FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP2994-2024 Radicación 58054 Aprobado según Acta Nº 269 Bogotá, D.C, seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de RODRIGO PERILLA RAMÍREZ, contra el fallo que profirió el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de noviembre de 2019, confirmatorio del dictado por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que lo declaró penalmente responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 2 II.

HECHOS 2. Durante el mes de marzo de 2018, RODRIGO PERILLA RAMÍREZ, funcionario de Transmilenio S.A, contactó en reiteradas ocasiones a Jhon Carlos Correa Muñoz, técnico de apoyo de la misma empresa, quien para entonces desarrollaba funciones de supervisión y reporte de operación de las compañías del SITP (sistema integrado de transporte público) provisional, para indagar sobre las funciones a él delegadas, en concreto, respecto de los reportes de novedades que debía presentar de los hallazgos de operación de los buses que conformaban el SITP provisional.

El 23 de marzo del mismo año, PERILLA RAMIRÉZ pidió a Correa Muñoz, se reunieran en la plazoleta de comidas de la entidad; y en ese lugar, solicitó a Correa Muñoz, no reportara a sus superiores las novedades encontradas en nueve (9) vehículos adscritos a EXPRESUR y COOTRANSFONTIBÓN, consistentes en falta de vida útil, ausencia de tarjeta de operación y vencimiento de la misma; a cambio, le ofreció $500.000.

De inmediato, Jhon Carlos Correa Muñoz denunció el hecho ante sus superiores: Marcela Carrascal, ingeniera supervisora del contrato y Harold García, director técnico de buses, quienes remitieron al quejoso a la Secretaría de CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 3 la Alcaldía Distrital. Allí, el 2 de agosto de 2018, puso en conocimiento de la Directora de Seguridad de la Secretaría Distrital de Convivencia y Justicia de la Alcaldía Mayor de Bogotá lo ocurrido, quien se encargó de denunciar los hechos ante las autoridades.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En audiencia preliminar celebrada el 16 de noviembre de 2018, ante el Juez Cuarenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá1 se formuló imputación contra RODRIGO PERILLA RAMÍREZ por el delito de cohecho por dar u ofrecer (artículo 407), verbo rector ofrecer, en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31); normas del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificadas por la Ley 890 de 2004.

La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. 4. Radicado el escrito de acusación2, correspondió adelantar el juicio al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 30 de enero de 2019, surtió audiencia de formulación de acusación3 por idénticos sucesos y calificación jurídica expresados en la imputación. 1 Folio 243 del cuaderno de Primera Instancia del expediente físico. 2 Folios 236 a 240 del cuaderno de Primera Instancia del expediente electrónico. 3 Folio 230 del cuaderno de Primera Instancia del expediente electrónico.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 4 5. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 154 y 285 de mayo de 2019; mientras que el debate oral y público fue adelantado en sesión del 16 de septiembre de 20196, donde celebraron estipulaciones probatorias y se practicaron las pruebas decretadas, el Juez anunció el sentido condenatorio del fallo y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 5.1 El 19 de septiembre del mismo año, se emitió sentencia de primera instancia de conformidad con el anuncio del sentido del fallo en la que: -.

Se declaró penalmente responsable a RODRIGO PERILLA RAMÍREZ en calidad de autor del delito de cohecho por dar u ofrecer, esto, en unidad de acción; como consecuencia, lo absolvió del concurso de conductas punibles por el que fue acusado. -. Se impuso la pena de prisión de 48 meses y en el mismo termino fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. -.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal. 4 Folio 204 del cuaderno de Primera Instancia del expediente electrónico. 5 Folios 176 a 184 del cuaderno d primera instancia del expediente electrónico. 6 Folios 73 a 68 del cuaderno de primera instancia anexo al expediente electrónico.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 5 -. Le concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, previa suscripción de diligencia de compromiso y constitución de caución prendaria en cuantía de 3 smlmv. Contra la decisión, los apoderados de RODRIGO PERILLA RAMÍREZ y de las víctimas (Empresa De Transporte Del Tercer Milenio S.A) interpusieron recurso de apelación. 6.

Correspondió conocer la alzada a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 27 de noviembre de 20197, confirmó íntegramente la de primer grado. 7. La defensa técnica de PERILLA RAMÍREZ presentó recurso extraordinario de casación, libelo que se admitió mediante auto de 10 de febrero de 2021; mientras que la sustentación se surtió por escrito, en los términos del acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, en razón de la emergencia sanitaria suscitada por el COVID 19.

IV. LA DEMANDA 8. El recurrente propuso «un cargo» con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por yerros derivados de falsos juicios de identidad por tergiversación, esto, respecto de la estipulación probatoria 7 Folios 13 a 25 del cuaderno 2 de segunda instancia anexo al expediente electrónico. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 6 número 2, relacionada con la condición de servidor público del sujeto pasivo de la conducta, Jhon Carlos Correa Muñoz (a quien el implicado le ofreció dinero).

Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente: -. Para arribar a una sentencia de condena, correspondía a los falladores verificar la existencia de los elementos objetivos del tipo, entre los que se destaca la calidad de servidor público del sujeto sobre el que recae la conducta de cohecho por dar u ofrecer. -. Para emitir condena en primera instancia, el Juzgado de Conocimiento entendió que la condición de servidor público de Jhon Carlos Correa había sido estipulada por las partes, con lo que desconoció que los documentos soporte del acuerdo probatorio no daban cuenta de tal circunstancia. -.

Los contratos de prestación de servicios celebrados entre Jhon Carlos Correa y la empresa Transmilenio, que sirvieron como soporte de la estipulación, de ninguna manera acreditan la calidad de servidor público de aquel, o que estuviera ejerciendo actividad de ese tipo para el momento en que fue abordado por RODRIGO PERILLA RAMÍREZ. -. La contratación de Jhon Carlos Correa Muñoz tuvo como propósito el apoyo a la gestión en el ámbito del CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 7 transporte público que prestaban las empresas descentralizadas por servicios. -.

Las instancias dieron al contrato 216 de 2017 un alcance que no tenía, esto, al concluir que, con la suscripción, se transfirieron al contratista funciones públicas, dejando de lado lo dispuesto en el artículo 20 del Código Penal, que tiene definido quiénes son o pueden entenderse servidores públicos. -. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto N° 91781 de 2019, estableció que “los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de servidores públicos.” -.

La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal ha sido reiterativa al indicar que para definir quién tiene el carácter de servidor público o ejerce funciones de ese tipo, se debe revisar cada caso en concreto, a fin de determinar cuál es la naturaleza de la función asignada pues, solo en aquellos eventos en los que se encomienda el ejercicio de una función pública, el contratista, interventor, consultor y asesor adquieren la condición de funcionarios públicos.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 8 -. Jhon Carlos Correa Muñoz no poseía prerrogativas propias del poder público, pues “no adquirió el carácter de concesionario o administrador delegado, no se le encomendó la prestación de un servicio público a cargo del Estado, no se le asignó el recaudo de caudales públicos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política, tampoco se le asignó el manejo de bienes públicos.” -.

Si el Juzgador hubiera analizado de manera apropiada el contrato de prestación de servicios profesionales del sujeto pasivo del delito, no habría consentido su admisión en el Juicio como soporte de la estipulación probatoria, con la que se pretendía excluir del debate la condición de servidor público del sujeto sobre el que recayó la conducta a efectos de demostrar la tipicidad objetiva. -.

El error es de tal trascendencia, que los falladores de primera y segunda instancia, al tergiversar el sentido de los documentos que soportaron la estipulación número dos, llegaron a concluir que la conducta de RODRIGO PERILLA RAMÍREZ recayó sobre un servidor público, sin observar que la realidad era otra, pues, la oferta indebida que realizó el implicado se la hizo a un particular y no a un funcionario público como lo exige la descripción típica.

En consecuencia, se determinó la emisión de una sentencia condenatoria por hechos no descritos en el tipo penal de cohecho por dar u ofrecer. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 9 8.2 En esos términos, solicitó a la Corte casar la sentencia para, en su lugar, disponer la absolución. V. SUSTENTACIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 9.

El demandante Se ratificó en los reproches enunciados en la demanda, mismos que a su juicio, conllevaron a la violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad en la valoración de la estipulación probatoria número 2, pues en los fallos de instancia se partió del supuesto equivocado al creer que no había lugar a discutir la condición de servidor público del sujeto pasivo de la conducta, debido a que las partes habían acordado dar por probado ese hecho.

Lo anterior, desconociendo que de los documentos soporte del acuerdo probatorio, no hay lugar a derivar que Jhon Carlos Correa Muñoz (sujeto pasivo) para el momento de los hechos ejercía funciones públicas o era servidor público. 10. El Fiscal Delegado Solicitó no acoger la petición del recurrente y confirmar la sentencia, al desconocer el demandante en el CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 10 planteamiento, lo dispuesto por las normas y la jurisprudencia respecto de las implicaciones y manejo que se debe dar a las estipulaciones probatorias.

Adicionalmente refirió que, se debe tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad contratante Transmilenio SA, pues se trata de una sociedad por acciones, con participación de capital eminentemente público que, por demás, se dedica a prestar un servicio público como lo es el transporte de pasajeros. De las anteriores premisas concluyó que, Jhon Carlos Correa Muñoz, para el momento de los hechos, tenía asignada una actividad “inescindiblemente vinculada a una verdadera función pública, como quiera que ejerce labores fedetarias respecto de la condición técnica de los vehículos que operan parte del sistema integrado de transporte público de pasajeros”.

Citó como soporte de la conclusión, el parágrafo 1° de la Ley 769 de 2002, que prevé: “las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades correspondientes, las cuales serán vigiladas y controladas a su vez por la Superintendencia de Puertos y Transporte.” Estimó, dada la claridad que tenían las partes respecto a que el sujeto pasivo de la conducta en efecto CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 11 ejercía una función pública, fue que de común acuerdo decidieron excluir del debate probatorio la discusión al respecto, sobre lo cual “el Tribunal muy seguramente reconoció esa condición para predicar sin reparos la responsabilidad penal del procesado PERILLA RAMÍREZ”.

Por último, agregó “John Carlos Correa Muñoz no solo era contratista de una empresa industrial y comercial del Estado, sino que también ejercía funciones públicas con ocasión de su vínculo contractual, relativas al servicio público que presta la empresa contratante a través de sus empleados y agentes, en aras de garantizar el cabal cumplimiento de los fines estatales en materia de transporte, mediante la transferencia de precisas funciones fedatarias a aquel, consistentes en la verificación y reporte de las tarjetas de operación y del óptimo estado de los buses operadores del transporte urbano de pasajeros en esta capital.” 11.

El Ministerio Público En similar sentido a lo indicado por la fiscalía, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal pidió no casar el fallo, al considerar, el actor no logró demostrar el error en que incurrió el ad quem, pues según se estipuló en las instancias, no solo el acusado tenía la condición de trabajador oficial, sino que el denunciante a quien este le ofreció el dinero estaba ligado a una función pública como contratista de la empresa Transmilenio S.A. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 12 Concluyó que, “el recurrente no cumplió con la carga exigible tendiente a demostrar, mediante una exposición juiciosa y detallada de sus argumentos, la trascendencia de la anomalía referida en el sentido del fallo y el planteamiento del censor, no logró demostrar que el juzgador de Segunda Instancia, haya tergiversado la literalidad de la prueba referida a que MUÑOZ CORREA careciese de la calidad de servidor público exigida por el artículo 407 del C.P., toda vez que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 20 del C.P. y en especial lo dispuesto por el canon 56 de la Ley 80 de 1993, para todos los efectos penales, los contratistas se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.” 12.

El apoderado de Transmilenio S.A. Por su parte, el representante de las víctimas consideró desleal la actitud del defensor, al estipular como hecho “la condición de servidor público del afectado” para con posterioridad a través de la demanda pretender “desvirtuarla”. Calificó de equivocado el reparo del demandante, pues olvidó que, tal y como se ha diferenciado en la CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 13 jurisprudencia, cuando los documentos constituyen soporte de una estipulación probatoria, los mismos no pueden ser “valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio”, descripción que impedía a los falladores entrar a estudiar lo dispuesto en los contratos de prestación de servicios que se aportaron como soporte del acuerdo.

Por último, concluyó que del contrato suscrito entre Correa Muñoz y Transmilenio S.A., y del testimonio rendido por él en juicio, se puede establecer que para la época de los hechos ejercía funciones públicas inherentes al cumplimiento del objeto social de la empresa contratante, que acorde con lo descrito en el artículo 2° del Acuerdo 04 de 1999 está enfocado a “la gestión, planeación y organización del transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia (…)”.

En esos términos pide no casar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 27 de noviembre de 2019. VI. CONSIDERACIONES 13. Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 14 Suprema de Justicia conocer el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de RODRIGO PERILLA RAMÍREZ, contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión de declararlo penalmente responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer. 14.

El recurrente sostiene que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un error de interpretación de la estipulación probatoria número 2 celebrada entre Fiscalía y defensa, con la que pretendieron dar por probada la condición de servidor público de Jhon Carlos Correa Muñoz. Lo anterior, en razón a que, del vínculo contractual existente entre aquel y la empresa Transmilenio, no se derivaba la asignación o encargo de alguna función pública.

En esos términos, la discusión gira en torno a dos temas centrales, i) concepto y alcance de las estipulaciones probatorias y ii) la acreditación de la calidad de servidor público del sujeto pasivo de la conducta de cohecho por dar u ofrecer. Por tal motivo, la Sala centrará el análisis al estudio de la naturaleza jurídica de los acuerdos probatorios, para con posterioridad, contrastar si en el caso concreto, las partes pretendieron excluir del debate la condición de servidor público de Jhon Carlos Correa Muñoz; y finalmente, si a ello hubiera lugar, determinar si el receptor de la oferta dineraria tenía la condición de CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 15 servidor público o ejercía funciones de este tipo para la fecha de los hechos, por ser un requisito para la configuración objetiva del injusto. 15.

De las estipulaciones probatorias 15.1 De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), las estipulaciones probatorias se definen como “los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”.

En el mismo sentido, el inciso 4° del artículo 10° del mismo estatuto procedimental, establece que el juez autorizará las estipulaciones cuando “versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales”. 15.2 Así mismo, en decisión SP903-2021 Radicado 56180, la Sala reiteró su postura en torno al objeto de las estipulaciones probatorias (hechos jurídicamente relevantes y no las pruebas).

Así lo puntualizó en esa oportunidad: Los aspectos fácticos que conforman el tema de prueba son los “hechos jurídicamente relevantes” (art. 288.2 y 337.2), es decir, los que integran el supuesto de la norma jurídico- penal, incluyendo sus hechos indicadores y las cuestiones factuales de la autenticación de evidencias. Por ello, como se indicó en la sentencia SP9621-2017, jul. 5, rad. 44932, pueden ser objeto de estipulación: “(i) uno o varios hechos CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 16 jurídicamente relevantes, (ii) uno o varios hechos indicadores, y (iii) uno o varios de los referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos”.

En suma, solo pueden estipularse aspectos fácticos, no solo porque ello es de la esencia de este tipo de acuerdos, tal y como lo dispone el artículo 356 del C.P.P., sino además porque tal delimitación es necesaria para la claridad de este tipo de acuerdos, que constituye uno de los principales requisitos de su admisibilidad (auto AP, oct. 26/2011, rad. 36445).

En consecuencia, no es viable estipular las “pruebas del proceso penal”, tal y como se advirtió expresamente en la sentencia SP5336-2019, dic. 4, rad. 50696, y ello es así por las siguientes razones adicionales: (…) (i) el efecto principal de la estipulación es sustraer del debate algunos hechos o sus circunstancias; (ii) ello, naturalmente, incide en las decisiones de los jueces sobre las pruebas que se deben practicar en el juicio;

(iii) en esa fase, el juez no conoce –ni debe conocer- el contenido de las pruebas; (iv) por tanto, si las partes estipulan pruebas, y no hechos, el juez no tendrá elementos de juicio para establecer cuáles aspectos factuales no serán objeto de controversia, ni, en consecuencia, para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento solicitados por cada parte para sustentar su teoría del caso.

Así, por ejemplo, si las partes “estipulan” la historia clínica o la necropsia, mas no uno o varios hechos que pudieran ser demostrados con esos documentos (cuyo contenido es complejo, en cuanto puede abarcar declaraciones del perito y de terceros, opiniones, etcétera), el juez no tendrá elementos para establecer cuáles aspectos del tema de prueba quedaron abarcados con las estipulaciones y ello, naturalmente, afectaría las decisiones acerca de las pruebas que se practicarán en el juicio.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 17 Por tanto, las estipulaciones probatorias, según la manera en que fueron concebidas por el legislador, son: i) un acto procesal de partes; ii) bilateral, por cuanto surge del consenso entre estas; iii) recaen sobre los hechos y circunstancias que interesan al proceso, es decir, respecto de temas de prueba; iv) no pueden conllevar la renuncia de garantías constitucionales, como la de no autoincriminación; y, v) su validez está sujeta a la aprobación del juez.

(CSJ SP903-2021, Rad. 56180). 15.3 El juez de conocimiento ante quien se presentan debe verificar que las mismas: i) se refieran a hechos concretos y no a pruebas, ii) estén formuladas en términos comprensibles y sin ambigüedades, iii) no desvirtúen la acusación, iv) no impliquen aceptación ni exención de la responsabilidad, ni renuncia de derechos fundamentales (como a la no autoincriminación), v) no impliquen renuncia o extinción de la acción penal; y, vi) no constituyan una valoración jurídica (CSJ SP1960-2022.

Rad. 49981). El incumplimiento de estas reglas en materia de estipulaciones probatorias puede generar dos consecuencias diferentes, esto es, i) la invalidación del acuerdo de las partes o ii) la declaratoria de nulidad del proceso, cuando se evidencia una grave afectación al derecho a la defensa. 15.3.1 Así, como ejemplo del primer caso se encuentra la sentencia SP4463-2020 del 11 de noviembre CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 18 de 2020 dentro del radicado 53151, en la cual se invalidó la estipulación probatoria relativa a la incorporación de la declaración previa de la víctima como prueba de referencia. En consecuencia, ese elemento probatorio no fue tenido en cuenta por la Sala para emitir el fallo.

Lo anterior, por cuanto ese acuerdo entre las partes versó sobre una entrevista y no sobre un hecho, lo cual generó confusión por su ambigüedad. 15.3.2 Respecto al segundo caso, en el auto AP842- 2023 del 22 de marzo de 2023 dentro del radicado 54263, se decretó la nulidad del proceso desde la audiencia del juicio oral, por ser esta la diligencia en que las partes presentaron sus acuerdos probatorios.

Lo anterior, debido a que realizaron una estipulación ilegal, pues en lugar de excluir del debate hechos o sus circunstancias, pretendieron consensuar bilateralmente la responsabilidad de los acusados en el delito de secuestro, con lo que lesionaron de manera grave las garantías procesales de los implicados, impidiéndoles ejercer su derecho a la defensa8. 16.

De la condición de servidor público 16.1 Tomando en consideración que el defensor solicita la absolución derivada de la falta de acreditación del elemento normativo del tipo penal, relativo a la calidad 8 En similar pronunciamiento: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP3773- 2022 del 2 de noviembre de 2022. Radicado 54239.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 19 de servidor público del sujeto pasivo, se delimitará en este aspecto el estado del arte. Tanto la Corte Constitucional (CCo C-563/98) como esta Sala de Casación han sostenido que la calidad de servidor público en los delitos que requieren sujeto activo cualificado (aplica de igual manera para los que tienen sujeto pasivo calificado) se determina, en primer término, por la vinculación legal o reglamentaria del agente con la administración y, en segundo lugar, por los particulares que ejercen funciones públicas. 16.2 El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna por extensión la calidad de servidor público al particular que como contratista, interventor, consultor o asesor intervenga en la celebración, ejecución y liquidación de contratos que se celebren con entidades estatales.

De donde se deduce que lo esencial en estos casos es determinar si por virtud del contrato celebrado, el Estado trasfirió una función pública. Al respecto, en la sentencia CSJ SP, 13 mar. 2006, rad. 24833, esta Sala sostuvo: Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 20 estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal. Frente a ello es indispensable destacar que, para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 21 Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.

Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (se subrayó).9 En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios.

Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva 9 Cfr casación 19695 del 13 de julio de 2005. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 22 el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular. De lo anterior se desprende que, para efectos penales es necesario verificar si, en el contrato respectivo se delegaron funciones propias de la administración, pues, de ser así, el contratista, el interventor o el asesor deberá ser considerado servidor público.

En otros eventos, cada situación deberá analizarse en sus singularidades. 17. Del caso concreto 17.1 Como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la fijación de los hechos constitutivos de la imputación fáctica, entre otras funciones, tiene la de ser referente esencial para la definición del tema de prueba y la pertinencia de los medios de conocimiento.

Y como las pruebas son el medio de articular los hechos con el derecho, esos enunciados fácticos marcan la pauta para delimitar qué necesita ser demostrado a través de las pruebas, así como su pertinencia para acreditar la hipótesis delictiva. En el mismo sentido, a la hora de convenir las estipulaciones, es imprescindible evaluar cuáles son los enunciados de hecho que se han de considerar fijados por CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 23 las partes y que, por ende, serán exentos de debate probatorio. 17.2 En esta ocasión, se verifica que en audiencia de juicio oral llevada a cabo el 16 de septiembre de 2019, las partes presentaron a la funcionaria de conocimiento las estipulaciones a que habían llegado, con el propósito de excluir del debate probatorio los “hechos” en ellas relacionados, para su aprobación. Al respecto y en lo que ahora es objeto de debate, el Fiscal en audiencia del 16 de septiembre 2019 expuso10: se presentará como estipulación número 2 la que tiene que ver con la calidad de servidor público para le época de los hechos del señor Jhon Carlos Correa Muñoz, quien era contratista de la empresa Transmilenio y para tal efecto, se presenta la constancia que da cuenta del contrato que suscribía para la época de los hechos, contrato 453 de 2018, 216 de 2017 y los soportes de los mismos con las funciones que tenía que ver en esa empresa y frente al contrato suscrito por dicho señor.

Luego de que el Fiscal expuso todas las estipulaciones, la Jueza preguntó a la defensa si estaba de acuerdo con lo acordado, a lo que contestó que sí; luego de lo cual, la funcionaria procedió a aprobar los pactos y respecto al acuerdo número 2, refirió11: 10 Record 15:19 a 16:08 de la audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019. 11 Record 21:48 a 24:13 de la audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 24 procede el despacho a realizar el estudio formal de las estipulaciones y lo primero que ha de indicar es que estas siempre deben estar relacionadas a los hechos jurídicamente relevantes, esto es, versar a lo que es de interés para el juicio, al respecto se tiene entonces que (…) en cuanto a la calidad de servidor público del señor Jhon Carlos Correa, al respecto también tenemos que indicar que, se alude a que es quién denuncia los hechos y por ende, quién a primera mano se conoce la situación que en este caso se considera constituye los hechos que determinaron el inicio de la acción penal (…).

Verifica entonces el despacho que los documentos anexos a las estipulaciones, en sí mismas las estipulaciones y en estos documentos pues constituyen la prueba del hecho que en este caso han acordado las partes no resulta necesaria aprobar ni verificar, resultan pertinentes como se dijo, por resultar o relacionarse con los hechos jurídicamente relevantes, también se advierte que no hay ningún tipo de, en este caso, de controversia por parte de la defensa técnica al momento de aprobarlas o determinar que resultan válidas en el contexto de evitar una controversia probatoria en el juicio oral e igualmente el despacho advierte que con ellas en ningún momento se entra en traste contra los derechos o garantías procesales y legales que favorecen al ciudadano Rodrigo, es decir no hay ningún tipo de autoincriminación que impida a esta funcionaria admitirlo. 17.3 Este aspecto fue retomado por el A quo en la sentencia de primera instancia, cuando al entrar a analizar los elementos constitutivos del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer, resolvió respecto a la acreditación del elemento normativo del tipo “el que ofrezca dinero o utilidad a servidor público” así: CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 25 Tras estipular las partes (…), así como la vinculación de condición de técnico de operación y control del Sistema de Transporte Público TRASMILENIO S.A. de JHON CARLOS MUÑOZ (ESTIPULACIÓN No 2), se debe precisar como también se ha sentado por el máximo Tribunal de Justicia Ordinario (Rad. 45210 de 2015), que entre todas las especies de cohecho, este es el único que no requiere sujeto activo cualificado, pues lo que pretendió la ley fue proteger la administración pública de comportamientos corruptores de terceros, por tanto el segundo esto es el funcionario que se pretende corromper, debe si estar ligado a una función pública que en el presente asunto fue estipulada por las partes, esto es lo relacionado a la naturaleza jurídica de TRASMILENIO S.A. para lo cual se adjuntó Acuerdo No 4 del Concejo de Bogotá a través de lo cual se le ofrece a la entidad la calidad de Sociedad por Acciones del Orden Distrital.

(subrayas fuera del texto original) En materia penal las personas que intervienen en los procesos de contratación con el Estado, ya sea como contratistas, consultores, interventores, asesores externos, son considerados de manera general como servidores públicos, art. 56 de la Ley 80 de 1993 (Rad. 19792/2003), por tanto, JHON CARLOS MUÑOZ CORREA conforme contrato suscrito para la fecha de los hechos con la entidad, tenía calidad de servidor público.

Mientras que, tal como lo destacó el demandante, en la sentencia de segunda instancia, ninguna manifestación se hizo respecto de la estipulación número 2 (modo de vinculación del sujeto pasivo de la conducta con Transmilenio) pues, esa instancia analizo de fondo sí, conforme a lo demostrado en juicio, se había logrado acreditar la materialidad de la conducta, por ser ese el objeto de reparo.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 26 17.4 En esos términos, encuentra la Sala que contrario a lo expuesto en la demanda, primera instancia no incurrió en el falso juicio de identidad por tergiversación invocado al valorar la estipulación probatoria número 2 celebrada entre las partes, y correctamente admitida por la Jueza de Conocimiento.

Lo anterior, en razón a que el A quo de manera acertada entendió que, lo estipulado fue la “calidad de servidor público” de Jhon Carlos Correa Muñoz, por su vínculo contractual con la empresa Transmilenio, del que derivó la calidad de funcionario público. Esto, luego de una breve pero clara exposición de las circunstancias propias del caso, que dieron lugar a considerar demostrado el elemento normativo del tipo de cohecho por dar u ofrecer necesario para su configuración, esto es, la calidad de servidor público del sujeto pasivo del injusto. 17.5 Tal como se dejó decantado en el numeral 15 de este proveído, las estipulaciones probatorias deben tener por objeto aceptar como probado alguno o algunos hechos o circunstancias, con el fin de depurar el tema de prueba respecto a aspectos que las partes no quieren discutir, o que no les resultan relevantes para soportar su propia teoría del caso, características que excluyen a todo aquello que requiera una valoración jurídica.

Ello fue lo que sucedió precisamente en este asunto, en razón a que, la calidad de servidor público fue la CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 27 conclusión a la que llegaron los interesados en estipular luego de estudiar, el vínculo contractual que Juan Carlos Correa Muñoz tenía con Transmilenio y las funciones o facultades a él conferidas en el ejercicio de su cargo.

Por supuesto, en otros eventos, tal como se recordó en el numeral 16 del fallo, la calidad de servidor público no necesariamente derivaría de manera objetiva del vínculo legal o contractual del sujeto con la administración. 17.6 Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el fallador entendió y analizó de manera acertada la estipulación número 2, al punto que a partir del vínculo contractual que para el momento de ocurrencia de los hechos tenía Jhon Carlos Correa Muñoz con la empresa Transmilenio y de las funciones que le fueron delegadas en el contrato, concluyó que aquel tenía asignados algunos oficios propios de la administración, y de allí su condición de servidor público, pese a ser, en estricto sentido, un contratista.

Bajo ese entendido, no hay lugar a que la Sala case el fallo bien para decretar la nulidad o para excluir de la valoración probatoria la estipulación cuestionada. Lo anterior, en razón a que de manera alguna se observa que, con el modo en que se desarrolló el juicio y se planteó el acuerdo probatorio número 2, se hayan CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 28 vulnerado derechos o garantías de las partes.

Por el contrario, pudo la Sala verificar que, con el modo en que primera instancia entendió el pacto, fueron atendidas las exigencias que ha fijado la ley y la jurisprudencia respecto a las estipulaciones probatorias. 17.7 En consecuencia, no hay lugar a invalidar el acuerdo probatorio (estipulación # 2), pues lo en él contenido, resultó atendiendo los intereses del trámite, así como el de los sujetos procesales al limitarse a dar por probada la calidad de servidor público derivada del vínculo contractual.

Tan es así que en su alegato de cierre la defensa no cuestionó la calidad de servidor público, sino estos aspectos12: -. Duda probatoria. -. Inexistencia del concurso homogéneo de conductas -. “Exclusión probatoria” de los mensajes de texto recopilados del WhatsApp. -. Falta de prueba que dé cuenta del ofrecimiento dinerario hecho por implicado al sujeto pasivo de la conducta. -.

Incoherencias y contradicciones en el relato del sujeto pasivo. 12 Record 1:01:03 y ss de la audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 29 Por lo demás, en la práctica probatoria, gran parte del interrogatorio adelantado por la fiscalía a Jhon Carlos Correa Muñoz, se dedicó a indagar sobre la actividad que desempeñaba al interior de la empresa Transmilenio, las funciones concretas que le habían sido delegadas con ocasión del vínculo contractual y, en concreto, sobre los informes que debía rendir respecto de los hallazgos de la actividad de supervisión y control que adelantaba al SITP Provisional.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que con la pretensión del defensor se afectó el principio de buena fe y lealtad procesal, pues en este estado procesal buscó aprovecharse indebidamente de su propia culpa, esto, en contravía de los deberes que le asistían al concretar las estipulaciones; en estos términos lo ha referido la sala en pretéritas oportunidades.

“La facultad de celebrar estipulaciones está reservada a las partes. Por tanto, en principio es a éstas a quienes les corresponde asegurarse de que tales acuerdos cumplen los requisitos legales, entre los que se destacan su claridad y que tengan por objeto uno o varios de los hechos que integran el tema de prueba. A la luz de los principios de lealtad y legalidad, las partes no pueden servirse de la ambigüedad de las estipulaciones para sacar avante sus pretensiones, entre otras cosas porque: i) un acuerdo probatorio poco claro es contrario a las normas que regulan esa figura; ii) la falta de precisión acerca de los hechos que quedarán por fuera del debate afecta la estructura del proceso, pues no puede delimitarse el objeto de controversia, de lo que depende la decisión sobre la admisibilidad de las pruebas, la CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 30 pertinencia de los alegatos de las partes y el margen de decisión del juez; iii) la falta de claridad sobre los términos del acuerdo puede afectar los derechos de las partes e intervinientes, en cuanto puede determinar las solicitudes probatorias, la concreción de las estrategias, etcétera y iv) nadie puede pretender beneficiarse de su propio dolo ni de su propia incuria, mucho menos en un ámbito que compromete tantos aspectos constitucionalmente relevantes como lo es el proceso penal”13. 17.8 No obstante y con el fin de redundar en las garantías inherentes al implicado, la Sala verificará una vez más que Jhon Carlos Correa Muñoz, para el momento en que fue asediado por RODRIGO PERILLA RAMÍREZ, era servidor público porque ejercía funciones de este tipo. 18.

De la condición de servidor público de Jhon Carlos Correa Muñoz 18.1 Acorde con lo normado en el artículo 123 de la Constitución Nacional, son servidores públicos: (…) los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 13 Al respecto, CSJ SP 6 feb.2013, radicado 38975, reiterada en CSJ SP5336-2019, radicado 50696.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 31 La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. En la misma línea, el inciso 2° del artículo 210 de la citada normatividad determina que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.” 18.2 Teniendo en cuenta estos preceptos, la Corte Constitucional ha aceptado que a los particulares se les encarguen funciones públicas bien sean judiciales o administrativas, en estos términos lo refirió en la sentencia de constitucionalidad C 866 de 1999: “ resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción. (…) La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal.

Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”. 18.3 Bajo ese entendido y conforme a lo dispuesto en el numeral 17 de este proveído, ratifica la Sala que, tal y como lo definieron las instancias, Jhon Carlos Correa Muñoz, para la CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 32 fecha de los hechos, tenía a cargo la ejecución de funciones públicas, lo que acredita la configuración del elemento normativo del tipo que se cuestiona, tal como pasa a explicarse.

Como estipulación probatoria número 4 ingresó al trámite el acuerdo 04 de 1999, “por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la constitución de la empresa de transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A y se dictan otras disposiciones”.

Acuerdo en el que de manera concreta se especificaron la naturaleza jurídica de la compañía, objeto y funciones así14: “Artículo 1º.- Nombre y Naturaleza Jurídica. Autorízase al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras Entidades del Orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A.-, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas.

TRANSMILENIO S.A. tendrá personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. Artículo 2°. Objeto. Corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos. 14 Acuerdo 04 de 1999, sin las modificaciones incorporadas por los Acuerdos Distritales 761 de 2000 y 927 de 2004, por no estar vigentes para la fecha de los hechos y no haber sido parte del texto estipulado.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 33 Artículo 3º.- Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a TRANSMILENIO S.A. ejercer las siguientes funciones: 1. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad indicada en el artículo anterior. 2.

Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente. 3. Garantizar que los equipos usados para la prestación del servicio incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental. 4.

Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo. 5. Aportar o suscribir acciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de los mismos servicios o la realización de actividades conexas o complementarias.

Así mismo, podrá asociarse, conformar consorcios y formar uniones temporales con otras unidades públicas o privadas para desarrollar tales actividades. (…) 18.4 En complemento de lo anterior, mediante Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999, se fijó el régimen personal así: ARTICULO 64º. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas que prestan sus servicios a TRANSMILENIO S.A. tendrán el carácter de trabajadores oficiales.

Sin embargo, los cargos de Gerente General, Subgerente General, Directores, Jefes de Oficina, Asesores, y el Tesorero General serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, al igual que los empleados adscritos directamente al despacho CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 34 del Gerente General.15 Lo anterior lleva a concluir que los funcionarios de Transmilenio, pese a tratarse de una sociedad anónima sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, son servidores públicos, algunos con carácter de empleados públicos y otros con el de trabajadores oficiales.

A esta diferenciación se refirió el Consejo de Estado mediante Sentencia del 26 de julio de 2018 así: “El Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de «servidor público» para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión «funcionarios», tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354.” Lo anterior se acompasa con lo dispuesto respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

ARTÍCULO

5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la 15 Artículo modificado mediante escritura pública 971 de 2011 en el sentido de incorporar al Tesorero General como un cargo público de libre nombramiento y remoción. CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 35 construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Entonces los términos funcionario y servidor público son utilizados por la norma como denominación general para las personas que desempeñan cargos en entidades del Estado, entrando así a diferenciar las categorías en las que se dividen, como lo son los trabajadores oficiales y los empleados públicos. 18.5 Ahora bien, atendiendo a que para el caso concreto Jhon Carlos Correa Muñoz no era empleado directo de Transmilenio sino un contratista adherido mediante contrato de prestación de servicios, con respecto a este tipo de vinculación (contrato de prestación de servicios), el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:

ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…) 3°. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 36 relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Entonces, los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por lo que, en principio, quien es vinculado en esta modalidad no tiene la calidad de servidor público, no obstante como nada obsta para que a través de un contrato se deleguen funciones públicas, corresponde analizar en cada caso concreto si quien ha sido vinculado por esta vía, tiene o no a cargo oficios de este tipo. 18.6 Jhon Carlos Correa Muñoz, para la época de los hechos estaba vinculado a la empresa Transmilenio mediante el contrato de prestación de servicios 216-2017, cuyo objeto era el de prestar “apoyo a la dirección técnica de buses en las actividades encaminadas al proceso de supervisión y control de operación en los diferentes esquemas del SITP”, documento en el que se enlistaban como obligaciones en el numeral 3° las siguientes: Dentro de la prestación de servicios se tienen las siguientes obligaciones principales sin limitarse a ellas: CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 37 1) Apoyar a la Dirección Técnica de Buses en el seguimiento a los parámetros operacionales exigidos por el Ente Gestor que rigen a través del reglamento de operación de las rutas provisionales del SITP. 2)Coadyuvar a la recolección, digitación u otra tarea necesaria para la consolidación de la información de los estudios de campo solicitados por el Ente Gestor en los diferentes esquemas del SITP. 3) Coadyuvar a la recepción de novedades que se presenten en la operación. 4) Realizar todas las actividades relacionadas con la toma de información para estudios de ocupación, según lo establecido por el coordinador en los diferentes esquemas del SITP. 5) Coadyuvar en la verificación de la flota habilitada de las empresas prestadoras del servicio de los diferentes esquemas del SITP., en vía. 6) Realizar el levantamiento seguimiento a la información relacionada con hábitos de conducción presentados por los operadores del sistema, control de programas de operación, verificación de accidentes e incidentes de las empresas prestadoras del servicio de los diferentes esquemas del SITP. 7) Ejecutar todas las actividades relacionadas con la toma de información para estudios de control de paso, según lo establecido por el coordinador en los diferentes esquemas del SITP. 8) Cumplir con los tiempos propuestos para la entrega de información solicitada por el Profesional Especializado a cargo. 9) Asistir a las reuniones solicitadas por el supervisor del contrato, relacionadas con el objeto del contrato. 10) Portar identificación asignada por TRANSMILENIO S.A., no haciendo uso de los mismos para fines diferentes al objeto del contrato, sin autorización previa, expresa y escrita de la entidad. 11) Restituir el carnet de identificación al supervisor del contrato al finalizar el plazo de ejecución del mismo. 12)EI contratista se obliga como depositario por los bienes que le entregue TRANSMILENIO S.A. para el cumplimiento y ejecución del contrato de acuerdo con los procedimientos CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 38 establecidos para tal fin.

Los bienes entregados en la forma descrita deberán ser restituidos. 13) Guardar absoluta reserva de toda la información a la que tenga acceso, en cumplimiento de las actividades propias de la ejecución del objeto contratado. 14) Las demás que la Dirección Técnica de Buses, considere pertinentes y las que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.

Con el mismo propósito, en audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019, se interrogó a Jhon Carlos Correa Muñoz sobre las funciones que desempeñaba para la fecha de los hechos, quien recordó que, para abril de 2018, trabajó en la Dirección de Buses de la empresa Transmilenio S.A. como supervisor de vía; que fue destinado por su jefe inmediata Marcela Carrascal (ingeniera supervisora), para verificar los reportes quincenales que enviaban las empresas del SITP provisional y que se componían de 4 ítems i) el control de programas de operación, ii) parque automotor, iii) plan de rodamiento y iv) reportes de accidentalidad, para con fundamento en los hallazgos, presentar un informe de novedades.16 Los descubrimientos que surgían de los reportes los ponía en conocimiento de la ingeniera supervisora, quien daba el aval para requerir a la empresa con novedad a fin de que explicaran o aclararan el hallazgo, luego de lo cual, si era del caso, se reportaba a la Secretaría de Movilidad a fin de que abriera proceso de investigación contra las 16 Record 29:00 a 1:38:47 de la audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019.

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 39 empresas que se concluía estaban desconociendo los lineamientos requeridos para la prestación del servicio público de transporte provisional SITP. 18.7 Para la Sala, lo hasta aquí expuesto es suficiente para reiterar que, contrario a lo solicitado por la defensa, para el momento en que RODRIGO PERILLA RAMÍREZ ofreció a Jhon Carlos Correa Muñoz, dinero con el propósito de que omitiera reportar 9 vehículos que presentaban irregularidades, Correa Muñoz tenía a cargo el ejercicio de una función pública.

No se desconoce que en efecto el vinculó jurídico que existía entre el sujeto pasivo y la empresa Transmilenio S.A., tuvo origen en un contrato de prestación de servicios mediante el cual se asignaron funciones a Correa Muñoz para apoyar a la Dirección Técnica de Buses en el proceso de “consolidación, organización y análisis de la información que se derive de la supervisión y control a la operación de los diferentes esquemas del SITP”; de donde en primera medida no hay lugar a derivar para efectos penales la condición de servidor público del sujeto pasivo.

No obstante, acorde con la jurisprudencia relacionada tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala, se colige que, en esa labor de apoyar a la dependencia mencionada, se le delegó la función de vigilar y controlar que las empresas de transporte adscritas al SITP provisional, cumplieran con los requerimientos mínimos CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 40 para prestar el servicio de transporte público masivo.

Función inescindiblemente relacionada con la prestación de un servicio público como lo es el transporte masivo de pasajeros. 18.8 La Carta Política -Capítulo V del Título XII, artículos 365 a 370-, se ocupa de la "Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos", capitulo en el que se contempla el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (art. 365 C.P.); se señalan objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (art. 366 C.P.) y se fijan reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.), entre otras disposiciones.

La Corte Constitucional ha manifestado además, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello conlleva a que aun cuando los particulares sean los que concurren a dicha prestación, parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 41 salud, por ejemplo), por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo al establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa”17, fijando en todo caso límites a dicha intervención. 18.9 Por lo mismo, la Constitución Política ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos (que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas), mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).

Entonces, como correspondía a Jhon Carlos Correa Muñoz en ejercicio de las funciones delegadas, entre otras, vigilar que las empresas vinculadas al Sistema Integrado de Transporte Publico Provisional cumplieran con las exigencias propias para funcionar y esta es una atribución propia de la administración (inspección vigilancia y control), se colige, tal como lo entendió primera instancia, le fue asignada a lo sumo una función pública.

Tan es así que, fue a él a quien acudió RODRIGO 17 C 037 de 2006 CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 42 PERILLA RAMÍREZ, con el propósito de que los hallazgos de indebido funcionamiento de algunos vehículos adscritos a las empresas Expresur y Cootransfontibon no fueran reportados para así evitar sanciones a las compañías y se sacaran de circulación los autobuses.

En otras palabras, de su función dependía qué flotas operaban el sistema, así como qué empresas serían reportadas ante la superintendencia de transporte por incumplimiento de los estándares mínimos para la prestación del servicio público, encargo que en manera alguna podría ser calificado como accesorio o de simple apoyo a la gestión de Transmilenio S.A. Por tanto, no hay lugar a casar en fallo, pues, contrario a lo sostenido por el demandante, de las pruebas obrantes en la actuación y de lo estipulado, se arriba a la convicción, más allá de la duda razonable que, para el momento en que el implicado ofreció dinero a Correa Muñoz a fin de que omitiera reportar algunas irregularidades de vehículos prestadores del servicio de transporte masivo de pasajeros en Bogotá, aquel tenía a cargo esa función pública de vigilancia y control, que le daba o lo investía para el efecto con el ropaje de un servidor público, circunstancia que acredita la concurrencia del elemento normativo del tipo atacado (ofrecer dinero a servidor público).

CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 43 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR la sentencia condenatoria de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2019.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Presidente de la Sala CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 44 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B620BD0BCEFCBC70918D7AEF07EB1C3C7282E051BD90F87FCBAEC7001A22AE81 Documento generado en 2024-11-25 CUI 11001600070620180082201 Casación 58054 Rodrigo Perilla Ramírez 45