SP3024-2022(61648) — Corte Suprema

SP3024-2022(61648)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1174 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Debido proceso: procedimiento y medidas provisionales adoptadas en la providencia AP1263-2019, garantizan a plenitud su eficacia jurídica / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 , en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveSJ AP1263-2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Quibdó, que condenó por primera vez a AHLG y YCHM, por el delito de peculado por apropiación, al desatar el recurso de apelación interpuesto por un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión absolutoria del Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad». NULIDAD - Requisitos / NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / NULIDAD - Demostración / NULIDAD - Finalidad / NULIDAD - Principios Tesis: «Como remedio extremo para rehacer la actuación, ante la ocurrencia de una irregularidad que no se pueda sanear, la nulidad ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia CSJ SP18530-2017. Allí se recapituló sobre el cumplimiento de «ciertas reglas», a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. En concreto, cuando es planteada por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad [entre otras, CSJ AP807-2014 y AP1644-2014]. Adicionalmente, -como se dijo en CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741 -, quien la solicita debe demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y, que la anomalía tiene injerencia perjudicial y decisiva en la determinación apelada; pues, este recurso de nulidad «no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto» [ibíd., SP18530-2017]. Ahora, los principios que rigen las nulidades han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala, así: «[…] sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)». [CSJ AP4391-2015 -entre otras-]». NULIDAD - Demostración / NULIDAD - Convalidación de los actos irregulares / NULIDAD - No se configura Tesis: «Dos razones fundamentales encuentra la Sala para desestimar la nulidad por este aspecto: i) la convalidación de la irregularidad por la conducta procesal asumida por la procesada AHLG y su defensor; y, ii) la intrascendencia de la anomalía en la validez del proceso. Cierto es que el defensor de AHLG interpuso recurso de reposición contra la resolución del 28 de junio de 2011, que declaró el cierre parcial de la investigación , y que en el expediente no obra la providencia que resolviera el mismo. No obstante, del análisis de los hitos procesales cumplidos subsiguientemente, se infiere que los interesados en el trámite de la impugnación no resuelta, consintieron esta situación procesal que ahora se aduce como motivo de nulidad, provocando así la convalidación de tal irregularidad. No echó de menos su resolución ante el Fiscal competente, cuando a instancias de la misma defensa, incluso se pronunció sobre la concesión de la libertad provisional de la procesada ; es más, ni siquiera al momento de apelar la resolución de acusación se hizo alusión a la irregularidad . Además, la ley procesal penal vigente al trámite de la causa, autorizaba a los sujetos procesales a solicitar en la apertura del juicio las nulidades no resueltas y originadas en la investigación, tema que debería dirimirse en la audiencia preparatoria (Arts. 400-2 y 401 Ley 600 de 2000 ). No obstante, la defensa guardó silencio, pese a que pudo solicitar e impugnar la providencia que hubiese sido desfavorable a su petición ; omisión que se presentó nuevamente finalizada la etapa probatoria y al alegar de conclusión . Acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha expresado: La Corte ha sostenido que cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, acorde con lo previsto en el artículo 308.4 del estatuto procesal . (Negrillas de la Sala). Así las cosas, por convalidación, la situación de la presunta violación al principio del debido proceso, quedó superada; especialmente, cuando ningún perjuicio se le ocasionó a la procesada AHLG con la no resolución del recurso. La revocatoria del cierre de la investigación a través del recurso de reposición, no tenía otro fin, que decretar las pruebas pedidas por la defensa de LG, el 22 de junio de 2011 , y precisar por qué delitos se emitía la resolución. [...] Ese orden, la inconformidad de la defensa para solicitar la revocatoria de la resolución que decretó el cierre de la investigación a través de la reposición, resultaba intrascendente; pues, la supuesta irregularidad en la que se dijo se incurrió, no tenía la virtualidad de afectar la eficacia del proceso. Las referencias anteriores son suficientes, en consecuencia, para ilustrar la falta de fundamento de este reproche». PRUEBA PERICIAL - Dictamen: traslado / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: omisión del traslado a los sujetos procesales no conculca garantías fundamentales / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: traslado, omisión de hacerlo / INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio: diferencia entre los informes de las labores previas de verificación y las pruebas recaudadas y diligencias ejecutadas por la policía judicial por orden del fiscal acerca de las cuales se rinde un informe / NULIDAD - No se configura Tesis: «El artículo 254 inciso 2º de la ley 600 de 2000, dispone correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial por el término de tres (3) días, para que soliciten su aclaración, ampliación o adición; sin embargo, la omisión de dicho acto procesal no siempre alcanza a dar nacimiento a la nulidad; porque es deber de los sujetos procesales, especialmente del defensor, estar atento al transcurrir procesal; y de otra parte, la experticia siempre va a estar a disposición de los sujetos procesales, como eventual objeto de contradicción u objeción hasta antes que finalice la audiencia pública, teniendo el implicado, su defensor y los restantes sujetos procesales, la oportunidad de contradecir u objetar el dictamen. El silencio de los sujetos procesales que conozcan la existencia del dictamen durante ese plazo deja entrever su acuerdo, puesto que teniendo ocasión de ejercitar el derecho de contradicción, toman una posición de inercia que sanea la irregularidad que pudiera presentarse en la omisión del traslado del mismo. Reiterada es la jurisprudencia de esta Sala, en donde se niega la nulidad por esta causa. En el fallo del 6 de septiembre de 2001, radicado 14557, se expresó [...] [...] De ahí, que si la defensa tuvo de un amplió término para objetar el dictamen, y no lo hizo, está dando a entender que consideró que no había tacha en su contra; por ende, mal puede ahora y después de haber guardado silencio durante toda la etapa de juzgamiento, pedir que se declare nulo lo actuado por no haber ejercitado un derecho, cuando dejó fenecer toda la oportunidad para hacerlo. Además, en el presente caso, no era necesario dar aplicación al inciso 2º del artículo 254 (contradicción del dictamen) del Código de Procedimiento de 200 0; porque, como incluso lo reconoce el impugnante, no existió propiamente un dictamen pericial; pues, lo que el investigador criminalístico, JBC, allegó a la actuación el 15 de julio de 2010, colocando de presente algunas irregularidades en el manejo de los recursos del municipio de Bagadó, fue un informe de policía judicial (No. […]), recolectado en virtud de una orden expedida por el Fiscal instructor. [...] Tampoco puede señalarse que se infringió el principio de legalidad, al haber valorado el Tribunal como prueba el informe No. […], del 15 de julio de 2010, cuando éste simplemente servía como criterio orientador de la investigación. Esta Corporación en providencia SP954 del 27 de mayo de 2020 (segunda instancia 56400), al referirse a la naturaleza y mérito probatorio de los informes de Policía Judicial en la Ley 600 de 2000, diferenció los surtidos por los funcionarios de Policía de aquellos cumplidos en virtud de orden judicial y de los referidos a cuestiones meramente objetivas. [...] En tales circunstancias, el actor confunde la naturaleza del citado informe, el cual no es consecuencia de las labores previas de verificación que puede adelantar la policía judicial, sino de la orden y comisión impartidas por el Fiscal con sustento en lo dispuesto por el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, de modo que no está sometido a ninguna tarifa legal negativa como se predica en la censura; en consecuencia, la invalidación de lo actuado por este aspecto tampoco prospera». RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Alcance y contenido / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Imputación fáctica y jurídica / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Falta de motivación: no se configura / NULIDAD - Falta de motivación de la resolución de acusación: no se configura Tesis: «Como ha sido reiterado por la jurisprudencia , la resolución de acusación constituye pieza fundamental del proceso, en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda de ellos en el juicio. Por esto, la construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido de dicha pieza procesal, pueden dificultar o imposibilitar la labor defensiva y, de contera, cualquiera de dichos eventos daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado. No obstante, para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto, demuestre que no existe materialmente motivación, o que existiendo ésta, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido, que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos . Además, corresponde acreditar que realmente la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa; pues, es claro que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación del pliego acusatorio resulta de suyo suficiente para viciar el acto respectivo, nada de lo cual acreditó el recurrente en este caso. Para ilustrar el punto, es de recordar que la ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obstante estar obligado a hacerlo. La exigencia de motivar la resolución de acusación se halla incluida en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 , según el cual la acusación debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos y ejercer un adecuado control sobre ella, realizando actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir. De conformidad con dicha disposición, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las circunstancias que las especifican (imputación fáctica); el señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); la calificación típica de la conducta objeto de investigación (imputación jurídica) y la respuesta a las alegaciones de las partes. La inconformidad del impugnante en torno a la motivación de la resolución acusatoria, se ubica principalmente en cuanto los aspectos modales de la conducta, incluida la ausencia de precisión en la cuantía del valor apropiado. No obstante, en la citada pieza procesal, se observa que, contrario de lo sostenido por la defensa, la resolución de acusación es clara en formular la imputación en sus aspectos fáctico y jurídico. [...] En ese contexto, ninguna ambigüedad o anfibología lesiva del derecho de defensa logra advertirse en la mencionada providencia; pues, contiene suficientes elementos de fundamentación a partir de los cuales se puede verificar que en lo sustancial referenció las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan la resolución acusatoria, como el valor de lo apropiado. Tanto es así, que el recurrente, en la sustentación de la impugnación que ahora concita la atención de la Sala, consignó alegaciones dirigidas, precisamente, a controvertir las conclusiones que de las pruebas hizo la fiscalía ; ejercicio dialéctico que no sería posible si, como lo sostiene el apelante, el ente investigador no hubiese exteriorizado en la resolución de acusación los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la imputación que se le hizo a AHLG. Como quiera que no existe ninguna razón válida para que la Corte retrotraiga la actuación a partir de la resolución de acusación, no es posible acceder al pedido de anulación». PECULADO POR APROPIACIÓN - Prescripción / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: «En aras de la claridad, con el fin de evitar innecesarias repeticiones, y para depurar la controversia, la Corte estima necesario advertir que de acuerdo con la resolución de acusación y sentencia impugnada, a AHLG, se le atribuyó un concurso material y homogéneo de delitos, así: i) Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $20.000.000, por el cheque No. […], expedido el 30 de noviembre de 2007, y que cobró el 21 de diciembre del mismo año. ii) Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $167.525.453, que hacen parte de los diez cheques rotulados del No. […] al […] , girados y cobrados el 27 de diciembre de 2007. iii) Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000, por el cheque No. […], girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de YCHM, quien lo hizo efectivo el 21 de diciembre de ese mismo año. Evento último por el que igualmente se emitió sentencia de condena contra YCHM. De los aludidos tres comportamientos, es respecto del primero, que la defensa de AHLG, señaló que se configuró el fenómeno extintivo de la acción penal por prescripción, al haber vencido el plazo en la etapa de juicio; vale decir, después de que se interrumpió el término por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación. En este cometido, valga resaltar, como bien lo precisó el impugnante, que la cuantía de este peculado, no alcanzó a superar los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos; pues, para el 2007, este valor ascendía a $21.685.000 ; lo que obliga a ubicar la ilicitud en el inciso 3º del artículo 397 de la ley 599 de 2000 , en cuanto reseña que «Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». Así las cosas, la conducta de peculado por apropiación (Art. 397, inc. 3º C.P.), conforme fue atribuida a la acusada LG, reporta una pena de 4 a 10 años de prisión, extremo máximo que según el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1174 de 2011 , ha de incrementarse en una tercera parte, atendiendo su condición de servidora pública al momento de la comisión del ilícito, arrojando como resultado 160 meses o 13 años y 4 meses de prisión, de máximo punitivo. Por mandato del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 , el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria del pliego de cargos y comienza a correr de nuevo por la mitad del tiempo previsto como pena máxima, sin que pueda superar 10 años, ni ser inferior a 5 años; en consecuencia, el término de prescripción en la etapa de juicio para esta conducta, corresponde a 6 años y 8 meses de prisión. En ese contexto, se configuró el señalado fenómeno extintivo de la acción penal, pues si la acusación cobró ejecutoria el 23 de enero de 2013 , el respectivo lapso (6 años y 8 meses), se cumplió el 23 de septiembre de 2020, momento para el cual no se había emitido sentencia de primera instancia, la que se profirió el 18 de noviembre de 2020. Consecuente con lo anterior, en armonía con los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000 (Código Procesal Penal que gobernó este asunto), constituye un imperativo jurídico ordenar la cesación de procedimiento por prescripción en favor de AHLG, respecto de la conducta punible de peculado por apropiación en favor propio, (por la cuantía de $20.000.000), que le fue atribuida con base en el cheque No. […], expedido el 30 de noviembre de 2007; pronunciamiento que la Sala adoptará en la parte resolutiva de esta sentencia, previo realizar la correspondiente redosificación de la pena. Cabe advertir, que la solicitud de prescripción relativa al cheque No. […], por valor de $6.800.000, es inatendible, ya que se parte de la base de considerar cada peculado derivado del cobro de los 10 cheques rotulados del No. […] al […], girados el 27 de diciembre de 2007, como un delito individual, y no solo una apropiación, como lo decidió la Fiscalía en la resolución de acusación, guardando simetría con la sentencia impugnada». PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: objetivo y subjetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Recae sobre bienes del Estado o de particulares sobre los que recaiga la tenencia o custodia por el servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «La Defensa de YCHM, solicitó la absolución de la procesada, porque no se demostró su condición de servidora pública y no se probó que dentro de sus funciones estuviese la de ordenadora del gasto, ni de supervisar que se cumplieran los contratos celebrados por la administración municipal. Por su parte, la defensa de AHLG, solicitó revocar la sentencia, porque el Tribunal para imputar responsabilidad por el delito de peculado por apropiación, consideró las irregularidades presentadas en el contrato que suscribió la procesada con el representante legal de la IPS Cedro Salud Ltda., YCHM, pero no los elementos objetivo y subjetivo trascendentes de la ilicitud por la que fue acusada, esto es, el acto de apropiación ilícita. Fijados en esta forma los extremos de la labor dialéctica que corresponde desarrollar, la Sala se contrae a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000 , dispone [...] [...] Los elementos que configuran el tipo penal referido, han sido precisados por la Sala en diferentes pronunciamientos; así : 1. La realización de la acción por parte de un sujeto activo cualificado denominado servidor público. 2. La apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que esta tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares. 3. Una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor público. En relación con el primer elemento, sobre el cual se detendrá la Sala para dar respuesta a los planteamientos de defensa de YCHM, la cualificación del sujeto activo, cuando se trata de servidor público, debe partir de la definición consagrada en la Carta Política -artículo 123- y en la ley -artículo 20 del Estatuto Punitivo- , en cuanto, señala quiénes han de ser considerados servidores públicos y en qué casos los particulares desempeñan una función pública, de forma permanente o transitoria. Ahora, es cierto que en el expediente no obra la resolución o acto administrativo a través de la cual se designó a YCHM, como Secretaria de Hacienda y/o Tesorera del municipio de Bagadó; sin embargo, de allí no se puede concluir, como lo hace la defensa, que no se demostró su calidad de servidora pública. Fue la misma CHM, quien en su indagatoria reconoció que desde el 1º de enero de 2007, hasta el 31 de diciembre del mismo año, se desempeñó como Tesorera y Secretaria de Hacienda de Bagadó, razón por la que le fueron asignadas funciones como «recaudar los recursos del sistema general de participaciones, realizar pago a los empleados y proveedores, llevar los libros de los bancos y todas las que me fueran asignadas por mi superior que tuvieran que ver con mi cargo» . Designación que corroboró la funcionaria que realizó el nombramiento, esto es, AHLG, quien además de precisar que en el mes de diciembre de 2006, el Gobernador de la época, ante la destitución del elegido popularmente, la designó alcaldesa municipal para terminar el periodo 2005-2007, manifestó que durante este tiempo la acompañó como Tesorera Municipal la señora YCHM. [...] En ese orden, el reparo de la defensa de YCHM, referido a que no se demostró la calidad de servidora pública, desconoce por completo la prueba allegada al proceso, y el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, que prevé: «los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales». Tampoco cabe duda de la relación jurídica existente entre el ejercicio del deber funcional que desempeñó YCHM, como Tesorera del Municipio de Bagadó, y los dineros públicos asignados por el Gobierno Nacional a dicho ente territorial. La jurisprudencia de la Sala tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público. Tal criterio lo condensó la Sala en sentencia de casación el 16 de agosto de 2011 , en donde remembrando otras decisiones expresó. [...] En el caso materia de análisis, YCHM, adquirió el deber funcional de manejo y custodia de los dineros consignados por el Gobierno Nacional, en virtud de las designaciones que le confirió la alcaldesa de Bagadó. [...] A partir de lo anterior, la procesada YCHM, también asumió la disponibilidad jurídica de los bienes de la Alcaldía Municipal, los cuales recibió del gobierno Nacional; y se tradujo en disponibilidad material, tanto es así que fue ella quien el 28 de noviembre del 2007, giró el cheque No. 8996339, por valor de $36.000.000 a nombre de su consanguíneo YCHM. [...] Así las cosas, carecen de solidez las réplicas de la defensa dirigidas a cuestionar la disponibilidad jurídica que ejercía la acusada sobre los dineros de la Alcaldía de Bagadó; pues, independiente que dentro del expediente no exista el manual de funciones de la Tesorera Municipal, o que no fuera la encargada de revisar los contratos, si le competía como Secretaria de Hacienda la «administración y custodia» de los recursos, pues tales deberes dimanan simple y llanamente de las responsabilidades que le fueron atribuidas desde el momento de aceptar el cargo. Despejados así los cuestionamientos de la defensa de YCHM, en torno a su calidad de servidora pública y la disponibilidad jurídica de los recursos públicos, corresponde a la Sala establecer si de la prueba legalmente allegada surge demostrado en grado de certeza la ejecución de la conducta prohibida en el tipo penal, esto es, la apropiación a favor de terceros, por el pagó del cheque No. […], girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de YCHM, representante de la IPS Cedro Salud Ltda. Al respecto, lo primero que habrá de señalar la Sala, es que las diferentes irregularidades que presentó el contrato de prestación de servicios celebrado el 6 de noviembre de 2007, en manera alguna impiden acreditar el peculado por apropiación a favor de terceros, pese a la ausencia de varios soportes básicos. Precisamente, los principios de interés general, transparencia, economía, planeación y conmutatividad que rigen la contratación estatal, imponen que en el trámite, celebración o liquidación de los contratos estatales, la administración no sólo perciba los bienes o servicios requeridos para su correcto funcionamiento, sino que en guarda del patrimonio estatal, el objeto contractual sea real, determinado, lícito y cierto, sin que resulten admisibles elementos dolosos de distorsión que puedan redundar en beneficio ilícito para el funcionario, el contratista o un tercero y en detrimento del patrimonio estatal; u otro tipo de comportamientos que afecten negativamente el erario; o que inclusive, a través del contrato de apariencia legal, se dé una destinación diversa de aquella a la cual están asignados. En tales eventos, aparece claro que a través del trámite, celebración, o liquidación de un contrato administrativo, además de los tipos que protegen la contratación pública, puede haber lugar a la realización de otras conductas punibles, entre ellos, el de peculado por apropiación, como en efecto ocurrió en este caso. Para la Sala, como lo fue para el Tribunal, los medios de conocimiento advierten que el contrato celebrado el 6 de noviembre de 2007, entre AHLG, en su condición de la Alcaldesa de Bagadó, y YCHM, cuyo objeto era «la erratización del corregimiento de San Marino del municipio de Bagadó, en el control de roedores, que se viene presentando en el mismo. En esta brigada se dictaran charlas educativas en el manejo y control de roedores a la población afectada.», se utilizó como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración. [...] En ese orden, la suscripción del contrato de erratización de roedores solo sirvió de fachada para justificar la apropiación ilícita de dineros del estado en provecho de un tercero. Además, dentro de la actuación existen otros elementos de juicio para concluir que, en efecto, el pago de los 36 millones de pesos a YCHM, iban encaminados, a despojar de esta suma. [...] No existe coherencia entre las partes que los suscribieron, de por qué se firmó de la manera en que se hizo, cuál era realmente su finalidad; y mucho menos puede considerarse que el mismo se ejecutó. Así las cosas, contrario a lo expresado por la defensa de AHLG, la definición penal en torno del delito de peculado por apropiación no derivó exclusivamente de la previa demostración que se había materializado el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como se ha venido señalando, el delito de peculado se configuró, cuando se giraron los dineros estatales a un tercero, para cancelar el objeto de un contrato, con apariencia de legalidad, sin que éste se hubiese ejecutado. La ejecución de las maniobras que provocaron la ruptura de los principios de la administración pública demuestra que las conductas fueron diseñadas y realizadas a ciencia y paciencia y con pleno conocimiento de la ilegalidad en que la alcaldesa y tesorera incurrían. Podían actuar conforme a derecho, pero prefirieron hacerlo rompiendo conscientemente las reglas de la administración pública y el interés general. Esa es la manifestación de su responsabilidad dolosa. En consecuencia, no hay nada que objetar a la sentencia de segunda instancia, razones por las que se confirma la condena emitida en contra de AHLG y YCHM, como autoras del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, previsto en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal». PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / CARGA DE LA PRUEBA - Carga dinámica / PRUEBA - Carga de la prueba: obligaciones de las partes / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «Considera la defensa que el Tribunal invirtió «absurda e ilegalmente» el principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, al considerar que se condenó a la acusada porque no logró demostrar o justificar la erogación de los $167.525.423, cuando era al ente fiscal a quien le corresponde hacerlo. No se compadece con la realidad procesal afirmar que se invirtió la carga de la prueba y que a la procesada LG se le conminó a probar todos y cada uno de los supuestos de hecho, relevando de esta manera a la Fiscalía del deber de derruir el principio de presunción de inocencia, cuando es claro que los delegados de esa entidad, a través de los medios de conocimiento recolectados, demostraron que la acusada, en su condición de alcaldesa de Bagadó, dirigió su conducta de forma consciente para apropiarse ilegalmente de dineros que le habían sido confiados en razón de sus funciones. [...] Como se puede observar, la Fiscalía a través de servidores del CTI, realizó varias inspecciones judiciales, no solo a los archivos de Bagadó, sino también a los de la Contraloría Departamental, tal como lo pidió la acusada LG, con el fin de conseguir los respaldos probatorios de los gastos que realizó para cubrir las obligaciones del municipio, sin que $167.525.453, de los $444.391.000, que le fueron girados y cobrados directamente por ella, encontraran soportes de legalización o justificada su erogación. Cabe advertir que fue la misma Tesorera Municipal, YCHM, quien en su indagatoria aceptó que varios de los «avances», como ella los calificó, que le entregó a la Alcaldesa, carecían de soporte contable y que por eso debió requerirla por escrito para que los presentara; sin embargo, nunca lo hizo, desconociendo en que se invirtieron los recursos. Requerimiento que por cierto resta valor suasorio a las afirmaciones de la acusada AHLG, que fue su sucesor quien «desapareció» los comprobantes de legalización de las obligaciones que cumplió con la administración, en clara persecución política en su contra; pues, basta revisar la fecha del documento, 15 de enero de 2008 , para concluir una situación distinta, que los soportes nunca se allegaron a la tesorería municipal. En ese sentido, la versión que de los hechos ofrece la coacusada CHM, confirma los hallazgos de los investigadores del CTI, en sus varias inspecciones a los archivos de la Alcaldía y la Contraloría, que no obstante haberle girado a la alcaldesa recursos de la administración municipal por valor de $444.391.000, $167.525.453, no cuentan con soportes contables de legalización o no se halló justificada su inversión. [...] Cabe recordar, que resulta posible en aras de controvertir la fortaleza de la acusación a cargo de la Fiscalía y en el evento de que se cuenten con elementos que así lo permitan, que tanto la defensa como el procesado los exhiban; situación que en el presente caso no ocurrió; pese a que la defensa material y técnica desde un principio alegaron que los documentos contables soporte de las obligaciones que canceló la procesada existían, incluso, advertir que los aportarían, lo que nunca se presentó; pues simplemente se limitó a presentar una relación de pagos no oficial, al parecer elaborada por ella misma, lo que, obviamente, carece de mérito persuasivo, al no contar con los soportes que corroboren su contenido. Basten las anteriores consideraciones, para confirmar la condena emitida en contra de AHLG, por el delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, pues evidentemente, los $167.525.453, superan ampliamente los 200 salarios mínimos vigentes para el 2007». CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: las circunstancias de agravación deben estar expresamente incluidas en la acusación / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado Tesis: «En la resolución de acusación, la Fiscalía frente a la atribución de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º (posición distinguida del autor) y 9º (afectar recursos destinados a utilidad común o necesidades básicas de una colectividad) del artículo 58 del Código Penal , expresó: Respecto a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, se deberá tener en cuenta que en contra de las acusadas no existen antecedentes penales, pero concurrirán las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 1º y 9º del C.P. El Tribunal, sin embargo, señaló en la sentencia materia del recurso, que dichas agravantes debían tenerse en cuenta [...] Lo anterior indica, que el Tribunal aplicó unas circunstancias de mayor punibilidad deficientemente imputadas y no desarrolladas fácticamente en la acusación; no obstante, así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente. A este respecto es de advertir, que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad y, como ha sido reiterado por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia CSJ SP924-2020, del 13 de mayo de 2020, Radicado 54245, es precedente judicial consolidado que todas las causales de mayor punibilidad, dada la gran repercusión que tienen en la tasación de la pena, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerlas, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución. Resulta, por tanto, evidente que en el presente caso, el Tribunal al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordó el marco de la imputación contenido en la resolución acusatoria, al incluir unas circunstancias de mayor punibilidad que solo fueron mencionadas en ella, como mera descripción, pero que no fundamentó desde lo fáctico, jurídico ni analítico. Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, partió de los cuartos medios por considerar la concurrencia de circunstancias tanto de atenuación como de agravación punitiva, cuando al no haberse imputado fácticamente en la acusación -Lo único que se hizo fue enunciar el texto legal-, lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior. En consecuencia, debe corregirse el exceso, excluyendo de la condena y para ambas procesadas, las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal». NON BIS IN ÍDEM - No se vulnera Tesis: «De esta forma, no aparece que en el sub examine se esté adelantando un doble juzgamiento, puesto que, si bien, la condición de Alcaldesa y Tesorera de las acusadas, podría considerarse como un elemento configurante del tipo de peculado, que se traduce en su condición de servidoras públicas; lo que justificó apartarse del mínimo del cuarto escogido por el Tribunal, fue utilizar esa posición para hacerse a unos recursos destinados a suplir necesidades básicas de la población Bagadoseña, es decir, la especificidad de los recursos es lo que agrava la conducta. Además, la intensidad del dolo con las que actuaron las procesadas a efectos de privilegiar los intereses de YCHM, o que existió un daño real creado por haberse afectado las finanzas públicas, no indica que se está sancionando a las procesadas dos veces por el mismo motivo, porque ninguna de estas argumentaciones fueron consideradas para efectos diferentes que justificar los montos básicos de las sanciones irrogadas a las procesadas; es más, contrario a lo afirmado por el recurrente, no son elementos de la descripción típica del peculado por apropiación. Bien se ve, entonces, que el Tribunal fundamentó adecuadamente los motivos por los cuales no partía de los guarismos mínimos del cuarto de movilidad en el que se ubicó, en consecuencia, el supuesto desconocimiento del non bis in ídem no existió». DOBLE CONFORMIDAD - Redosificación punitiva / CONCURSO - Dosificación punitiva: Criterios a tener en cuenta, delito más grave Tesis: «aHLG debe responder penalmente por dos (2) delitos contra la administración pública: 1) Peculado por apropiación en favor propio, en cuantía de $167.525.453, artículo 397 inciso 2º Código Penal, (que hacen parte de los diez cheques rotulados del No. […] al […]); y 2) Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000, Artículo 397 inciso 1º ibídem. (Cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de YCHM)-. Cuando se trata de un evento de concurso de conductas punibles, el procesado quedará sometido a la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. En tal virtud, se hará el proceso dosimétrico para cada una de las conductas que concurren, de modo que una vez ello se podrá saber la pena más intensa, para lo cual se dará aplicación a los artículos 60 y 61 del Código Penal. Así, el delito de peculado por apropiación en provecho propio, de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, contempla pena de prisión de 6 a 15 años, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término . Como lo apropiado excedió el valor estipulado en el inciso 2º ibídem , esto es, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumenta hasta en la mitad, quedando en consecuencia, y contrario a lo estimado por el Tribunal , unos extremos punitivos de 6 a 22 años y 6 meses, o 72 a 270 meses, lo cual da los siguientes cuartos de movilidad. CUARTO MÍNIMO CUARTOS MEDIOS CUARTO MÁXIMO De 72 a 121 meses 15 días De 121 meses 16 días a 171 meses De 171 meses 1 día a 220 meses 15 días 220 meses 16 días a 270 meses Como en esta decisión se retiran las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal, concurriendo únicamente la de atenuación punitiva referida a la ausencia de antecedentes penales (artículo 55-1 ibídem), el ámbito de movilidad es el del cuarto mínimo, esto es, entre 72 meses y 121 meses 15 días. Atendiendo los criterios de individualización de la pena con base en los cuales el fallador se apartó del mínimo del cuarto en el que se ubicó (incrementó el mínimo en 12 meses, lo que corresponde al 8.33%) , con las mismas proporciones, la pena a imponer por el delito de peculado por apropiación en provecho propio quedará en 78 meses de prisión (72 meses + 6 meses, que corresponde al 8.33%) , multa en el equivalente a $167.525.453 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por 78 meses . Ahora, el delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, contempla una sanción entre 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. El ámbito punitivo de movilidad en cuartos queda así: CUARTO MÍNIMO CUARTOS MEDIOS CUARTO MÁXIMO De 72 a 99 meses De 99 meses 1 día a 126 meses De 126 meses 1 día a 153 meses De 153 meses 1 día a 180 meses Por no existir circunstancias de mayor punibilidad, se acudirá al cuarto mínimo que comprende 72 a 99 meses; sin embargo, atendiendo las consideraciones de ponderación del Tribunal para apartarse de dicho mínimo (incrementó el mínimo en 9 meses, que corresponde al 9.09%) para quedar las mismas proporciones se fija la pena en 78 meses 15 días (72 meses + 6 meses 15 días, que corresponden al 9.09%) , multa en $36.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Resulta evidente que la pena más grave, es la que corresponde al delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, por lo que se parte de los montos asignados a este comportamiento (78 meses y 15 días), acorde con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal. En ese sentido, se toma el monto base de prisión de 78 meses y 15 días, al cual se sumarán 12 meses por el concurso con el de peculado por apropiación en provecho propio. Este lapso se considera proporcional, atendiendo los criterios de individualización que se aplicaron en la decisión recurrida; pues, el Tribunal por el concurso de los 2 delitos de peculado por apropiación por el que se condenó a AHLG, aumentó la pena base que estimó, en 24 meses . Como quiera que en esta decisión se decretó la cesación de procedimiento por prescripción de uno de ellos, el aumento debe ser necesariamente la mitad, es decir, 12 meses. De esta manera, la condena definitiva a imponer a AHLG, por los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, artículos 31, 397 incisos 1º y 3º del Código Penal, respectivamente, es de 90 meses y 15 días de prisión, multa de $203.525.543 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses y 15 días. Ahora, YCHM debe responder por Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000 (Cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de YCHM), que de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, contempla pena de prisión de 6 a 15 años, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Conforme a las consideraciones ya expuestas y el retiro de las causales de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, la Sala se ubica en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 72 a 99 meses; sin embargo, atendiendo los derroteros del fallador para apartarse del mínimo del cuarto en el que se ubicó (Lo incrementó en 9 meses, es decir, un porcentaje del 9.09%) con la misma lógica se fijará la pena en 78 meses 15 días de prisión (72 meses + 6 meses y 15 días que corresponden al 9.09%) , multa en $36.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, que será la sanción definitiva se le impone a YCHM». PRISIÓN DOMICILIARIA - Inaplicación de la Ley 1709: favorabilidad / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo / LEX TERTIA - Límites: Integridad del ordenamiento jurídico / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia Tesis: «Frente a este sustituto la Sala debe advertir que no es procedente dar cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, al modificar el artículo 38 del Código Penal, prohibió expresamente la concesión de esta clase de beneficios tratándose de conductas como la investigada , por tanto, analizará este tópico, con base en el original artículo 38 de la Ley 599 del 2000, desde la perspectiva de la favorabilidad, si a ello hubiere lugar. Así las cosas, el sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con la citada disposición, se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y, el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena. En el caso concreto, por el factor objetivo no hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta que el delito de peculado por apropiación, señala una pena mínima de 6 años de prisión, motivo para no concederla, resultando estéril cualquier análisis del ingrediente subjetivo. De cualquier modo, si la intención del censor era que se aplicara a la vez la Ley 1709 de 2014 y el original artículo 38 del Código Penal, de forma tal que se obtuviera un beneficio para su representado, es manifiesto su dislate, pues tal mixtura normativa resulta abiertamente improcedente, en tanto sería suplantar ilegalmente al legislador y crear, sin autorización, una lex tertia y desnaturalizar por completo el instituto jurídico de la prisión domiciliaria. (CSJ SP, SP14623-2014, sentencia, 27 oct. 2014, rad. 34282)». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: modifica parcialmente la decisión Tesis: «[...] la Sala modifica parcialmente la sentencia impugnada, y en su lugar, dispone: 1. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $20.000.000, por el cheque No. 8996338, expedido el 30 de noviembre de 2007, y por el que se condenó a AHLG. 2. Decretar la cesación de todo procedimiento a favor de AHLG, por la conducta reseñada en el numeral anterior, dada la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción. 3. Condenar a AHLG, a la pena de 90 meses y 15 días de prisión, multa de $203.525.543 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses y 15 días, como autora responsable de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, conforme lo previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 397 del Código penal. 4. Condenar a YCHM, a la pena de 78 meses y 15 días de prisión, multa de $36.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 78 meses y 15 días de prisión, como autora responsable de peculado por apropiación, inciso 1º artículo 397 del Código Penal. 5. Salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes».

Impugnación Especial No.61648 Cui No. 27001310400120130002701 Ana Hasbleidy Ledezma Gracia y otra FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP3024-2022 Radicación No. 61648 Aprobado según acta n° 202 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, que revocó la absolución emitida el 18 de noviembre de 2020, por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlas como autoras del delito de peculado por apropiación. II.

HECHOS 2. El 21 de diciembre de 2007, la Dirección del Tesoro Nacional, consignó en la cuenta corriente No. 578-330938, que para entonces tenía el Municipio de Bagadó, Chocó, en el Banco de Bogotá, sucursal Quibdó, la suma de $817.025.712, por concepto de «predial indígena unificado». De esta cuenta, la Tesorera Municipal de Bagadó, YASMINA CHAVERRA MENA, giró los cheques que a continuación se relacionan; pagados el 21 de diciembre de 2007, a sus beneficiarios. i) Nos. 8996335 y 8996339, del 16 y 28 de noviembre del 2007, por valor de $54.000.000 y $36.000.000, respectivamente, a nombre de Yuder Chaverra Mena. ii) No. 8996338, del 30 de noviembre del 2007, por $20.000.000, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. iii) No. 8996336, del 16 de noviembre de 2007, por $25.000.000, a nombre de Ángel Antonio Rentería. YASMINA CHAVERRA MENA realizó, además, una transferencia a la cuenta Corriente No. 578-330888, denominada «TES MUNICIPAL MPIO-BAGADO-CHOC BAGADO», por $584.000.000; de la que giró 10 cheques ( Nos. 1801651 al 1801658, cada uno por $50.000.000, No. 1801659, por $37.591.000, y el No. 1801660, por $6.800.000), por un monto total de $444.391.000-, a nombre de la alcaldesa municipal de Bagadó, ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, que hizo efectivos el 27 de diciembre de 2007.

Ely de Jesús Moreno, alcalde de Bagadó, periodo 2008-2011, denunció ante la Fiscalía General de la Nación, irregularidades advertidas en la administración anterior; como que en el mes de diciembre de 2007, de las cuentas del sistema general de participaciones y regalías del municipio, se giraron títulos valores a diferentes beneficiarios, sin que existan los soportes que justifiquen las operaciones.

La citada información llevó a que se realizaran diferentes labores investigativas, estableciéndose, que ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, Alcalde y Tesorera de Bagadó, se apropiaron en provecho suyo y de terceros de dineros del Estado que tenían bajo su custodia y administración, pues aunque como ordenadora del gasto y pagadora, respectivamente, giraron los cheques Nos. 8996335 y 8996339 a favor de Yuder Chaverra Mena, para cancelar 2 contratos de prestaciones de servicios, los mismos no se ejecutaron.

Además, los dineros cobrados por ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA (Cheques No. 8996338, y del 1801651 al 1801660) para la cancelación de obligaciones de la administración municipal, no tenían los soportes contables de legalización y/o, no se halló justificada su inversión. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En razón del precitado acontecer, el 20 de febrero de 2008, la Fiscalía 7ª de Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Quibdó, decretó la apertura de la instrucción y, ordenó la vinculación mediante indagatoria de ANA HASBLEDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, Alcaldesa y Tesorera de Bagadó [footnoteRef:1], diligencias que se materializaron el 8 de febrero de 2011[footnoteRef:2]. [1: Archivo Digital “01Demanda01 (Cuaderno 1)” Fls. 41 y ss.] [2: Fes. 185-199 y 201- 207, Ib., respectivamente. ] 4.

El 31 de marzo de 2011, se definió la situación jurídica de las precitadas ciudadanas con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, como presuntas autoras del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo, (artículos 31 y 397 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:3]); por lo que se ordenó su captura. [3: Fls. 250 y ss.

Ib.] 5. El 4 de abril de 2011, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, capturaron a YASMINA CHAVERRA MENA [footnoteRef:4]; sin embargo, mediante resolución del 8 del mismo mes y año, se le concedió la detención domiciliaria (Art. 357 Ley 600/2000) [footnoteRef:5]. [4: Fls. 297 y ss. Ib.] [5: Fls. 7 y ss. Archivo Digital “01Demanda02 (Cuaderno 2)] 6.

El 25 de abril de 2011, se capturó a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA [footnoteRef:6]; y el 8 de septiembre de la misma anualidad, se le concedió la libertad provisional; decisión que se hizo extensiva a YASMINA CHAVERRA MENA [footnoteRef:7]. [6: Fls. 28 y ss. Ib.] [7: Fls. 28 y ss. Archivo digital “01Demanda03 (Cuaderno 3).] 7. El 28 de junio de 2011, se declaró el cierre parcial de la instrucción[footnoteRef:8] y, el 5 de septiembre de 2012, la Fiscalía 7ª Seccional de Quibdó, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, como presuntas autoras[footnoteRef:9] responsables del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo (Arts. 31 y 397 Ley 599/2000), con las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º[footnoteRef:10] y 9º[footnoteRef:11] del artículo 58 del Código Penal.

De otra parte, les revocó la libertad; no obstante, les concedió la detención domiciliaria[footnoteRef:12]. [8: Fl 330 Archivo Digital “01Demanda02 (Cuaderno 2)”.] [9: La alcalde en su condición de ordenadora del gasto, y la Tesorera, como pagadora.] [10: «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.».] [11: «La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.».] [12: Fls. 41 y ss.

Archivo digital “01demanda03 (cuaderno 3)”.] 8. Recurrida en apelación dicha resolución, el 23 de enero de 2013, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la acusación; sin embargo, revocó las decisiones correspondientes a la detención domiciliaria, y concedió a las procesadas la libertad provisional[footnoteRef:13]. [13: Fls. 158 y ss.

Ib. ] 9. La etapa de juicio se adelantó por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Quibdó, despacho que el 18 de noviembre de 2020, absolvió a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA [footnoteRef:14]; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. [14: Fl. 108 y ss. Archivo digital “01demanda04 (cuaderno 4)”] 10.

El 15 de diciembre de 2021, la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó, revocó la absolución; y condenó a ANA HASBLEDIY LEDEZMA GRACIA, en su condición de Alcaldesa de Bagadó, a15 años de prisión, multa de $223.525.453.oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autora del delito de peculado por apropiación en provecho propio y de terceros, en concurso homogéneo, ( artículos 31 y 397 incisos 1º y 2º de la Ley 599 de 2000, con las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 ibídem), A YASMINA CHAVERRA MENA, en su condición de Tesorera de Bagadó, la condenó a la pena de 9 años de prisión, multa de $36.000.000.oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso similar, como autora responsable del delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, (artículo 397 inciso 1º del Código Penal, y las circunstancias de mayor punibilidad antes descritas) [footnoteRef:15]. [15: Archivo Digital “04SentenciaPenalHasbl…”] 11.

La precitada sentencia condenatoria fue impugnada por la defensa de ambas procesadas, al tratarse de la primera condena, motivo por el que la actuación fue remitida a esta Corporación[footnoteRef:16]. [16: La defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA interpuso recurso extraordinario de casación (archivo digital 32); sin embargo, por auto del 6 de mayo de 2022, el Tribunal declaró desierto el recurso por falta de sustentación (Archivo digital 53); luego, el 16 del mismo mes y año, no repuso su decisión (Archivo digital 65).] IV.

LAS SENTENCIAS Primera Instancia 12. El A-quo sustentó la absolución en los siguientes términos: i) No se demostró que las acusadas se hayan apropiado ilegalmente en provecho suyo o de terceros de dineros del Estado. Aunque el perito del CTI, Jair Bejarano Córdoba, en el informe 1275 del 15 de julio de 2010, concluyó que no se encontró soporte que legalizara el valor cancelado con los Cheques No. 8996335, por $54.000.000, y 8996339, por $36.000.000, girados el 16 y 28 de noviembre de 2007, a favor de Yuder Chaverra Mena; posteriormente, este mismo funcionario, en el informe 0496 del 18 de marzo de 2011-, aclaró que sí existían las justificaciones.

Y, si bien, reiteró que el pago representado en el título valor No. 8996339, no tenía soportes, de los testimonios de Elpidio Asprilla Guerrero, Yuder Chaverra Mena y Héctor Mario Klinger Moreno, se infería que el objeto del contrato se ejecutó; y por ende, no hubo apropiación ilícita. ii) Se probó que mediante resolución No. 139 del 13 de julio de 2007, la Alcaldía Municipal de Bagadó, reconoció a Ángel Antonio Rentería, ex alcalde del ente territorial, $75.834.944, por prestaciones sociales dejadas de cancelar.

Parte de esta obligación se canceló con los títulos Nos. 8996336, por valor de $25.000.000, y 8996338, por $20.000.000. Aunque el cheque No. 8996338, fue girado a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, ello no estructura el delito de peculado por apropiación; porque el patrimonio que se afectó no fue el del Estado, sino el de Ángel Antonio Rentería. iii) A través de los informes de policía judicial Nos. 0329 del 21 de abril de 2008 y 0496 del 18 de marzo de 2011, se estableció, de cara a la documentación y soportes hallados en los archivos del ente territorial, un faltante de $167.525.453, de los $444.391.000, girados a favor de HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, con los 10 cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660; sin embargo; la no consecución de estos documentos, no puede ser, en materia penal, elemento de juicio suficiente, para concluir que hubo apropiación ilícita de dineros del Estado; pues, de cara a los principios de libertad probatoria y de investigación integral, se escucharon testimonios de varios empleados y contratistas de la Alcaldía de Bagadó, que corroboraron la versión de las acusadas, según la cual el dinero representado en estos títulos se destinó para la cancelación de sus salarios y algunas otras obligaciones contraídas por la administración. iv) La Fiscalía no realizó una investigación integral a fin de «confirmar o infirmar» si los recursos monetarios no justificados documentalmente efectivamente se invirtieron.

Segunda Instancia 13. Luego de considerar que no existe duda de la calidad de servidoras públicas de las procesadas, como tampoco que en su condición de Alcaldesa y Tesorera del municipio de Bagadó, tenían bajo su custodia, administración y disposición los dineros del ente territorial, estimó el Ad-quem, que sí existió apropiación ilegal de bienes del Estado en los siguientes eventos: 1) Cheque No. 8996338 por valor de $ 20.000.000, girado el 30 de noviembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, quien lo hizo efectivo el 21 de diciembre siguiente.

La causa y destinación de estos recursos por parte de LEDEZMA GRACIA, se revela contraria a la verdad; pues, a pesar de manifestar que este dinero hizo parte de la obligación que tenía la administración con el exalcalde Ángel Antonio Rentería, su versión fue desvirtuada por las mismas personas que identificó como beneficiarios del dinero. 2) Cheque No. 8996339, del 28 de noviembre del 2007, por valor de $ 36.000.000, cobrado el 21 de diciembre de ese año, por Yuder Chaverra Mena.

Las muchas y muy graves irregularidades detectadas por los investigadores de la Fiscalía en la celebración del contrato entre la Alcaldesa de Bagadó, ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, y el representante legal de la IPS Cedro Salud Ltda., Yuder Chaverra Mena, para adelantar brigadas de erratización[footnoteRef:17] de roedores, permiten inferir que hubo detrimento patrimonial para el municipio; especialmente, cuando la prueba demostró que el objeto de la negociación no se ejecutó, pese cancelarse anticipadamente.

Los soportes contables que supuestamente justifican la erogación por ese concepto reflejan el desarrollo de actividades diferentes a las contratadas. [17: Según el contrato de prestaciones de servicios, se realizarían Brigadas para evitar la proliferación de roedores, así como su extinción.] El testimonio de Elpidio Asprilla Guerrero, médico contratado para coordinar la brigada de erratización de roedores, y de Héctor Mario Klinger Moreno, administrador de la IPS Cedro Salud, como también las aseveraciones rendidas en indagatoria por el mismo contratista Yuder Chaverra Mena, no resultan creíbles, al tener interés en demostrar que el objeto del contrato se cumplió. 3) Los 10 cheques girados el 27 de diciembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, rotulados del No. 1801651 al 1801660.

A través de los informes de policía judicial Nos. 0329 del 21 de abril de 2008 y 0496 del 18 de marzo de 2011, se estableció, en documentación hallada en los archivos del ente territorial, un faltante de $167.525.453, de los $444.391.000, girados a favor de HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. No es aceptable, ni tampoco lícito, que a nombre de la Alcaldesa, y sin que mediara justificación, la Tesorera expidiera un sin número de títulos valores, para que aquella directamente los cobrara, y sin control o fiscalización, los gastara en un supuesto pago de algunas obligaciones contraídas por el ente territorial; las que jamás acreditó haber contraído; o, en su defecto, no estaban validadas contablemente.

Fue la misma Tesorera, la acusada YASMINA CHAVERRA MENA, quien en su indagatoria aceptó que varios de esos « avances », carecían de soporte, y por eso requirió por escrito a la Alcaldesa para que los aportara, sin que lo haya realizado. Por su parte, los investigadores del CTI, concluyeron, luego de realizar varias inspecciones a los archivos de la Alcaldía de Bagadó y la Contraloría Departamental de Chocó, que la Alcaldesa sin justificación alguna se apropió de las sumas de dinero que le fueron entregadas por la administración. En consecuencia, dijo el Tribunal que objetivamente se acreditó un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación en provecho propio (los referidos a los cheques No. 8996338, por $20.000.000 y los rotulados del No. 1801651 al 1801660, cuantía de $167.525.453) y de terceros (Cheque No. 8996339, por $36.000.000). ii) Frente a la tipicidad subjetiva, precisó: 1) YASMINA CHAVERRA MENA, obró bajo error de tipo invencible al momento en que, como Tesorera del Municipio de Bagadó, expidió los cheques Nos. 8996338, y los rotulados del 1801651 al 1801660.

Lo anterior, por cuanto no se demostró que entre Tesorera y Alcaldesa existió acuerdo previo para defraudar las finanzas del municipio; amén, de no militar la mínima probanza que revele que de ese dinero la acusada se apropió de alguna parte; por el contrario, se demostró que el dinero le fue entregado en su totalidad a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. En ese contexto, confirmó la absolución respecto de los Peculados por apropiación en provecho propio (los referidos a los cheques No. 8996338, por $20.000.000 y los rotulados del No. 1801651 al 1801660, cuantía de $167.525.453).

No sucedió lo mismo frente al Cheque No. 8996339, por valor de $ 36.000.000, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena; al resultar palpable que la Tesorera debitó de las arcas municipales esa cantidad de dinero sin que el contrato que fue la causa de tal obligación se hubiese ejecutado; su finalidad era favorecer a su hermano; lo que comporta un claro detrimento patrimonial del ente territorial.

En consecuencia, declaró responsable a YASMINA CHAVERRA MENA, como autora del delito de peculado por apropiación en provecho de terceros (Art. 397-1 C.P.). 2) ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, se apropió provecho propio de los $20.000.000, que se le entregaron al cobrar el cheque No. 8996338, y los $167.525.453, de los títulos valores rotulados del 1801651 al 18016560; porque dirigió su voluntad no a cancelar las obligaciones que manifestó tenía el municipio, sino a hacerse al dinero de una forma ilegal.

No de otra manera se entiende que no existan los soportes que justifiquen la supuesta inversión que realizó; en consecuencia. Igualmente se apropió en provecho de terceros de $36.000.000, pues como ordenadora del gasto de Bagadó, ordenó cancelarle a Yuder Chaverra Mena, representante legal de la IPS Cedro Salud Ltda., un contrato de prestación de servicios sin que lo haya ejecutado.

En conclusión, declaró responsable a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, como autora de un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación, dos en provecho propio y uno de terceros, (Art. 397 incisos 1 y 2 C.P.). iii) Las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal, que se imputaron en la acusación a las dos procesadas, se estructuraron; porque los dineros de los cuales se apropiaron ilícitamente, provenían del predial indígena que el Estado le traslada a los municipios con presencia de minorías étnicas; además, por la posición distinguida que tenían en la sociedad bagadoseña. iv) Por el concurso de delitos de peculado por apropiación condenó a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, a la pena de 15 años de prisión, multa equivalente a $223.525.453 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. A YASMINA CHAVERRA MENA, la condenó a 9 años de prisión, multa de $36.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. v) Impuso a las procesadas a la inhabilidad permanente de que trata el artículo 122 de la Carta Política[footnoteRef:18], por tratarse de un delito que afectó el patrimonio público. [18:

ARTICULO 122. (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.] vi) Les negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38[footnoteRef:19] y 63[footnoteRef:20] del Código Penal, razones por las que ordenó su captura. [19: «ARTÍCULO 38.

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos…»] [20: «ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de 3 años. […]».] vii) Finalmente, condenó a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y a YASMINA CHAVERRA MENA, a cancelar las sumas de $187.525.453 y $36.000.000, respectivamente, como indemnización de perjuicios materiales, a favor del municipio de Bagadó. V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 14.

Defensa de YASMINA CHAVERRA MENA (Tesorera de Bagadó) Solicitó confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia, por los siguientes motivos: i) No se demostró la calidad de funcionaria pública y funciones que desempeñó YASMINA CHAVERRA MENA, en la alcaldía de Bagadó. No se allegó resolución y/o decreto de nombramiento, acta de posesión, ni el manual de funciones. ii) No se puede considerar, como lo hizo el Tribunal, que en virtud del principio de libertad probatoria, se acreditó su calidad de servidora pública; pues, ello sería invertir la carga de la prueba. iii) YASMINA CHAVERRA MENA, no era la ordenadora del gasto, ni tampoco dentro de sus funciones estaba la de supervisar si se cumplían o no los contratos que celebraba la administración municipal. iv) El Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, al tener como prueba un elemento inexistente en el proceso; pues, se inventó unas funciones administrativas y legales que la acusada no tenía; y de esta manera concluyó que la procesada debía verificar que los contratos que suscribía la administración se ejecutaran; y que, por ende, tenía el deber funcional y material de administrar los bienes del municipio; consideración totalmente contraria a la realidad probatoria.

Por lo anterior, reiteró su petición de absolución a favor de YASMINA CHAVERRA MENA. Defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA (Alcaldesa de Bagadó). 15. Solicitó la nulidad de la actuación por los siguientes motivos: 1) No se resolvió el recurso de reposición oportunamente interpuesto contra el auto que decretó el cierre de la investigación. Contra la resolución del 28 de junio de 2011, que declaró el cierre parcial de la instrucción, la defensa interpuso recurso de reposición; sin embargo, el mismo nunca se resolvió; por el contrario, la Fiscalía calificó el mérito del sumario sin hacer pronunciamiento sobre el particular, lo cual vulnera las formas propias del juicio. 2) Falta de contradicción de dictamen.

Desde la diligencia de indagatoria, la Fiscalía imputó responsabilidad penal a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, con fundamento en las conclusiones del informe de policía judicial No. 1275 del 15 de julio de 2010, rendido por el investigador criminalístico Jair Bejarano Córdoba; sin embargo, jamás corrió traslado del mismo, lo que viola flagrantemente el artículo 254 de la Ley 600 de 2000.

Además, el aludido dictamen no reviste las características de una prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso, al ser un simple criterio orientador de la investigación, como lo dispone el artículo 314 de la precitada normatividad. Si bien, el defensor de entonces no se percató de las objeciones que ahora se plantean, ello en manera alguna convalida la actuación, dado que, precisamente, se trata de una nulidad por violación del derecho de defensa.

Por lo anterior, solicitó invalidar lo actuado, a partir, inclusive, de la resolución que decretó el cierre parcial de la investigación. 3) Defectos de motivación de la resolución de acusación Las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia están revestidas de una motivación deficiente, porque en ningún momento la fiscalía realizó un estudio individualizado de cada una de las conductas punibles endilgadas a la ex alcaldesa de Bagadó; tan solo hizo un listado de los actos irregulares dados a conocer por los servidores judiciales, sin precisar siquiera el valor de lo presuntamente apropiado.

Es trascendental este error, porque al tenor del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, si lo apropiado no supera un valor de 50 s.m.l.m.v, la pena será de 4 a 10 años; por ende, la prescripción, luego de interrumpida, opera en la mitad de la pena máxima; y al haberse suspendido el 23 de enero de 2013, al menos 3 de las conductas concursales homogéneas peculadoras habrían prescrito.

Requirió, en consecuencia, la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. ii) Solicitó la revocatoria de la sentencia de condena proferida en contra de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, y confirmar la absolución de primera instancia. Estos son los argumentos: 1) Cheque No. 8996338, por valor de $20.000.000, girado el 30 de noviembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. El Tribunal analizó de manera sesgada la versión de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA; pues, se apegó únicamente a la declaración del sargento Gabriel Mosquera, quien tan solo refirió no haber cobrado el mencionado título valor, desconociendo que la administración, cómo lo aclaró la acusada, y lo ratificó Ángel María Rentería Rentería, le debía a este ciudadano la suma de $75.834.944, por el no pago de sus prestaciones sociales, obligación que se canceló con el mencionado título valor y otros.

Obviamente, no resulta legítimo que un alcalde, para pagar algún rubro oficial a un tercero, se gire asimismo dineros estatales; pero, no se puede olvidar el momento social que vivía Bagadó en el año 2007. Son varios los medios de prueba que informan, que para entonces, el método de pago utilizado en el Municipio, era el efectivo; incluso, desde administraciones anteriores se hacía de esa manera al no existir entidades bancarias en la localidad.

Por eso no resulta ilegal que la procesada admita que los cheques se hicieron a su nombre, y de esta manera poder cancelar las obligaciones de la administración. 2). Cheque No. 8996339, por valor de $36.000.000, girado a nombre de Yuder Chaverra Mena. Se vulneró el artículo 8º del Código Penal; pues, los fundamentos que se tuvieron en cuenta para endilgarle responsabilidad a ANA HASBLEIDY, son objeto de investigación en otro proceso, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Así lo aceptó el Tribunal cuando en la sentencia impugnada consideró: «pues bien, al margen de que la Fiscalía, en cuerda separada investigue la posible comisión del punible por celebración indebida de contratos, lo cierto y lo que interesa en el presente proceso es que el cuadro de anormalidades hilvana una afrenta contra el patrimonio económico que tipifica el delito de peculado por apropiación en favor de terceros».

El Ad-quem sobrepasó el margen de legalidad, porque sin interesarle que el hecho mismo haga parte de otra investigación, lo abrogó para edificar un juicio de reproche por el delito de peculado por apropiación, del que no señaló cuáles eran los elementos objetivo y subjetivo que lo configuraban. Además, los pagos efectuados por la procesada a Yuder Chaverra Mena, no invadieron el derecho penal, porque de las mismas consideraciones del Tribunal, se extracta que el objeto contractual sí se cumplió a pesar de las claras irregularidades administrativas que se demostraron; luego, fue un desacierto edificar la responsabilidad penal por este solo hecho. 3) Los 10 cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660, girados el 27 de diciembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. El Tribunal invirtió «absurda e ilegalmente» el principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, al condenar a la acusada, porque ella no logró demostrar o justificar la erogación de los $167.525.423, cuando era al ente fiscal a quien le correspondía probar que el gasto no tenía fundamento legal.

Si la Fiscalía no encontró prueba de justificación de los $167.525.423, no podía hacer otra cosa que aplicar el principio del in dubio pro reo, y de esta manera ratificar la presunción de inocencia de la acusada; especialmente, cuando se acreditó que efectivamente la ex alcaldesa retiraba el dinero en efectivo del Banco de Quibdó, para luego cancelar las deudas que tenía el municipio.

Corolario de lo anterior, reiteró su solicitud de revocar la condena emitida contra ANA HASBLEYDI LEDEZMA GRACÍA, y se le absuelva de la totalidad de los cargos por los que se le acusó. iii) Peticiones subsidiarias de la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. 1) Decretar la prescripción del evento concursal de peculado por apropiación en provecho propio, referido al cobro del cheque No. 8996338, por valor de $20.000.000; ya que este valor no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos (s.m.l.m.v 2007 $433.700 x 50 = $21.685.000).

El artículo 397 inciso 3º de la Ley 599 de 2000, tiene una pena de prisión de 4 a 10 años. Por tratarse de servidora pública, la pena se aumenta en 1/3 parte, quedando una pena máxima de 13 años 4 meses. Como la prescripción se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, 23 de enero de 2013, el término comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad, esto es, 6 años y 8 meses, lapso que finalizó el 23 de septiembre de 2020.

Así, cuando el Tribunal dictó sentencia, 15 de diciembre de 2021, la acción penal por este evento había prescrito; por ende, este comportamiento no se puede considerar dentro del incremento punitivo del artículo 31 del Código Penal. Situación que se presenta igualmente respecto del cheque No. 1801660, por valor de $6.800.000, que ANA HASBALEIDY LEDEZMA GRACIA, cobró el 27 de diciembre de 2007 2) Excluir las dos causales genéricas de agravación previstas en los numerales 1º y 9º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, al vulnerar el principio del non bis in ídem; pues, con meridiana claridad se infiere que los elementos fácticos considerados para tales efectos hacen parte del tipo penal especial por el que se declaró responsables a las acusadas. 3) Redosificar la pena impuesta a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, y partir del mínimo del primer cuarto, como quiera que las consideraciones del Tribunal para apartarse de esta proporción, la apropiación de bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común, la posición distinguida de las sentenciadas, hacen parte de los elementos normativos del tipo de peculado por apropiación. 4) Conceder la prisión domiciliaria a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, porque para el momento de la comisión del hecho (año 2007), no existía prohibición legal para tales efectos; además, la pena correctamente dosificada no superaría los 8 años de prisión. VI.

NO RECURRENTES 16. Los intervinientes que no apelaron guardaron silencio sobre la impugnación presentada. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 17. De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:21], en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Quibdó, que condenó por primera vez a ANA HASBLIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, por el delito de peculado por apropiación, al desatar el recurso de apelación interpuesto por un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión absolutoria del Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad. [21: «ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].»] Delimitación de los problemas a resolver 18. A la luz de los argumentos de la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, en primer lugar, debe analizar la Sala sí se incurrió en irregularidad con la potencialidad de ocasionar la nulidad de lo actuado.

De no advertir vulneración de garantías fundamentales, en segundo término, se examinará lo correspondiente a la prescripción de la acción penal, para finalmente, lo relativo a valoración de las pruebas. De las nulidades 19. Como remedio extremo para rehacer la actuación, ante la ocurrencia de una irregularidad que no se pueda sanear, la nulidad ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia CSJ SP18530-2017.

Allí se recapituló sobre el cumplimiento de «ciertas reglas», a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. En concreto, cuando es planteada por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad [entre otras, CSJ AP807-2014 y AP1644-2014].

Adicionalmente, -como se dijo en CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741-, quien la solicita debe demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y, que la anomalía tiene injerencia perjudicial y decisiva en la determinación apelada; pues, este recurso de nulidad «no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto» [ibíd., SP18530-2017].

Ahora, los principios que rigen las nulidades han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala, así: « […] sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley ( principio de taxatividad ); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya ( principio de acreditación ); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica ( principio de protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( principio de convalidación ); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa ( principio de instrumentalidad ); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales ( principio de trascendencia ) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad ( principio de residualidad ) ». [CSJ AP4391-2015 -entre otras-].

Subrayas fuera del texto original. Nulidad por no resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que cerró la investigación 20. Dos razones fundamentales encuentra la Sala para desestimar la nulidad por este aspecto: i) la convalidación de la irregularidad por la conducta procesal asumida por la procesada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y su defensor; y, ii) la intrascendencia de la anomalía en la validez del proceso. 20.1.

Cierto es que el defensor de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA interpuso recurso de reposición contra la resolución del 28 de junio de 2011, que declaró el cierre parcial de la investigación[footnoteRef:22], y que en el expediente no obra la providencia que resolviera el mismo. No obstante, del análisis de los hitos procesales cumplidos subsiguientemente, se infiere que los interesados en el trámite de la impugnación no resuelta, consintieron esta situación procesal que ahora se aduce como motivo de nulidad, provocando así la convalidación de tal irregularidad. [22: Fl. 330 Archivo digital “01demanda02 (cuaderno 2).] No echó de menos su resolución ante el Fiscal competente, cuando a instancias de la misma defensa, incluso se pronunció sobre la concesión de la libertad provisional de la procesada[footnoteRef:23]; es más, ni siquiera al momento de apelar la resolución de acusación se hizo alusión a la irregularidad[footnoteRef:24]. [23: El 5 de septiembre de 2011, la defensa de ANA HASBLEIDY solicitó su libertad provisional (fls. 26 y ss.

Archivo Digital 01Demanda03”;, pretensión a la que se accedió mediante proveído 8 del mismo mes y año (Fls. 28 y ss. Ib).] [24: La defensa tan solo mostró inconformidad por el hecho de habérsele revocado a la procesada su libertad provisional. ] Además, la ley procesal penal vigente al trámite de la causa, autorizaba a los sujetos procesales a solicitar en la apertura del juicio las nulidades no resueltas y originadas en la investigación, tema que debería dirimirse en la audiencia preparatoria (Arts. 400-2[footnoteRef:25] y 401[footnoteRef:26] Ley 600 de 2000).

No obstante, la defensa guardó silencio, pese a que pudo solicitar e impugnar la providencia que hubiese sido desfavorable a su petición[footnoteRef:27]; omisión que se presentó nuevamente finalizada la etapa probatoria y al alegar de conclusión[footnoteRef:28]. [25: «… Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes…».] [26: «… Finalizado el término de traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes, donde se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir.

El juez podrá decretar pruebas de oficio ».] [27: La Defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, tan solo hizo manifestación en algunas pruebas que consideró pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. ] [28: Fl. 104 y ss. Archivo digital “01demanda04 Cuaderno 4”.] Acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha expresado: La Corte ha sostenido que cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, acorde con lo previsto en el artículo 308.4 del estatuto procesal[footnoteRef:29].

(Negrillas de la Sala). [29: CSJ SP, 27 abril 2000, Rad. 12029, reiterada en CSJ SP, 18 Septiembre 2001, Rad. 15294.] 20.2. Así las cosas, por convalidación, la situación de la presunta violación al principio del debido proceso, quedó superada; especialmente, cuando ningún perjuicio se le ocasionó a la procesada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA con la no resolución del recurso.

La revocatoria del cierre de la investigación a través del recurso de reposición, no tenía otro fin, que decretar las pruebas pedidas por la defensa de LEDEZMA GRACIA, el 22 de junio de 2011[footnoteRef:30], y precisar por qué delitos se emitía la resolución. [30: Fl. 317 Archivo digital “01Demanda02 (cuaderno 2)”. Concretamente la defensa solicitó: determinar el número de servidores públicos que para el mes de diciembre de 2007, prestaban sus servicios en la Alcaldía Municipal de Bagadó (Chocó); el costo mensual de sus salarios y si se les canceló en dinero en efectivo o en cheque. ] Con todo, la actuación procesal permite advertir que desde el 28 de junio de 2011, la fiscalía instructora decretó la totalidad de las pruebas echadas de menos por el censor[footnoteRef:31]; es más, mediante informe FGN CTI UIQ No. 1666 del 2 de agosto del mismo año, el investigador de policía judicial, Jair Bejarano Córdoba, allegó la información requerida[footnoteRef:32]. [31: Fl. 322 y ss.

Archivo Digital “01Demanda02 (cuaderno 2).] [32: Cfr. fls. 202 y ss. Archivo Digital “01Demanda03 (cuaderno 3).] Al mismo tiempo, una simple lectura de la resolución controvertida, permitía concluir que la providencia se emitió respecto de las acusadas ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, por el delito de peculado por apropiación. Textualmente dice la providencia que ordenó el cierre: «[…].

El expediente radicado bajo el No. 159.766, que por el delito de PECULADO POR APROPIACIÒN se viene impulsando contra ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, y por el delito de celebración indebida de contratos en contra del señor Yuder Chaverra Mena, la investigación se encuentra perfeccionada en lo posible respecto de las dos primeras y se hace necesario darle aplicabilidad a lo ordenado en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal… […] como en realidad de verdad la investigación se encuentra perfeccionada en lo posible en lo que respecta a las señoras ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, se dispone declarar cerrada parcialmente la misma de conformidad con lo ordenado en el artículo 394 del Código de Procedimiento Penal…».

Ese orden, la inconformidad de la defensa para solicitar la revocatoria de la resolución que decretó el cierre de la investigación a través de la reposición, resultaba intrascendente; pues, la supuesta irregularidad en la que se dijo se incurrió, no tenía la virtualidad de afectar la eficacia del proceso. Las referencias anteriores son suficientes, en consecuencia, para ilustrar la falta de fundamento de este reproche.

Nulidad del derecho de defensa por el no traslado del informe No. 1275 del 15 de julio de 2010 Aun cuando en el presente asunto no se practicó en estricto sentido un dictamen pericial, sino un informe de investigación, se estima oportuno recordar algunos conceptos. 21. El artículo 254 inciso 2º de la ley 600 de 2000, dispone correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial por el término de tres (3) días, para que soliciten su aclaración, ampliación o adición; sin embargo, la omisión de dicho acto procesal no siempre alcanza a dar nacimiento a la nulidad; porque es deber de los sujetos procesales, especialmente del defensor, estar atento al transcurrir procesal; y de otra parte, la experticia siempre va a estar a disposición de los sujetos procesales, como eventual objeto de contradicción u objeción hasta antes que finalice la audiencia pública, teniendo el implicado, su defensor y los restantes sujetos procesales, la oportunidad de contradecir u objetar el dictamen.

El silencio de los sujetos procesales que conozcan la existencia del dictamen durante ese plazo deja entrever su acuerdo, puesto que teniendo ocasión de ejercitar el derecho de contradicción, toman una posición de inercia que sanea la irregularidad que pudiera presentarse en la omisión del traslado del mismo. 21.1 Reiterada es la jurisprudencia de esta Sala, en donde se niega la nulidad por esta causa.

En el fallo del 6 de septiembre de 2001, radicado 14557, se expresó: «… pues si bien es cierto que la citada experticia se allegó cuando ya se encontraba clausurada la fase sumarial y no se corrió el traslado de que trataba el numeral 2° del artículo 270 del C. de P. Penal vigente para la época de los hechos, con el fin de que los sujetos procesales solicitaran su aclaración, ampliación o adición y, por supuesto, al tenor del artículo 271 de la misma obra, la objetaran, no obstante, como atinadamente lo señaló el juzgado de primera instancia y lo conceptúa el Procurador Delegado, en la etapa del juicio se contó con todas las posibilidades previstas en los precedentes artículos para que la defensa ejerciera el contradictorio, máxime cuando la última de las normas citadas permite la objeción hasta antes de que finalice la audiencia pública…».

Posteriormente, en la sentencia del 7 de febrero de 2007, radicado 26011, se indicó: «… en reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la simple omisión por parte del funcionario judicial de ordenar y realizar el traslado del dictamen pericial para que los sujetos procesales ejerzan el derecho contradicción –lo que vale en punto del traslado posterior a la práctica de la inspección judicial- no puede considerarse una actividad que afecte la estructura del proceso o que genere nulidad por violación del debido proceso o de otras garantías, en tanto que al contenido de la experticia que debe obrar en el expediente, tienen acceso todos los sujetos procesales, por manera que el principio de publicidad, y el de contradicción si lo quieren ejercer, quedan garantizados con la incorporación al plenario de este documento.

En reciente pronunciamiento, sostuvo este Corporación, lo siguiente: “Si bien es cierto, la preceptiva del artículo 254-2 del Código de Procedimiento Penal, dispone correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial por el término de tres (3) días, para que soliciten su aclaración, ampliación o adición, también es verdad que la omisión de dicha acto procesal carece de la entidad suficiente para enervar la actuación, pues tan solo constituye una irregularidad, que no conculca las garantías fundamentales de las partes, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, dado que, la objeción del mismo puede proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública, obviamente, rebasando el término de tres (3) días que prevé la norma” (Sentencia 23 de agosto de 2006 rad. 21.055).

En estas condiciones resulta evidente que la propuesta del demandante carece de toda idoneidad para considerar satisfecho uno de los requisitos de la demanda, pues a más de que pretende adecuar una supuesta omisión en dos causales, el tema ha sido ampliamente debatido por esta sala en numerosos fallos, luego la impropiedad de la censura impide a la Sala abordar el tema para emitir un estudio de fondo sobre este aspecto puntual…». 21.2.

De ahí, que si la defensa tuvo de un amplió término para objetar el dictamen, y no lo hizo, está dando a entender que consideró que no había tacha en su contra; por ende, mal puede ahora y después de haber guardado silencio durante toda la etapa de juzgamiento, pedir que se declare nulo lo actuado por no haber ejercitado un derecho, cuando dejó fenecer toda la oportunidad para hacerlo. 21.3.

Además, en el presente caso, no era necesario dar aplicación al inciso 2º del artículo 254 (contradicción del dictamen) del Código de Procedimiento de 2000; porque, como incluso lo reconoce el impugnante, no existió propiamente un dictamen pericial; pues, lo que el investigador criminalístico, Jair Bejarano Córdoba, allegó a la actuación el 15 de julio de 2010, colocando de presente algunas irregularidades en el manejo de los recursos del municipio de Bagadó, fue un informe de policía judicial (No. 1275), recolectado en virtud de una orden expedida por el Fiscal instructor.

Documento que tanto la acusada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, como su defensa han controvertido a lo largo del diligenciamiento; tanto así, que la Fiscalía, con el fin de verificar y comprobar las aseveraciones que hizo la citada en su ampliación de indagatoria acerca del mismo, mediante resolución del 25 de mayo de 2011, ordenó complementarlo[footnoteRef:33]. [33: Fls. 154 Archivo digital “01Demanda02 (cuaderno 2).

Textualmente señaló la Fiscalía: «Pese a que ya el CTI en varias diligencias de inspección judicial comprobó contablemente los pagos que se hicieron con los recursos que giró el Tesoro Nacional, a favor del municipio de Bagadó, el día 21 de diciembre de 2007, en cuantía de $821.02.712, consignados en la cuenta corriente No. 578-330938 del Banco de Bogotá de esta ciudad, y como quiera que LEDEZMA GRACIA manifestó en diligencia de ampliación de indagatoria que en los folios (…) del libro de presupuesto de la vigencia fiscal citada en primer término, se encontraban los soportes de las erogaciones, se practicará diligencia de inspección judicial para establecer dichas aseveraciones.».] 21.3.

Tampoco puede señalarse que se infringió el principio de legalidad, al haber valorado el Tribunal como prueba el informe No. 1275, del 15 de julio de 2010, cuando éste simplemente servía como criterio orientador de la investigación. 21.4. Esta Corporación en providencia SP954 del 27 de mayo de 2020 (segunda instancia 56400), al referirse a la naturaleza y mérito probatorio de los informes de Policía Judicial en la Ley 600 de 2000, diferenció los surtidos por los funcionarios de Policía de aquellos cumplidos en virtud de orden judicial y de los referidos a cuestiones meramente objetivas.

Al respecto se concluyó: «En la citada ley son criterios orientadores de la investigación los informes de labores de verificación que por su propia iniciativa realiza la Policía Judicial antes de la judicialización de la actuación, no los que realiza por orden del Fiscal para el esclarecimiento de los hechos. Así, según el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, “la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.” (Se subraya) Y el artículo 316 dispone lo siguiente: “Iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia de ello.” De manera que como los informes fueron realizados por disposición de la Corte, la prueba no infringe el principio de legalidad, en tanto se trate de verificar datos objetivos y no correspondan a juicios de valor » (Negrillas fuera de texto). 21.5.

Ahora, el 20 de febrero de 2008, la Fiscal 7ª de Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Quibdó (Chocó), dispuso la apertura de instrucción[footnoteRef:34], y el 14 de marzo de 2008, ordenó oficiar a la Unidad Anticorrupción del CTI, para que mediante misión de trabajo se practicara diligencia de inspección judicial en la Tesorería del Municipio de Bagadó, y recolectaran los soportes legales y contables que justificaran el giro de los títulos valores objeto de investigación; luego, establecer en qué se invirtieron los recursos girados, y si existió irregularidad en el destino que se le dio a los mismos[footnoteRef:35]. [34: Fl. 41 Archivo Digital “01Demanda01 (cuaderno 1).] [35: Fl. 107 y ss.

Archivo Digital “01Demanda01 (cuaderno 1).] El 15 de julio de 2010, el investigador criminalístico del CTI, Seccional Quibdó, Jair Bejarano Córdoba, rindió el informe 1275, dando a conocer no solo las actividades que adelantó como consecuencia de la orden emitida por la Fiscalía instructora, sino las conclusiones a las que llegó luego de analizar los documentos recolectados. 21.6.

En tales circunstancias, el actor confunde la naturaleza del citado informe, el cual no es consecuencia de las labores previas de verificación que puede adelantar la policía judicial, sino de la orden y comisión impartidas por el Fiscal con sustento en lo dispuesto por el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, de modo que no está sometido a ninguna tarifa legal negativa como se predica en la censura; en consecuencia, la invalidación de lo actuado por este aspecto tampoco prospera.

De la falta de motivación de la resolución de acusación 22. Como ha sido reiterado por la jurisprudencia[footnoteRef:36], la resolución de acusación constituye pieza fundamental del proceso, en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda de ellos en el juicio. Por esto, la construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido de dicha pieza procesal, pueden dificultar o imposibilitar la labor defensiva y, de contera, cualquiera de dichos eventos daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado. [36: Cfr. Casación del 29 de enero de 2004. ] No obstante, para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto, demuestre que no existe materialmente motivación, o que existiendo ésta, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido, que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos[footnoteRef:37]. [37: Cfr. CSJ SP, 1º Feb. 2012, Rad. 31288.] Además, corresponde acreditar que realmente la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa; pues, es claro que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación del pliego acusatorio resulta de suyo suficiente para viciar el acto respectivo, nada de lo cual acreditó el recurrente en este caso.

Para ilustrar el punto, es de recordar que la ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obstante estar obligado a hacerlo. La exigencia de motivar la resolución de acusación se halla incluida en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, según el cual la acusación debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos y ejercer un adecuado control sobre ella, realizando actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir.

De conformidad con dicha disposición, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las circunstancias que las especifican ( imputación fáctica ); el señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso ( análisis probatorio ); la calificación típica de la conducta objeto de investigación ( imputación jurídica ) y la respuesta a las alegaciones de las partes. 22.1.

La inconformidad del impugnante en torno a la motivación de la resolución acusatoria, se ubica principalmente en cuanto los aspectos modales de la conducta, incluida la ausencia de precisión en la cuantía del valor apropiado. 22.2. No obstante, en la citada pieza procesal, se observa que, contrario de lo sostenido por la defensa, la resolución de acusación es clara en formular la imputación en sus aspectos fáctico y jurídico. 22.3.

Es así, que frente al contenido fáctico, se realizó un detallado relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, en su condición de Alcalde de Bagadó, celebró un contrato de prestación de servicios con el representante legal de la IPS Cedro Salud Ltda., Yuder Chaverra Mena, para adelantar en la zona rural del municipio, brigadas de erratización de roedores, por la suma de $36.000.000.

Luego, advirtió, que a pesar de las irregularidades que se presentaron en la celebración del convenio y su no ejecución por parte del contratista, la burgomaestre ordenó la cancelación total de su valor con parte de los dineros que el Tesoro Nacional le había girado al ente territorial. Para ello, precisó el ente investigador, la Tesorera, YASMINA CHAVERRA MENA, expidió el 28 de noviembre de 2007, el cheque No. 8996339, por valor de $ 36.000.000, el cual fue cobrado el siguiente 21 de diciembre, por su hermano Yuder Chaverra Mena.

De igual manera, a lo largo de la providencia, el funcionario instructor indicó, que no existían registros contables de los $167.525.453, que le fueron girados a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, a través de los cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660, por valor de $ 444.391.000, y con los que presuntamente canceló el salario y demás prestaciones sociales, del mes de diciembre de 2007, de los empleados públicos y contratistas de la alcaldía de Bagadó; ni de los $20.000.00, que la pagadora del municipio le giró el 30 de noviembre de 2007, a través del cheque 8996338. 22.4.

A partir de estas premisas, la Fiscalía destacó frente a la imputación jurídica, que el cobro de los dineros representados en los citados títulos valores, cuya administración y cuidado se hallaban en cabeza de la Alcaldesa, en calidad de ordenadora del gasto, y de la Tesorera, en condición de pagadora, configuraron el delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. 22.5.

Es más, precisó « que el pagó de los cheques que se habían girado a favor de la procesada LEDEZMA GRACIA y que no registraban soportes, configuraban el delito peculado por apropiación en favor propio; y los que se emitieron a favor de Yuder Chaverra Mena,… que también adolecían de la documentación legal que justificara el giro, devenían en peculado por apropiación a favor de terceros…»; lo que permitía inferir la materialización de un concurso de conductas punibles, conforme lo disponía el artículo 31 del Código Penal, en tanto, las procesadas en diferentes circunstancias vulneraron varias veces el mismo bien jurídico de la administración pública. 22.6.

En ese contexto, ninguna ambigüedad o anfibología lesiva del derecho de defensa logra advertirse en la mencionada providencia; pues, contiene suficientes elementos de fundamentación a partir de los cuales se puede verificar que en lo sustancial referenció las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan la resolución acusatoria, como el valor de lo apropiado.

Tanto es así, que el recurrente, en la sustentación de la impugnación que ahora concita la atención de la Sala, consignó alegaciones dirigidas, precisamente, a controvertir las conclusiones que de las pruebas hizo la fiscalía[footnoteRef:38]; ejercicio dialéctico que no sería posible si, como lo sostiene el apelante, el ente investigador no hubiese exteriorizado en la resolución de acusación los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la imputación que se le hizo a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. [38: Para citar tan solo un ejemplo, señaló que atendiendo que el valor de lo apropiado en el evento del cheque No. 8996338, girado el 30 de noviembre de 2007, por valor de $ 20.000.00, para aquella época no superó los 50 s.m.l.m.v., era claro la conducta punible referido a esta circunstancia de tiempo, modo y lugar, estaba prescrita. ] 22.7.

Como quiera que no existe ninguna razón válida para que la Corte retrotraiga la actuación a partir de la resolución de acusación, no es posible acceder al pedido de anulación. De la prescripción de la acción penal 23. En aras de la claridad, con el fin de evitar innecesarias repeticiones, y para depurar la controversia, la Corte estima necesario advertir que de acuerdo con la resolución de acusación y sentencia impugnada, a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, se le atribuyó un concurso material y homogéneo de delitos, así: i) Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $20.000.000, por el cheque No. 8996338, expedido el 30 de noviembre de 2007, y que cobró el 21 de diciembre del mismo año. ii) Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $ 167.525.453, que hacen parte de los diez cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660[footnoteRef:39], girados y cobrados el 27 de diciembre de 2007. [39: Todos por $ 50.000.000; excepto el No. 1801659, que era por $37´591000 y No. 1801660 en cuantía de $ 6.800.000, por un valor total de $444.391.000.] iii) Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000, por el cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena, quien lo hizo efectivo el 21 de diciembre de ese mismo año. Evento último por el que igualmente se emitió sentencia de condena contra YASMINA CHAVERRA MENA. 23.1.

De los aludidos tres comportamientos, es respecto del primero, que la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, señaló que se configuró el fenómeno extintivo de la acción penal por prescripción, al haber vencido el plazo en la etapa de juicio; vale decir, después de que se interrumpió el término por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación. 23.2.

En este cometido, valga resaltar, como bien lo precisó el impugnante, que la cuantía de este peculado, no alcanzó a superar los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos; pues, para el 2007, este valor ascendía a $21.685.000[footnoteRef:40]; lo que obliga a ubicar la ilicitud en el inciso 3º del artículo 397 de la ley 599 de 2000, en cuanto reseña que «Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». [40: Conforme el Decreto 4580, del 27 de diciembre de 2006, el presidente de la República, determinó que a partir del 1º de enero de 2007, el s.m.l.m.v era la suma de $433.700; que multiplicado por 50, no da un valor de $21.685.000.] 23.4 Así las cosas, la conducta de peculado por apropiación (Art. 397, inc. 3º C.P.), conforme fue atribuida a la acusada LEDEZMA GRACIA, reporta una pena de 4 a 10 años de prisión, extremo máximo que según el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1174 de 2011[footnoteRef:41], ha de incrementarse en una tercera parte, atendiendo su condición de servidora pública al momento de la comisión del ilícito, arrojando como resultado 160 meses o 13 años y 4 meses de prisión, de máximo punitivo. [41: Extendió la prescripción en la mitad.] Por mandato del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria del pliego de cargos y comienza a correr de nuevo por la mitad del tiempo previsto como pena máxima, sin que pueda superar 10 años, ni ser inferior a 5 años; en consecuencia, el término de prescripción en la etapa de juicio para esta conducta, corresponde a 6 años y 8 meses de prisión. 23.5.

En ese contexto, se configuró el señalado fenómeno extintivo de la acción penal, pues si la acusación cobró ejecutoria el 23 de enero de 2013 [footnoteRef:42], el respectivo lapso (6 años y 8 meses), se cumplió el 23 de septiembre de 2020, momento para el cual no se había emitido sentencia de primera instancia, la que se profirió el 18 de noviembre de 2020. [42: Fls. 158 y ss.

Ib. ] 23.6. Consecuente con lo anterior, en armonía con los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000 (Código Procesal Penal que gobernó este asunto), constituye un imperativo jurídico ordenar la cesación de procedimiento por prescripción en favor de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, respecto de la conducta punible de peculado por apropiación en favor propio, ( por la cuantía de $20.000.000), que le fue atribuida con base en el cheque No. 8996338, expedido el 30 de noviembre de 2007; pronunciamiento que la Sala adoptará en la parte resolutiva de esta sentencia, previo realizar la correspondiente redosificación de la pena. 23.7.

Cabe advertir, que la solicitud de prescripción relativa al cheque No. 1801660, por valor de $6.800.000, es inatendible, ya que se parte de la base de considerar cada peculado derivado del cobro de los 10 cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660, girados el 27 de diciembre de 2007, como un delito individual, y no solo una apropiación, como lo decidió la Fiscalía en la resolución de acusación, guardando simetría con la sentencia impugnada.

De la condena 24. Procede la Sala a examinar si el Tribunal incurrió en algún yerro al declarar la responsabilidad penal de las acusadas, luego de estimar acreditados los elementos del tipo penal y no encontrar demostrada causal eximente de responsabilidad. 25. Peculado por apropiación en favor de terceros, en cuantía de $36.000.000, por el cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena, por el que fue condenada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA 26.

La Defensa de YASMINA CHAVERRA MENA, solicitó la absolución de la procesada, porque no se demostró su condición de servidora pública y no se probó que dentro de sus funciones estuviese la de ordenadora del gasto, ni de supervisar que se cumplieran los contratos celebrados por la administración municipal. Por su parte, la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, solicitó revocar la sentencia, porque el Tribunal para imputar responsabilidad por el delito de peculado por apropiación, consideró las irregularidades presentadas en el contrato que suscribió la procesada con el representante legal de la IPS Cedro Salud Ltda., Yuder Chaverra Mena, pero no los elementos objetivo y subjetivo trascendentes de la ilicitud por la que fue acusada, esto es, el acto de apropiación ilícita. 27.

Fijados en esta forma los extremos de la labor dialéctica que corresponde desarrollar, la Sala se contrae a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. 28. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, dispone: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de…».

Los elementos que configuran el tipo penal referido, han sido precisados por la Sala en diferentes pronunciamientos; así[footnoteRef:43]: [43: CSJ SP, 12 de diciembre de 2012, radicado 38289, SP, 9 de septiembre de 2015, reiterados en Radicado 55033 del 27 de septiembre de 2019.] 1. La realización de la acción por parte de un sujeto activo cualificado denominado servidor público. 2.

La apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que esta tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares. 3. Una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor público. En relación con el primer elemento, sobre el cual se detendrá la Sala para dar respuesta a los planteamientos de defensa de YASMINA CHAVERRA MENA, la cualificación del sujeto activo, cuando se trata de servidor público, debe partir de la definición consagrada en la Carta Política –artículo 123 - y en la ley –artículo 20 del Estatuto Punitivo-[footnoteRef:44], en cuanto, señala quiénes han de ser considerados servidores públicos y en qué casos los particulares desempeñan una función pública, de forma permanente o transitoria. [44: Ley 599 de 2000.] 29.

Ahora, es cierto que en el expediente no obra la resolución o acto administrativo a través de la cual se designó a YASMINA CHAVERRA MENA, como Secretaria de Hacienda y/o Tesorera del municipio de Bagadó; sin embargo, de allí no se puede concluir, como lo hace la defensa, que no se demostró su calidad de servidora pública. Fue la misma CHAVERRA MENA, quien en su indagatoria reconoció que desde el 1º de enero de 2007, hasta el 31 de diciembre del mismo año, se desempeñó como Tesorera y Secretaria de Hacienda de Bagadó, razón por la que le fueron asignadas funciones como «recaudar los recursos del sistema general de participaciones, realizar pago a los empleados y proveedores, llevar los libros de los bancos y todas las que me fueran asignadas por mi superior que tuvieran que ver con mi cargo»[footnoteRef:45]. [45: Fls. 185 y ss.

Archivo digital “01Demanda1 (Cuaderno 1)”.] Designación que corroboró la funcionaria que realizó el nombramiento, esto es, ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, quien además de precisar que en el mes de diciembre de 2006, el Gobernador de la época, ante la destitución del elegido popularmente, la designó alcaldesa municipal para terminar el periodo 2005-2007, manifestó que durante este tiempo la acompañó como Tesorera Municipal la señora YASMINA CHAVERRA MENA [footnoteRef:46]. [46: Fls. 201 y ss.

Archivo digital “01Demanda1 (Cuaderno 1)”.] Además, se allegaron diferentes documentos que en condición de Tesorera Municipal le correspondió suscribir a CHAVERRA MENA. Entre ellos, los cheques que son objeto de cuestionamiento[footnoteRef:47], los escritos que se enviaron a las diferentes entidades bancarias relacionando los citados títulos valores para su pago[footnoteRef:48], las actas de reunión de la «comisión de empalmen de alcalde electo y la administración de Bagadó» [footnoteRef:49]. [47: Cfr. informe 1275 del 15 de julio de 2008, fls. 139 y ss.

Ib.] [48: Fl. 70 y ss. Ib.] [49: Cfr. Archivo digital “01demanda05”.] 30. En ese orden, el reparo de la defensa de YASMIAN CHAVERRA MENA, referido a que no se demostró la calidad de servidora pública, desconoce por completo la prueba allegada al proceso, y el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, que prevé: «los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales». 31.

Tampoco cabe duda de la relación jurídica existente entre el ejercicio del deber funcional que desempeñó YASMINA CHAVERRA MENA, como Tesorera del Municipio de Bagadó, y los dineros públicos asignados por el Gobierno Nacional a dicho ente territorial. 32. La jurisprudencia de la Sala tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público.

Tal criterio lo condensó la Sala en sentencia de casación el 16 de agosto de 2011[footnoteRef:50], en donde remembrando otras decisiones expresó: [50: Radicación 34550.] La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado" (Sentencia de 3 de agosto de 1976).

Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita" (Sentencia de septiembre 8 de 1981)[footnoteRef:51]. [51: En sentido similar: Sentencias del 2 de octubre de 1997, radicación 11657; del 12 de noviembre 1997, radicación 9887; del 3 de noviembre 3 de 1998, radicación 10778; del 6 de marzo de 2003, radicación 18021; del 30 de noviembre de 2006, radicación 25185, y del 12 de agosto de 2009, radicación 32053.] 33.

En el caso materia de análisis, YASMINA CHAVERRA MENA, adquirió el deber funcional de manejo y custodia de los dineros consignados por el Gobierno Nacional, en virtud de las designaciones que le confirió la alcaldesa de Bagadó; esto es, ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, al autorizarla, dada su condición de Secretaria de Hacienda y Tesorera de ese ente territorial, para efectuar los pagos « a los empleados y proveedores», función reconocida por la misma procesada en su indagatoria, donde, además, manifestó ser la funcionaria encargada de cancelar los valores de los contratos que suscribía la administración, una vez verificaba que las obras habían sido ejecutadas y los documentos de soporte estaban en orden[footnoteRef:52]. [52: Fl. 274 Archivo Digital “01demanda2.

Cuaderno 2. Diligencia de ampliación de indagatoria del 10 de junio de 2011.] 34. A partir de lo anterior, la procesada YASMINA CHAVERRA MENA, también asumió la disponibilidad jurídica de los bienes de la Alcaldía Municipal, los cuales recibió del gobierno Nacional; y se tradujo en disponibilidad material, tanto es así que fue ella quien el 28 de noviembre del 2007, giró el cheque No. 8996339, por valor de $36.000.000 a nombre de su consanguíneo Yuder Chaverra Mena. 35.

Aspecto que corroboró Yosarí Serna Rentería[footnoteRef:53], Jefe de Presupuesto del municipio de Bagadó, para el periodo enero a diciembre de 2007, al advertir que las cuentas de cobro tenían que pasar por la Tesorera, la señora YASMINA CHAVERRA MENA, quien era la encargada de revisar que tuvieran los soportes respectivos, para luego proceder a su cancelación. [53: Declaración del 10 de junio de 2011.

Folio 270 y ss. Archivo digital “01demadna01” cuaderno 1.] 36. No está demás precisar, que YASMINA CHAVERRA MENA, era administradora de empresas, graduada en el año 2001, había trabajado en la Rama Judicial – Juzgado Promiscuo Municipal de Vigía del Fuerte, y fue Jefa de Control Interno del municipio de Bojayá (Chocó)[footnoteRef:54]. En consecuencia, comprendió su papel de autonomía y las funciones que le eran afines al cargo de Tesorera, esto es, recaudo de recursos, custodia y disponibilidad de los mismos; esto último claro está previa la justificación de órdenes de pago precedidas de todos los requisitos legales, como incluso lo acepta en su diligencia de indagatoria. [54: Cfr. indagatoria, folios 186 y ss.

Ib. ] 37. Así las cosas, carecen de solidez las réplicas de la defensa dirigidas a cuestionar la disponibilidad jurídica que ejercía la acusada sobre los dineros de la Alcaldía de Bagadó; pues, independiente que dentro del expediente no exista el manual de funciones de la Tesorera Municipal, o que no fuera la encargada de revisar los contratos, si le competía como Secretaria de Hacienda la « administración y custodia» de los recursos, pues tales deberes dimanan simple y llanamente de las responsabilidades que le fueron atribuidas desde el momento de aceptar el cargo. 38.

Despejados así los cuestionamientos de la defensa de YASMINA CHAVERRA MENA, en torno a su calidad de servidora pública y la disponibilidad jurídica de los recursos públicos, corresponde a la Sala establecer si de la prueba legalmente allegada surge demostrado en grado de certeza la ejecución de la conducta prohibida en el tipo penal, esto es, la apropiación a favor de terceros, por el pagó del cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena, representante de la IPS Cedro Salud Ltda. 39.

Al respecto, lo primero que habrá de señalar la Sala, es que las diferentes irregularidades que presentó el contrato de prestación de servicios celebrado el 6 de noviembre de 2007, en manera alguna impiden acreditar el peculado por apropiación a favor de terceros, pese a la ausencia de varios soportes básicos. Precisamente, los principios de interés general, transparencia, economía, planeación y conmutatividad que rigen la contratación estatal, imponen que en el trámite, celebración o liquidación de los contratos estatales, la administración no sólo perciba los bienes o servicios requeridos para su correcto funcionamiento, sino que en guarda del patrimonio estatal, el objeto contractual sea real, determinado, lícito y cierto, sin que resulten admisibles elementos dolosos de distorsión que puedan redundar en beneficio ilícito para el funcionario, el contratista o un tercero y en detrimento del patrimonio estatal; u otro tipo de comportamientos que afecten negativamente el erario; o que inclusive, a través del contrato de apariencia legal, se dé una destinación diversa de aquella a la cual están asignados.

En tales eventos, aparece claro que a través del trámite, celebración, o liquidación de un contrato administrativo, además de los tipos que protegen la contratación pública, puede haber lugar a la realización de otras conductas punibles, entre ellos, el de peculado por apropiación, como en efecto ocurrió en este caso. 40. Para la Sala, como lo fue para el Tribunal, los medios de conocimiento advierten que el contrato celebrado el 6 de noviembre de 2007, entre ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, en su condición de la Alcaldesa de Bagadó, y Yuder Chaverra Mena, cuyo objeto era «la erratización del corregimiento de San Marino del municipio de Bagadó, en el control de roedores, que se viene presentando en el mismo.

En esta brigada se dictaran charlas educativas en el manejo y control de roedores a la población afectada.», se utilizó como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración. 41. Como lo reconoce el impugnante, a fin de otorgar el contrato se pasaron por alto mínimos presupuestos; la estructura de convocatoria y otorgamiento del mismo se dirigió a que como único postulante se presentara la IPS favorecida con el mismo; y se determinó que la administración de Bagadó, lo canceló sin que se ejecutara. 42.

Según informe de policía judicial No. 496 del 18 de marzo de 2011, suscrito por los investigadores de policía judicial, Jair Bejarano Córdoba y Floralba Mosquera Chaverra, practicada la diligencia de inspección judicial a la AZ que contenía los documentos soportes del mencionado convenio, el municipio de Bagadó canceló el contrato con el cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, por valor de $36.000.000, a nombre de Yuder Chaverra Mena, el cual se hizo efectivo el 21 de diciembre de 2021; sin embargo, los elementos que se presentaron para solicitar su pago, tienen una fecha posterior; esto es, el 27 de diciembre de 2021.

Es más, los documentos con los que se demostraba el cumplimiento de las brigadas de erratización de roedores, presentan fecha de 22 y 23 de diciembre de 2007. 43. Y aunque el solo incumplimiento de lo pactado no implica por sí mismo la existencia del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en lo que a sus ámbitos objetivo y subjetivo comporta, lo cierto es que aquí se demostró que el contrato no se ejecutó; no obstante, destinarse unos dineros públicos para su pago, es decir, se cancelaron unas obligaciones inexistentes, lo cual sin lugar a dudas, defrauda el patrimonio estatal.

No de otra manera se puede entender la conclusión a la que llegaron los funcionarios de policía judicial, una vez analizaron la documentación hallada en las dependencias de la Alcaldía de Bagadó: «De igual manera los documentos que soportan el contrato que tuvo por objeto la Erratización del Corregimiento de San Marino Municipio de Bagadó, consistente en el Control de Roedores, las fotografías y las actividades que aparentemente se realizaron, son propios de brigadas de salud en conceptos tales como salud oral, Fluorización, hipertensión, curación, nutrición, citología y no de erratización y control de roedores que es el verdadero objeto del contrato ».

Negrillas de la Sala. 44. Y, como bien lo señaló el Tribunal, las declaraciones de Elpidio Asprilla Guerrero, contratado por Cedro Salud Ltda., para coordinar la ejecución del contrato y Efren Palacios Serna, administrador de la IPS, carecen de fuerza suasoria para llevar a esta Sala a un convencimiento diferente al que ofrecieron los investigadores de policía judicial, no solo porque provienen de las personas que eran las responsables de ejecutar correctamente esos contratos y, por ende, tienen interés en evidenciar que cumplieron con sus obligaciones, sino también porque era su responsabilidad documentar debidamente las labores de erratización de roedores en el corregimiento San Marino, cosa que jamás hicieron; pues, como se viene señalando, los documentos soportes del supuesto cumplimiento del contrato hacen referencia a unas actividades totalmente diferentes. 45.

Y no puede inferirse, como lo sugirió de alguna manera en su versión Yuder Chaverra Mena, que todo pudo tratarse de un error, pues al mismo momento en que se materializaba el contrato de erratización de roedores, se llevó a cabo el de brigadas de salud; pues, basta revisar los informes finales presentados por la misma IPS, para advertir que se trataba de dos convenios con características y finalidades diferentes; es más, por el que aquí se condenó a las procesadas tenía un destino poblacional especial; por ende, no podía existir tal confusión. 46.

En ese orden, la suscripción del contrato de erratización de roedores solo sirvió de fachada para justificar la apropiación ilícita de dineros del estado en provecho de un tercero. 47. Además, dentro de la actuación existen otros elementos de juicio para concluir que, en efecto, el pago de los 36 millones de pesos a Yuder Chaverra Mena, iban encaminados, a despojar de esta suma, sin contraprestación ninguna, las arcas municipales. 48.

Según lo manifestó ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, la contratación se realizó de la forma en que se hizo, porque el municipio pasaba por una emergencia sanitaria y se requería con urgencia de las brigadas de erratización de roedores en el corregimiento de San Marino, siendo la IPS de Yuder Chaverra Mena, la única que se comprometió con el municipio a cubrir dichas necesidades de manera prioritaria, incluso sin pago alguno. No obstante, dicho ciudadano al rendir indagatoria, manifestó una situación totalmente diferente.

Quien realizó la propuesta para la erratización de roedores fue la IPS; es más, señaló que no se pudo ejecutar el contrato en el término acordado, porque no contaban con el dinero para hacerlo. La pregunta que surge entonces es, ¿dónde quedó la urgencia manifiesta por la que se firmó el contrato?. 49. No existe coherencia entre las partes que los suscribieron, de por qué se firmó de la manera en que se hizo, cuál era realmente su finalidad; y mucho menos puede considerarse que el mismo se ejecutó. 50.

Así las cosas, contrario a lo expresado por la defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, la definición penal en torno del delito de peculado por apropiación no derivó exclusivamente de la previa demostración que se había materializado el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como se ha venido señalando, el delito de peculado se configuró, cuando se giraron los dineros estatales a un tercero, para cancelar el objeto de un contrato, con apariencia de legalidad, sin que éste se hubiese ejecutado. 51.

La ejecución de las maniobras que provocaron la ruptura de los principios de la administración pública demuestra que las conductas fueron diseñadas y realizadas a ciencia y paciencia y con pleno conocimiento de la ilegalidad en que la alcaldesa y tesorera incurrían. Podían actuar conforme a derecho, pero prefirieron hacerlo rompiendo conscientemente las reglas de la administración pública y el interés general.

Esa es la manifestación de su responsabilidad dolosa. 52. En consecuencia, no hay nada que objetar a la sentencia de segunda instancia, razones por las que se confirma la condena emitida en contra de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA y YASMINA CHAVERRA MENA, como autoras del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, previsto en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal. 53.

Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $167.525.453, por l os 10 cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660, girados el 27 de diciembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. 54. Considera la defensa que el Tribunal invirtió «absurda e ilegalmente» el principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, al considerar que se condenó a la acusada porque no logró demostrar o justificar la erogación de los $167.525.423, cuando era al ente fiscal a quien le corresponde hacerlo. 55.

No se compadece con la realidad procesal afirmar que se invirtió la carga de la prueba y que a la procesada LEDEZMA GRACIA se le conminó a probar todos y cada uno de los supuestos de hecho, relevando de esta manera a la Fiscalía del deber de derruir el principio de presunción de inocencia, cuando es claro que los delegados de esa entidad, a través de los medios de conocimiento recolectados, demostraron que la acusada, en su condición de alcaldesa de Bagadó, dirigió su conducta de forma consciente para apropiarse ilegalmente de dineros que le habían sido confiados en razón de sus funciones. 56.

En efecto, ante la denuncia del alcalde sucesor de la procesada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, Ely de Jesús Moreno[footnoteRef:55], y las irregularidades advertidas por el investigador de policía judicial, Jair Bejarano Córdoba[footnoteRef:56], que la administración anterior, para finales del mes de diciembre de 2007, ordenó unos giros de las cuentas del sistema general de participaciones y regalías, sin que se conozca el destino de esos recursos, la Fiscalía General de la Nación dispuso practicar inspección judicial en la Tesorería del municipio, para que allegaran los soportes legales y contables de dichas operaciones. [55: Cfr. Fls. 67 y ss.

Archivo Digital “01demanda1” Cuaderno 1.] [56: Informe ejecutivo del 12 de febrero de 2008. Fls. 8 y ss. Archivo Digital “01demanda1” Cuaderno 1.] 57. Fue así, como el investigador Jair Bejarano Córdoba, a través del informe No. 175 del 15 de julio de 2010, estableció que de los $817.025.712, que el Tesoro Nacional consignó el 21 de diciembre de 2007, en la cuenta corriente No. 578-330938, que para entonces tenía el Municipio de Bagadó (Chocó), en el Banco de Bogotá, sucursal Quibdó, $548.000.000 fueron transferidos a la Cuenta Corriente No. No. 578-330888, del Banco de Bogotá, sucursal Quibdó, denominada «TES MUNICIPAL MPIO-BAGADO-CHOC BAGADO».

De esta cuenta, el 21 de diciembre de 2007, se giraron 10 cheques, todos a nombre de la alcaldesa, ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, rotulados del No. 1801651 al 1801658, cada uno por $ 50.000.000, No. 1801659, por $37.591.000 y el No. 1801660, por $6.800.000, para un total de $444.391.000, que la beneficiaria hizo efectivos el siguiente 27 del mismo mes y año. Se estableció, además, de acuerdo con la documentación obtenida en la inspección judicial, que de los $444.391.000, cobrados por LEDEZMA GRACIA, se realizaron una serie de pagos en efectivo en cuantía de $423.522.015; sin embargo, al analizar los soportes existentes que justifican los desembolsos, esto es, las obligaciones canceladas con dichos dineros, se detectó una serie de inconsistencias[footnoteRef:57], que arrojaron un faltante de $258.089.263. [57: A través de informe 329 del 21 de abril de 2008 (fls. 2 y ss.

Archivo Digital “01demanda05), se puso de presente que los documentos que soportan el cobro de los cheques girados a nombre de LEDEZMA GRACIA, se presentaron ante la alcaldía el 7 de febrero de 2008. Que analizada esta documentación se encontró, por ejemplo: En la nómina a través del cual se cancela el sueldo del mes de diciembre de 2007 a los empleados, solo aparece firmada por 4 de los 16 que la conforman.

Al consultar en la base de datos los números de cédulas de varios contratistas a los que se dijo se le canceló algún contrato, no apareció registró algún de dichos números. Varias órdenes de pago no cuentan con los documentos que soporten el cumplimiento de las obras contratadas.] 58. Por otro lado, para garantizar el derecho de defensa de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, la Fiscalía accedió a lo que ésta solicitó en su ampliación de indagatoria; por lo que le ordenó a policía judicial que regresara a los archivos de la Alcaldía de Bagadó[footnoteRef:58], y buscara los soportes contables que la enjuiciada decía se encontraban allí; igualmente, en la Contraloría Departamental de Chocó, verificara cómo se hizo la rendición de cuentas por la suma de $ 817.025.712 que el Tesoro Nacional giró al Municipio de Bagadó, el 21 de diciembre de 2007, concretamente a la cuenta corriente No 578-330938 del Banco de Bogotá. [58: Ya se había adelantado esa pesquisa, según se desprende de los informes de policía judicial números 2674 del 18 de noviembre de 2009 y 1275 del 15 de julio de 2010)] 59.

Mediante informe No. 0496 del 18 de marzo de 2011, suscrito por los investigadores criminalísticos Jair Bejarano Córdoba y Floralba Mosquera Chaverra, respecto de los 10 cheques girados el 21 de diciembre de 2007, a nombre de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, señalaron que « conforme a la nueva documentación encontrada en la alcaldía de Bagadó», se estableció que ciertamente algunos pagos realizados por la exalcaldesa estaban soportados, concretamente los de: BENEFICIARIOS VALORES CONCEPTOS Gilson Steven Cetre Ledezma $ 20.194.000 Mantenimiento preventivo alcantarillado Bagadó Jhon Jairo Murillo $. 2.200.000 Servicios de escolta de la alcaldesa Harrison Mosquera Rentería $ 22.500.000 Construcción muro de contención en vía pública.17 Darlin De Jesús Palacios Palacios $ 12.499.064 $ 12.495.567 Mantenimiento canchas deportivas de colegios La Candelaria y Corazón de María.18 Sin embargo, no se encontró justificación alguna respecto de $167.525.453, que la burgomaestre durante los últimos días del mes de diciembre de 2007, destinó supuestamente para la cancelación de obligaciones de la administración[footnoteRef:59], sobre las cuales se ignora cuáles fueron y cuál sería su objeto. [59: Fls. 229 y ss.

Archivo Digital “01Demanda1” Cuaderno 1.] 60. Por otra parte, el 16 de marzo de 2011, los mismos investigadores se trasladaron a la Contraloría Departamental de Chocó, y realizaron inspección judicial a efectos de verificar qué documentación presentó el Municipio de Bagadó, para justificar el gasto de los $ 817.025.712 que el Tesoro Nacional le giró el 21 de diciembre de 2007, encontrando que dicho municipio no había presentado ningún soporte de los gastos realizados[footnoteRef:60]. [60: En el informe del que se viene haciendo alusión se consignó: «…La diligencia fue atendida por MIRLAN MARÍA MOSQUERA PALACIOS, identificada con C.C. No. (…), quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva División de Control Fiscal, una vez enterada del motivo de la diligencia, puso a disposición la rendición de cuentas del Municipio de Bagadó primero y segundo periodo.

Una vez inspeccionada dicha documentación, se verificó que en el segundo periodo (julio a diciembre de 2007) solo se rindieron los formatos, no aportaron los contratos con sus correspondientes soportes. Además no hay información de las cuentas canceladas ya que están no se rinden a la Contraloría Departamental.] 61. Como se puede observar, la Fiscalía a través de servidores del CTI, realizó varias inspecciones judiciales, no solo a los archivos de Bagadó, sino también a los de la Contraloría Departamental, tal como lo pidió la acusada LEDEZMA GRACIA, con el fin de conseguir los respaldos probatorios de los gastos que realizó para cubrir las obligaciones del municipio, sin que $167.525.453, de los $444.391.000, que le fueron girados y cobrados directamente por ella, encontraran soportes de legalización o justificada su erogación. 62.

Cabe advertir que fue la misma Tesorera Municipal, YASMINA CHAVERRA MENA, quien en su indagatoria aceptó que varios de los « avances», como ella los calificó, que le entregó a la Alcaldesa, carecían de soporte contable y que por eso debió requerirla por escrito para que los presentara; sin embargo, nunca lo hizo, desconociendo en que se invirtieron los recursos. 63.

Requerimiento que por cierto resta valor suasorio a las afirmaciones de la acusada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, que fue su sucesor quien « desapareció» los comprobantes de legalización de las obligaciones que cumplió con la administración, en clara persecución política en su contra; pues, basta revisar la fecha del documento, 15 de enero de 2008[footnoteRef:61], para concluir una situación distinta, que los soportes nunca se allegaron a la tesorería municipal. [61: Fl. 182 Archivo Digital “01Demanda02” Cuaderno 2.] 64.

En ese sentido, la versión que de los hechos ofrece la coacusada CHAVERRA MENA, confirma los hallazgos de los investigadores del CTI, en sus varias inspecciones a los archivos de la Alcaldía y la Contraloría, que no obstante haberle girado a la alcaldesa recursos de la administración municipal por valor de $444.391.000, $167.525.453, no cuentan con soportes contables de legalización o no se halló justificada su inversión. 65.

A través del informe de investigador de campo del 8 de febrero de 2011[footnoteRef:62], se estableció, pues así lo certificó el Alcalde Municipal que para entonces ejercía el cargo en Bagadó, que el costo mensual en dinero que se cancelaba al personal de planta para el mes de diciembre del año 2007, era de $14.857.320, y del personal contratado era de $13.358.000.

La suma de estas dos cifras es muy inferior a la que incluso no encontró justificación, y que según la acusada fue destinada para la cancelación de esas precisas obligaciones. [62: Fl. 8 y ss. Archivo Digital “01Demanda03” Cuaderno 3.] 66. En este contexto probatorio, es claro para la Sala que se logró acreditar que la acusada ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA se apropió indebidamente de recursos públicos, bajo el aparente ropaje de legalidad construido a partir del hecho de que con los dineros que le entregó el municipio, canceló algunos compromisos de nómina y contratación del ente territorial, pues como se acaba de consignar, no existe soporte alguno que halle justificada la inversión de los $167.525.453. 67.

Cabe recordar, que resulta posible en aras de controvertir la fortaleza de la acusación a cargo de la Fiscalía y en el evento de que se cuenten con elementos que así lo permitan, que tanto la defensa como el procesado los exhiban; situación que en el presente caso no ocurrió; pese a que la defensa material y técnica desde un principio alegaron que los documentos contables soporte de las obligaciones que canceló la procesada existían, incluso, advertir que los aportarían, lo que nunca se presentó; pues simplemente se limitó a presentar una relación de pagos no oficial, al parecer elaborada por ella misma, lo que, obviamente, carece de mérito persuasivo, al no contar con los soportes que corroboren su contenido. 68.

Basten las anteriores consideraciones, para confirmar la condena emitida en contra de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, por el delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, pues evidentemente, los $167.525.453, superan ampliamente los 200 salarios mínimos vigentes para el 2007[footnoteRef:63]. [63: S.m.l.m.v 2007 $433.700 x 200 = $86.740.000.] De las circunstancias de mayor punibilidad 69.

En la resolución de acusación, la Fiscalía frente a la atribución de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º (posición distinguida del autor) y 9º (afectar recursos destinados a utilidad común o necesidades básicas de una colectividad) del artículo 58 del Código Penal, expresó: Respecto a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, se deberá tener en cuenta que en contra de las acusadas no existen antecedentes penales, pero concurrirán las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 1º y 9º del C.P. El Tribunal, sin embargo, señaló en la sentencia materia del recurso, que dichas agravantes debían tenerse en cuenta, por cuanto: La causal primera consiste en «…», hipótesis fáctica que encuadra perfectamente en los hechos relevantes de este proceso, dado que el dinero apropiado en provecho propio por la exalcaldesa y el que fue adueñado por el tercero, provenía del predial indígena que el Estado le traslada a los municipios con presencia de minorías étnicas reconocidas como una compensación por el referido impuesto del que están exentos los resguardos indígenas y negritudes.

Dichos recursos, entonces, deben ser utilizados en la atención de aquellas prioridades fundamentales de la comunidad respectiva, como saneamiento básico, salud, vías terciarias, etc. Por lo tanto, se encuentra plenamente acreditada esta causal de mayor castigo. Referente a la segunda causal, la del numeral 9°, la norma alude a «…», supuestos de hecho que casi en su totalidad convergen en el plenario, pues tanto LEDEZMA GRACIA como CHAVERRA MENA estaban situadas en un lugar destacado dentro de la sociedad bagadoseña, ya que se trataba de la primera autoridad civil, la alcaldesa, y la tesorera o secretaria de Hacienda, ambas con títulos universitarios y evidente poder dentro del respectivo ente territorial, lo que las hacía blanco de las miradas de quienes quisieran imitarlas y seguir sus testimonios de vida, y ello les imponía el deber de obrar correctamente, ceñidas a la ética y la ley para, así, proyectar ejemplos de honestidad y decoro.

No existe discusión, entonces, que esta causal de mayor punibilidad también se materializa en este asunto. 70. Lo anterior indica, que el Tribunal aplicó unas circunstancias de mayor punibilidad deficientemente imputadas y no desarrolladas fácticamente en la acusación; no obstante, así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente. 71.

A este respecto es de advertir, que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad y, como ha sido reiterado por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia CSJ SP924-2020, del 13 de mayo de 2020, Radicado 54245, es precedente judicial consolidado que todas las causales de mayor punibilidad, dada la gran repercusión que tienen en la tasación de la pena, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que el sólo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerlas, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución. 72.

Resulta, por tanto, evidente que en el presente caso, el Tribunal al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordó el marco de la imputación contenido en la resolución acusatoria, al incluir unas circunstancias de mayor punibilidad que solo fueron mencionadas en ella, como mera descripción, pero que no fundamentó desde lo fáctico, jurídico ni analítico.

Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos, partió de los cuartos medios por considerar la concurrencia de circunstancias tanto de atenuación como de agravación punitiva, cuando al no haberse imputado fácticamente en la acusación -Lo único que se hizo fue enunciar el texto legal-, lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior. 73.

En consecuencia, debe corregirse el exceso, excluyendo de la condena y para ambas procesadas, las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal. De la redosificación punitiva 74. Antes de ajustar la pena, en razón a la cesación de procedimiento por prescripción de una de las conductas endilgadas a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA[footnoteRef:64], y la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, la Sala se pronuncia respecto a la posible vulneración del non bis in ídem en el proceso de ponderación de la pena. [64: Peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $20.000.000, por el cheque No. 8996338, expedido el 30 de noviembre de 2007.] 75.

Al ocuparse de este aspecto, el Tribunal a efectos de alejarse de la pena mínima del cuarto que eligió, consideró. «Así las cosas, la Sala elige el primer cuarto medio de movilidad para ambas acusadas y fija la pena para la señora ANA HASBELIDY LEDEZMA GRACIA en trece (13) años de prisión y para YASMINA CHAVERRA MENA en nueve (9) años de prisión, pues se trata de una conducta muy grave como que es notoria la intensidad del dolo con el que ambas acusadas obraron, la una, la exalcaldesa, al apoderarse de una gruesa suma de dinero en perjuicio de la comunidad que, a través del Estado, le otorgó el mandato de administrarla y depositó en ella su confianza para que la redimiera de los graves flagelos que la corroen en todos los ámbitos (salud, educación, agua potable, vivienda digna, infraestructura, etc.), además que fue una suma de dinero en cuantía considerable si se tiene en cuenta que los hechos datan del 2007, lo que de suyo deterioró las finanzas del municipio.

Y la otra, la extesorera, porque su obrar doloso se revela con una evidente magnitud al actuar en detrimento de esa misma comunidad necesitada, solo por privilegiar los aviesos intereses de su propio hermano, a quien giró un cheque por $ 36.000.000 pese a que era consiente que el contrato que pagaba no se había cumplido, ni siquiera se había emitido póliza de cumplimiento, y tampoco, con posterioridad a ello, se satisfizo su objeto. 76.

De esta forma, no aparece que en el sub examine se esté adelantando un doble juzgamiento, puesto que, si bien, la condición de Alcaldesa y Tesorera de las acusadas, podría considerarse como un elemento configurante del tipo de peculado, que se traduce en su condición de servidoras públicas; lo que justificó apartarse del mínimo del cuarto escogido por el Tribunal, fue utilizar esa posición para hacerse a unos recursos destinados a suplir necesidades básicas de la población Bagadoseña, es decir, la especificidad de los recursos es lo que agrava la conducta.

Además, la intensidad del dolo con las que actuaron las procesadas a efectos de privilegiar los intereses de Yuder Chaverra Mena, o que existió un daño real creado por haberse afectado las finanzas públicas, no indica que se está sancionando a las procesadas dos veces por el mismo motivo, porque ninguna de estas argumentaciones fueron consideradas para efectos diferentes que justificar los montos básicos de las sanciones irrogadas a las procesadas; es más, contrario a lo afirmado por el recurrente, no son elementos de la descripción típica del peculado por apropiación. 77.

Bien se ve, entonces, que el Tribunal fundamentó adecuadamente los motivos por los cuales no partía de los guarismos mínimos del cuarto de movilidad en el que se ubicó, en consecuencia, el supuesto desconocimiento del non bis in ídem no existió. 78. Procede ahora la Sala a redosificar la pena que les corresponde a las procesadas, con acatamiento de las proporciones empleadas en la sentencia apelada y aquellos aspectos que fueron excluidos en este fallo.

79. ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA debe responder penalmente por dos (2) delitos contra la administración pública: 1) Peculado por apropiación en favor propio, en cuantía de $ 167.525.453, artículo 397 inciso 2º Código Penal, ( que hacen parte de los diez cheques rotulados del No. 1801651 al 1801660 ); y 2) Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000, Artículo 397 inciso 1º ibídem.

(Cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena)-. 80. Cuando se trata de un evento de concurso de conductas punibles, el procesado quedará sometido a la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. En tal virtud, se hará el proceso dosimétrico para cada una de las conductas que concurren, de modo que una vez ello se podrá saber la pena más intensa, para lo cual se dará aplicación a los artículos 60 y 61 del Código Penal. 81.

Así, el delito de peculado por apropiación en provecho propio, de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, contempla pena de prisión de 6 a 15 años, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término[footnoteRef:65]. [65:

ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.] Como lo apropiado excedió el valor estipulado en el inciso 2º ibídem[footnoteRef:66], esto es, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumenta hasta en la mitad, quedando en consecuencia, y contrario a lo estimado por el Tribunal[footnoteRef:67], unos extremos punitivos de 6 a 22 años y 6 meses, o 72 a 270 meses, lo cual da los siguientes cuartos de movilidad. [66: Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes] [67: Al respecto, señaló: «… ese valor supera ampliamente los 200 SMLMV y, por ello, la pena a imponer se debe aumentar conforme a la norma en cita y en concordancia con el numeral 2°, del Art. 60 ídem, quedando así sus extremos: De setenta y dos (72) meses a trecientos sesenta (360) meses de prisión.».

Negrillas fuera de texto.] CUARTO MÍNIMO CUARTOS MEDIOS CUARTO MÁXIMO De 72 a 121 meses 15 días De 121 meses 16 días a 171 meses De 171 meses 1 día a 220 meses 15 días 220 meses 16 días a 270 meses Como en esta decisión se retiran las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal, concurriendo únicamente la de atenuación punitiva referida a la ausencia de antecedentes penales (artículo 55-1 ibídem), el ámbito de movilidad es el del cuarto mínimo, esto es, entre 72 meses y 121 meses 15 días.

Atendiendo los criterios de individualización de la pena con base en los cuales el fallador se apartó del mínimo del cuarto en el que se ubicó[footnoteRef:68] (incrementó el mínimo en 12 meses, lo que corresponde al 8.33%) [footnoteRef:69], con las mismas proporciones, la pena a imponer por el delito de peculado por apropiación en provecho propio quedará en 78 meses de prisión (72 meses + 6 meses, que corresponde al 8.33%)[footnoteRef:70], multa en el equivalente a $167.525.453 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por 78 meses[footnoteRef:71]. [68: El Tribunal se ubicó en el primer cuarto medio, el cual individualizó entre 144 meses y 288 meses de prisión. Sin embargo, no partió del mínimo, pues lo incrementó en 12 meses, por los criterios del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, para imponer 156 meses o lo que es lo mismo 13 años.

Fls. 34 y 35 Sentencia.] [69: Es decir, fue un porcentaje del 8.33% (Si 144 meses es el 100%, a cuanto equivalen 12 meses: x=100x12/144=8.33%).] [70: Si 72 meses es el 100%, a cuantos meses equivale el 8.33%. X=72x8.33/100=5.99 meses. En consecuencia 72 meses + 5.99 meses = 77.99 meses.] [71: El proceso de individualización de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es el mismo del de la pena de prisión; pues, el artículo 397 del Código Penal, es claro en referir que esta sanción es por el mismo término que el de la prisión.] 82.

Ahora, el delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, contempla una sanción entre 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. El ámbito punitivo de movilidad en cuartos queda así: CUARTO MÍNIMO CUARTOS MEDIOS CUARTO MÁXIMO De 72 a 99 meses De 99 meses 1 día a 126 meses De 126 meses 1 día a 153 meses De 153 meses 1 día a 180 meses Por no existir circunstancias de mayor punibilidad, se acudirá al cuarto mínimo que comprende 72 a 99 meses; sin embargo, atendiendo las consideraciones de ponderación del Tribunal para apartarse de dicho mínimo[footnoteRef:72] (incrementó el mínimo en 9 meses, que corresponde al 9.09%) [footnoteRef:73] para quedar las mismas proporciones se fija la pena en 78 meses 15 días (72 meses + 6 meses 15 días, que corresponden al 9.09% ) [footnoteRef:74], multa en $36.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. [72: El Tribunal se ubicó en el primer cuarto medio, el cual individualizó entre 99 y 126 meses de prisión; sin embargo, no partió del mínimo, pues lo incrementó en 9 meses, por los criterios del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, para imponer 108 meses o lo que es lo mismo 9 años.

Fls. 34 y 35 Sentencia.] [73: Si 99 meses es el 100%, a cuanto equivalen 9 meses: x=100x9/99=9.09%), que equivaldría a 6.5 meses (Si 72 es al 100%, a cuantos meses equivale el 9.09%. X=72x9.09/100=6.5 meses).] [74: Si 72 meses es el 100%, a cuantos meses equivale el 9.09%. X=72x9.09/100=6.5 meses).] 83. Resulta evidente que la pena más grave, es la que corresponde al delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, por lo que se parte de los montos asignados a este comportamiento (78 meses y 15 días), acorde con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal.

En ese sentido, se toma el monto base de prisión de 78 meses y 15 días, al cual se sumarán 12 meses por el concurso con el de peculado por apropiación en provecho propio. Este lapso se considera proporcional, atendiendo los criterios de individualización que se aplicaron en la decisión recurrida; pues, el Tribunal por el concurso de los 2 delitos de peculado por apropiación por el que se condenó a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, aumentó la pena base que estimó, en 24 meses[footnoteRef:75].

Como quiera que en esta decisión se decretó la cesación de procedimiento por prescripción de uno de ellos, el aumento debe ser necesariamente la mitad, es decir, 12 meses. [75: Textualmente señaló el Tribunal frente al particular: «es perentorio acudir a las reglas del canon 31 sustantivo penal y, por ello, a los 13 años señalados para la primera modalidad de peculado, se le añadirán dos (2) años más para un total de quince (15) años de prisión, multa equivalente a $ 223.525.453 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 15 años.»] 84.

De esta manera, la condena definitiva a imponer a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, por los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, artículos 31, 397 incisos 1º y 3º del Código Penal, respectivamente, es de 90 meses y 15 días de prisión, multa de $203.525.543 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses y 15 días. 85.

Ahora, YASMINA CHAVERRA MENA debe responder por Peculado por apropiación en provecho de terceros, en cuantía de $36.000.000 (Cheque No. 8996339, girado el 28 de noviembre del 2007, a nombre de Yuder Chaverra Mena), que de conformidad con el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, contempla pena de prisión de 6 a 15 años, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 86.

Conforme a las consideraciones ya expuestas y el retiro de las causales de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, la Sala se ubica en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 72 a 99 meses; sin embargo, atendiendo los derroteros del fallador para apartarse del mínimo del cuarto en el que se ubicó[footnoteRef:76] (Lo incrementó en 9 meses, es decir, un porcentaje del 9.09%) [footnoteRef:77] con la misma lógica se fijará la pena en 78 meses 15 días de prisión ( 72 meses + 6 meses y 15 días que corresponden al 9.09%) [footnoteRef:78], multa en $36.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, que será la sanción definitiva se le impone a YASMINA CHAVERRA MENA. [76: El Tribunal se ubicó en el primer cuarto medio, el cual individualizó entre 99 y 126 meses de prisión; sin embargo, no partió del mínimo, pues lo incrementó en 9 meses, por los criterios del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, para imponer 108 meses o lo que es lo mismo 9 años.

Fls. 34 y 35 Sentencia] [77: Si 99 meses es el 100%, a cuanto equivalen 9 meses: x=100x9/99=9.09%), que equivaldría a 6.5 meses (Si 72 es al 100%, a cuantos meses equivale el 9.09%. X=72x9.09/100=6.5 meses).] [78: Si 72 meses es el 100%, a cuantos meses equivale el 9.09%. X=72x9.09/100=6.5 meses).] La prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal 87.

Frente a este sustituto la Sala debe advertir que no es procedente dar cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, al modificar el artículo 38 del Código Penal, prohibió expresamente la concesión de esta clase de beneficios tratándose de conductas como la investigada[footnoteRef:79], por tanto, analizará este tópico, con base en el original artículo 38 de la Ley 599 del 2000, desde la perspectiva de la favorabilidad, si a ello hubiere lugar. [79: “Artículo 23.

Adiciónese un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 388. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: l. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…”.] Así las cosas, el sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con la citada disposición, se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y, el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena. 88.

En el caso concreto, por el factor objetivo no hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta que el delito de peculado por apropiación, señala una pena mínima de 6 años de prisión, motivo para no concederla, resultando estéril cualquier análisis del ingrediente subjetivo. 89. De cualquier modo, si la intención del censor era que se aplicara a la vez la Ley 1709 de 2014 y el original artículo 38 del Código Penal, de forma tal que se obtuviera un beneficio para su representado, es manifiesto su dislate, pues tal mixtura normativa resulta abiertamente improcedente, en tanto sería suplantar ilegalmente al legislador y crear, sin autorización, una lex tertia y desnaturalizar por completo el instituto jurídico de la prisión domiciliaria.

(CSJ SP, SP14623-2014, sentencia, 27 oct. 2014, rad. 34282). Conclusión 90. Corolario de lo anterior, la Sala modifica parcialmente la sentencia impugnada, y en su lugar, dispone: 1. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación en provecho propio, en cuantía de $20.000.000, por el cheque No. 8996338, expedido el 30 de noviembre de 2007, y por el que se condenó a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA. 2.

Decretar la cesación de todo procedimiento a favor de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, por la conducta reseñada en el numeral anterior, dada la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción. 3. Condenar a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, a la pena de 90 meses y 15 días de prisión, multa de $203.525.543 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses y 15 días, como autora responsable de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, conforme lo previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 397 del Código penal. 4.

Condenar a YASMINA CHAVERRA MENA, a la pena de 78 meses y 15 días de prisión, multa de $36.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 78 meses y 15 días de prisión, como autora responsable de peculado por apropiación, inciso 1º artículo 397 del Código Penal. 5. Salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero: Negar la nulidad de lo actuado, conforme las consideraciones de la parte motiva de esta providencia. Segundo. Modificar parcialmente la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, conforme quedó expuesto en la parte considerativa. Tercero. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, en cuantía de $20.000.000, en consecuencia, decretar la cesación de todo procedimiento a favor de ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, por esta conducta.

Cuarto. Condenar a ANA HASBLEIDY LEDEZMA GRACIA, a la pena de 90 meses y 15 días de prisión, multa de $203.525.543 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 90 meses y 15 días, como autora responsable de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, (Incisos 1º y 2º del artículo 397 del Código Penal). Quinto. CONDENAR a YASMINA CHAVERRA MENA, a la pena de 78 meses y 15 días de prisión, multa de $36.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 78 meses y 15 días, como autora responsable de peculado por apropiación (Inciso 1º artículo 397 del Código Penal).

Sexto. En lo demás, la sentencia impugnada, se confirma. Séptimo. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Octavo. Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6