SP3024-2024(58094) — Corte Suprema

SP3024-2024(58094)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerardo Barbosa Castillo

Decreto 2170 de 2002Decreto 855 de 1994Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política , por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia. El estudio se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados con ella, de ser necesario, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto Tesis: «[…] el artículo 410 del Código Penal, incurre en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales el “servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.”». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Requisitos esenciales / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Requisito de tipicidad: exige que la conducta incriminada se realice por razón del ejercicio de las funciones / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal en blanco / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), cuando se trata de contratos de régimen especial, se integran las normas de este último / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad Tesis: «La jurisprudencia de esta Sala ha precisado los elementos que constituyen el delito y deben tenerse en cuenta para la estructuración de los cargos, así (CSJ. SP159-2024. 7 feb. Radicado 57304 ): 1. Se trata de un tipo penal en blanco, por lo que resulta imperioso establecer cuáles son las normas que deben integrarse al artículo 410 del Código Penal . 2. Para la estructuración de los cargos, no es admisible la alusión genérica a la trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa. 3. En este contexto, solo podrán tenerse como requisitos sustanciales aquellos “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, en tanto concreción de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal”. 4. Bajo el entendido de que el tipo penal consagra un sujeto activo calificado, debe verificarse si la intervención se da por razón del ejercicio de las funciones. 5. Deben considerarse los demás delitos orientados a la protección del mismo bien jurídico, entre ellos, el de interés indebido en la celebración de contratos (CSJSP7322, 24 mayo 2017, Rad. 49819; CSJSP17159, 23 nov 2016, Rad. 46037; CSJSP16981, 11 oct 2017, Rad. 44609; entre muchas otras). Lo anterior, bajo el entendido de que la identificación del contrato sobre el que recae la irregularidad constituye un aspecto ineludible, en orden a que los cargos permitan el adecuado desarrollo del proceso y faciliten el ejercicio de la defensa. En ese sentido, son elementos estructurales del delito: (i) sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) requisitos previstos en la ley del contrato y, (iii) omisión de tales requisitos en las diferentes etapas contractuales. Por ser un tipo penal en blanco, la definición de los ingredientes normativos se concreta a la luz de la ley aplicable a la contratación estatal, lo que comporta su integración, por vía de remisión, con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y demás normas complementarias. Sin embargo, dada la existencia de regímenes contractuales especiales, regulados por disposiciones normativas diferentes al mencionado estatuto, serán aquéllas las llamadas a definir los elementos normativos del tipo, cuando de tipologías o procedimientos de regulación propia se trate […] […] el quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, se insiste, “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, en tanto concreción de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal”, de suerte que, para la tipificación de la conducta la valoración debe versar sobre el impacto que la inobservancia de la norma pueda tener en la materialización de los principios que rigen la contratación administrativa, en tanto concreción de los postulados que regulan la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política , pues, la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales. En este sentido, la estructuración del delito va más allá de la verificación y alusión a las reglas del negocio jurídico y la enunciación general del desconocimiento de algún principio que rige la contratación administrativa. Se hace necesario precisar fácticamente en qué consistió el incumplimiento del requisito esencial, concretar la norma transgredida normativamente y correlacionarla con el principio desconocido. Lo anterior es así por cuanto tales principios constituyen límites ciertos del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación, que deben ser claros en el reproche que se hace al procesado, a fin de que tenga conocimiento sobre la violación de los requisitos legales esenciales del contrato que se le endilga y la repercusión que tiene ella en los principios que rigen la actividad contractual pública». PRUEBA EN EL JUICIO - Fiscalía: le corresponde la carga de la prueba / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Corresponde desvirtuarla al estado: carga de la prueba / PRUEBA - Carga de la prueba: obligaciones de las partes Tesis: «El Fiscal Delegado apelante trae como motivo de inconformidad frente a la absolución proferida en primera instancia, el hecho de que la duda en favor del procesado se hubiera fundado en la inactividad probatoria de la Fiscalía General de la Nación, cuando lo cierto es que la Sala Especial de Primera Instancia tiene, de acuerdo con el esquema procesal que rige la actuación, facultad oficiosa para el decreto de pruebas y practica de pruebas, pese a ello hizo caso omiso y concluyó la duda probatoria insalvable. Resulta claro que tal argumento no apunta a lograr la revocatoria del fallo apelado, pues no refuta la existencia de duda probatoria, sino que cuestiona su causa, se contrae a la manifestación de inconformidad por la referencia hecha en el fallo recurrido respecto a las deficiencias probatorias del órgano instructor. No obstante, si bien esa razón de inconformismo no redundará en la decisión que adoptará la Sala, es necesario precisar que no se observa confusión alguna respecto del régimen procesal aplicable al caso por parte de la primera instancia. Resulta claro, como lo refiere el recurrente, que para calificar el sumario se debe contar con la prueba necesaria y/o encontrarse vencido el término de instrucción, requisitos que en este asunto encontró presentes la Fiscalía Delegada. La primera instancia no confundió los esquemas procesales contemplados en las Leyes 906 del 2004 y 600 del 2000, contrario a ello, lo que aprecia esta Sala es que distintas vicisitudes en la actuación procesal limitaron la actividad probatoria y ello llevó a que, en criterio de la Sala Especial de Primera Instancia, se mantuviera incólume el principio de presunción de inocencia en favor del procesado. En todo caso, resulta importante poner de presente que también en el juicio, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, en el caso de aforados legales, le asiste a la Fiscalía como sujeto procesal iniciativa probatoria, de suerte que, si bien la titularidad de la acción penal está en cabeza de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte - artículos 234 Constitución Política y 73 de la Ley 600 de 2000 -, aún en esa fase a la Fiscalía le asiste el deber de intervenir “activamente en la etapa del juicio solicitando pruebas y sustentando la acusación” - artículo 142, numeral 11 C.P.P .-, lo que implica que el deber de investigación integral cobija a dicho sujeto procesal. Por ello, contrario a lo planteado por el recurrente, no siempre que la instrucción se prolongue más allá de lo razonable deviene necesariamente una absolución, pues el derrotero del proceso es guiado por la activa participación de los sujetos procesales e intervinientes en la causa, por lo que un agudo esfuerzo probatorio permitiría contar con mayores elementos de juicio. Sin embargo, en este asunto, según las consideraciones de la sentencia de primera instancia, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del incriminado». INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Sirve como criterio orientador de la investigación Tesis: «También resulta importante en este punto dar respuesta al apelante sobre el valor probatorio que puedan tener los informes de policía judicial, en tanto reprocha no se le otorgó el legalmente establecido. Al respecto, el artículo 314 de la Ley 600 de 200 , señala de manera expresa que “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. En el mismo sentido, esta Sala de Casación Penal ha indicado que “los informes a los cuales se les niega valor probatorio, en los términos del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, es a los producidos por la Policía Judicial con ocasión de labores de investigación donde se recogen datos de terceros o fruto de pesquisas que, luego deben ser verificados por medio de pruebas legalmente admitidas”. Así las cosas, la Sala Especial de Primera Instancia en la valoración probatoria realizada también abordó la documental acopiada por los funcionarios de policía judicial, tanto que la misma fue sustento de la sentencia que se revisa y a ella hizo expresa referencia, de modo que el reproche frente a su ausencia de valoración resulta infundado». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / PRUEBA - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Valoración probatoria / INDICIO - De verdad / INDICIO - Apreciación probatoria Tesis: «Para la Sala de Casación Penal, la presunción de inocencia del procesado no fue desvirtuada. En ese sentido se comparte la conclusión probatoria de la primera instancia respecto a esta hipótesis fáctica, en la medida que la prueba recaudada en las fases de instrucción y juzgamiento no permitió arribar a la certeza sobre la realización de la conducta punible atribuida por la Fiscalía, a la par que los argumentos de alzada no comportan la capacidad jurídica y fuerza probatoria para revocar lo decidido […] […] más allá de si los documentos que echó de menos el despacho Fiscal en los bilaterales perseguidos penalmente eran indispensables, sustanciales, trascendentes y apuntaban a los principios transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad contractuales, en un primer estadio de análisis es claro que no puede afirmarse con certidumbre que en los 24 no se cumplió con los requisitos legales para su conformación, celebración y liquidación. La Sala Especial de Primera Instancia lo expresó con acierto […] En la versión libre, PAMP adujo que en los contratos cuestionados se observa la firma del asesor jurídico, encargado de revisar que todos y cada uno de los requisitos se encontraran en los respectivos contratos, por lo que los documentos que se extrañaban debían estar, adicionalmente que los soportes debían obrar en los archivos del departamento. […] Tales aseveraciones encuentran respaldo probatorio en la copia de la denuncia presentada el 25 de septiembre de 2007 por JFV, por la pérdida de algunos documentos del archivo departamental de Caquetá, como lo informó la Fiscalía Séptima Local de Florencia . Esa prueba documental hace más creíble el dicho del procesado, referido a que, la ausencia de los soportes documentales de los contratos cuestionados podía deberse a su pérdida. Nótese que la denuncia fue formulada tres años antes de la versión del procesado y ocho de su indagatoria, de donde emerge un indicio de verdad en su dicho, el argumento no solo se presenta como ejercicio de su defensa, sino como un hecho probado con un documento anterior a sus manifestaciones. […] […] la probable pérdida de los soportes documentales que acrediten los requisitos legales esenciales, no se quedó en una exculpación sin sustento, sino que es una hipótesis creíble y que dista de la inexistencia real y material de tales elementos, lo que impide acreditar la materialidad de la conducta enristrada al procesado […] En ese sentido, con la reseña probatoria realizada resulta claro concluir, junto con la Sala Especial de Primera Instancia, las deficiencias en el manejo del archivo de la Gobernación para la época de los hechos, situación que aparece ajena al procesado, por lo que no podría interpretarse como una perdida voluntaria de los documentos para ocultar las infracciones contractuales, circunstancia que refuerza la ausencia de certeza con respecto a si los documentos llamados a acreditar el cumplimiento de los requisitos legales en realidad no existieron o se extraviaron». RESPONSABILIDAD PENAL - No se configura / ONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), explicación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), criterios para determinar su contenido / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - En contrato para la prestación de servicios profesionales / TIPO PENAL EN BLANCO - Características Tesis: «Si bien el principal obstáculo para edificar la condena que solicita el apelante es la ausencia de prueba, lo cierto es que, para la atribuibilidad de responsabilidad penal no es suficiente identificar la falta formal de un documento en el trámite del proceso contractual; es necesario probar una infracción real y objetiva de los principios que regulan la función administrativa y, en concreto, de la actividad contractual. De lo contrario, como lo refirió el fallador de primera instancia, se estaría avalando la responsabilidad penal objetiva, por ello, el tipo penal requiere la transgresión de requisitos sustanciales y no meramente formales en el proceso de contratación estatal. En la acusación la inexistencia de algunos documentos legales esenciales en los 24 contratos no fue ligada probatoria y argumentativamente con el quebrantamiento del correlativo principio de la contratación estatal o de la función administrativa. En efecto, al revisar la acusación resulta claro que, en un primer momento, se hizo con una afirmación general: ausencia de requisitos legales en 24 contratos; luego, en particular describió frente a cada uno los elementos ausentes, pero omitió vincular el principio con el respectivo requisito ausente, de suerte que, en todo caso, no sería posible estructurar la tipicidad de la conducta endilgada La tipicidad de una norma en blanco como la enrostrada -art. 410 C.P.- no se satisface con la simple afirmación de la inexistencia de un requisito legal en el contrato, sino que debe observarse la verificación real y material de que tal ausencia conlleva la infracción real de un principio. Como es sabido, la ausencia de requisitos en los contratos no comporta, por sí misma, violación de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, en consecuencia, corresponde establecer en concreto aquél que se impactaba frente al elemento ausente, por lo tanto, aludir genéricamente la vulneración de los principios de responsabilidad, economía, transparencia y selección objetiva de la contratación, sin particularizarlo en el contrato, hace la acusación insuficiente. Justamente la Sala Especial de Primera Instancia encontró vacío de contenido, entre otros, el principio de economía que la Fiscalía enrostró como vulnerado, habida consideración de no haber atribuido sobrecosto en la contratación investigada, actos de negligencia, desidia o corrupción que comprometieran el erario departamental de Caquetá o que afectaran negativamente los intereses de otras personas o empresas que también habrían estado en condiciones de participar en la realización de las obras en carácter de contratistas o proveedores, o que se pretendiera sacrificar el bien común por intereses particulares del acusado o de terceros sin que con ello pueda entenderse, como lo hace el recurrente, que desconoció la autonomía del delito en cuestión con el de peculado. Así las cosas, no es acertada la conclusión del apelante al referir que, de acuerdo con lo esgrimido en el fallo cuestionado, el tipo penal de la contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales sería inane, sin imputarlo y demostrarlo unido a la desviación de recursos. Como con acierto lo expreso la primera instancia, ese no es el espíritu de la norma, lo que no es óbice para que la Sala de Primera Instancia refiera que la conducta no solo debe ser típica sino quebrantar de manera efectiva el bien jurídicamente tutelado, con la demostración efectiva del desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública. Por otra parte, la Fiscalía cuestionó la ausencia de informes de interventoría y/o de designación de interventor o supervisor en todos los contratos, dejando de lado que esa forma de vigilancia de la contratación solo aplica para los de obra pública cuya selección obedezca a una licitación y, adicionalmente, para aquellos que por su complejidad para su seguimiento es necesario un conocimiento especializado. Tampoco hizo ningún tipo de diferenciación entre las figuras de la supervisión y la interventoría, sino que se limitó a cuestionar la inexistencia de informes». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratos de prestación de servicios / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principios de la contratación administrativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad objetiva: no se configura Tesis: «[…] como se indicó, legalmente -Ley 80 de 1993, artículo 32.1- ninguno de estos contratos exige interventoría para realizar la vigilancia de su ejecución, por lo que, en todo caso, la conducta devendría en atípica. En lo que respecta a los contratos de prestación de servicios investigados, no son requisitos legales esenciales la obtención de cotizaciones, hacer invitaciones, ni realizar interventoría, en cuanto a la hoja de vida del contratista, es un elemento accidental que no impacta en la legalidad de la contratación. El contenido original del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993 , aplicable a este asunto dada la cronología de los hechos, detalla esta tipología contractual, así: 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (...) Así las cosas, las principales características del contrato de prestación de servicios son: - Solo puede celebrarse para realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; - Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas; - Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; - Debe ser temporal; - Constituye un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; - Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría; - Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; - Admite el pacto de cláusulas excepcionales; - En algunos casos no es obligatoria la liquidación; - Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes; - No son necesarias las garantías. En este sentido, la ausencia de algunos documentos no alcanza la relevancia necesaria para que se configure el punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que, como lo dijo la primera instancia, constituyen más “irritualidades” formales que irregularidades sustanciales de trascendencia penal que comprometan los principios que rigen la administración pública […] , el hecho de haberse adelantado el trámite precontractual y contractual en su integridad en un mismo día no es, por sí sola, prueba de ilegalidad de la actuación administrativa. Ese indicio debe estar ligado a otro u otros indicativos de que el propósito de la contratación así adelantada es eludir aquellos aspectos indispensables por ley, esto es, debe acreditarse que adelantar el proceso de selección en esas circunstancias resquebraja los intereses de terceros interesados o favorece a un contratista -transparencia y selección objetiva- o pretermite etapas o trámites, como forma de colusión para beneficiar a una persona en particular -economía y responsabilidad-. Sin embargo, en este caso, como con claridad lo expuso la decisión recurrida, lo que se observa es la enunciación de la ausencia de requisitos sin nexo causal material con la violación de los principios citados Adicionalmente, en criterio del apelante las contrataciones cuestionadas no fueron liquidadas, afirmación que resulta vaga si se tiene en cuenta que la liquidación no opera para todo tipo de contratos , por lo que se hacía necesario concretar y determinar cuáles bilaterales adolecían de ese requisito. Es por ello que, el fallo recurrido echó de menos no haberse acreditado “ la ostensible, verdadera y objetiva transgresión de los principios y valores que gobiernan la función administrativa y de manera específica en materia contractual, pues lo contrario sería, simple y llanamente, reconocer la vigencia de la responsabilidad penal objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento constitucional y legal, siendo precisamente por ello que el tipo penal exige la violación de requisitos sustanciales y no meramente formales en el proceso contractual a cargo de los servidores públicos”. En este orden de ideas, contrario a lo expresado por el recurrente, los elementos probatorios no permiten afirmar que eran indispensables, sustanciales y trascendentes, pues no se demostró cómo y con cuáles el incriminado desconoció la transparencia, la selección objetiva, la economía o la responsabilidad que rigen la contratación estatal». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Fraccionamiento de contratos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos: explicación / FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Unidad de objeto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos para eludir la licitación pública / IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos: no se configura Tesis: «El fraccionamiento de contratos es una práctica irregular por medio de la cual se divide artificialmente el objeto de un acto de voluntades para evadir los procedimientos legales o administrativos de selección objetiva, favorecer al contratista y los controles presupuestales a la contratación pública. En consecuencia, con ello se vulneran los principios de transparencia, economía y responsabilidad en la gestión de recursos públicos y se manipula la escogencia del contratista. La división del objeto contractual supone el favorecimiento a un contratista. Sin embargo, en el caso sometido a examen, la adjudicación de los bilaterales no se hizo a una sola persona,[…] […] Adicionalmente, si bien en los tres actos de voluntades se alquilaron paladragas, el propósito de cada contrato era distinto: mejoramiento del flujo del caudal de las vertientes del río Hacha, y las quebradas La Perdiz, La Sardina, La Yuca y El Dedo. Por lo anterior, concuerda la Sala con los argumentos de la primera instancia, al referir que en este caso en particular el género en las tres contrataciones fue el mismo: alquiler de paladragas, en consecuencia, el rubro presupuestal afectado es idéntico. No obstante, la especie de cada una de ellas fue distinta, dado que el uso de las paladragas se realizaría para mejorar el flujo del caudal de diferentes fuentes hídricas: las vertientes del río Hacha, y las quebradas La Perdiz, La Sardina, La Yuca y El Dedo. Ahora bien, no puede desconocerse la existencia de las crecientes repentinas que históricamente azotaron al departamento, como elemento a partir del cual puede determinarse el interés común en los contratos y la razón superior para celebrarlos por separado. Al respecto, se precisa que la primera instancia no tuvo por cierto que el origen de la celebración individual de los tres contratos haya sido una urgencia manifiesta, pues la descartó de plano […] […] Ahora bien, la suspensión del contrato 074 fue un hecho posterior a su celebración, de modo que no sería posible conocer con antelación que ocurriría al momento de la suscripción para, con fundamento en tal hipótesis, preferir la suscripción conjunta con los otros dos contratos. Así mismo, se demostró que la celebración de los contratos 074, 075 y 076 de 2002 estuvo precedida de estudios previos y análisis topográficos y batimétricos, los cuales fueron contratados a través de las órdenes de prestación de servicios 229, 230, 231 y 232 en el año 2002 con igual número de topógrafos profesionales. El apelante adujo que, en los contratos bajo análisis, las cartas de presentación de los cinco oferentes son iguales, lo que en su criterio denota una sola realización y una misma procedencia, afirmación que no permite concluir que el propósito del fraccionamiento fue favorecer a un contratista en particular, pues la verdad procesal es indicativa de otra situación: fueron tres ciudadanos los adjudicatarios de los bilaterales. Tal y como se advirtió, tampoco da cuenta de la ilegalidad el hecho de que la evaluación de las propuestas, la contratación y la firma de las minutas se remonten al 30 de diciembre de 2003, recuérdese que al finalizar la vigencia y dado el inminente cierre fiscal, es imperioso para las administraciones ejecutar el presupuesto, esa podía ser otra explicación razonable frente al rápido trámite de los contratos, y no necesariamente la ilicitud de la actuación, en todo caso, no existe prueba ni en uno ni en otro sentido. En el orden de ideas expresado, no se cuenta con elementos que permitan concluir el fraccionamiento de los contratos números 074, 075 y 076 de 2002 Del presunto fraccionamiento de los contratos de prestación de servicios números 229, 230, 231 y 232 de 3 de diciembre de 2002. Las contrataciones enunciadas fueron celebradas por la suma de $9.000.000, cada una, con el objeto de realizar el levantamiento topográfico y batimétrico de diversos sectores de los cauces del río Hacha y la quebrada La Perdiz. Si bien varias de las argumentaciones expuestas en el acápite previo son aplicables al examen de estos contratos, por cuestionarse frente a estos el “fraccionamiento contractual”, en este evento cobran relevancia no solo el valor individual y conjunto de los negocios contratos sino, adicionalmente, su tipología. En efecto, cada contrato tuvo valor de $9.000.000, para un total de $36.000.000, de donde surge una primera conclusión sobre el fraccionamiento contractual que reclama el apelante sea reconocido: no se eludió el procedimiento de selección de licitación pública. Recuérdese que, como lo analizó la primera instancia, para 2002 la cuantía para adelantar licitaciones en la gobernación de Caquetá era de $123.000.000. Adicionalmente, atendiendo a la tipología de tales contratos, esto es, prestación de servicios profesionales, como se analizó, no requieren agotar la licitación y, entre otros requisitos, se fundamentan en los conocimientos expertos del contratista, por lo que no es posible aducir su fraccionamiento para evitar la licitación. Bajo el entendido que el mecanismo del fraccionamiento de contratos tiene, entre otros propósitos, eludir la licitación pública y beneficiar a un contratista, en el caso de los contratos estudiados lo primero no era posible, porque podían suscribirse de manera separada -como ocurrió- o todos en uno solo, sin el deber de agotar ese procedimiento de selección; con respecto a lo segundo, no se favoreció a un contratista […] […] Así mismo, el objeto de los cuatro contratos fue diverso, al tener como propósito realizar levantamiento topográfico y batimétrico de tres kilómetros de diferentes sectores de los cauces del río “Hacha”. Así las cosas, para esta instancia, los argumentos de alzada no tienen la capacidad jurídica y probatoria para revocar la decisión absolutoria adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia frente a los citados contratos ».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP3024-2024 Radicación No. 58094 Acta No. 274 Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia1, el 15 de julio de 2020, que absolvió a PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, acusado en calidad de gobernador del Caquetá, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1 CSJ SEP 073-2020.Radicado 50.387.

SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 2 II.

HECHOS Dentro de las presentes diligencias se acusó y juzgó a PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, en su calidad de Gobernador de Caquetá -cargo que ocupó en el periodo 2000 a 2003-, por haber suscrito durante los años 2002 y 2003 veinticuatro (24) contratos2, con recursos del departamento, para la ejecución de obras de mejoramiento de los caudales del río “Hacha” y las quebradas “La Sardina”, “La Perdiz”, “El Dedo” y “La Yuca”; y, el convenio número 026 del 5 de noviembre de 2002 para el cerramiento de las manzanas F-6 y F-7 de la ciudadela habitacional “Siglo XXI”, sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales contenidos en las normas de contratación estatal -Ley 80 de 1993, Decreto 855 de 1994 y Decreto 2170 de 2002-, por omisión de los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

Respecto de los contratos se reprochó la ausencia de términos de referencia, publicación de invitaciones, registro de proponentes, actas de evaluación y adjudicación, informes de interventoría, actas de inicio y recibo final de obra, informes en el manejo de anticipos, actas de entrada y salida de almacén y actas de liquidación, de donde se concluyó la ausencia de requisitos legales.

Adicionalmente, frente a algunos negocios jurídicos se adujo la incursión en fraccionamiento de contratos3. 2 Convenio 026 de 2002, contratos 074, 075, 076, 229, 230, 231, 232 de 2002, convenio 08 de 2003, contratos 09,012, 016, 019, 020, 069,074, 075, 076, 080,082, 127, 128, 145 y 149 de 2003. 3 Contratos 229, 230, 231y 232 de 2002 SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 4 de julio de 2007, la Fiscalía Séptima Seccional de Florencia, Caquetá, abrió investigación previa con fundamento en el hallazgo penal número 101 del 12 de noviembre de 2024, presentado por la Contraloría Departamental4. La actuación fue remitida por competencia a la Fiscalía General de la Nación en atención al fuero del implicado, el 27 de agosto de 20085.

El 28 de enero de 2013, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema abrió investigación frente a PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA y lo vinculó formalmente mediante indagatoria6. El 11 de mayo de 2015 se definió la situación jurídica del investigado con la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, consistentes en la obligación de presentarse cada mes y la prohibición de salir del país7.

El 30 de marzo de 20178, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación en contra de PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 4 C.1 Fiscalía, fls. 76 y ss. 5 C.1 Fiscalía, fls. 93 y ss. 6 C.1 Fiscalía, fls. 202 y ss. C.2 Fiscalía, fls. 159 ss. 7 C.2 Fiscalía, fls.182 y ss. 8 C.3 Fiscalía, fls.152 y ss.

SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 4 como presunto autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo -artículo 410 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004-, con la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes -artículo 55.1 C.P.- y circunstancias de mayor punibilidad en atención a la naturaleza de los recursos y su posición distinguida en la sociedad -artículos 58.1 y 58.9 C.P.-; decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición el 3 de mayo de 2017.

El 29 de julio de 2019 ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se decretaron las pruebas que fueron posteriormente practicadas en el juicio. Surtido el juicio y una vez los sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión, el 15 de julio de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia profirió fallo absolutorio.

La Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia apeló la decisión. Corrido el traslado de no recurrentes las partes e intervinientes guardaron silencio. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 5 III. SENTENCIA RECURRIDA La Sala Especial de Primera Instancia precisó el conjunto probatorio recaudado, circunscrito a los elementos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los argumentos de la defensa, la Fiscalía y el Ministerio Público, para llegar a la conclusión de la existencia de dudas insalvables que deben resolverse en favor del procesado por cuanto no se cuenta con prueba que demuestre: (i) La eventual transgresión de los principios de transparencia y selección objetiva relacionados con el trámite y liquidación de la generalidad de los contratos materia de investigación. (ii) El posible desconocimiento de los principios de selección objetiva y economía derivado del fraccionamiento del objeto contractual respecto de los contratos 074, 075 y 076 de 2002.

(iii) El presunto fraccionamiento de los contratos de prestación de servicios números 229, 230, 231 y 232 de 3 de diciembre de 2002 por la suma de $9.000.000.00, cada uno, con el objeto de realizar el levantamiento topográfico y batimétrico de diversos sectores de los cauces del río Hacha y la quebrada La Perdiz. En primera instancia la Sala, en atención a las exculpaciones dadas por PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, en la versión libre rendida el 29 de septiembre de 2010 -siete años después de los hechos- y la indagatoria del 3 de marzo de 2015 -12 años después de los hechos y 5 años después de la versión, concluyó la inexistencia de soportes documentales de los contratos cuestionados, la que fue acreditada con la prueba SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 6 documental y los testimonios rendidos por Octavio de Jesús Ordóñez Páez, Carlos Alfonso Niño Santos, Nilsa María Rodríguez, Jaidith Facundo Vargas y Dolly Ortiz Scarpeta, ex funcionarios de la gobernación de Caquetá. La Sala de instancia consideró que la acusación no cumplió con las exigencias normativas descritas en el tipo en blanco de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, debió hacerse concreta remisión a los principios contenidos en la Ley 80 de 1993 y definir cómo a través de ellos se atentó contra el bien jurídicamente protegido de la administración pública pues, no basta con que se afirme el desconocimiento de un principio, sin definir la antijuridicidad del comportamiento, hacerlo conduce irremediablemente a la proscrita responsabilidad objetiva.

Al respecto refirió: (…) para la Sala no es en manera alguna la sola omisión del rito por el rito en materia contractual cuyo desconocimiento se constituye en la conducta delictiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino la ostensible, verdadera y objetiva transgresión de los principios y valores que rigen dicha actividad pública, de tal suerte que si esto no se logra acreditar, resulta imposible deprecar condena por la insular presencia de una irritualidad a la postre intrascendente, si la prueba recaudada no demuestra la real incidencia negativa que la omisión advertida tuvo de cara los principios de planeación, economía, responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva en materia contractual, que a su vez apuntan a tutelar los de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función pública en nuestro modelo de Estado.

Una vez analizada la prueba recaudada sobre los contratos objeto de investigación, la Sala Especial de Primera Instancia puso de presente las deficiencias probatorias que SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 7 impidieron derruir la presunción de inocencia del procesado, más aún cuando en el transcurso de la actuación se fueron encontrando, paulatinamente, algunos de los soportes documentales echados de menos por el acusador.

Para la primera instancia no es posible afirmar, en grado de certeza, que los requisitos extrañados por la Fiscalía en los contratos en realidad no fueron satisfechos –como se sostuvo en la acusación-, o que sí se cumplieron a cabalidad - como lo afirmó el incriminado-, duda que debe resolverse en favor del procesado. Sobre el fraccionamiento de contratos, la Sala Especial de Primera Instancia, después de referirse al marco normativo y jurisprudencial pertinente, estableció la existencia de deficiencias probatorias que impedían afirmar con certeza la consumación del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por no estar demostrados los elementos del fraccionamiento contractual, en la medida que si bien el género de las contrataciones cuestionadas era el mismo, diferían en su especie, aspecto que resulta esencial al momento de determinar la división artificiosa del objeto contractual pactado en cada negocio jurídico.

Adicionalmente, consideró el fallador que se demostraron motivos razonables de interés público para haber suscrito los contratos de manera separada, dada la necesidad de contar con los insumos de cada uno de ellos, a la mayor brevedad posible – 20 días, en algunos casos – con el fin SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 8 de realizar otros proyectos y prevenir riesgos de desastre generados por la ola invernal.

Concluyó que, ante la deficiente actividad probatoria a instancias de la Fiscalía durante la instrucción y el juicio, en tanto se restringió a la constatación documental de los supuestos fácticos del proceso, la consecuencia fue la imposibilidad de demostración de la hipótesis planteada en la acusación, en consecuencia, absolvió al procesado.

IV. APELACIÓN La Fiscalía Delegada ante la Corte cuestiona la argumentación dada en el fallo sobre el deficiente esfuerzo probatorio durante la investigación y la prolongación excesiva de esa etapa procesal, en tanto, a partir de ahí pareciera imponerse una regla según la cual siempre que la instrucción se prolongue más allá de lo razonable, la única decisión plausible sería la absolución, cuando es claro que no existe en la normatividad una causal que obligue al funcionario judicial a precluir, a cesar el procedimiento o a absolver por el simple paso del tiempo sin importar el peso de las pruebas.

En ese sentido, considera que la primera instancia parece confundir dos esquemas procesales diferentes, los de las leyes 906 del 2004 y 600 del 2000, siendo la última la que rige el trámite del presente asunto, en el que la etapa de juicio radica en el juez la obligación de practicar todas las pruebas encaminadas a la búsqueda de la “verdad verdadera”, SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 9 con fundamento en las facultades oficiosas conferidas por el Código de Procedimiento Penal y en el deber de investigación integral.

Considera, contrario a lo esgrimido en la providencia recurrida, que durante la instrucción la Fiscalía solo debe practicar las pruebas necesarias para emitir el acto de calificación, para permitir que el debate probatorio se desarrolle en el juicio, por lo que la falencia probatoria esgrimida con reiteración a lo largo del fallo es atribuible a la Sala Especial de Primera Instancia, no al fiscal de la causa.

Con todo, el apelante advierte que las pruebas allegadas en las fases de instrucción y juicio, valoradas de manera integral, respetando las reglas de la sana crítica, satisfacen con suficiencia los requisitos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, esto es, permiten llegar a la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del acusado, por lo que pide revocar el fallo censurado y emitir decisión de condena.

Se refiere, en primer lugar, a la contradicción en la que incurre el fallo al afirmar, de un lado, que los informes de policía judicial carecen de valor probatorio y, de otro, al valorarlos –folios 89 y 90–, frente a lo que, concluye el recurrente, los informes de policía judicial tienen valor probatorio, en cuanto con ellos se recaudan las evidencias documentales que sirven de sustento a la acusación. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 10 Considera que la primera instancia incurrió en un yerro de apreciación relativo a que no se imputó ni demostró que las obras no se ejecutaron o que hubo sobrecostos o que de alguna manera se ocasionó un detrimento al erario departamental, aspectos estos propios del delito de peculado, que no fue el endilgado en la actuación, pues, en el presente proceso se cuestionó el incumplimiento de las normas que rigen la contratación estatal, exigencias legales que resultan ineludibles en tanto que los dineros públicos deben invertirse siguiendo normas claras y de frente a la comunidad.

La órbita de protección del delito en cuestión busca que el Estado al contratar cumpla, entre otras, con las exigencias de transparencia y publicidad, con independencia de si las obras se ejecutan y de que no haya detrimento patrimonial, pues, de suceder lo último, se está en presencia de un concurso de delitos, de no ser así, el tipo penal de contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales sería inane, toda vez que siempre habría que imputarlo y demostrarlo unido a la desviación de recursos.

Refiere que los requisitos incumplidos dentro de los contratos cuestionados eran indispensables, sustanciales, trascendentes, pues apuntan a la transparencia, a la selección objetiva, a la economía, a la responsabilidad, esto es, a los principios de la contratación estatal. Sin embargo, en varios de los negocios jurídicos investigados en un mismo día, “curiosamente el fin de año”, se SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 11 recibieron las propuestas, se evaluaron, se adjudicaron y se suscribieron contratos, lo que evidencia el claro propósito de eludir los requisitos legales, pues no podían cumplirse en debida forma bajo tales premuras.

El acusado incumplió el deber, en la contratación directa de mínima y menor cuantía, de acudir “a estudios previos, a enviar invitaciones para presentar propuestas, a recibir ofertas y cotizaciones, a hacer el registro de proponentes, actas de evaluación y adjudicación, informes de interventoría, actas de inicio y recibo final de obra, informes de manejo de anticipo, actas de entrada y salida de materiales del almacén, actas de liquidación.”.

Advirtió que, en casos específicos, como los contratos de alquiler de “paladragas”, las cartas de presentación de los cinco oferentes son iguales, lo que denota una sola realización, una misma procedencia, todo con el único fin de eludir la legalidad y dar apariencia de su acatamiento en escasas horas, pues las cartas son del 30 de diciembre 2002, en esa fecha fueron evaluadas y los contratos se suscribieron ese mismo día, lo que denota una increíble eficiencia en fin de año, sin que tan trascendental aspecto deba ser dejado de lado, como hace la Sala de Primera Instancia, pues ello solo evidencia el afán de evadir la legalidad en cuanto hace relación a los aludidos principios.

Si la excusa era la urgencia por el invierno, en ese contexto resulta no creíble que, en uno de los contratos, el 074, se suspendiera la obra el 15 de febrero de 2003 y se reanudara el 3 de junio, para que finalmente la obra se SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 12 recibiera el 15 de septiembre, por lo que el invierno fue solo una excusa para firmar el contrato.

Igual sucedió con el contrato 082, celebrado el 26 de noviembre de 2003, obra que solo se inició el 9 de enero de 2004 para ser entregada el 30 de marzo de 2004. Así mismo, se encontraron solicitudes de requerimientos de materiales de construcción elaboradas por el gobernador, a mano, en papelería sin logotipo de la entidad oficial, a su vez, los proveedores entregaron facturas sin fechas, constituyéndose en “cuentas por pagar” por un valor superior a los 30 millones de pesos, sin que se contara con el presupuesto para ello.

El cumplimiento de los requisitos precontractuales y la pérdida de documentos fue negada por Carlos Alfonso Niño Santos, Secretario de Transporte, testimonio del que se concluye que la intención del gobernador fue eludir los trámites legales en aras de permitir el fraccionamiento de contratos, al afirmar que fue el resultado de una reunión concertada en la que intervinieron el testigo y el gobernador, en la que el procesado exigió la participación de la comunidad, para que se le permitiera obtener un ingreso económico.

Con este pretexto, por orden expresa del acusado, se eludió la ley para realizar un fraccionamiento y obviar la licitación, por lo que no podían existir documentos soporte de un proceso que ordenó eludir. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 13 La Sala Especial de Primera Instancia obvió un tema que apunta a la intención de eludir la legalidad, además de que corrobora que la documentación no existió y que se desatendieron los requisitos de la contratación. Estos aspectos se demuestran cuando el acusado, a través de su defensor, en el escrito con el que recurrió el pliego de cargos, señaló que el propósito de aquel, desde un comienzo, fue realizar de manera directa las obras en forma concertada con algunos miembros de la comunidad, lo que evidencia que, con antelación a realizar el proceso contractual, ya se habían determinado las obras a realizar y los contratistas, luego, más allá de si pudieron o no perderse documentos, lo cierto es que el procesado reconoce esos aspectos, luego no pueden existir pruebas sobre el cumplimiento de los requisitos legales porque era claro desde un principio que no se iban a satisfacer.

El monto de la menor cuantía para el año 2002 era de 123 millones de pesos, suma que solo por escasos pesos superaba el valor de cada uno de los contratos cuestionados, lo que evidencia más allá de cualquier duda, el claro propósito de dejarlos en el límite para eludir la licitación pública. Frente a los contratos 229, 230, 231 y 232 del 3 de diciembre de 2002, refiere que el fraccionamiento es evidente y la intención de hacerlo para eludir la ley se dejó plasmada en el acta en donde se hizo expreso el acuerdo de la gobernación con los proponentes para repartir un tramo de tres kilómetros a cada uno de ellos.

Y, contrario a lo dicho SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 14 por la primera instancia, sí es relevante establecer si la suma del valor de los contratos daba para una menor cuantía, pues es claro que ésta exige más requisitos que la mínima cuantía, a la que correspondía cada uno de los convenios individualmente considerados.

Por tanto, el fraccionamiento sí permitió eludir algunas exigencias legales. Manifiesta su desacuerdo en cuanto a que el gobernador obró amparado en el principio de confianza, pues siendo el jefe supremo de la administración y el ordenador del gasto, recaía en el cargo que aceptó desempeñar un deber de vigilancia sobre los dineros que pertenecen a todos los asociados y, así, antes de suscribir un contrato le correspondía revisar la normatividad para constatar que los documentos no se apegaban a ella, más aún cuando en la mayoría de los casos la omisión de los requisitos era ostensible.

Concluye que la Sala Especial de Primera Instancia se limitó a dar plena validez a los descargos y a establecer la duda en favor del procesado, cuando las pruebas acopiadas muestran que las excusas ofrecidas no consultan la verdad, por lo que solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia condenatoria. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 15 V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia y delimitación del problema jurídico La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia. El estudio se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados con ella, de ser necesario, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia. La Corte se ocupará de establecer si están llamados a prosperar los argumentos de la Fiscalía, que solicita revocar la decisión apelada y proferir sentencia condenatoria en contra de PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo.

Para la solución del problema jurídico en cuestión, la Sala inicialmente se referirá a los elementos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a continuación responderá los motivos de inconformidad expuestos frente a la sentencia de primer grado, analizará el SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 16 caso concreto a partir del contexto fáctico y los fundamentos probatorios que sirvieron a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte para absolver al procesado y examinará si los mismos emergen suficientes para revocar el fallo censurado. 5.2 Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales Según el artículo 410 del Código Penal, incurre en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales el “servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.” La jurisprudencia de esta Sala ha precisado los elementos que constituyen el delito y deben tenerse en cuenta para la estructuración de los cargos, así (CSJ.

SP159- 2024. 7 feb. Radicado 57304): 1. Se trata de un tipo penal en blanco, por lo que resulta imperioso establecer cuáles son las normas que deben integrarse al artículo 410 del Código Penal. 2. Para la estructuración de los cargos, no es admisible la alusión genérica a la trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa. 3.

En este contexto, solo podrán tenerse como requisitos sustanciales aquellos “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, en tanto concreción de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal”. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 17 4. Bajo el entendido de que el tipo penal consagra un sujeto activo calificado, debe verificarse si la intervención se da por razón del ejercicio de las funciones. 5.

Deben considerarse los demás delitos orientados a la protección del mismo bien jurídico, entre ellos, el de interés indebido en la celebración de contratos (CSJSP7322, 24 mayo 2017, Rad. 49819; CSJSP17159, 23 nov 2016, Rad. 46037; CSJSP16981, 11 oct 2017, Rad. 44609; entre muchas otras). Lo anterior, bajo el entendido de que la identificación del contrato sobre el que recae la irregularidad constituye un aspecto ineludible, en orden a que los cargos permitan el adecuado desarrollo del proceso y faciliten el ejercicio de la defensa.

En ese sentido, son elementos estructurales del delito: (i) sujeto activo calificado –servidor público–; (ii) requisitos previstos en la ley del contrato y, (iii) omisión de tales requisitos en las diferentes etapas contractuales. Por ser un tipo penal en blanco, la definición de los ingredientes normativos se concreta a la luz de la ley aplicable a la contratación estatal, lo que comporta su integración, por vía de remisión, con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y demás normas complementarias.

Sin embargo, dada la existencia de regímenes contractuales especiales, regulados por disposiciones normativas diferentes al mencionado estatuto, serán aquéllas las llamadas a definir los elementos normativos del tipo, cuando de tipologías o procedimientos de regulación propia se trate. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 18 Ahora bien, los requisitos legales esenciales a los que se refiere el tipo no se circunscriben a cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal, no se limita a la mera constatación del incumplimiento de las reglas que regulan la contratación. Por el contrario, el quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, se insiste, “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, en tanto concreción de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal”, de suerte que, para la tipificación de la conducta la valoración debe versar sobre el impacto que la inobservancia de la norma pueda tener en la materialización de los principios que rigen la contratación administrativa, en tanto concreción de los postulados que regulan la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política9, pues, la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales.

En este sentido, la estructuración del delito va más allá de la verificación y alusión a las reglas del negocio jurídico y la enunciación general del desconocimiento de algún principio que rige la contratación administrativa. Se hace necesario precisar fácticamente en qué consistió el 9 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 19 incumplimiento del requisito esencial, concretar la norma transgredida normativamente y correlacionarla con el principio desconocido.

Lo anterior es así por cuanto tales principios constituyen límites ciertos del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación, que deben ser claros en el reproche que se hace al procesado, a fin de que tenga conocimiento sobre la violación de los requisitos legales esenciales del contrato que se le endilga y la repercusión que tiene ella en los principios que rigen la actividad contractual pública. 5.3 Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos frente al fallo de primera instancia. 5.3.1 De la iniciativa probatoria durante el juicio y las pruebas valoradas.

El Fiscal Delegado apelante trae como motivo de inconformidad frente a la absolución proferida en primera instancia, el hecho de que la duda en favor del procesado se hubiera fundado en la inactividad probatoria de la Fiscalía General de la Nación, cuando lo cierto es que la Sala Especial de Primera Instancia tiene, de acuerdo con el esquema procesal que rige la actuación, facultad oficiosa para el decreto de pruebas y practica de pruebas, pese a ello hizo caso omiso y concluyó la duda probatoria insalvable.

SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 20 Resulta claro que tal argumento no apunta a lograr la revocatoria del fallo apelado, pues no refuta la existencia de duda probatoria, sino que cuestiona su causa, se contrae a la manifestación de inconformidad por la referencia hecha en el fallo recurrido respecto a las deficiencias probatorias del órgano instructor.

No obstante, si bien esa razón de inconformismo no redundará en la decisión que adoptará la Sala, es necesario precisar que no se observa confusión alguna respecto del régimen procesal aplicable al caso por parte de la primera instancia. Resulta claro, como lo refiere el recurrente, que para calificar el sumario se debe contar con la prueba necesaria y/o encontrarse vencido el término de instrucción, requisitos que en este asunto encontró presentes la Fiscalía Delegada.

La primera instancia no confundió los esquemas procesales contemplados en las Leyes 906 del 2004 y 600 del 2000, contrario a ello, lo que aprecia esta Sala es que distintas vicisitudes en la actuación procesal limitaron la actividad probatoria y ello llevó a que, en criterio de la Sala Especial de Primera Instancia, se mantuviera incólume el principio de presunción de inocencia en favor del procesado.

En todo caso, resulta importante poner de presente que también en el juicio, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, en el caso de aforados legales, le asiste a la Fiscalía como sujeto procesal iniciativa probatoria, de suerte que, si bien la titularidad de la acción penal está en cabeza de la Sala SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 21 Especial de Primera Instancia de la Corte – artículos 234 Constitución Política y 73 de la Ley 600 de 2000-, aún en esa fase a la Fiscalía le asiste el deber de intervenir “activamente en la etapa del juicio solicitando pruebas y sustentando la acusación” - artículo 142, numeral 11 C.P.P.-, lo que implica que el deber de investigación integral cobija a dicho sujeto procesal.

Por ello, contrario a lo planteado por el recurrente, no siempre que la instrucción se prolongue más allá de lo razonable deviene necesariamente una absolución, pues el derrotero del proceso es guiado por la activa participación de los sujetos procesales e intervinientes en la causa, por lo que un agudo esfuerzo probatorio permitiría contar con mayores elementos de juicio.

Sin embargo, en este asunto, según las consideraciones de la sentencia de primera instancia, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del incriminado. También resulta importante en este punto dar respuesta al apelante sobre el valor probatorio que puedan tener los informes de policía judicial, en tanto reprocha no se le otorgó el legalmente establecido.

Al respecto, el artículo 314 de la Ley 600 de 200, señala de manera expresa que “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. En el mismo sentido, esta Sala de Casación Penal ha indicado que “los informes a los cuales se les niega valor probatorio, en los términos del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, es a los producidos por la Policía Judicial con ocasión de labores de investigación donde se recogen datos de terceros o fruto de SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 22 pesquisas que, luego deben ser verificados por medio de pruebas legalmente admitidas” 10.

Así las cosas, la Sala Especial de Primera Instancia en la valoración probatoria realizada también abordó la documental acopiada por los funcionarios de policía judicial, tanto que la misma fue sustento de la sentencia que se revisa y a ella hizo expresa referencia11, de modo que el reproche frente a su ausencia de valoración resulta infundado. 5.3.2 Análisis de los elementos del tipo investigado.

A continuación, la Sala analizará si, como lo adujo el Fiscal apelante, las pruebas allegadas en las fases de instrucción y juicio, valoradas de manera integral respetando las reglas de la sana crítica, satisfacen con suficiencia los requisitos del artículo 232 del CPP, esto es, que generan certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado.

(i) De la prueba sobre la materialidad de la conducta. Para la Sala de Casación Penal, la presunción de inocencia del procesado no fue desvirtuada. En ese sentido se comparte la conclusión probatoria de la primera instancia respecto a esta hipótesis fáctica, en la medida que la prueba recaudada en las fases de instrucción y juzgamiento no 10 CSJ SCP SP, 11 mar 2009.

Rad 23410. 11 En concreto indicó: “prueba documental allegada con los informes de policía judicial Nos. 438696 de 31 de diciembre de 2008 y 543530 de 30 de junio de 2010”. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 23 permitió arribar a la certeza sobre la realización de la conducta punible atribuida por la Fiscalía, a la par que los argumentos de alzada no comportan la capacidad jurídica y fuerza probatoria para revocar lo decidido, veamos.

PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA fue enfático en el argumento de haber celebrado todos los contratos investigados con total acatamiento de los postulados que gobiernan la contratación estatal. Es un hecho cierto que través de los funcionarios de policía judicial, quienes rindieron los informes Nos. 438696 de 31 de diciembre de 2008 y 543530 de 30 de junio de 2010, se allegaron a la actuación algunos documentos frente a la contratación cuestionada, que dieron cuenta de la existencia de algunos elementos que corroboraban la presencia de unos requisitos esenciales que se echaron de menos en la imputación fáctica de la acusación y, con ello, la posible inexistencia de la infracción. Adicionalmente, el informe de policía judicial No. 9- 6733912 del 29 de marzo de 201613 se refiere a la inexistencia de alguno de los requisitos exigidos por la acusación para la época, así: En la diligencia de inspección realizada el día 16 de marzo de 2016 en la Secretaría de Infraestructura a los contratos 074, 075 y 076 de 2002, se estableció que en las carpetas de los contratos no reposa constancia de los registros radicados en el Banco de Proyectos del Departamento del Caquetá correspondientes al desarrollo del dragado del río Hacha y las quebradas La Perdiz, La Sardina, El Dedo y la Yuca. 12 C3 Fiscalía. Fls 6 a 14 13 Año de producción 2016, aclarado en el fallo de primera instancia. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 24 Con los mismos fines, el día 16 de marzo de 2016 se practicó inspección en la Secretaría General de la Gobernación del Caquetá y quien atendió la diligencia, doctora ELIANA TRONCOSO SILVA en su calidad de Secretaria General, informó: Efectuada la búsqueda en los archivos de la Secretaría General y de la Secretaría Departamental de Planeación y las TIC, no se encontraron registros radicados en el Banco de Proyectos, correspondientes al desarrollo de (i) el dragado del río Hacha y las quebradas La Perdiz, La Sardina, El Dedo y La Yuca y, (ii) el cerramiento de las manzanas F-6 y F-7 de la ciudadela habitacional Siglo XXI de la ciudad de Florencia…”.

Se aporta certificación de fecha 16 de marzo de 2016 expedida por la Secretaría de Planeación Departamental Doctora MARIELA VARGAS, donde hace constar que los proyectos antes mencionados no se encuentran radicados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Departamental, teniendo en cuenta que durante períodos anteriores al año 2003 no se realizaba inscripción en el Banco de Proyectos Departamental” En tal informe también quedó precisada la obtención de copia de los estudios previos que dieron lugar a la celebración de los contratos 074, 075 y 076 de 2002, que fueron algunos de los requisitos echados de menos en la acusación. En este sentido, más allá de si los documentos que echó de menos el despacho Fiscal en los bilaterales perseguidos penalmente eran indispensables, sustanciales, trascendentes y apuntaban a los principios transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad contractuales, en un primer estadio de análisis es claro que no puede afirmarse con certidumbre que en los 24 no se cumplió con los requisitos legales para su conformación, celebración y liquidación. La Sala Especial de Primera Instancia lo expresó con acierto: tales documentos que soportan el cumplimiento de SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 25 los requisitos pudieron no existir, pero de igual forma pudieron existir y no encontrarse, conclusión a la que se llega al analizar las aseveraciones del incriminado durante su versión libre e indagatoria, en conjunto con las pruebas recaudadas.

En la versión libre, PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA adujo que en los contratos cuestionados se observa la firma del asesor jurídico, encargado de revisar que todos y cada uno de los requisitos se encontraran en los respectivos contratos, por lo que los documentos que se extrañaban debían estar, adicionalmente que los soportes debían obrar en los archivos del departamento.

En la indagatoria rendida el 3 de marzo de 2015, el encartado mencionó que los contratos de obra contaron con estudios de prefactibilidad; que en los bilaterales que lo exigían, se seleccionaron a los contratistas por presentar ofertas luego de ser invitados a participar; además la vigilancia de los trabajos la realizó la propia comunidad, nada se hizo a sus espaldas.

Insistió en que en el archivo de la gobernación debía reposar toda la documentación y soportes de la contratación, los que pudieron haberse perdido. Tales aseveraciones encuentran respaldo probatorio en la copia de la denuncia presentada el 25 de septiembre de 2007 por Jaidith Facundo Vargas, por la pérdida de algunos SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 26 documentos del archivo departamental de Caquetá, como lo informó la Fiscalía Séptima Local de Florencia14.

Esa prueba documental hace más creíble el dicho del procesado, referido a que, la ausencia de los soportes documentales de los contratos cuestionados podía deberse a su pérdida. Nótese que la denuncia fue formulada tres años antes de la versión del procesado y ocho de su indagatoria, de donde emerge un indicio de verdad en su dicho, el argumento no solo se presenta como ejercicio de su defensa, sino como un hecho probado con un documento anterior a sus manifestaciones.

Adicionalmente, Jaidith Facundo Vargas15 Jefe de la Oficina de Dirección Tributaria Departamental de Caquetá, en entrevista rendida ante un funcionario de policía judicial el 26 de septiembre de 2007 con ocasión de la denuncia formulada el día anterior, se refirió a la presunta pérdida de comprobantes de pago con los soportes contables que se encontraban archivados en 64 tomos de documentos correspondientes a los meses de enero a julio del año 2000 y 29 tomos de los meses de octubre a diciembre de 2003, que habrían quedado en unas cajas de cartón ubicadas en un pasillo y que posiblemente fueron retiradas por personal que realiza las labores de recolección para reciclaje. 14 C1 SEP.

Fl. 217 15 C2 SEP Fls. 54 y ss. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 27 Concordante con ello, en la declaración rendida el 13 de junio de 2016 por Carlos Alfonso Niño Santos16, quien se desempeñó como Secretario de Transporte e Infraestructura de la Gobernación de Caquetá para la época de los hechos (2002-2003), aseguró frente a la pérdida de soportes documentales: Muchas de las actuaciones contractuales realizadas para la época, no aparecieron en las carpetas de los contratos que se encontraban en la Secretaría de transporte, por lo cual se debe acudir a los archivos de la tesorería del Departamento.

Es de anotar que entre los años 2004 y 2006, una funcionaria de la Secretaría de Hacienda entregó parte de este archivo a un reciclador perdiéndose importantes documentos» (…) «Lo que yo puedo decir es que existió un inadecuado manejo de archivo en la Secretaría de Transporte después del año 2003, ya que todos estos documentos sí existieron y prueba de ello es que los contratos fueron pagados.

Por tanto debieron ser anexados a la orden de pago de los mismos. En ese sentido, la probable pérdida de los soportes documentales que acrediten los requisitos legales esenciales, no se quedó en una exculpación sin sustento, sino que es una hipótesis creíble y que dista de la inexistencia real y material de tales elementos, lo que impide acreditar la materialidad de la conducta enristrada al procesado.

De otro lado, Nilsa María Rodríguez17, Jefe de archivo de Caquetá cuando el procesado se desempeñó como Gobernador, informó en el testimonio rendido que cada secretaría tenía su propio archivo y cuando se reguló la gestión documental recibió legajos de algunas dependencias, sin ningún tipo de relación ni protocolo, que los relacionados 16 C3 Fiscalía. Fls. 73 y ss. 17 C3 Fiscalía. Fls. 91 y ss.

SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 28 con los contratos materia de investigación tenían su propio archivo en la secretaría de transporte y nunca le fueron entregados. Por su parte, Dolly Ortiz Scarpeta18, que entre los años 2001 y 2003 se desempeñó como Tesorera del Departamento de Caquetá, en declaración rendida el 6 de noviembre de 2019, refirió que entre sus funciones se hallaba verificar que, para pagar una cuenta, debía estar acompañada con los soportes legales requeridos, incluidos en el manual de funciones.

La tesorería, según su dicho, pagaba las cuentas autorizadas por el gobernador, las cuales venían listas, es decir, con el soporte legal, visto bueno del informe del interventor y firmada por el gobernador. En consecuencia, afirmó que si pagó los contratos investigados es porque se adjuntaron los documentos respectivos. Explicó, adicionalmente, que en ese tiempo en la Gobernación de Caquetá había un problema muy grave en el manejo del archivo.

Por ejemplo, señaló, que la tesorería realizaba un pago y el archivo se iba a la oficina de contabilidad, pero los archivos se manejaban en parte anexa al cementerio donde quedaban los talleres del departamento y ese archivo allá “era un desastre”, pues muchas veces ella misma debió ir a buscar información de años anteriores que se le solicitaba pero nunca la encontró, por lo cual es difícil 18 C2 SEP Fls. 149 y ss.

SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 29 que a estas alturas y después de tanto tiempo transcurrido se llegue a encontrar documentación o información verídica, pues además el archivo no se manejaba con las normas que existen actualmente. Sobre el tema de archivo documental que viene de analizarse, la testigo manifestó que pudo suceder que posiblemente se hayan extraviado los soportes, pues insistió en señalar que absolutamente nada se pagaba si no se contaba con todos los soportes requeridos.

En ese sentido, con la reseña probatoria realizada resulta claro concluir, junto con la Sala Especial de Primera Instancia, las deficiencias en el manejo del archivo de la Gobernación para la época de los hechos, situación que aparece ajena al procesado, por lo que no podría interpretarse como una perdida voluntaria de los documentos para ocultar las infracciones contractuales, circunstancia que refuerza la ausencia de certeza con respecto a si los documentos llamados a acreditar el cumplimiento de los requisitos legales en realidad no existieron o se extraviaron.

(ii) De la transgresión de los principios de la contratación administrativa y el deber de selección objetiva relacionados con el trámite y liquidación de la generalidad de los 24 contratos materia de investigación. Si bien el principal obstáculo para edificar la condena que solicita el apelante es la ausencia de prueba, lo cierto es SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 30 que, para la atribuibilidad de responsabilidad penal no es suficiente identificar la falta formal de un documento en el trámite del proceso contractual; es necesario probar una infracción real y objetiva de los principios que regulan la función administrativa y, en concreto, de la actividad contractual.

De lo contrario, como lo refirió el fallador de primera instancia, se estaría avalando la responsabilidad penal objetiva, por ello, el tipo penal requiere la transgresión de requisitos sustanciales y no meramente formales en el proceso de contratación estatal. En la acusación la inexistencia de algunos documentos legales esenciales en los 24 contratos no fue ligada probatoria y argumentativamente con el quebrantamiento del correlativo principio de la contratación estatal o de la función administrativa.

En efecto, al revisar la acusación resulta claro que, en un primer momento, se hizo con una afirmación general: ausencia de requisitos legales en 24 contratos; luego, en particular describió frente a cada uno los elementos ausentes, pero omitió vincular el principio con el respectivo requisito ausente, de suerte que, en todo caso, no sería posible estructurar la tipicidad de la conducta endilgada.

La tipicidad de una norma en blanco como la enrostrada –art. 410 C.P.– no se satisface con la simple afirmación de la inexistencia de un requisito legal en el contrato, sino que debe observarse la verificación real y material de que tal ausencia conlleva la infracción real de un principio. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 31 Como es sabido, la ausencia de requisitos en los contratos no comporta, por sí misma, violación de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, en consecuencia, corresponde establecer en concreto aquél que se impactaba frente al elemento ausente, por lo tanto, aludir genéricamente la vulneración de los principios de responsabilidad, economía, transparencia y selección objetiva de la contratación, sin particularizarlo en el contrato, hace la acusación insuficiente.

Justamente la Sala Especial de Primera Instancia encontró vacío de contenido, entre otros, el principio de economía que la Fiscalía enrostró como vulnerado, habida consideración de no haber atribuido sobrecosto en la contratación investigada, actos de negligencia, desidia o corrupción que comprometieran el erario departamental de Caquetá o que afectaran negativamente los intereses de otras personas o empresas que también habrían estado en condiciones de participar en la realización de las obras en carácter de contratistas o proveedores, o que se pretendiera sacrificar el bien común por intereses particulares del acusado o de terceros sin que con ello pueda entenderse, como lo hace el recurrente, que desconoció la autonomía del delito en cuestión con el de peculado.

Así las cosas, no es acertada la conclusión del apelante al referir que, de acuerdo con lo esgrimido en el fallo cuestionado, el tipo penal de la contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales sería inane, sin imputarlo y demostrarlo unido a la desviación de recursos. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 32 Como con acierto lo expreso la primera instancia, ese no es el espíritu de la norma, lo que no es óbice para que la Sala de Primera Instancia refiera que la conducta no solo debe ser típica sino quebrantar de manera efectiva el bien jurídicamente tutelado, con la demostración efectiva del desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública.

Por otra parte, la Fiscalía cuestionó la ausencia de informes de interventoría y/o de designación de interventor o supervisor en todos los contratos, dejando de lado que esa forma de vigilancia de la contratación solo aplica para los de obra pública cuya selección obedezca a una licitación19 y, adicionalmente, para aquellos que por su complejidad para su seguimiento es necesario un conocimiento especializado.

Tampoco hizo ningún tipo de diferenciación entre las figuras de la supervisión y la interventoría, sino que se limitó a cuestionar la inexistencia de informes. En efecto, la acusación reprochó la ausencia de informes de interventoría en los siguientes bilaterales: convenios 026 de 2002 y 008 de 2003; contratos de prestación de servicios 229, 230, 231 y 232 de 2002, 09 y 145 de 2003; de alquiler de paladragas 74, 75 y 76 de 2002 y 082 de 2003, y de compraventa 016 de 2003.

En tanto que en las órdenes de pedido 069, 074, 076 127, 128 y 149 de 2003 se endilgó no haber designado, indistintamente, 19 Ley 80 de 1993, artículo 32-1. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 33 interventor o supervisor. Sin embargo, como se indicó, legalmente -Ley 80 de 1993, artículo 32.1- ninguno de estos contratos exige interventoría para realizar la vigilancia de su ejecución, por lo que, en todo caso, la conducta devendría en atípica.

En lo que respecta a los contratos de prestación de servicios investigados, no son requisitos legales esenciales la obtención de cotizaciones, hacer invitaciones, ni realizar interventoría, en cuanto a la hoja de vida del contratista, es un elemento accidental que no impacta en la legalidad de la contratación. El contenido original del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, aplicable a este asunto dada la cronología de los hechos, detalla esta tipología contractual, así: 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. ( ) SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 34 Así las cosas, las principales características del contrato de prestación de servicios son: - Solo puede celebrarse para realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; - Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas; - Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; - Debe ser temporal; - Constituye un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; - Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría; - Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; - Admite el pacto de cláusulas excepcionales; - En algunos casos no es obligatoria la liquidación; - Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes; - No son necesarias las garantías.

En este sentido, la ausencia de algunos documentos no alcanza la relevancia necesaria para que se configure el SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 35 punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que, como lo dijo la primera instancia, constituyen más “irritualidades” formales que irregularidades sustanciales de trascendencia penal que comprometan los principios que rigen la administración pública.

Por otra parte, el hecho de haberse adelantado el trámite precontractual y contractual en su integridad en un mismo día no es, por sí sola, prueba de ilegalidad de la actuación administrativa. Ese indicio debe estar ligado a otro u otros indicativos de que el propósito de la contratación así adelantada es eludir aquellos aspectos indispensables por ley, esto es, debe acreditarse que adelantar el proceso de selección en esas circunstancias resquebraja los intereses de terceros interesados o favorece a un contratista -transparencia y selección objetiva- o pretermite etapas o trámites, como forma de colusión para beneficiar a una persona en particular - economía y responsabilidad-.

Sin embargo, en este caso, como con claridad lo expuso la decisión recurrida, lo que se observa es la enunciación de la ausencia de requisitos sin nexo causal material con la violación de los principios citados. Adicionalmente, en criterio del apelante las contrataciones cuestionadas no fueron liquidadas, afirmación que resulta vaga si se tiene en cuenta que la liquidación no opera para todo tipo de contratos20, por lo que 20 Ley 80 de 1993.

Artículo 60. La liquidación no es obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 36 se hacía necesario concretar y determinar cuáles bilaterales adolecían de ese requisito. Es por ello que, el fallo recurrido echó de menos no haberse acreditado “ la ostensible, verdadera y objetiva transgresión de los principios y valores que gobiernan la función administrativa y de manera específica en materia contractual, pues lo contrario sería, simple y llanamente, reconocer la vigencia de la responsabilidad penal objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento constitucional y legal, siendo precisamente por ello que el tipo penal exige la violación de requisitos sustanciales y no meramente formales en el proceso contractual a cargo de los servidores públicos”.

En este orden de ideas, contrario a lo expresado por el recurrente, los elementos probatorios no permiten afirmar que eran indispensables, sustanciales y trascendentes, pues no se demostró cómo y con cuáles el incriminado desconoció la transparencia, la selección objetiva, la economía o la responsabilidad que rigen la contratación estatal.

(iii) Del posible desconocimiento de los principios de selección objetiva y economía derivado del fraccionamiento del objeto de los contratos 074, 075 y 076 de 2002. El fraccionamiento de contratos es una práctica irregular por medio de la cual se divide artificialmente el objeto de un acto de voluntades para evadir los procedimientos legales o administrativos de selección objetiva, favorecer al contratista y los controles presupuestales a la contratación pública.

En consecuencia, con ello se vulneran los principios de transparencia, SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 37 economía y responsabilidad en la gestión de recursos públicos y se manipula la escogencia del contratista. La división del objeto contractual supone el favorecimiento a un contratista. Sin embargo, en el caso sometido a examen, la adjudicación de los bilaterales no se hizo a una sola persona, recuérdese que se trató de los ciudadanos Héctor Julio Urrego Rodríguez, Evelio Hernández y José de Jesús Quintero Hernández.

Adicionalmente, si bien en los tres actos de voluntades se alquilaron paladragas, el propósito de cada contrato era distinto: mejoramiento del flujo del caudal de las vertientes del río Hacha, y las quebradas La Perdiz, La Sardina, La Yuca y El Dedo. Por lo anterior, concuerda la Sala con los argumentos de la primera instancia, al referir que en este caso en particular el género en las tres contrataciones fue el mismo: alquiler de paladragas, en consecuencia, el rubro presupuestal afectado es idéntico.

No obstante, la especie de cada una de ellas fue distinta, dado que el uso de las paladragas se realizaría para mejorar el flujo del caudal de diferentes fuentes hídricas: las vertientes del río Hacha, y las quebradas La Perdiz, La Sardina, La Yuca y El Dedo. Ahora bien, no puede desconocerse la existencia de las crecientes repentinas que históricamente azotaron al departamento, como elemento a partir del cual puede SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 38 determinarse el interés común en los contratos y la razón superior para celebrarlos por separado.

Al respecto, justamente el numeral 4.1.3 del Plan de Desarrollo Departamental, adoptado mediante Ordenanza 07 del 16 de mayo de 2001, frente al área de prevención y atención de desastres, se fijó como objetivo planear actividades que coadyuven a reducir la vulnerabilidad del departamento frente a diferentes fenómenos provenientes de desastres en el corto, mediano y largo plazo, con fundamento en lo cual se estableció, dentro de los programas, ejecutar “obras de mitigación para las inundaciones en Florencia y demás municipios” destinando la suma de 491.000.000.00 como inversión para este programa en el respectivo trienio.

Sin embargo, para el recurrente, si la excusa para celebrar los contratos 074, 075 y 076 en forma separada era la urgencia por el invierno, no es creíble tal argumento, toda vez que el 074 se suspendió el 15 de febrero de 2003 y se reanudara el 3 de junio, para finalmente recibirlo el 15 de septiembre. Al respecto, se precisa que la primera instancia no tuvo por cierto que el origen de la celebración individual de los tres contratos haya sido una urgencia manifiesta, pues la descartó de plano al expresar en la decisión: No sobra aclarar, finalmente como lo viene de expresar la Sala, no resulta demeritado por la inaplicabilidad al caso de la urgencia manifiesta decretada en el año 2000 con ocasión de los estragos causados por la ola invernal en la ciudad de Florencia, pero no por las razones expresadas por la Fiscalía y el Ministerio SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 39 Público sobre la falta de coincidencia temporal con la contratación materia de cuestionamiento, sino porque tal determinación administrativa fue adoptada por la Alcaldía Municipal de Florencia y no por la Gobernación del Departamento de Caquetá, de suerte que no podía comprometer ni su gestión ni su presupuesto, por tratarse de entidades territoriales autónomas e independientes.

Ahora bien, la suspensión del contrato 074 fue un hecho posterior a su celebración, de modo que no sería posible conocer con antelación que ocurriría al momento de la suscripción para, con fundamento en tal hipótesis, preferir la suscripción conjunta con los otros dos contratos. Así mismo, se demostró que la celebración de los contratos 074, 075 y 076 de 2002 estuvo precedida de estudios previos21 y análisis topográficos y batimétricos, los cuales fueron contratados a través de las órdenes de prestación de servicios 229, 230, 231 y 232 en el año 2002 con igual número de topógrafos profesionales.

El apelante adujo que, en los contratos bajo análisis, las cartas de presentación de los cinco oferentes son iguales, lo que en su criterio denota una sola realización y una misma procedencia, afirmación que no permite concluir que el propósito del fraccionamiento fue favorecer a un contratista en particular, pues la verdad procesal es indicativa de otra situación: fueron tres ciudadanos los adjudicatarios de los bilaterales. 21 Anexo 4.

Fls. 67, 159 y241. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 40 Tal y como se advirtió, tampoco da cuenta de la ilegalidad el hecho de que la evaluación de las propuestas, la contratación y la firma de las minutas se remonten al 30 de diciembre de 2003, recuérdese que al finalizar la vigencia y dado el inminente cierre fiscal, es imperioso para las administraciones ejecutar el presupuesto, esa podía ser otra explicación razonable frente al rápido trámite de los contratos, y no necesariamente la ilicitud de la actuación, en todo caso, no existe prueba ni en uno ni en otro sentido.

En el orden de ideas expresado, no se cuenta con elementos que permitan concluir el fraccionamiento de los contratos números 074, 075 y 076 de 2002. (iv) Del presunto fraccionamiento de los contratos de prestación de servicios números 229, 230, 231 y 232 de 3 de diciembre de 2002. Las contrataciones enunciadas fueron celebradas por la suma de $9.000.000, cada una, con el objeto de realizar el levantamiento topográfico y batimétrico de diversos sectores de los cauces del río Hacha y la quebrada La Perdiz.

Si bien varias de las argumentaciones expuestas en el acápite previo son aplicables al examen de estos contratos, por cuestionarse frente a estos el “fraccionamiento contractual”, en este evento cobran relevancia no solo el valor individual y conjunto de los negocios contratos sino, adicionalmente, su tipología. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 41 En efecto, cada contrato tuvo valor de $9.000.000, para un total de $36.000.000, de donde surge una primera conclusión sobre el fraccionamiento contractual que reclama el apelante sea reconocido: no se eludió el procedimiento de selección de licitación pública.

Recuérdese que, como lo analizó la primera instancia, para 2002 la cuantía para adelantar licitaciones en la gobernación de Caquetá era de $123.000.000. Adicionalmente, atendiendo a la tipología de tales contratos, esto es, prestación de servicios profesionales, como se analizó, no requieren agotar la licitación y, entre otros requisitos, se fundamentan en los conocimientos expertos del contratista, por lo que no es posible aducir su fraccionamiento para evitar la licitación. Bajo el entendido que el mecanismo del fraccionamiento de contratos tiene, entre otros propósitos, eludir la licitación pública y beneficiar a un contratista, en el caso de los contratos estudiados lo primero no era posible, porque podían suscribirse de manera separada -como ocurrió- o todos en uno solo, sin el deber de agotar ese procedimiento de selección; con respecto a lo segundo, no se favoreció a un contratista pues fueron suscritos con Félix Antonio García Ospina, Luis Obdulio Cediel Hernández, Diego Hernán Gómez Sánchez y Álvaro Forero Trujillo.

Así mismo, el objeto de los cuatro contratos fue diverso, al tener como propósito realizar levantamiento topográfico y SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 42 batimétrico de tres kilómetros de diferentes sectores de los cauces del río “Hacha”. Así las cosas, para esta instancia, los argumentos de alzada no tienen la capacidad jurídica y probatoria para revocar la decisión absolutoria adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia frente a los citados contratos. 5.4 Conclusión De conformidad con lo expuesto, considera la Sala de Casación Penal que los argumentos expuestos en la apelación no lograron desmostar yerro alguno en la decisión de primera instancia, en consecuencia, confirma en su integridad la sentencia absolutoria proferida frente a PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, en calidad de gobernador del Caquetá. 5.5.

Otras determinaciones En memorial remitido por el procesado el 13 de agosto de 2020, puso en conocimiento que su defensor de confianza22, reconocido como representante judicial dentro de la actuación, falleció el 5 de agosto de 2020. Por ello, con fundamento en el artículo 152 de la Ley 600 de 2000 solicitó la suspensión de la actuación procesal. 22 Dr. Anselmo Ramírez Gaitán. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 43 Debe precisarse que la petición de PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA se elevó una vez vencido el término de traslado a los no recurrentes del recurso de apelación -lo que ocurrió el 11 de agosto de 2020-, incluso, la Sala Especial de Primera Instancia concedió la alzada con auto del 13 de agosto de 2020.

Adicionalmente, la decisión de conceder el recurso se comunicó a la defensora suplente, de suerte que, la suspensión de la actuación deviene en improcedente. Así las cosas, la presente decisión se notificará igualmente a la defensora suplente, sin perjuicio de que el procesado ejerza el derecho de postular un nuevo defensor de confianza. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2020, por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, que absolvió a PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA, en calidad de gobernador del Caquetá, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Contra esta determinación no proceden recursos. SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 44 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al despacho de origen. Presidente de la Sala MYRIAM ÁVILA ROLDÁN No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F9BD02B1999CD771916612B972842E6184CEACC77BF4DEDA7E04CF875C2A7911 Documento generado en 2024-11-18 SEGUNDA INSTANCIA 58.094 CUI 11001020400020170084602 PABLO ADRIANO MUÑOZ PARRA 45