano mayor ¿Cómo se llama él? A F»48. 92.- Al pedírsele que concretara el significado que tenía para ella la expresión «me violó», K V F C puntualizó: «que él me tocaba y me manoseaba…» En tal sentido, aseguró que REYES TIRADO «empezaba a tocarme y ya luego, cada vez más fuerte y ahí era donde él abusaba de mí. ¿Cuándo dices que empezaba a tocarte, puedes decir qué parte de tu cuerpo tocaba? Todas las partes de mi cuerpo». 93.- Aseguró que lo anterior sucedió varias veces en la casa, el «negocio» y frente a donde vivían. 94.- La defensora de familia buscó concretar en qué consistió el abuso, por esa razón le volvió a preguntar «¿Qué hacía en esas oportunidades? ¿Qué hacía él? Me tocaba, me manoseaba y ya luego abusaba de mí. ¿K dile a la audiencia para ti qué es abusar? Pues que él hacía lo que no debía conmigo». 95.- En vista de que la menor comienza a llorar a tal punto que la madre debe consolarla, el Despacho ordenó un receso.

Es pertinente indicar que el registro fílmico continuó y puede observarse que la interacción entre ellas, contrario a lo sostenido por el impugnante, se centró en que la progenitora buscó tranquilizar a la menor abrazándola, pero sin dialogar con ella. 96.- Una vez se reanudó el testimonio, K V F C narró el siguiente episodio: Una tarde que estábamos mis hermanos, TOBÍAS y yo en la casa, él 47 Minuto 18:06. 48 Minuto 18:35.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 29 mandó a mis hermanos abajo, por allá para el campo a traer unos limones y nosotros nos quedamos solos en la casa y yo ya me iba a bañar y entonces enfrente de la casa había como una finca donde había frutas y él me dijo que lo fuera a acompañar, bueno y yo lo fui a acompañar y ya cuando estábamos allá, él se empezó a bajar el pantalón y luego me quitó la ropa y ahí puso su pene en mi vagina y me violó y luego yo me puse a llorar y llegaron mis hermanos y mi hermano mayor se dio cuenta, ya pasó la tarde y llegó la noche y yo le conté lo que había sucedido y él le contó a mi mamá y ahí se pusieron a discutir. 97.- El representante del Ministerio Público le realizó preguntas complementarias a la menor, alusivas a si recordaba una época en concreto durante la cual sucedieron los hechos, frente a lo cual, respondió: «desde el año 2008 al año 2010».

Al pedírsele, otra vez, que concretara los lugares donde fue objeto de tales vejámenes, dijo: «en la casa, al frente de la casa, en una escuela vieja, en un negocio, ya». Frente a la pregunta relativa a en cuántas ocasiones sucedió lo narrado, K V F C manifestó: «no, no señora, no recuerdo». 98.- Finalmente, aseguró que el ahora procesado «nos daba un mal trato, a todos.

¿A qué se refiere con mal trato K? Pues a mi mamá la golpeaba, a mis hermanos los trataba mal y a mí me abusaba». 99.- Tal como se anunció en el acápite precedente, DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA, sicóloga del I. C. B. F. sostuvo que entrevistó a la menor cuando tenía 7 años, oportunidad en la que pudo apreciar en ella un comportamiento nervioso al momento de narrar los sucesos de los que fue víctima. 100.- En concreto, la testigo leyó, por solicitud de la Fiscalía el relato brindado por K V F C, sin que la defensa objetara en manera alguna la incorporación de esa información de referencia, que en lo atiente a los hechos materia de juzgamiento consistió en lo siguiente: Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 30 8.

“Cuéntame qué te hizo el señor Tobías Reyes”. “Un día Tobías le dijo a la señora Abigail que le prestara las llaves de un lote donde había árboles de mango, mandarina y naranjas y ahí ponían a secar cacao, y fue y los trajo y yo me iba a bañar y estaba en cucos y él me dijo que me fuera así y nos fuimos y Tobías estaba abusando de mí, se bajó el pantalón y sacó el pene y me lo metió en la vagina.

Tobías me decía que no le fuera a decir nada a mi mamita porque o sino nos metíamos en problemas, después llegó A y B y le dijo a A, se inventó que yo estaba llorando porque me había caído del árbol de naranjas, después yo me había encontrado un bisturí y Tobías bajó tres mangos y me dio un pedacito de mango y los otros dos los guardó, después nosotros nos fuimos para la casa y yo le conté a A y A le contó a B y nosotros dos después le contamos a mi mamita y después cuando ya le habíamos contado a mi mamita ellos se pusieron a pelear.

Otro día, un día que le fui a llevar el almuerzo que yo tenía una falda con pantaloneta debajo, yo le llevé el almuerzo y él me sentó en la silla y abusó de yo, me bajó la falda y Tobías se bajó el pantalón y me metió el pene en la vagina. Otro día, cuando yo llevé otra vez el almuerzo, le dijo a A que se fuera, que yo ya iba, y Tobías por detrás del lote abusaba de mi”. 9.

“Por qué no le contabas a tu mamita lo que te hacía Tobías”. “Porque a nosotros nos daba miedo que Tobías le pegara a mi mamita”. 10. “Cómo te siente cuando recuerdas esto”. (Mal porque Tobías hacía eso muchas veces conmigo y también le pegaba a mi mamita”)49. 101.- Posteriormente, la investigadora del C. T. I. MARÍA LEONOR TARAZONA CELY, hizo alusión a la entrevista forense que practicó a la víctima el 31 de octubre de 2012, en cuyo desarrollo expresó: Yo vivía en Cachipay, me gustaba allá porque tenía amigas y yo iba a la escuela.

Nos vinimos porque mi mami se quería venir de allá, yo no. Allá vivíamos con mi hermano A, mi hermana B y Tobías el marido de mi mamá. Tobías nos llevaba en la moto al río, nos llevaba de paseo a todos, nos enseñaba a nadar y jugábamos a las escondidas. Como yo le tengo miedo a cruzar el río, él me llevaba. Con mi hermana como teníamos una cocina, hacíamos platanitos cortados y hacíamos que estábamos cocinando y le dábamos a mi mami y a Tobías.

Me gustaba cuando vivíamos con Tobías porque era chévere, a veces colgaba la hamaca y nos mecíamos rico. Nos trataba bien, también a mi mami, y cuando cumplí siente años me regaló una pantaloneta de florecitas y una caja de bocadillos. Tobías abusó de mí, yo iba a llevarle el almuerzo 49 Páginas 8 y 9 del documento «Primera Instancia Cuaderno EMP_ Cuaderno 2022122331521.pdf».

Expediente digital. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 31 y cerraba la puerta de la tienda y allá abusaba de mí, me bajaba la pantaloneta y se sacaba el pene y me lo pone en la vagina. Muchas veces, también en un cacaotal muchas veces, es en el cacaotal de doña Abigaíl, él le pedía prestadas las llaves para pasar allá, para llevarme allá, yo le conté a B (se refiere a la hermana menor) y a mi hermano A y le contamos a mi mami ese día que pasó y mi mami se puso brava.

No sé cuándo me pasó, no hace mucho, cuando le conté a mi mamá en Cachipay50. 102.- Por otra parte, en la misma sesión del juicio oral del 16 de enero de 2018, A F C, hermano mayor de la víctima, rindió testimonio, momento para el cual tenía 14 años y también cursaba 6° grado de bachillerato. La dinámica fue similar a la ya descrita con la víctima, pues la funcionaria a quo autorizó que su progenitora, LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, lo acompañara durante la diligencia. 103.- El menor testigo comenzó refiriendo que en el año 2008 vivía con su madre, hermanos y el ahora procesado, quien «nos trataba mal, nos pegaba, a veces nos dejaba aguantar hambre».

Ante tal manifestación se le preguntó si recordaba algún episodio en particular, por lo que narró: Pues es que él una tarde bajó a la casa y dijo que iba a ir a bañarse, pero mi hermana se estaba bañando primero y él entonces llegó allá y yo iba para allá también porque nos íbamos a bañar los dos, cuando eso estábamos muy pequeños, y entonces yo llegué y me asomé ahí y miré que le estaba metiendo el pene por la cola.51 104.- Ante ese relato se le preguntó si K V F C le había realizado algún comentario al respecto, pero cuando pretendió responder, le sobrevino el llanto, tanto así que fue necesario suspender la declaración. 50 Página 14 del documento «Primera Instancia Cuaderno EMP_ Cuaderno 2022122331521.pdf».

Expediente digital. 51 Minuto 4:52. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 32 105.- Una vez pudo continuarse con la diligencia, el adolescente afirmó que, efectivamente, en la noche le dijo a su hermana que él «había visto lo que TOBÍAS estaba haciendo con ella y entonces ahí ella me empezó a contar más cosas sobre eso, de que también cuando él me mandó por ahí a la parte de abajo a comprar unos limones, a coger unos limones, y entonces él llegó y se fue por allá que a coger unas naranjas ahí a un lote en frente de la casa, me dijo que él le estaba haciendo lo mismo que le hizo cuando se estaba bañando y entonces por eso, era que ella, ella empezó ahí a llorar». 106.- Sostuvo que, de acuerdo con lo comentado por su consanguínea, los lugares en que se presentaron tales actos fueron: «ahí enfrente de donde, en el lote ese» e, inmediatamente, añadió: «pues yo me di cuenta de esto porque yo si supe eso que mi hermana no estaba llorando porque se hubiera caído del palo, era porque él le estaba haciendo eso, porque yo alcancé a mirar también ahí, y pues no me acuerdo que me haya contado de otros lugares donde él estuviera haciendo eso». 107.- Más adelante, volvió a preguntársele por dicho suceso, por lo que relató con mayor detalle lo siguiente: En el lote, bueno él bajó del pueblo y llegó ahí a la casa y entonces él me dijo que fuera y cogiera unos limones ahí abajo a un potrero entonces yo fui y en el momento que yo ya había vuelto a subir, porque no habían limones, yo había vuelto a subir rápido, y escuché a mi hermana llorar ahí al frente en un lote, entonces yo fui y me asomé y yo miré que él le estaba otra vez metiendo el pene por la cola y yo le dije que por qué mi hermana estaba llorando entonces él me respondió que era que se había caído del palo, pero ella no se había caído del palo. 108.- Ante tal manifestación se le pidió que puntualizara qué había visto, por ello indicó: «yo miré cuando TOBÍAS le estaba metiendo el pene por la cola a mi hermana, en ese momento como yo estaba muy pequeño, entonces yo lo que hice fue quitarme de ahí, y me fui para la pieza y ya y yo esperé y por la noche él volvió y se fue para el pueblo, y yo le dije a ella que yo había visto lo que él le estaba haciendo y después en este momento ella fue cuando me empezó a contar las cosas.

Entonces, después Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 33 cuando mi mamá llegó del pueblo porque ella tenía allá una tienda ahí fue cuando yo y mi hermana le contamos eso a mi mamá porque ella no le quería contar porque le daba miedo». 109.- En la sesión de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 24 de octubre de 2017, LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO dijo que convivió con TOBÍAS REYES TIRADO desde el año 2008 o 2009 hasta el 2012.

Al principio, todo fue «color de rosa»52, pero no mucho tiempo después se fueron presentando insultos y agresiones, «lo más triste, lo más duro que pasó fue que abusara de mi hija de K. V.»53 110.- En vista de lo expresado, la Fiscalía le pidió que precisara qué había ocurrido con su hija, ante lo cual sostuvo que ellos tenían un negocio y el ahora procesado «sacaba pretextos para irse para la casa.

Mandaba a mis otros hijos para otro lado para quedarse solo con mi hija, para poder manosearla, hacerle tocamientos»54. 111.- Aseguró que tuvo conocimiento de dicha situación porque su hijo A F C le comentó, por ello indagó sobre lo sucedido con K V F C, quien le confirmó que todo era verdad. Incluso, la menor le manifestó que ese mismo día, REYES TIRADO la había llevado a un terreno que queda frente a la casa donde residían, con el pretexto de que fueran a bajar naranjas, y aquél había mandado a los otros dos niños a otro sitio.

Cuando regresó A F C observó que su hermana K V estaba llorando y le preguntó la razón, ante lo cual el procesado le aseguró que «se había caído de un palo y se había pegado»55, pero más tarde el niño volvió a preguntarle a la menor y en ese momento, ella «le dijo qué era lo que había pasado». 52 Minuto. 17:23. 53 Minuto. 18:05. 54 Minuto 19:52. 55 Minuto. 21:20.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 34 112.- Con el fin de concretar el relato, la Fiscalía le preguntó sobre la respuesta de la menor cuando quiso averiguar por lo que estaba ocurriendo, en tal sentido la testigo aseguró que la niña le dijo que «TOBÍAS le estaba tocando la vagina y que le estaba colocando el pene en la vagina y que le cogía las manitos de ella para que le cogiera el pene con las manitos de ella»56. 113.- Dijo que creía que los tocamientos se presentaron en más de una ocasión, pero «lo más claro que tengo fue ese día»57.

Sin embargo, procedió a mencionar otro episodio comentado por su hijo A F C, a saber, cuando «la niña se estaba bañando, él se había ido a bañarse también, pues sacó el pretexto que se iba a bañar, cuando A se asomó y miró, él la estaba, él le estaba haciendo lo mismo, que la tenía cogida en la parte, por la parte de atrás que le estaba colocando el pene como, pues creo que por la cola»58. 114.- Sostuvo que cuando sus hijos le contaron lo sucedido confrontó a TOBÍAS REYES TIRADO, «me fui y lo empujé, le dije que por qué había hecho eso, que qué le pasaba, que por qué le estaba haciendo eso a la niña y me dijo que no, que no, que no estaba haciendo nada que era un invento de A»59. 115.- Acto seguido, se surtió el contrainterrogatorio, durante el cual el defensor, únicamente, formuló preguntas alusivas a si cuando arrendó la casa que mencionó, luego de separarse del procesado, de inmediato inició a convivir con ÁNGEL AMADO o si mientras se encontraba en unión marital de hecho con REYES TIRADO tuvo «algún acercamiento sentimental»60 con aquél. Ninguna pregunta con relación a los hechos materia de 56 Minuto. 23:34. 57 Minuto. 23:54. 58 Minuto. 24:37. 59 Minuto 34:16. 60 Minuto 38:22.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 35 juzgamiento fue formulada. 116.- Ahora bien, la defensa, con el propósito de desvirtuar los señalamientos contra TOBÍAS REYES TIRADO, llamó a declarar a BLANCA EVA CAÑAS SAAVEDRA, CARLOS MARIO ÁNGULO AMADO y WILMAN CADENA RUIZ, habitantes del corregimiento de Cachipay. 117.- La primera de las mencionadas aseguró que conocía al procesado desde pequeño, mientras que a LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO dijo que la «distin[guía] de paso porque hace aproximadamente 5 o 6 años yo fui a mi finca que tengo allá, sí, donde vive, donde somos nosotros natural.

Sí, a ella la distingo, cuando llegué allá y vi que TOBÍAS tenía la señora»61. 118.- Establecido lo anterior, el interrogatorio giró en torno al contacto que pudo percibir la testigo entre LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO y ÁNGEL AMADO. Posteriormente, se le preguntó si tuvo conocimiento en cuanto a que REYES TIRADO contribuyó con la captura del último de los referidos, ante lo cual BLANCA EVA CAÑAS SAAVEDRA respondió: «la verdad no me consta porque, o sea, el decir de la gente es eso y si él lo dijo pues es así». 119.- Por su parte, CARLOS MARIO ÁNGULO AMADO afirmó que su trato con el procesado ha sido desde niños.

Más adelante, sostuvo que TOBÍAS REYES TIRADO informó a las autoridades sobre la ubicación de ÁNGEL AMADO y por ello «le tocó salir desplazado porque fue amenazado»62. Incluso, aseguró que esa era la razón por la que lo habían «involucrado» en la presente actuación, pero «él no lo debe… porque yo no creo que en la mente de una persona, de un hombre, quepa esa 61 Minuto 30:39 62 Minuto 50:02.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 36 razón de uno ir a abusar de una niña o a tocarla, más que él la ayudó a criar»63. 120.- Por esa línea, WILMAN CADENA RUIZ, simplemente, mencionó que conoce al procesado desde que «tiene uso de razón»64 y que por comentarios en el pueblo supo que estuvo hospitalizado porque «le pegaron una puñalada».

No suministró más información. 121.- Como prueba de descargo también se practicó el testimonio de MERLY CAÑAS MEJÍA, hija de la señora ABIGAÍL MEJÍA, propietaria del lote ubicado frente a la casa del acusado. 122.- En esencia, aseguró que ella era la única que tenía llaves de dicha propiedad, por eso negó que en alguna oportunidad su progenitora se las haya prestado a TOBÍAS REYES TIRADO para que ingresara al aludido terreno, el cual estaba «cercado ahí con macañas, lo que nosotros llamamos macañas»65.

Pese a ello, aseguró que la seguridad del lote era falible, pues en ocasiones rompían el candado que tenía la reja y la gente entraba a «coger los mangos cuando hay la cosecha, naranjas, la cosecha de mangos » 123.- En la sesión del juicio oral del 21 de mayo de 2019, TOBÍAS REYES TIRADO rindió su versión. Aseguró que terminó la convivencia con LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO porque ella tenía un amante. 124.- Así, durante gran parte del interrogatorio, el defensor ahondó en ese tema, por el cual, aseguró, se suscitaron varias disputas con ÁNGEL AMADO, quien lo amenazó con un arma de 63 Minuto 59:35. 64 Minuto. 11:16. 65 Minuto 14:18.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 37 fuego. Este hecho hizo que se acercara a la Fiscalía a denunciarlo y en ese momento se enteró que contra el mencionado existía una orden de captura vigente, entonces, «yo obsesionado y dolido por todo porque me sentía como tan impotente que me pasara todo eso a mí»66, decidió contribuir a su aprehensión. 125.- De tal manera, dijo que «cuando lo ubiqué en el lugar que él podía estar y llegar rapidito, yo lo llamé [al funcionario de Policía Judicial] y le avisé, ya llegó y lo capturó»67, lo cual ocurrió el 8 de agosto de 2012. 126.- Aseguró que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO se enteró de lo anterior y «me dijo a mí, en la pura cara me lo dijo, tranquilo granhijuetantas que usted también va para allá… le voy a hacer una que nunca se le va a olvidar… »68 y «esa señora, me demandó por eso»69. 127.- Añadió que un familiar de ÁNGEL AMADO «llegó allá a la tienda y él iba con un poncho colocado y se acercó a mi… y me metió una puñalada y se abrió…»70, pero «hasta el momento nunca he podido confirmar quién lo mandó, por qué él me lesionó»71. 128.- Avanzado el interrogatorio fue que se abordó el tema alusivo al vínculo que tuvo con los hijos de su expareja, frente a lo cual aseguró que siempre quiso ayudarlos.

Confirmó que cuando inició su convivencia con LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO, K V F C tenía 5 años y para la época en que ocurrió la separación, la edad de la niña era 7 años y medio. 66 Minuto 10:15. 67 Minuto 11:05. 68 Minuto 11:28. 69 Minuto 11:47. 70 Minuto. 14:12. 71 Minuto. 14:52. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 38 129.- Especificó que su trato con ella era «normal, a mí me parecía normal, como bien, como cualquier relación porque los únicos días de descanso míos eran los lunes y los lunes nosotros, yo especialmente, era el único día que tenía para ellos y los dedicaba a irme de paseo con ellos, porque era lo único, el único día que podía compartir con ellos de resto era laborando, especialmente el domingo, no sabía ni que era la casa porque era el día de mercado en Cachipay y siempre tenía que estar todo el día ahí metido desde las 5:30 de la mañana hasta, puede ser hasta las 12 de la noche»72. 130.- Como la víctima aseguró que uno de los vejámenes ocurrió en el lote propiedad de la vecina ABIGAÍL, el defensor le preguntó qué tenía para decir al respecto, frente a lo cual TOBÍAS REYES TIRADO contestó: «no, la verdad no sé ni tengo ni conocimiento de eso por qué harían todo eso porque, porque ese es un lugar que primero es sellado, segundo al frente está mi casa, si sucedieran unos hechos de esos por qué no en mi casa, si mi casa es un lugar también, o sea, es un lugar de una vivienda normal, por qué tenía que ser en un espacio libre, yo no entiendo por qué, por qué utilizaban esas versiones como para vengarse hacia mí, creo que esa es una venganza contra mí, es lo que tengo claro»73. 131.- De nuevo resaltó que por su actividad laboral permanecía la mayor parte del tiempo fuera de la casa, el día destinado a su descanso era el lunes, el cual empleaba para compartir con su entonces compañera permanente y los hijos de ella, aclarando que «ninguno estaba conmigo en diferente espacio ni tenía privacidad conmigo, ninguno porque mi tiempo no era para eso, era solo para el almuercito del paseo y compartir y pare porque yo tenía muchas obligaciones en mis labores»74. 132.- En lo atinente a la pregunta de si en algunas ocasiones K V F C le llevaba el almuerzo a la tienda, expresó: «¿Que 72 Minuto. 20:22. 73 Minuto. 22:17. 74 Minuto. 23:26.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 39 ella iba a llevarme el almuerzo? En ningún momento ella iba a llevarme el almuerzo o si, o si fue en unas ocasiones ella, iban todos tres ellos porque ellos siempre, por donde iban, iban todos tres»75. 133.- Al pedírsele que describiera cómo era el lugar donde estaba ubicado dicho establecimiento, manifestó que se trataba de un «salón, un salón donde tenía la tiendita, no tenía acceso a nada más, sino al salón y dos puertas hacia el parque principal»76, al respaldo quedaba «parte de la misma escuela, pero ya era por ahí, ya por atrás por el lado de la de la fama, pues por allá es, yo no sé cómo llama ese lugar, es lotes»77, con la precisión de que no tenía acceso a esas áreas, toda vez que a él sólo le habían arrendado el local donde funcionaba su negocio. 134.- No obstante, ante la pregunta de su abogado, atinente a que «este lugar ¿es abierto al público, o sea, el lugar detrás del local suyo, era abierto al público? ¿Cómo era?»78, el procesado contestó en sentido afirmativo, debido a que eran lotes y «no tenía seguridad de nada por allá por atrás»79. 135.- A continuación, se le expuso que «en la declaración de la menor se afirma que usted la llevaba al respaldo del lote para someterla a abusos»80, ante lo cual manifestó no saber la razón por la que «lo dirán» porque «por allá pues por allá es público, es libre, es un, son lotes porque yo tenía es arrendado es un local y de ahí es sellado por atrás»81. 136.- Igualmente, aseguró que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO «permanecía siempre conmigo pues porque se movía bastante en 75 Minuto. 26:45. 76 Minuto. 27:37. 77 Minuto. 28:01. 78 Minuto. 28:29. 79 Minuto. 28:58. 80 Minuto. 29:03. 81 Minuto. 29:23.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 40 los dos días de mercado y ella siempre estaba ahí conmigo»82, lo cual motivó la pregunta atinente a, entonces, quién enviaba los aludidos almuerzos, ante lo que contestó: «esos dos días compramos la comida en el restaurante porque no se podía ir uno a cocinar y el día domingo se compraba en restaurante la comida»83. 137.- Reiteró que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO formuló la denuncia que motivó la presente actuación «llena de ira y de odio por haber hecho coger a don AMADO y pues porque la relación de nosotros ya estaba acabada y la verdad ahí el que sobra era yo y por meterme en la vida privada y ya pues se vengó de esa manera»84. 138.- Posteriormente, fue interrogado sobre el trato agresivo que, según LUZ AMADA, él ejerció en su contra durante el tiempo en que convivieron como pareja.

Ante lo cual, TOBÍAS REYES TIRADO manifestó que no podía negar que cuando se enteró de la relación entre la mencionada y su actual compañero, reaccionó «lleno de odio, de impotencia»85, precisó que, aunque, su comportamiento no fue violento, pues «en ningún momento yo la agarré a golpes ni la arrastré porque eso no existió, pero sí hubieron (sic) malas palabras, bueno, usted sabe cuando uno está de mal genio que dice palabras»86. 139.- Durante el contrainterrogatorio, aseguró: «le dije hasta de que se iba a morir, pero nunca agarrarla a golpes…, no, me desahogué diciendo cosas, ofensas y todas esas cosas, pero no, no agresiones, no»87. 140.- La Fiscalía también le expuso que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO aseguró que él le generaba temor, por lo cual 82 Minuto. 30:25. 83 Minuto. 30:43. 84 Minuto. 31:09. 85 Minuto. 32:11. 86 Minuto. 33:00. 87 Minuto. 46:58.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 41 contestó: «con justa razón porque, como dice un cuento, el que tiene rabo de paja no se arrima a la candela. Ella sabía lo que estaba haciendo y la actitud mía violenta hacia ella tenía toda la razón, yo inclusive, las palabras que yo le decía amenazantes pues de lógico que infunden miedo»88. 141.- Al referirse nuevamente a la supuesta amenaza que recibió de aquélla, el procesado aseguró que le dijo que era un «sapo» y un «lambón», pues el asunto por el cual capturaron a ÁNGEL AMADO no tenía ninguna relación con él ni con su familia, que «yo por qué me tenía que meter en eso, que yo era un no sé cuánto… que yo también iba para allá… para la cárcel…, que aquí también me esperaban en la cárcel»89. 142.- Finalmente, aseguró que, ante los problemas suscitados, vendió parte de sus bienes y se radicó en Villavicencio y luego trabajó como guardia de seguridad en Bogotá, hasta cuando fue capturado por esta actuación. 143.- Pues bien, realizada la anterior reseña probatoria, lo primero que corresponde dilucidar es si los relatos de K V F C y su hermano A F C fueron redireccionados por su progenitora, como aseguró el recurrente. 144.- Al respecto, conviene enfatizar en el deber de los funcionarios judiciales de garantizar los derechos de las víctimas de violencia sexual, principalmente, cuando sean niños, niñas y adolescentes, imperativo conforme al cual las autoridades están llamadas a adelantar las investigaciones y juicios penales con la debida diligencia. 145.- Lo anterior se traduce en obligaciones concretas 88 Minuto. 47:22. 89 Minuto. 1:03:03.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 42 como minimizar las condiciones adversas sobre los menores durante sus intervenciones en los asuntos judiciales que resulten de indispensable agotamiento para obtener su relato, desplegando atenta consideración a su nivel de madurez y grado de afectación. 146.- En tal sentido, el artículo 2°, literal d), de la Ley 1652 de 2013, dispone que, tratándose de entrevistas forenses de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales se permite que «en la práctica de la diligencia el menor p[ueda] estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad». 147.- Entonces, en seguimiento a los estrictos estándares de protección de los menores de edad, dirigidos a salvaguardar su dignidad y a reducir las afectaciones generadas por la exposición a múltiples declaraciones durante el proceso penal, no se advierte razón válida para que el aval previsto en el citado precepto no pueda dispensarse cuando se trate de la práctica del testimonio propiamente dicho en curso de la audiencia de juicio oral, sin que ello implique la eliminación de las garantías de quien es procesado penalmente. 148.- Como se sabe, el testimonio del menor víctima debe practicarse en cámara de Gesell, si ello no es posible, es obligatorio disponer un espacio físico acondicionado con implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva para que el niño, niña o adolescente se libre de las obvias prevenciones y logre relatar los vejámenes padecidos de forma aprehensible. 149.- En consecuencia, resulta razonable que, durante el juicio, ante un comportamiento notoriamente alterado del menor, Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 43 se brinde un soporte seguro permitiéndosele el acompañamiento de uno de sus progenitores o adulto responsable, para que de esa manera entre en confianza y se cumpla el cometido de obtener su dicho. 150.- Precisamente, con esa finalidad fue que el juzgado de primera instancia autorizó que LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO estuviera presente durante el testimonio que rindió la víctima. 151.- Según se reseñó en precedencia, el respectivo registro fílmico dio cuenta de la actitud sumamente nerviosa en la que se hallaba K V F C. En concreto, se describieron los movimientos ansiosos que precedieron sus respuestas y la infructuosa intención de contener el llanto, contexto que explica la evidente necesidad de que la madre permaneciera en el mismo recinto, a efecto de lograr tranquilizarla, como sucedió en más de una ocasión. 152.- Ese comportamiento inquieto por parte de la víctima no se presentó de forma exclusiva en sede del juicio oral.

Debe decirse que la menor, durante la entrevista ante la sicóloga del I. C. B. F., siendo una niña de 7 años, también evidenció una actitud semejante. Así lo destacó DIANA CAROLINA PACHÓN AYALA cuando observó en ella un grado de afectación emocional y nerviosismo por «el llanto, el movimiento de las piernas… la rapidez con la que resuelve las preguntas…» 153.- Ante ese panorama, no se advierte que la presencia de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO haya sido deliberadamente dispuesta para dirigir la versión que habría de rendir su hija.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 44 154.- Las pausas que se presentaron durante el relato no denotaron ningún tipo de adoctrinamiento u olvido de la lección aprendida, como afirmó el defensor. Se trató de un recurso de la menor para estabilizar su ánimo y lograr responder los interrogantes que le formulaban, denotando con ello el impacto que le generaba la evocación de los sucesos traumáticos a los que fue sometida. 155.- Igualmente, la Sala se preocupó por reseñar el comportamiento de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO durante la práctica testimonial de su descendiente, sin que se observara algún ademán que denotara la maliciosa inducción de las respuestas brindadas por la víctima. 156.- Aunque, en un instante se notó que CASTAÑEDA FANDIÑO le hizo un gesto a K V F C, tal expresión fácilmente puede vislumbrarse como indicativa de que debía contestar lo que se le estaba preguntando, sin que en ello se detecte un acto persuasivo o impositivo. 157.- También se debe aclarar que, en un momento posterior, cuando se le pidió a la menor que concretara los lugares donde se presentaron los abusos, el registro fílmico ilustra que CASTAÑEDA FANDIÑO pronunció algo, sin que logre percibirse el contenido específico de la expresión, luego de ello, la víctima hizo referencia al sitio ubicado frente a donde vivían. 158.- Aunque, en principio, ello podría generar suspicacia, se trata de un asunto que ha de ser analizado en el preciso contexto en que aconteció. En efecto, se trató de un instante en el que la menor, compungida por tener que narrar lo sucedido, Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 45 no explicitó el aludido lugar y la madre tuvo el impulso de recordárselo, sin que ello implique que implantó tal aserto en la declaración de la menor, pues esta última ya lo había mencionado durante la diligencia e incluso al rendir sus versiones previas ante las sicólogas del I.C.B.F. y el C.T.I., de manera que no se trató de un dato novedoso o que surgiera en exclusiva en curso del testimonio rendido en el juicio oral. 159.- Igualmente, vale destacar, que ese acompañamiento fue el percibido durante la declaración de A F C. Contrario a lo asegurado por el recurrente, en el curso de dicha diligencia no se advirtió ningún tipo de inducción de CASTAÑEDA FANDIÑO frente a su otro hijo quien logró exponer lo percibido por sus sentidos respecto del abuso desplegado por el acusado contra su consanguínea, pese a la afectación que aquél denotó, en la medida que también se mostró intranquilo y por momentos el llanto le impidió hablar, siendo la progenitora quien le prestó contención emocional para lograr el avance del testimonio. 160.- En suma, debe decirse que la víctima y su hermano mayor cuando miraban a la progenitora lo hacían en búsqueda de apoyo y no como reflejo de algún tipo de coacción que esta última estuviera ejerciendo frente a ellos. 161.- Dilucidado lo anterior, se procede a enfatizar en que, si bien, entre el relato ofrecido por la K V F C y A F C no hay total coincidencia, pues ciertamente existen algunas diferencias de orden narrativo, en tanto este último hizo referencia a un evento acaecido en el baño de la vivienda, lugar al que «se asomó» y vio a TOBÍAS REYES TIRADO «metiendo[le] el pene por la cola» a K V F C, suceso Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 46 que no fue referido por la primera, lo cierto es que para la Sala ese aspecto no permite sostener que haya duda sobre la materialidad de la conducta concursal atribuida al acusado. 162.- En efecto, hay que tener en cuenta que el testimonio de K V F C se llevó a cabo cuando tenía 13 años y los tocamientos contra su integridad sexual ocurrieron en un lapso temprano de su vida, entre los 5 y 7 años, de modo que entre uno y otro hito fáctico transcurrió un tiempo considerable, más de 6 años, lapso durante el cual no es extraño que haya olvidado algunos episodios, siendo igualmente entendible que por esa razón no haya podido precisar las veces en que ocurrieron tales afrentas. 163.- Entonces, además del nerviosismo con el que declaró, también es factible que, por ese factor cronológico se presentaran limitaciones de evocación y no haya relatado en esos precisos términos el aludido suceso, aunque sí fue clara en indicar que su entonces padrastro la «tocaba y… manoseaba…» en la casa, «cuando [la] mamá se iba a trabajar y él y yo nos quedamos solos…» 164.- Ese panorama también deja sin solidez el reproche de la funcionaria a quo al sobredimensionar que en la entrevista rendida por K V F C a la sicóloga del I. C. B. F. hizo mención a tres eventos y luego, ante la investigadora del C. T. I., la referencia numérica haya sido múltiple al sostener que padeció maniobras sexuales por parte de su entonces padrastro, «muchas veces». 165.- De tal manera, no es factible menguar credibilidad de la víctima sólo por no tener una absoluta coincidencia con lo manifestado por su hermano A F C, pues la versión de K V F C ofrece detalles propios de una vivencia, tales como haber referido Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 47 la progresividad con la que se desarrollaba el abuso.

En este sentido, describió que REYES TIRADO comenzaba sólo tocándola y «ya luego, cada vez más fuerte y ahí era donde él abusaba de mí» «manoseándola» en «todas las partes de [su] cuerpo». 166.- K V F C también narró con precisión otro evento abusivo, esto es, el acontecido en el lote ubicado frente a la residencia donde habitaba con su familia. 167.- El procesado pretendió demeritar la referencia a ese suceso con una negativa pura y simple, a saber, que se trataba de un lote «sellado» y que al ser en un lugar externo no resultaba creíble, pues para ello pudo usar su vivienda. 168.- Al respecto, debe indicarse que, tal como se expuso, el trato abusivo se dio en varios sitios, además de la casa, también K V F C y A F C citaron ese terreno vecino, que por tener árboles, encontrarse ubicado en un lugar no transitado y no estar bajo la vigilancia de alguien, también resultaba propicio para desplegar los tocamientos en perjuicio de la libertad, integridad y formación sexual de la menor. 169.- Las condiciones de seguridad descritas por MERLY CAÑAS MEJÍA, hija de la señora ABIGAÍL MEJÍA propietaria del terreno, evidencian total precariedad y desvirtúan la condición de «sellado» a la que aludió TOBÍAS REYES TIRADO, pues aquélla indicó que en ocasiones rompían el candado que tenía la puerta de acceso y la gente entraba a recoger frutas, luego no resulta descabellado, como quiso hacerlo ver el acusado, lo relatado por los hermanos en cuando a que parte de los vejámenes hayan acaecido en ese sitio.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 48 170.- Es preciso recordar que K V F C durante el juicio oral citó como lugares en los que acaecieron los ataques contra su integridad sexual, «la casa, al frente de la casa, en una escuela vieja, en un negocio» y, aunque fácticamente no suministró detalles sobre la forma en que se presentaron los eventos ocurridos en los dos últimos sitios, ello logra solventarse con sus manifestaciones previas. 171.- Sobre el particular, en la entrevista rendida ante las sicólogas del I. C. B. F. y C. T. I. la víctima indicó que el abuso también se presentó cuando tenía que llevarle el almuerzo a REYES TIRADO a la tienda de abastos donde éste laboraba, lo cual volvió a repetirse en otras oportunidades, citando la ocurrida «cuando yo llevé otra vez el almuerzo, le dijo a A que se fuera, que yo ya iba, y Tobías por detrás del lote abusaba de mi». 172.- Aunque el acusado calificó como improbables tales acontecimientos debido a que los hijos de su excompañera «siempre, por donde iban, iban todos tres», según acaba de reseñarse, la víctima, de manera espontánea, explicó que pese a ir en compañía de su hermano mayor a llevarle el almuerzo a TOBÍAS, este último hizo que A F C se fuera del «negocio» y la dejara sola, auspiciando con ello las condiciones propicias para desplegar las maniobras sexuales contra la menor. 173.- De la misma forma que en párrafos precedentes se examinó lo ocurrido en el terreno vecino propiedad de la señora ABIGAÍL, debe indicarse que resulta factible la sindicación de la víctima en cuanto a que, aparte de lo sucedido en la aludida tienda, el procesado la llevó a las inmediaciones de una escuela Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 49 vieja o el lote contiguo a dicho establecimiento para ejecutar los tocamientos, pues la singularización efectuada por la niña coincide con la descripción que el mismo procesado hizo de los lugares adyacentes. 174.- En efecto, TOBÍAS REYES TIRADO aseguró que al respaldo de su local quedaba «parte de la misma escuela, pero ya era por ahí, ya por atrás por el lado de la de la fama, pues por allá es, yo no sé cómo llama ese lugar, es lotes»90, sector que «no tenía seguridad de nada por allá por atrás»91, de tal manera que resultan creíbles las circunstancias de modo y lugar en que se presentaron esas puntuales conductas, aludidas por K V F C. 175.- Por otro lado, el impugnante también cuestionó lo dicho por los menores, básicamente porque A F C al comienzo de su testimonio no especificó haber visto los tocamientos que el acusado le hizo a su hermana.

Sin embargo, avanzada la diligencia narró que luego de retornar de la frustrada búsqueda de limones, como se lo había encargado TOBÍAS REYES TIRADO, observó que éste «le metía el pene por la cola». 176.- El reproche que al respecto formuló el defensor resulta insubstancial, pues ningún mérito suasorio le resta a la versión del hermano mayor de la víctima que al inicio de su testimonio no haya puntualizado que él, directamente, percibió ese trato abusivo y, posteriormente, con el fin de enfatizar su conocimiento sobre lo ocurrido resolviera concretar tal aspecto. 177.- El planteamiento del impugnante busca imponer una 90 Minuto. 28:01. 91 Minuto. 28:58.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 50 determinada y rígida secuencia narrativa que, conforme a su particular entendimiento, debió desarrollarse por A F C al momento de brindar su relato, sin tener en cuenta que, en atención al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la valoración de del testimonio está determinada por aspectos como los «procesos de rememoración», particularmente cuando se trata del dicho de un menor de 14 años, con notorio impacto emocional por lo sucedido a su consanguínea, factores que naturalmente pudieron tener cierta incidencia en el orden de su exposición, la cual, en todo caso, fue consistente respecto de las circunstancias en que aseguró haber observado los vejámenes contra K V F C. 178.- Ahora bien, las expresiones de A F C, analizadas en su real contexto, obedecen a la forma como aquél pudo describir el agravio, sin que sea dable interpretar que quiso atribuir un comportamiento distinto al narrado por K V F C y, menos describir un acto constitutivo de acceso carnal, teniendo en cuenta que a la corta edad en que percibió lo sucedido -alrededor de los 8 años-, tenía un conocimiento precario sobre el tema y por ende no le era exigible hacer esa clase de distinciones.

Así lo dio a entender el mismo testigo cuando destacó: «en ese momento como yo estaba muy pequeño, entonces yo lo que hice fue quitarme de ahí». 179.- Igual consideración cabe frente a las expresiones de la ofendida en torno a que el procesado la «violó», pues también teniendo en consideración su edad esos fueron los términos o expresiones que asumió como viables para referir el roce o tocamiento indebido de sus partes íntimas, sin que ello implique un cambio sustancial en el señalamiento que realizó contra TOBÍAS REYES TIRADO.

Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 51 180.- Debe enfatizarse en que la menor expresó emociones negativas frente al aludido trato, pues sostuvo que tal situación la hacía sentir «mal» y que el acusado «hacía lo que no debía conmigo», con lo cual evidentemente narró situaciones que conforme a un normal desarrollo no tenía por qué conocer y sentimientos de rechazo que tampoco debía profesar hacia el entonces compañero de su progenitora, respecto de quien, en época pasada, tenía un concepto totalmente distinto, pues así se lo manifestó a la investigadora del C. T. I. MARÍA LEONOR TARAZONA CELY, el 31 de octubre de 2012, cuando aseguró que TOBÍAS era «chévere», término puntualmente empleado por la víctima, no como dijo el recurrente en cuanto a lo expresado por ella fue que el acusado era un «hombre bueno y respetuoso». 181.- Que al analizar en conjunto lo aseverado por la menor en el juicio oral y en la aludida entrevista haya quedado en evidencia su cambio de perspectiva frente al procesado, lejos de comportar una contradicción, como aseguró el impugnante, entraña la complementación de su dicho y denota que, efectivamente, la incriminación contra aquél se origina en una vivencia experimentada por la víctima, luego de la cual provocó un trato distante como el que quedó evidenciado en el debate público al referirse a REYES TIRADO, como «señor». 182.- La prueba de corroboración periférica también otorga datos secundarios que cimientan la conclusión a la que arribó el ad quem relativa a que K V F C fue víctima de agresión sexual por parte del acusado, pues la sicóloga del I. C. B. F., luego de entrevistarla pudo concluir que «las verbalizaciones ofrecidas permiten Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 52 reconocer un grado de afectación emocional de la niña»92. 183.- Por esa vía, la progenitora dio cuenta de rasgos comportamentales de la menor compatibles con eventos traumáticos de esta índole. 184.- LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO dijo que su hija estaba «mal, muy mal, la verdad ella siempre que se acuerda de esto se encierra a llorar, incluso cuando le dije que a ella la iban a llamar para que viniera a dar declaración, ella lo que hizo fue encerrarse toda la tarde en una habitación a llorar… dice por qué me pasó eso»93. 185.- También destacó que K V F C no quiso volver a vivir con ella en Cachipay y se radicó en la casa de una tía, ubicada en otro municipio santandereano. 186.- Ahora bien, aunque el apelante hizo alusión a una tesis alterna a la acusación, no logró edificar con éxito dicho planteamiento. 187.- El posible acto de venganza por parte de la progenitora de la víctima contra TOBÍAS REYES TIRADO, en razón a que este último advirtió a las autoridades sobre el paradero del compañero permanente de LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO y por ello se produjo la captura de ÁNGEL AMADO, permaneció en un plano enunciativo, así lo dejó ver el mismo acusado cuando sostuvo: «porque qué otra razón cabría ahí»94, toda vez que «si yo le tengo odio a una persona utilizo pues lo que más se me venga a la cabeza más fácil 92 Página 9 del documento «Primera Instancia Cuaderno EMP_ Cuaderno 2022122331521.pdf».

Expediente digital. 93 Minuto 31:59. 94 Minuto 59:29. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 53 para desquitarme»95. 188.- Al respecto, CASTAÑEDA FANDIÑO negó haberlo «amenazado» y que haya decidido formular la denuncia por una venganza, «se lo están inventando ellos porque es que no entiendo por qué tienen que mezclar una cosa con la otra, una cosa es el daño que le hizo a mi hija y otra cosa es lo que ellos están inventando”96.

Añadió: yo nunca metería, nunca utilizaría el nombre de mi hija para semejantes cosas jamás en mi vida, porque mis hijos son lo más sagrados que yo tengo»97. 189.- En todo caso, de aceptarse la aludida hipótesis, en manera alguna desvirtúa la ocurrencia de los vejámenes cometidos contra K V F C, pues con independencia de si la determinación final de la progenitora de la víctima para denunciar lo ocurrido se cimentó en la referida situación, la afectación a la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, tal como se ha explicado, ya había tenido ocurrencia, y su acaecimiento se halla desvinculado de los inconvenientes suscitados con posterioridad a la separación de la pareja conformada por el acusado y LUZ AMADA CASTAÑEDA FANDIÑO. 190.- Adicionalmente, es importante memorar que aquélla manifestó que, aunque la propia hija del acusado y algunas madres de las compañeras del colegio de K V F C le advirtieron lo sucedido, «no podía hacer nada porque… tal vez en varias ocasiones tuve miedo de venir a poner el denuncio.

No, no sé, tenía miedo de venir a poner el denuncio porque cuando yo me empiezo a enterar de estas cosas, yo me separé muchas veces de él, incluso me venía acá para Vélez y él siempre me perseguía, estaba todo el tiempo atrás de mí, no me dejaba en paz, no me 95 Minuto 59:37. 96 Minuto. 10:34. 97 Minuto. 22:19. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 54 dejaba en ningún momento, donde yo estuviera ahí estaba, entonces y la verdad con los insultos, maltratos, todo lo que pasó temía hasta por mi propia vida, tenía miedo»98. 191.- Por esa razón, tuvo claro que hasta que no culminara de forma definitiva su relación con el procesado, «no podía poner el denuncio porque él siempre estaba ahí, él siempre estaba ahí encima mío»99. 192.- En ese orden de ideas, aunque el defensor aseguró que la mencionada no pudo sentir miedo y debió denunciar una vez supo de lo sucedido, ya que «ella disponía al 100 % de su libre albedrío, a tal punto que tenía una relación paralela…» debe decirse que tal apreciación defensiva ha de desestimarse por estar fundamentada en un «lenguaje [que] expresa juicios de naturaleza moral que no tienen cabida en un análisis estrictamente jurídico, que debe centrarse en la mera comisión de delitos y que no puede detenerse en reproches sobre circunstancias ajenas al derecho penal»100, así como a las circunstancias que, conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, determinan el examen de la prueba testimonial y las explicaciones que de forma plausible fueron exhibidas por CASTAÑEDA FANDIÑO para no dar curso a la respectiva denuncia inmediatamente tuvo conocimiento de los vejámenes sexuales padecidos por su hija, a saber, la angustia e intranquilidad que le generaba una posible arremetida del acusado.

Conclusión 193.- Con fundamento en los medios de persuasión 98 Minuto 26:47. 99 Minuto 27:57. 100 CSJ, SP227-2024, 21 feb. 2024. Rad. 55220. Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 55 legalmente practicados, la Sala coligió que se reúnen los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ya que la ocurrencia de las conductas punibles materia de juzgamiento y el compromiso del procesado se acreditaron en un grado de conocimiento más allá de toda duda, para declarar penalmente responsable a TOBÍAS REYES TIRADO del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 194.- En esas condiciones, se confirmará el fallo condenatorio proferido en segunda instancia. 195.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida, el 10 de mayo de 2021, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.

Segundo: Contra lo aquí resuelto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 56 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E9A37A121A24C6C5C3E59F679312DD5CCDC2EC180F708899A60DDFBED4E2C0DE Documento generado en 2024-11-20 Impugnación especial Radicado n° 59930 C.U.I: 6861600015820120015501 TOBÍAS REYES TIRADO 57