SP303-2023(56397) — Corte Suprema

SP303-2023(56397)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1236 de 2008Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías Tesis: « A través del recurso extraordinario de casación, como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo.». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Variación de la calificación jurídica: modalidades Tesis: « El principio de congruencia, como garantía estructural en los sistemas procesales que consagran la separación funcional de las labores de acusación y juzgamiento, implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal (la persona acusada), fáctico (los hechos jurídicamente relevantes), y jurídico (la calificación o valoración jurídica de la conducta). La jurisprudencia de la Sala, ha sido enfática en reconocer que, el juzgador desconoce este postulado, cuando condena: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; (ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación; y (v) desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica. De tal forma, la congruencia constituye un límite a las facultades del juzgador, en tanto no puede fallar sobre hechos no imputados, ni delitos que no fueron objeto de acusación, dado que de proceder de tal forma, constituiría un desconocimiento de los derechos a la defensa, controversia y contradicción. Sin embargo, en este ámbito, la Sala igualmente ha invocado los conceptos de ‘congruencia rígida’, relacionada con una dimensión fáctica, y ‘congruencia flexible’, vinculada a una dimensión jurídica. Así, al juez le es posible apartarse de la calificación formulada por la fiscalía y condenar por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones: “i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ AP5715-2014). […]. El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa» (CSJ SP4792-2018)”. De acuerdo con este entendimiento, la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación se oriente hacia un delito de igual o menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se vulnera si se condena por un delito que no fue incluido ni fáctica ni jurídicamente en la imputación / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Diferencia con el acceso carnal con menor de catorce años / ACTO SEXUAL VIOLENTO - Diferencia con el acto sexual abusivo / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena: ante la eliminación de uno de los delitos / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: « En el presente asunto, la Sala verifica que el núcleo fáctico se mantuvo inalterado desde la audiencia de formulación de acusación hasta los fallos condenatorios de primera y segunda instancia. En tal sentido, los hechos objeto de investigación y juzgamiento se concentraron desde un inicio, en el abuso sexual de que fue víctima CDM de 6 años de edad, cuando MEF, aprovechándose que el menor se encontraba solo en la vivienda donde también residía como inquilino, en varias oportunidades lo accedió analmente, amenazándolo con matarlo a él o a su progenitora, si no accedía a sus pretensiones libidinosas. En lo que atañe a la calificación jurídica, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía atribuyó al procesado el concurso homogéneo sucesivo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, descrito en los artículos 208, 211-5-7 y 31 del Código Penal. El fallo de primera instancia condenó por el punible imputado, eliminado el agravante del numeral 7 del canon 211 ibidem. En tanto el Tribunal, modificó la sentencia de primer grado y condenó “por el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y además heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en ambos casos agravado”. […] […] De lo hasta aquí narrado se advierte que la Corporación de segunda instancia condenó al procesado por un delito no incluido en la formulación de acusación y modificó el fallo de primer grado condenando además, por el delito de acceso carnal violento. El juzgador de segundo grado, entonces, acogió el criterio de la ‘congruencia flexible’, para adicionalmente, calificar la situación fáctica con el delito de acceso carnal violento, apartándose en este punto de la postulación jurídica formulada por la fiscalía. La Corte encuentra que esta variación en la calificación jurídica de la conducta juzgada, no se realizó con observancia a las reglas jurisprudenciales que rigen la materia, toda vez que si bien mantuvo inmutable el núcleo fáctico imputado desde un inicio, y no se advierte indefensión al respecto, sí se modificó la calificación jurídica por un delito que no puede ser considerado de menor o igual entidad, aunque ambos tengan prevista igual sanción. La jurisprudencia de la Sala, ha dejado en claro en diversas oportunidades, que si bien los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años representan una forma de agresión sexual, el significado de uno y otro, y lesividad son diferentes. En tal sentido se ha precisado: «La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta. Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento. Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […] De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf. CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibidem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado. Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual, actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad. En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508: [E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente, añade ahora la Sala] debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida. […] Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia». No obstante, en la actualidad y desde la promulgación de la Ley 1236 de 2008 las sanciones para una y otra conducta son iguales, se debe tener en consideración que cuando la conducta se realiza sobre una persona menor de 14 años, la pena prevista para el acceso carnal violento se incrementa de una tercera parte a la mitad (artículo 211-4 CP), aumento punitivo que no resulta aplicable al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por cuanto la descripción típica de éste contiene como elemento la edad del sujeto pasivo de la conducta. Bajo esta perspectiva, al variarse la calificación jurídica del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 CP), al delito de acceso carnal violento (artículo 205 CP), la Sala concluye la vulneración al principio de congruencia, en cuanto cualitativamente, no puede considerarse una variación favorable o por un delito de menor o de igual entidad. En suma, el monto de la pena, no puede ser tenido como único elemento a valorar, al momento de determinar la igual o menor entidad de una conducta punible. La Sala, entonces, casará oficiosamente la sentencia y la ajustará a los términos de la acusación y el fallo de primera instancia, aunque, conforme a lo explicado, no haya lugar a redosificación punitiva, por tratarse de delitos sancionados con la misma pena.».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP303-2023 Radicación #º56397 (Acta No. 119) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO La Sala se pronuncia en casación oficiosa en relación con la posible vulneración al principio de congruencia, con ocasión de la sentencia emitida el 12 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó parcialmente el fallo del Juzgado 27 Penal del Circuito de esta misma ciudad, en el sentido de condenar a MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ambas conductas agravadas.

CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 2 II.

HECHOS Ocurrieron a partir del mes de marzo de 2008 en la residencia ubicada en la ciudad de Bogotá de la señora DORIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y su menor hijo C.D.M., en ese entonces de 6 años de edad. En dicho inmueble, de tres pisos y en el que habitaban otros inquilinos, el señor MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA, quien moraba en el segundo nivel junto al cuarto de la referida madre y su niño, aprovechando que el menor se quedaba sólo mientras su progenitora laboraba, lo accedió carnalmente en varias oportunidades (por lo menos en 5), bajo la amenaza de matarlos a él y a su madre, de poner resistencia a sus pretensiones y contar lo sucedido.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores hechos, el 19 de septiembre de 2013 ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA, a título de autor, la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 208, 211-5 y 31 del Código Penal), cargos que el implicado manifestó no aceptar.

CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 3 2. En audiencia adelantada el 30 de abril de 2014, la Fiscalía verbalizó escrito de acusación, reiterando el cargo formulado en audiencia preliminar de imputación, por el delito de contra la libertad, integridad y formación sexuales, agravado, conforme los numerales 5 y 7 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo.1 2.

Adelantado el trámite procesal ordinario, el 03 de febrero de 2016, el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA a la pena principal de 23.5 años (282 meses) de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por haberse cometido la conducta aprovechando la confianza depositada por la víctima, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 208, 211-5 y 31 del estatuto penal).2 3.

La defensa apeló el anterior pronunciamiento y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo de 12 de junio de 2019, modificó parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de condenar “por el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y además heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 1 Cfr. fl. 64 Cuaderno Primera Instancia. 2 Cfr. fls. 219-211 Cuaderno Primera Instancia. Para tasar la pena, el a-quo, teniendo en cuenta el marco punitivo establecido por los artículos 208 y 211 CP (192 o 16 años a 360 meses o 30 años de prisión), lo dividió en los respectivos cuartos punitivos, ubicándose para imponer la pena en el cuarto mínimo (de 192 a 234 meses).

Atendiendo las circunstancias específicas del caso concreto que motivó debidamente, impuso 234 meses, a los que en virtud del concurso homogéneo adicionó en 48 meses, para un total final de pena a imponer de 282 meses de prisión (23.5 años). CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 4 14 años, en ambos casos agravado”; en lo demás se confirmó la providencia impugnada.3 4.

Interpuesto el recurso extraordinario de casación por la defensa técnica del sentenciado, la Sala, mediante AP5215-2022 de 11 de noviembre, inadmitió la demanda presentada, ordenando regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente, una vez en firme la decisión y cumplido el trámite dispuesto en el artículo 184, inciso 2º del la Ley 906 de 2004, a fin someter a estudio la necesidad de un pronunciamiento de oficio, ante la posible vulneración de garantías fundamentales. 5.

Impulsado trámite de insistencia por el apoderado de ESCÁRRAGA FONSECA ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, el 17 de enero de 2023, el Ministerio Público se abstuvo de acceder a la petición de la defensa. 6. Con fecha 02 de febrero de 2023, la actuación retornó al despacho del magistrado ponente. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

A través del recurso extraordinario de casación, como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, le corresponde a la Sala de Casación 3 Cfr. fl. 19-36 Cuaderno Segunda Instancia. CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 5 Penal de la Corte Suprema de Justicia la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo. 2.

El principio de congruencia, como garantía estructural en los sistemas procesales que consagran la separación funcional de las labores de acusación y juzgamiento, implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal (la persona acusada), fáctico (los hechos jurídicamente relevantes), y jurídico (la calificación o valoración jurídica de la conducta).

La jurisprudencia de la Sala, ha sido enfática en reconocer que, el juzgador desconoce este postulado, cuando condena: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 6 (ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación;

(iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación; y (v) desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica.4 De tal forma, la congruencia constituye un límite a las facultades del juzgador, en tanto no puede fallar sobre hechos no imputados, ni delitos que no fueron objeto de acusación, dado que de proceder de tal forma, constituiría un desconocimiento de los derechos a la defensa, controversia y contradicción. Sin embargo, en este ámbito, la Sala igualmente ha invocado los conceptos de ‘congruencia rígida’, relacionada con una dimensión fáctica, y ‘congruencia flexible’, vinculada a una dimensión jurídica.

Así, al juez le es posible apartarse de la calificación formulada por la fiscalía y condenar por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del 4 Entre muchos, CSJ, AP6587-2016, Rad. 48660;

SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253. CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 7 bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ AP5715-2014). […].

El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa» (CSJ SP4792-2018)».

De acuerdo con este entendimiento, la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación se oriente hacia un delito de igual o menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación.5 3.

En el presente asunto, la Sala verifica que el núcleo fáctico se mantuvo inalterado desde la audiencia de formulación de acusación hasta los fallos condenatorios de 5 En este setido, CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227; CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41685. CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 8 primera y segunda instancia. En tal sentido, los hechos objeto de investigación y juzgamiento se concentraron desde un inicio, en el abuso sexual de que fue víctima CDM de 6 años de edad, cuando MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA, aprovechándose que el menor se encontraba solo en la vivienda donde también residía como inquilino, en varias oportunidades lo accedió analmente, amenazándolo con matarlo a él o a su progenitora, si no accedía a sus pretensiones libidinosas.6 En lo que atañe a la calificación jurídica, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía atribuyó al procesado el concurso homogéneo sucesivo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, descrito en los artículos 208, 211-5-7 y 31 del Código Penal.

El fallo de primera instancia condenó por el punible imputado, eliminado el agravante del numeral 7 del canon 211 ibidem. En tanto el Tribunal, modificó la sentencia de primer grado y condenó “por el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y además heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en ambos casos agravado”.

Al respecto, sin más consideraciones, justificó el ad-quem: 6 Cfr. registro audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 19 de septiembre de 2013, récord 0:28:30 y ss.; registro de audiencia de formulación de acusación adelantada el 30 de abril de 2014, récord: 11:49 y ss.; sentencia de primera instancia, fl. 219, cuaderno primera instancia y sentencia de segunda instancia, fl. 19, cuaderno segunda instancia. CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 9 «Tanto los hechos registrados en la acusación como los referidos por el menor víctima dan cuenta que el procesado, para lograr accederlo carnalmente, al menos después del primer episodio de esa naturaleza, lo intimidó con matarlo tanto a él como a su señora madre, lo cual pone de manifiesto que frente a esos sucesivos comportamientos el tipo penal que se estructuró es el previsto en el artículo 205 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 1236 de 2008, denominado acceso carnal violento, razón por la cual la Sala precisará en la parte resolutiva que la condena procede por ese punible, en concurso homogéneo, así como por abuso sexual violento con menor de 14 años, en ambos casos agravado.

La variación parcial que se efectúa resulta procedente a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, conforme a la cual el juez puede cambiar la calificación jurídica, siempre y cuando se conserve el núcleo esencial de la imputación fáctica, la nueva adecuación típica no contenga un tratamiento punitivo más drástico para el acusado y no se vulneren garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

Esos presupuestos se cumplen en este caso, siendo del caso destacar que la sanción prevista tanto para el acceso carnal violento como para el abusivo con menor de 14 años es exactamente idéntica». De lo hasta aquí narrado se advierte que la Corporación de segunda instancia condenó al procesado por un delito no incluido en la formulación de acusación y modificó el fallo de primer grado condenando además, por el delito de acceso carnal violento.

CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 10 El juzgador de segundo grado, entonces, acogió el criterio de la ‘congruencia flexible’, para adicionalmente, calificar la situación fáctica con el delito de acceso carnal violento, apartándose en este punto de la postulación jurídica formulada por la fiscalía. La Corte encuentra que esta variación en la calificación jurídica de la conducta juzgada, no se realizó con observancia a las reglas jurisprudenciales que rigen la materia, toda vez que si bien mantuvo inmutable el núcleo fáctico imputado desde un inicio, y no se advierte indefensión al respecto, sí se modificó la calificación jurídica por un delito que no puede ser considerado de menor o igual entidad, aunque ambos tengan prevista igual sanción. La jurisprudencia de la Sala, ha dejado en claro en diversas oportunidades, que si bien los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años representan una forma de agresión sexual, el significado de uno y otro, y lesividad son diferentes.

En tal sentido se ha precisado: «La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 11 consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.

Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.

Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […] De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf.

CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibidem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado.

Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual, actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 12 tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad.

En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508: [E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente, añade ahora la Sala] debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida. […] Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 13 acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia».7 No obstante, en la actualidad y desde la promulgación de la Ley 1236 de 2008 las sanciones para una y otra conducta son iguales, se debe tener en consideración que cuando la conducta se realiza sobre una persona menor de 14 años, la pena prevista para el acceso carnal violento se incrementa de una tercera parte a la mitad (artículo 211-4 CP), aumento punitivo que no resulta aplicable al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por cuanto la descripción típica de éste contiene como elemento la edad del sujeto pasivo de la conducta.8 Bajo esta perspectiva, al variarse la calificación jurídica del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 CP), al delito de acceso carnal violento (artículo 205 CP), la Sala concluye la vulneración al principio de congruencia, en cuanto cualitativamente, no puede 7 CSJ, SP2650 de 05 de marzo de 2014, Rad. 41778. 8 En este sentido Corte constitucional, Sentencia C-521 de 2009.

CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 14 considerarse una variación favorable o por un delito de menor o de igual entidad. En suma, el monto de la pena, no puede ser tenido como único elemento a valorar, al momento de determinar la igual o menor entidad de una conducta punible. La Sala, entonces, casará oficiosamente la sentencia y la ajustará a los términos de la acusación y el fallo de primera instancia, aunque, conforme a lo explicado, no haya lugar a redosificación punitiva, por tratarse de delitos sancionados con la misma pena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Casar parcialmente y de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de junio de 2019, en el sentido de declarar a MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en los términos también concluidos por el fallo de primera instancia. CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 15 Segundo. En lo demás el fallo de segunda instancia permanece incólume.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 16 CUI: 11001600001320130832001 NÚMERO INTERNO: 56397 CASACIÓN LEY 906 MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 17 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria