Casación No. 55009 Abraham Antonio Gaviria Gómez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP3027-2019 Radicación N° 55009 Acta 185 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: Resuelve la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Abraham Antonio Gaviria Gómez, contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Riohacha, en descongestión, confirmó la proferida el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, condenando al mencionado por un concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS: La menor M.D.D., nacida el 24 de marzo de 1997, desde cuando tenía 6 años de edad (2003), y residía en el Departamento del Vichada y hasta los 12, (2009), cada vez que visitaba la casa de su tía Miriam Daza, entonces en el Barrio Uniportales del Llano en Villavicencio, estando a solas o en su cama con su hermana dormida, fue acariciada en diversas oportunidades en sus senos, vagina y nalgas por parte de Abraham Antonio Gaviria Gómez, compañero marital de aquella.

ANTECEDENTES: 1. Denunciados los anteriores sucesos el 1º de diciembre de 2009, la Fiscalía inició sumario el 7 de enero de 2010 al cual vinculó mediante indagatoria a Abraham Antonio Gaviria Gómez, a quien le fue definida favorablemente su situación jurídica en resolución del 14 de septiembre de dicho año. 2. Tras clausurarse la instrucción, su mérito fue calificado el 13 de enero de 2011 con acusación en contra del sindicado por un concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravados, decisión que fue confirmada en segunda instancia del 27 de abril de 2012. 3.

La consecuente etapa de la causa se surtió ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio, quien, el 31 de marzo de 2014, profirió sentencia para condenar a Abraham Antonio Gaviria Gómez, de conformidad con los artículos 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000, a la pena principal de 66 meses de prisión como autor responsable de los delitos objeto de acusación. Contra ese fallo, el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Riohacha, actuando en descongestión, lo confirmó a través del proferido el 4 de octubre de 2018, ahora objeto del extraordinario de casación que formuló y sustentó oportunamente el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA: Bajo el supuesto de que en este evento y en términos de la Ley 600 de 2000 procede la casación ordinaria toda vez que la sentencia recurrida fue proferida por un Tribunal en relación con un delito cuya pena máxima excede de 8 años de prisión, acusa el defensor el fallo del ad quem, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, de haber infringido directamente la ley sustancial por error de hecho, al dejar de aplicar los artículos 82 a 86 del Código Penal, pues no se advirtió que desde el 27 de abril de 2017 la acción penal se encontraba prescrita.

En efecto, dice, el delito materia de acusación se sanciona con pena máxima de cinco años, la cual se incrementa en la mitad por orden de la Ley 890 de 2004, resultado que a su turno se agrava en la mitad por concurrir una circunstancia de las previstas en el artículo 211 del Código Penal, por manera que la pena máxima sería de 10 años de privación de libertad; ahora, interrumpida la prescripción con la ejecutoria de la acusación, el 27 de abril de 2012, comenzó a correr un nuevo lapso, pero esta vez por la mitad, el cual concluyó el 27 de abril de 2017, lo cual significa que cuando el Tribunal profirió la sentencia, la acción ya se encontraba extinguida por prescripción. Solicita, en consecuencia, que ante el error de hecho cometido por el ad quem, al desconocer las normas sustanciales citadas, se case la sentencia impugnada y en su lugar se declare prescrita la acción penal.

CONSIDERACIONES: 1. Acusado y condenado como fue Gaviria Gómez bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000, por un concurso de delitos de actos sexuales en menor de 14 años, agravados, cometidos entre los años 2003 y 2009, resulta incuestionable que en dicho período sobrevino una transición legislativa que varió no solamente la sanción punitiva para esa conducta, sino además la forma de contabilizar el lapso de prescripción. 2.

En efecto, para el año 2003 regía la Ley 599 de 2000 en cuyos artículos 209 y 211 se punía la conducta objeto de este juicio con 90 meses de prisión como máximo; pena que ascendió en su extremo superior a 135 meses a partir del 1º de enero de 2007, cuando en el Distrito Judicial de Villavicencio entró a regir la Ley 890 de 2004. Posteriormente, mediante la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 se modificó el artículo 84 del Código Penal para señalar que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos contra menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Finalmente, la Ley 1236 del 23 de julio de 2008 a través de su artículo 5º, modificó dicha sanción para fijar la privación de libertad ahora de 9 a 13 años, máximo éste que se aumenta hasta en la mitad cuando concurra, como en este caso, una causal de agravación de las previstas en el artículo 211 del Código Penal. 3. Lo anterior, confrontado con los punibles que en concurso se imputaron al acusado, significa que: i) los hechos ocurridos entre 2003 y 31 de diciembre de 2006 se sancionan con pena máxima de 90 meses; ii) a los acontecidos entre el 1º de enero de 2007 y el 22 de julio de 2008 les corresponde una pena máxima de 135 meses, pero mientras la prescripción de los acecidos entre aquella fecha y el 3 de septiembre de 2007 se contabiliza a partir de los referidos 135 meses, a los cometidos luego del 4 de septiembre de 2007 el fenómeno se calcula sobre los 20 años indicados por la Ley 1154, igual que respecto a los ocurridos en vigencia de la Ley 1236 cuya sanción máxima sería de 19.5 años. 4.

Una primera conclusión, para efectos de examinar la admisión de la demanda formulada por el defensor de Gaviria Gómez, independientemente de que los juzgadores de instancia no hayan hecho la precedente discriminación y a cambio dosificado la pena de los delitos en concurso con sustento exclusivo en los artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, se impone: las conductas punibles objeto de este juicio se sancionan con penas máximas de 90 meses, unas; 135 meses otras y 19.5 años las cometidas a partir del 23 de julio de 2008; luego, entratándose de la condición cuantitativa de la pena señalada en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la demanda de casación formulada la satisface en la medida en que algunos de los punibles se castigan con pena cuyo máximo excede de 8 años, sin que emerja óbice alguno porque otros se sancionen con prisión que no supere ese límite, como que en tal caso el inciso segundo del citado precepto señala que “la casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”.

Es decir, como lo sostiene el recurrente, procede en este evento la casación ordinaria y no la excepcional, a pesar de que el sentenciador haya dosificado la pena para todos los delitos en concurso sobre un máximo de 90 meses, correspondientes a la Ley 599 de 2000, artículos 209 y 211, pues para esos efectos debe considerarse la pena legalmente prevista para cada conducta concurrente y no la determinada por el juzgador de manera equivocada. 5.

Sin embargo, más allá de satisfacer dicha exigencia, el análisis del único cargo propuesto con base en la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600, carece de las exigencias técnicas y argumentativas que lo hagan admisible. En efecto, ninguna claridad se exhibe cuando indistinta y simultáneamente se postula la violación directa e indirecta de la ley y en ese orden se acude a ambos cuerpos de la causal primera con la afirmación de que se incurrió en errores de hecho, no obstante lo cual ningún argumento se ofrece con el fin de demostrar que a la infracción de la norma se llegó por la errada apreciación de las pruebas.

Ahora, excluido cualquier reparo en torno a ese ejercicio de valoración, el discurso del casacionista propone ciertamente la falta de aplicación de las normas que regulan el fenómeno prescriptivo de la acción penal, pero desacierta para esos efectos en la escogencia de la senda de ataque, pues si se suscitó tal medio de extinción y a pesar de eso se dictó sentencia, el juzgador habría vulnerado el debido proceso, cuyo restablecimiento solamente podía perseguirse a través de la causal tercera de casación, es decir por vía de nulidad.

Más relevante aun, el casacionista se limita a plantear el fenómeno extintivo de la acción penal, sin relación alguna con el examen que previamente se hizo en este proveído y simplemente, bajo el mismo equívoco del sentenciador aludió a la pena máxima que para los delitos en concurso establecía la Ley 599 de 2000, sin precisar que no todos se hallaban legalmente sancionados con esa pena, ni que todas sus acciones prescriben bajo la original forma prevista en dicha ley, lo cual significa que el cargo se presenta igualmente incompleto, mucho más si se tiene en cuenta que la Ley 1154, en su artículo 1º y cuando se trate de víctimas menores de edad, con independencia del monto punitivo señaló un término prescriptivo de veinte años.

En esas circunstancias, careciendo el libelo examinado de las exigencias normativas previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, será inadmitido. 6. Empero, dada la facultad oficiosa de la Corte alrededor de la vigencia de las garantías fundamentales, según lo prevé el artículo 216 ídem y como en este evento se afectó la del debido proceso en torno a algunas de las conductas investigadas y juzgadas, se procederá a su protección. Establecido que los delitos concurrentes por los cuales se juzgó a Gaviria Gómez, cometidos entre 2003 y el 3 de septiembre de 2007 se sancionan cada uno con pena cuyo máximo es de 90 meses de prisión, en unos casos, y de 135 meses en otros, significa que, interrumpida la prescripción con la ejecutoria de la acusación, lo cual en este caso aconteció el 27 de abril de 2012, corre un nuevo periodo igual a la mitad del máximo punitivo, sin que sea inferior a 5 años, es decir que respecto a los sancionados con pena máxima de 90 meses la prescripción durante el juicio se concretó en este evento por el paso de un lustro sin que se hubiere proferido sentencia debidamente ejecutoriada, mientras que los sancionados con 135 meses de prisión habrían prescrito por un lapso igual a 5 años, 7 meses y 15 días, el cual ciertamente se cumplió el 12 de diciembre de 2017, esto es antes de proferirse la sentencia de segunda instancia que lo fue el 4 de octubre de 2018.

Producida así la extinción de las acciones penales derivadas de los hechos ocurridos entre 2003 y 3 de septiembre de 2007 en las fechas citadas, resulta incuestionable que al proferirse la sentencia de segunda instancia ya el Estado había perdido su poder punitivo respecto a los mismos, luego seguir actuando implicaba vulnerar el debido proceso.

En consecuencia, se casará de manera parcial y de oficio la sentencia impugnada y en su lugar se anulará la misma, también parcialmente, para declarar prescritas las acciones penales correspondientes a los delitos que en concurso fueron cometidos en el precisado período y se cesará todo procedimiento que por los mismos se adelante en contra de Abraham Antonio Gaviria Gómez. 7.

No acontece lo mismo con los hechos ejecutados entre septiembre 4 de 2007 y el año 2009, pues independientemente de la pena, su prescripción en el juicio corresponde a la mitad de los 20 años a que alude el inciso 3º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 1º de la Ley 1154 de 2007, es decir que en relación con los mismos no se han cumplido, desde el 27 de abril de 2012, los 10 años con cuyo transcurso se habrían extinguido las acciones. 8.

Punitivamente, el efecto de la decisión a adoptar debe reflejarse en una disminución por los punibles cuya acción se prescribe. El juzgador a quo, luego de sentar la base de pena en 4 años y medio de prisión para una de las ilicitudes, la incrementó en 12 meses por cuenta de las concurrentes, esto es 52 días por cada año en que sucedieron los hechos, por manera que, prescritas las acciones de los acontecidos durante 5 años, la sanción irrogada en las instancias ha de disminuirse en 8 meses y 20 días, de modo que la pena final corresponderá a 57 meses y 10 días de prisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación formulada en nombre del procesado Abraham Antonio Gaviria Gómez. 2. Casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado. 3. En consecuencia, anular parcialmente la sentencia recurrida en cuanto hace relación a los hechos constitutivos del delito de actos sexuales con menor de 14 años cometidos entre el año 2003 y el 3 de septiembre de 2007, para declarar prescritas las respectivas acciones penales y cesar todo procedimiento que por los mismos se adelante en contra de Abraham Antonio Gaviria Gómez. 4.

Por tanto, imponer a Abraham Antonio Gaviria Gómez la pena de 57 meses y 10 días de prisión como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso, cometidos entre el 4 de septiembre de 2007 y el año 2009. 5. En lo demás la sentencia impugnada permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 12