SP298-2023(58270) — Corte Suprema

SP298-2023(58270)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1453 de 2011Ley 2535 de 1993Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: « Con apego a la doctrina de esta Sala, una vez se ha declarado la respectiva demanda ajustada a derecho al superar los defectos lógico argumentativos del cargo, en armonía con los fines del recurso de casación (artículo 180 de la Ley 906 de 2004), lo procedente es resolver los problemas jurídicos evidenciados, bien con sujeción a la queja, o los advertidos a raíz del examen de la actuación.». LIBERTAD PROBATORIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: libertad probatoria / PRUEBA - Apreciación probatoria: no hay tarifa legal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: alcance probatorio, tarifa legal negativa Tesis: « Como es sabido, en sistemas de enjuiciamiento penal, como el que rige en Colombia, en los que es ajena la tabulación legal del mérito que corresponde a los elementos de conocimiento, es regla cardinal el principio de libertad probatoria, según el cual, los “hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código, o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos” , postulado del que se sigue que el funcionario puede formar su convicción a partir de cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial. En consonancia con lo anterior importa resaltar que en materia penal el legislador patrio estableció como medios de conocimiento “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico” , sin asignar, se insiste, un determinado peso suasorio a aquellos, sino que explícitamente consagró como deber su estimación conjunta, en armonía con los criterios de apreciación señalados en cada uno de los capítulos que regulan la práctica e incorporación en el juicio los respectivos elementos de persuasión , y únicamente consagró como excepción a ese sistema de libre apreciación —gobernado, como es obvio, por los postulados de la sana crítica—, lo inherente a la prueba de referencia, en relación con la cual vedó la posibilidad de sustentar una decisión de condena, exclusivamente, en medios de conocimiento de tal estirpe. Acerca de ese diseño legal, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que: “…nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción, ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada”.». HURTO - Elementos: objeto material del delito, cosa mueble ajena / HURTO - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: libertad probatoria Tesis: « De lo anterior se sigue que como frente al objeto material en los delitos contra el patrimonio económico, en este caso, del hurto, la ley no exige su acreditación con un determinado medio de prueba o con cierta cantidad de los expresamente previstos en ella, ya que en esta materia se sigue, como ya se indicó, la regla general de libertad probatoria, la revisión del debate público inherente a este asunto permite advertir que, con sujeción a la citada máxima, el representante de la Fiscalía cumplió con la carga mínima de su pretensión, acerca de la preexistencia y propiedad de los elementos materiales del despojo sufrido por el entonces adolescente OGP, quien bajo la gravedad de juramento, señaló que: (i) El 20 de octubre de 2018; (ii) a eso de las 9:30 p. m.; (iii) cuando regresaba de comprar unas cervezas para su progenitor, conduciendo una motocicleta; (iv) fue interceptado por dos sujetos que se movilizaban en un vehículo de la misma naturaleza del que él manejaba en se momento; (v) aquellos lo intimidaron con unos artefactos que él, por su apariencia y por que en redes sociales había visto armas de fuego, creyó que se trataba de esa clase de elementos; (vi) los asaltantes, luego dejarlo atado en un lugar aledaño, se apoderan de su teléfono celular, una cadena de plata y de la motocicleta que conducía; (vii) a uno de los agresores, en concreto, al que viajaba como “parrillero”, quien inicialmente lo abordó, le observó una cicatriz en el ojo izquierdo y dos tatuajes en el antebrazo derecho; (viii) características que le permitieron, días después, en reconocimiento fotográfico y en fila de personas, identificarlo como “[…]”, persona a la que distinguía porque alguna vez, tangencialmente, trató por un tema de una moto que quería comprar. Acerca de la existencia de esos elementos materiales de la conducta punible de hurto, también declaró MEP (progenitora del entonces adolescente OG), quien, además de narrar las circunstancias del asalto comentadas por su descendiente, en el contrainterrogatorio formulado por la defensa, con ocasión de la lectura que esa parte le solicitó hacer de la queja penal formulada por ella, refirió que la motocicleta arrebatada al adolescente, en la cual se desplazaba él, era: “…de placas […], Yamaha, […], color azul-negro, modelo 2015, con número de motor […], chasis […]…”, y destacó que con ese vehículo, cuyo valor estimó en “$ 5’000.000”, también habían despojado al joven de un “teléfono celular” y una “cadena de plata”. No advierte la Sala, y el Delegado de la Fiscalía ante la Corte tampoco la señaló, razón alguna para dudar o tener por incierta la existencia de los tres elementos que conforman el botín inherente al delito de hurto aquí debatido. Primero, respecto de la motocicleta, la crítica del aludido interviniente carece de objetividad, dado que en el relato de MEP están precisados datos, tales como: placa, modelo, clase, color, números de chasis y de motor, así como su valor, información que no solo permite su cabal identificación, sino también tener por acreditada su existencia en poder de la familia GP, en concreto, en manos del entonces adolescente víctima, antes de serle arrebatada a él, habida cuenta que las detalladas características suministradas por la exponente sólo pueden obedecer al hecho del conocimiento previo, directo y verídico del objeto descrito, y no a una invención sobre este, máxime cuando no obran en la actuación elementos de persuasión con base en los cuales pueda inferirse ánimo de mendacidad en la declarante sobre esos aspectos, y sin que esté de más resaltar que la defensa, ni el delegado de la Procuraduría, impugnaron en el juicio su credibilidad en ese punto. Y, segundo, la ausencia de abundantes características respecto del “teléfono celular” y la “cadena de plata”, no es razón suficiente para dudar de la sinceridad de los dos declarantes que los refirieron como preexistentes al momento del despojo, pues, si bien es cierto que en el interrogatorio al que fueron sometidos no se les indagó sobre el particular, porque el debate se circunscribió a elucidar las circunstancias de ejecución de la acción delictiva y a la identificación del procesado como uno de sus partícipes, también es verdad que la manifestación bajo juramento de los testigos sobre la existencia de aquellos elementos tampoco fue controvertida por la asistencia técnica o el agente del Ministerio Público que intervino en el debate, y, como en el caso de la motocicleta, no hay fundamento idóneo para suponer que tanto el menor víctima como la denunciante, hayan querido incrementar el monto de la lesión económica con la inclusión de bienes ficticios o que no fueron arrebatados por los asaltantes. Ahora bien, por último, impera recordar que al echar en falta el Delegado especiales documentos que acrediten la propiedad y preexistencia de los elementos constitutivos del hurto, de una parte, abjura del ya señalado principio de libertad probatoria, como que con las declaraciones atrás rememoradas, cuya licitud y solidez no fue cuestionada, deviene soportada eficazmente su demostración; y de otra, no advirtió que la ausencia de detalles específicos respecto del “teléfono celular” y la “cadena de plata” tendría incidencia en la fijación de su valor, el cual, sumado al expresamente estimado por la denunciante para la motocicleta, compone la cuantía del delito de hurto, aspecto relevante apenas para: (i) la atribución de los motivos específicos de agravación o atenuación punitiva previstos en de los artículos 267 y 268 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, frente a las conductas punibles contra el patrimonio económico, los cuales no son pasibles de activación en este caso porque no están dados los presupuesto procesales y normativos para tal efecto; o (ii) para una eventual disminución de la pena a imponer cuando se materializa la reparación integral del injusto antes del fallo de primera o única instancia, supuesto que tampoco se verifica en el presente asunto. En conclusión, no hay lugar a la rescisión de la condena por el delito de hurto en razón de la supuesta insuficiencia de las pruebas, alegada por el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, con base en las consideraciones que anteceden.». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Tipo penal en blanco: aplicación del decreto 2535 de 1993 / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Arma de fuego: concepto / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Demostración / FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - No se configura / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza acerca de la existencia de los hechos / FALSO RACIOCINIO - Se configura / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: « Distinta es la situación en cuanto a la demostración del objeto material del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, dado que, como lo advirtió el Delegado de la Fiscalía ante esta sede, respecto de ese elemento la valoración probatoria está viciada por un falso raciocinio. Con sujeción a los hechos precisados al inicio de esta providencia (supra 1.2.) el procesado fue acusado y condenado por el delito descrito en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 19, de acuerdo con el cual: “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”, consecuencia punitiva que en sus extremos se duplicó (prisión de 18 a 24 años) en este asunto por la predicada concurrencia de las circunstancias específicas de agravación de los numerales “1. Utilizando medios motorizados” y “5. Obrar en coparticipación criminal” del citado precepto. La hipótesis descrita en la citada norma, pertenece a los llamados, doctrinaria y jurisprudencialmente, tipos penales en blanco, por cuanto el supuesto de hecho allí indicado debe ser complementado con otra disposición, generalmente extrapenal, para su exacta y acertada comprensión y aplicación en un caso concreto. De ahí que sea menester acudir en el presente evento al Decreto Ley 2535 de 1993, el cual entre sus disposiciones, en el artículo 6, precisa que: “Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. / Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas”, al tiempo que en el artículo 11, define qué se entiende por armas de fuego de defensa personal, en los siguientes términos: “ARMAS DE DEFENSA PERSONAL. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: — Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas). — Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). — En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. — Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas; c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas”. Desde esa perspectiva surge claro que la declaración de responsabilidad de una persona por la conducta punible atrás reseñada, tiene que estar soportada en pruebas que no permitan dudar de la existencia y características propias o inherentes al objeto material del delito, lo cual en este asunto no ocurrió. En efecto, en los fallos de primero y segundo grado, sin mayor razonamiento, se aceptó como demostrado el señalado aspecto: de una parte, con la manifestación del adolescente OGP en el sentido de los artefactos con los que fue intimidado por los asaltantes eran armas de fuego, circunstancia acerca de la cual únicamente fue interrogado por la defensa, y al respecto señaló: “pues las armas yo las he visto por redes y eso, y por eso es que las conozco; (defensor) cómo era el revolver? (testigo) estilo niquelado; (defensor) grande, pequeño? (testigo) normal un revólver común; (defensor) y el revólver del conductor cómo era? (testigo) ya habían apagado la moto (la farola) y solamente veía que me estaba apuntando…”. Y de otra, el aporte hecho en el debate oral, mediante el testimonio del investigador del C.T.I., EEOO, de la certificación de la autoridad competente acerca de la ausencia de permiso para la tenencia o porte de armas de fuego al procesado. Sin embargo, la valoración conjunta, con apego a los postulados de la sana crítica, de los dos referidos elementos de conocimiento no permite arribar a la certeza en cuanto a que, efectivamente, en la fecha de autos el entonces adolescente OGP haya sido intimidado con artefactos que correspondieran, inequívocamente, a armas de fuego que reúnan las características previstas en los artículos 6 y 11 del Decreto Ley 2535 de 1993. Impera resaltar que: (i) la fuente de conocimiento acerca de la existencia y empleo de aparatos de esa estirpe en el suceso debatido, lo fue el testimonio de un menor de escasos 16 años de edad para la fecha de los hechos, (ii) quien reconoció en forma expresa nunca haber tenido contacto material con armas de fuego, y conocer de las mismas, apenas, por haberlas visto en redes sociales; (iii) además, en el momento en que la aludida víctima fue sometida por los asaltantes, ninguno de ellos accionó los respectivos instrumentos, lo cual redunda en la imposibilidad de una cabal, certera e inequívoca percepción por parte de aquella sobre las características de los elementos con los que fue intimidado; y (iv) al verificarse, meses después, la captura del aquí acusado, no se halló en su poder arma de fuego de naturaleza alguna. Atendido lo anterior, surge evidentemente configurada la violación indirecta de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 365 del Código Penal, a consecuencia de un falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, dado que la estructuración del aspecto material de la conducta descrita en la citada norma, exclusivamente, está sustentada en la aserción, en los términos atrás destacados, de la víctima del despojo —carente esta de la menor experiencia con armas de fuego—, relativa a la exhibición de un artefacto “estilo niquelado”, el cual le pareció “un revólver común”, sin aportar otra característica, o indicación de cualquier aspecto adicional que permita establecer, sin lugar a dudas, que fue intimidado con un objeto que en verdad corresponda a una real o auténtica e idónea arma de fuego, motivo por el que la incertidumbre que subyace de ese medio de conocimiento, por mandato legal, debe resolverse en favor del aquí acusado, como lo postuló el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, en el sentido de afirmar la ausencia de demostración de la tipicidad de la conducta punible analizada. No sobra resaltar que la existencia de una certificación de la autoridad competente acerca de la no expedición de permiso alguno al procesado para el porte de armas de fuego, tampoco es prueba idónea de la estructuración del comportamiento delictivo en la fecha de autos. En conclusión, en aplicación de la máxima constitucional y legal de in dubio pro reo, se impone la absolución del aquí procesado frente al cargo de autor de la conducta punible prevista en el artículo 365 de la Ley 599 de 599 de 2000, decisión que adoptará la Sala de oficio, tal y como lo solicitó el Delegado de la Fiscalía, por cuanto en la censura expuesta en la demanda por la defensa no fue cuestionado el referido aspecto.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Teoría del caso: evento en que la presentada por la defensa no encuentra demostración Tesis: « Superada la controversia inherente al aspecto objetivo de los delitos, con ocasión de la cual queda establecido que se mantiene incólume la configuración de la conducta punible de hurto calificado y agravado, se ocupa la Sala de la inconformidad expresada por la asistencia técnica del enjuiciado, la cual, en esencia, está circunscrita a los presuntos yerros de valoración probatoria que impedirían afirmar la participación del acusado, a título de coautor, en la acción lesiva del patrimonio económico. Previamente es necesario resaltar que la ejecución del comportamiento típico, en todas sus aristas, las instancias la soportaron en el testimonio de OGP, víctima directa del suceso, cuyo relato sobre el particular la Sala condensó en precedencia (supra 16), y del mismo se advierte la concurrencia de los elementos estructurales previstos en los artículos 239, 240, inciso segundo, y 241, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, como que al citado, dos sujetos concertados para tal propósito, le arrebataron objetos de valor —una motocicleta, un teléfono celular y una cadena de plata—, mediante el empleo de violencia, circunstancia calificante del injusto que no desaparece por la indemostrada condición de armas de fuego de los aparatos usados para someter al afectado, pues: de una parte, los esgrimidos, sin importar su naturaleza, fueron idóneos para ese fin; y de otra, la acción coercitiva no se limitó a ese acto de intimidación, sino que comprendió la reducción del ofendido, al dejarlo atado en un paraje con el objeto de asegurar el éxito del asalto y la huida sin riesgo de los autores, como así lo entendió, con acierto, el fallador de primer grado al desestimar le tipificación del delito de secuestro simple atribuido con base en tal proceder de los asaltantes . La queja, entonces, en los términos de la demanda, respaldados por el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, comprende: (i) el error de raciocinio atribuido frente a la valoración del testimonio de OGP, porque, según el censor, su narración acerca de cómo este apreció detalles de la fisonomía del acusado en el momento del hurto, es contraria a como usualmente se comportarían el ejecutor de un delito semejante y la víctima del mismo, además de inconsistente con lo que le contó a su progenitora sobre el suceso; y (ii) un vicio de la misma naturaleza, por el mérito suasorio restado a los testimonios que dan cuenta de la presencia del acusado, el día de los hechos, en Bogotá, así como aquellos referentes a la alegada enemistad del investigador SAOM para con el enjuiciado, animadversión que, según el recurrente, fue la que determinó a ese funcionario a inculpar injustamente a su defendido. Precisado el alcance de la réplica, desde ya debe la Sala empezar por descartar, como igual lo hicieron las instancias sin incurrir en el yerro alegado, la teoría de la defensa acerca de un complot urdido por uno de los investigadores que intervino en la etapa de indagación, el cual sería la explicación del señalamiento contra el aquí procesado. La referida tesis está sustentada en lo manifestado por el aquí procesado en el sentido de que la sindicación hecha por OGP obedece a un “montaje” de la “SIJIN y la Policía” del Espinal, personal al que atribuye: (i) el asedio sufrido, de tiempo atrás, porque cada vez que lo veían en una moto lo detenían, le hacían comparendos injustificados, le pedían plata y se llevaban el vehículo; (ii) el que en una oportunidad —no precisó cuándo— fue interceptado por cuatro personas que iban en un carro gris, estas le exhibieron varias fotos donde aparecía él, le preguntaron si conocía al de las fotos y como él negó, le dijeron que al de las fotos “lo iban a matar por estar robando motos”; (iii) en otra ocasión, pasado el mediodía, llegaron a la casa de su abuela “cuatro manes en un carro gris”, le dijeron que eran de la SIJIN, le pusieron un pasamontañas y lo trasladaron a un inmueble donde lo interrogaron y amenazaron con matarlo por robarse una moto, sin embargo, pasadas las diez de la noche, lo llevaron de nuevo a la casa de su abuela; y (iv) el atentado sufrido el 21 de junio de 2018, cuando fue blanco de dos disparos de arma de fuego en rodilla y brazo derechos, mientras se movilizaba en una moto, lesiones por las que fue atendido en un centro de salud al que llegó el investigador SAOM, quien lo increpó diciéndole “qué, bandido, por fin le pudieron pegar los tiros por estar robando motos”, le advirtió que lo iba a investigar porque él “debía ser el que robaba motos en la vereda”, y le tomo fotos de todas sus características físicas. En relación con el hostigamiento policial aludido por el acusado declararon MMP y MPM, tía y progenitora de este, respectivamente, de cuyas narraciones se extracta que: (i) la actitud hostil del aparato policial contra su pariente la refieren, en términos generales, con base en que este tenía una moto vieja, que carecería de documentos en regla y con la que circulaba a toda velocidad, comportamiento que incomodaba a vecinos y residentes, quienes le “echaban a la Policía”; (ii) con la misma abstracción señalaron que el inmueble de la abuela del acusado —donde al parecer residía— fue registrado varias veces por personal de la SIJIN, sin orden judicial, y que nunca llegaron a encontrar allí nada ilegal; (iii) se refirieron al episodio de la retención transitoria por personal de la SIJIN, evento que habría ocurrido en fecha incierta del año 2017, desde muy tempranas horas de la mañana, hasta bien entrada la noche, suceso respecto del cual el acusado, cuando apareció, no les indicó el motivo del mismo; y (iv) igualmente aludieron a las heridas con arma de fuego causadas en junio de 2018, atentado del que dijeron no saber quiénes fueron sus autores, empero, la mamá del enjuiciado agregó que esa fue la causa para que, tras unos días de incapacidad, su hijo decidiera irse a Bogotá, hasta cuando regresó en los primeros días de diciembre de 2018 y fue capturado. La Sala no encuentra que el mérito restado por las instancias a las atestaciones atrás rememoradas sea constitutivo de falso raciocinio alguno, pues, impera resaltar, en este aspecto el demandante abandonó el dislate a su suerte en la sola enunciación del mismo, ya que no precisó cuál postulado de los que integran la sana critica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica y máximas de la experiencia) fue el transgredido por los falladores, es decir que la queja quedó reducida a una intrascendente petición de principio, desarrollada de manera libre mediante la oposición u ofrecimiento del criterio estimativo del censor, con la pretensión de hacerlo prevalecer en contraposición al plasmado en los fallos de instancia. Ahora, la Sala coincide con los juzgadores acerca del carácter inverosímil de la pretextada confabulación: (i) Porque pese a la gravedad de los hechos referidos por el acusado y sus familiares, contrario al comportamiento que se espera (conforme a la experiencia o la lógica) de personas afectadas por un hostigamiento semejante, los tres exponentes coincidieron en que no formularon queja alguna ante los órganos de vigilancia y control pertinentes —la Procuraduría o la misma Fiscalía— respecto de los presuntos autores de los actos abusivos; (ii) En ninguno de los referidos sucesos señalan, en concreto, a SAOM, como partícipe de los episodios relatados; (iii) Si bien indicaron que él hizo presencia en el centro de salud, tras las heridas de arma de fuego que sufrió el acusado en junio de 2018, tal aspecto no fue negado por el aludido investigador durante el interrogatorio al que fue sometido por la defensa y, por el contrario, de manera coherente explicó que ello obedeció al cumplimiento de sus funciones en materia de actos urgentes, como miembro de la Policía Judicial; (iv) En esa misma oportunidad la asistencia técnica no confrontó a ese funcionario acerca del presunto obrar abusivo endilgado por el acusado y su progenitora, relativo a las fotos que le tomó y las acusaciones que le hizo de ser partícipe de hurtos de motocicletas ocurridos en la región, como tampoco respecto de alguna otra circunstancia generadora de rencilla o animadversión para con el enjuiciado; (v) Por último, ninguno de los declarantes —u otros medios de prueba— aportan información acerca de eventuales actos de coacción o sugestión de OM respecto del menor GP, para hacer que él, sin fundamento, señalara (en tres ocasiones distintas) al procesado como uno de los ejecutores del hurto del que fue víctima. Desde esa perspectiva es evidente que la conspiración invocada responde a una estrategia de la defensa, apalancada en unos hechos carentes de eficaz e indudable demostración del cariz con el que fueron invocados por esa parte, ligados a la pretensión de que en esta sede, en su valoración, se acoja el criterio subjetivo del demandante, por parejo desestimado en las instancias, fin para el que es manifiestamente impertinente el mecanismo extraordinario de casación, y que determina la ruina de la queja.». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con generalidad y universalidad / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran / FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: « Acerca del falso raciocinio atribuido frente a la valoración del testimonio de OGP, también es infortunada la réplica. El sustento de la inconformidad lo es una regla de experiencia construida por el actor, según la cual: en la especie de delitos que aquí ocupa la atención, siempre, quien lleva a cabo la conducta procura mantener su identidad oculta, y la víctima, por el impacto de la modalidad violenta del atentado, no está en capacidad de fijar detalles relacionados con la fisonomía del agresor o agresores. La singular propuesta del censor está dirigida a restar credibilidad a las manifestaciones de OGP tomadas como fundamento de la condena, en cuanto a que, de los asaltantes que lo interceptaron, el que viajaba como parrillero, al descender de la moto: (i) se retiró el casco y lo colocó en su brazo izquierdo, sacó el instrumento con el que lo intimidó —la pretendida arma de fuego—, y se dirigió hacia la citada víctima; (ii) en ese momento esta, gracias a las luces de los faros de las motos, pudo observarle en el brazo derecho dos tatuajes, uno de un balón de futbol americano y otro de un perro bulldog, así como una cicatriz sobre el ojo izquierdo; (iii) características que le permitieron identificar al procesado en sendas diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas , practicadas con las formalidades de ley, y señalarlo, enfáticamente, durante el juicio, como el mismo individuo que viajaba como parrillero, e intervino en el hurto aquí referido. Pues bien, para responder la censura en estudio, es menester recordar que, de tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que experiencia es “todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable”, de suerte que “la experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico” y, en consecuencia, “para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da (A), entonces sucede (B)”. Dicho de manera más concreta, la Sala tiene decantado que las llamadas reglas de experiencia son “juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos (Cfr. CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454, reiterada en CSJ AP3637-2018, 29 agt. 2018, rad. 52073)” —las negrillas son ajenas a la transcripción—. El recurrente pasó por alto esos prístinos conceptos en la fórmula ensayada para sustentar su pretensión, en tanto la misma no satisface las exigencias inherentes a una regla de experiencia, al serle extrañas las características de estabilidad, generalidad y universalidad propias de esos juicios de facticidad, quedando su enunciado reducido a una percepción fundada en situaciones contingentes u ocasionales, pues no puede afirmarse, que siempre o casi siempre que se comete un hurto con o sin violencia, su autor o autores esconden su fisonomía ante la víctima, ni que esta, siempre o casi siempre, por el temor infundido, queda impedida para fijar detalles particulares del o los victimarios. […] Por análogas razones, es ineficaz la segunda parte de la propuesta del recurrente, como que la afirmación en el sentido de que una víctima de hurto, más cuando es intimidada con una arma, carece de la capacidad de observar y fijar características físicas de su asaltante, debido a la aflicción o miedo que ello le genera, no pasa de ser una especulación afianzada en el criterio parcializado del demandante, pues, de una parte, esa tesis traiciona el contenido objetivo del testimonio de OGP, al suponer sensaciones que él, en ningún momento, reconoció experimentar, lo cual impide equiparar o parangonar la hipótesis factual esgrimida en la réplica con el suceso aquí debatido. Y, de otra, la construcción axiomática del censor llevaría a considerar que sólo puede darse crédito en esos eventos, a quien ante un hecho semejante asuma una condición serena, impávida o imperturbable, tesis esta, o la agitada por la defensa, que no consulta la totalidad de las reglas generales de apreciación del testimonio, previstas en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, ya que entre aquellas “las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió” constituyen apenas uno de los varios factores que ayudan al funcionario en la labor de fijar el mérito del relato del declarante, ya que junto con este son de igual relevancia, e inexcusable atención u observancia, “…los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, … los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. En conclusión, por las razones atrás precisadas fracasa la queja del censor acerca del falso raciocinio endilgado respecto de la valoración del testimonio de OGP, por el mérito conferido a su señalamiento del aquí procesado como uno de los ejecutores del delito de hurto calificado y agravado del que fue víctima.». FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: « Para terminar de responder los motivos expuestos en el recurso extraordinario, resta a la Sala ocuparse del vinculado a la inconformidad por la desestimación de la prueba testimonial con la que la defensa procuró acreditar que para el momento de los hechos, el acusado se encontraba en la ciudad de Bogotá, justiprecio que el censor, también, atribuyó a un falso raciocinio. Sin desconocer la carencia de rigor de esa queja, pues es lo cierto que el demandante no llevó a cabo la construcción de un argumento mediante el cual advirtiera la vulneración de un determinado postulado de la sana crítica en la descalificación del testimonio del acusado sobre ese aspecto, así como frente a las declaraciones de EGP, HHM, SRS, MMP —tía del acusado—, y MPM —mamá del enjuiciado—, en relación con la aludida condición temporo-espacial, la Sala precisa que en los fallos de instancia, específicamente en el de segundo grado, ningún vicio observa en la ponderación de esas pruebas acerca de la señalada cuestión. Ello porque el juez plural encontró , y así también lo advierte acreditado esta Sala, que si bien la orientación del conjunto probatorio de descargo era demostrar que el acusado estaba en Bogotá el 20 de octubre de 2018, laborando con EGP; igualmente es verdad que el testimonio de este último resquebrajó esa hipótesis, al puntualizar que el enjuiciado trabajó con él en una finca en jurisdicción de […], hasta junio o julio del citado año, y luego en un “Fruver” que tenía en esta capital (Bogotá), durante los primeros días de noviembre de ese calendario, siendo enfático, al ser interrogado acerca de si le constaba la presencia del procesado en la capital para el 20 de octubre de 2018, en que no podía asegurar esa circunstancia. Indefinición a la que se suma que los demás declarantes tampoco aseguraron con la solidez y contundencia necesaria, la cierta e inequívoca ubicación del acusado laborando con GP en la fecha de los sucesos, pues, para varios de ellos ese fue un hecho del que no pudieron aseverar un conocimiento directo, en tanto que para otros la cognición al respecto era de que estaba trabajando de manera independiente, vendiendo aguacates en la vía pública, en una carreta, de donde surge claro que la prueba de descargo es inidónea para respaldar la tesis defensiva y, de contera, para derruir la consistencia de la hipótesis incriminatoria, en procura de edificar una duda razonable que deba resolverse en favor del acusado.». CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena: ante la eliminación de uno de los delitos Tesis: « […] la Sala no casará el fallo de segundo grado emitido en el Tribunal Superior de Ibagué, debido a la insuficiencia de los reproches postulados en la correspondiente demanda; sin embargo, tal y como lo dejó advertido en las primeras consideraciones de esta providencia, al ocuparse de los reparos expuestos en el concepto del Delegado de la Fiscalía ante la Corte, de oficio casará la sentencia de segunda instancia al haber encontrado que en la acreditación del aspecto objetivo del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal (ley 599 de 2000, art. 365), se incurrió en falso raciocinio, cuya corrección impone la absolución del acusado frente a esa conducta, por duda sobre la tipicidad de la misma, lo cual conlleva la necesaria re-dosificación de la pena, como se procede a continuación. Siguiendo los derroteros argumentativos del fallador de primera instancia, al calcular e individualizar las sanciones para cada una de las conductas punibles que integraban el concurso material, el respectivo funcionario expresamente estimó que por tratarse de “…un HURTO que es CALIFICADO por ejercer violencia contra las personas, la pena a imponer es de 8 a 16 años de prisión (art. 240 C.P.), y como es agravado porque el hecho se cometió en una vía hacia una vereda, sector despoblado, solo, sin iluminación, además se desplazaban dos personas a bordo de una motocicleta armados, se indica que la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes (art. 241, num. 9º y 10º, C.P.), es decir, por dicha conducta arroja una pena de prisión de 12 a 28 años” . Frente a tal disertación la Sala, de entrada, advierte la configuración de un yerro por incongruencia, pues, tanto en el escrito de acusación como en su formulación oral , la calificación jurídica del comportamiento lesivo del patrimonio económico únicamente contempló el motivo específico de agravación previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, consistente en realizar la acción típica: “Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, de manera que la atribución por parte del juzgador de la circunstancia señalada en el numeral 9º de la citada norma, relativa a que el apoderamiento se lleve a cabo “En lugar despoblado o solitario”, como se alude en la transcripción, desborda los límites del acto de acusación y, en consecuencia, debe ser retirada. La anterior corrección ninguna incidencia apareja frente los extremos máximo y minio de la pena prevista para el delito de hurto calificado, y agravado por la concurrencia de circunstancias contempladas en el artículo 241 del Código Penal, dado que sea una sola, o más, el incremento ordenado en la norma es de la mitad a las tres cuartas partes, proporciones que aplicadas con fundamento en la regla señalada en el artículo 60, numeral 4°, del mismo compendio normativo, determinan unos márgenes de doce (12) y veintiocho (28) años, respectivamente. Con observancia de ese el marco punitivo, como quiera que el juzgador unipersonal consideró explícitamente que debía imponer el mínimo del cuarto mínimo, la sanción que definitivamente debe purgar el procesado JJPM es igual a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, monto al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.». SUBROGADO PENAL - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 Tesis: « De acuerdo con el artículo 68-A del Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intra mural (Ley 599 de 2000, arts. 38 y 38B), y la suspensión condicional de la ejecución de la pena (ibidem, art. 63), entre otros subrogados y beneficios, están expresamente excluidos en los casos de condenas por el delito de hurto calificado, razón por la que la negación de esos institutos en la sentencia de primera instancia se mantiene incólume.». LIBERTAD CONDICIONAL - Juez competente para decidir Tesis: « La libertad condicional regulada en los artículos 64 y 65 de la Ley 599 de 2000, es competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con el artículo 38, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, régimen procesal que gobernó el presente asunto.».

Casación N° 58270 CUI Nº 73268609912120180134701 Jhon Jairo Peña Martínez FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP298-2023 Radicación N° 58270 Aprobado según acta No. 139 Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, en la que fue condenado como autor de hurto calificado, agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, agravado.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. De acuerdo con el escrito de acusación y los fallos de instancia, los siguientes sucesos ocurrieron en el municipio de Espinal (Tolima), y dieron origen a este proceso: 1.1. A eso de las 10:30 p.m., del 7 de octubre de 2018, en la vereda Agua Blanca, en el sitio conocido como “ Peladeros ” —un sector rural, carente de alumbrado público—, según denuncia formulada por José Nelson Serrano Fuentes, éste fue víctima del despojo de una motocicleta —en ese momento guiada por él— de placas JAK91C, y de su billetera, por parte de dos sujetos que se movilizaban en un vehículo similar, quienes, para quitarle esos bienes, lo intimidaron con artefactos que aquel avizoró como armas de fuego. 1.2.

En el mismo sector, cerca de las 9:30 p.m., del 20 de octubre de 2018, el joven Orlando Guevara Perdomo (de 16 años para entonces), quien en ese momento conducía la motocicleta marca Yamaha XTZ 125, placas FSV42D, fue interceptado por dos sujetos que se movilizaban también en una moto; estos lo intimidaron, según percepción del adolescente, con armas de fuego y lo obligaron descender de su rodante, lo llevaron a un potrero aledaño, lo ataron y lo despojaron de una cadena de plata, un teléfono celular y de la motocicleta en la que se transportaba. 1.3.

Con base en las labores de investigación desplegadas a raíz de las respectivas denuncias, y atendiendo comentarios de residentes del sector, se estableció que uno de los probables partícipes respondía al alias de “ Jhon-Jhon ”, persona que (en fotografías y en fila de personas) fue reconocida por el joven Guevara Perdomo como uno de los perpetradores del despojo del que fue víctima, e identificada como JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ. 2.

El 6 de diciembre de 2018, en audiencia concentrada, un juez con función de control de garantías declaró legal la captura de PEÑA MARTÍNEZ con sujeción a orden judicial previa obtenida por la Fiscalía, órgano investigador que en la señalada fecha, ante el mismo funcionario, con base en los dos sucesos arriba reseñados, le formuló imputación en calidad de coautor del concurso de delitos compuesto por secuestro simple, hurto calificado, agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, agravado, los dos últimos en concurso material homogéneo, cargos, a los que no se allanó el imputado, y respecto de los cuales le fue impuesta, por petición del ente instructor, medida de aseguramiento de detención preventiva[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno de garantías, archivo pdf, folios 1-10.] 3.

La audiencia de formulación de acusación, previo escrito presentado por la Fiscalía —el 19 de diciembre de 2018—, se llevó a cabo el 12 de febrero de 2019 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, oportunidad en la que el ente encargado de la persecución penal reiteró los cargos contra el procesado, con soporte en el mismo devenir fáctico y por las conductas punibles expresadas en la audiencia de imputación, según los artículos 29, 31, 168, 239, 240, inciso segundo, 241, numeral 10, y 365, numerales 1° y 5°, de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno juzgado de conocimiento, archivo pdf, folios 1-8 y 16-17.] 4.

Realizadas las audiencias preparatoria[footnoteRef:4] y la de juzgamiento[footnoteRef:5], en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el juez de la causa, mediante providencia de 26 de noviembre de 2019: (i) absolvió al procesado de los delitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública predicados en la acusación en relación con el suceso del 7 de octubre de 2018, así como del secuestro simple deducido frente al supuesto fáctico del 20 de octubre siguiente; y, por el contrario, (ii) lo declaró coautor penalmente responsable de los injustos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, agravado, ocurridos en la última fecha y de los cuales fue víctima al entonces adolescente Orlando Guevara Perdomo. [4: El 16 de mayo de 2019.

Cuaderno juzgado de conocimiento, archivo pdf, folios 21 a 24.] [5: En sesiones de 10 de junio, 12 de julio, 20 de agosto y 26 de noviembre de 2019. Cuaderno juzgado de conocimiento, archivo pdf, folios 27-29; 43-46; 80-81 y 83-84.] 5. En tal virtud le impuso a PEÑA MARTÍNEZ pena principal de veinte (20) años de prisión, y las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, así como la prohibición de conducir motocicletas y portar armas de fuego por un periodo de tres (3) años.

Además, le negó los subrogados penales por ausencia del requisito objetivo[footnoteRef:6]. [6: Cuaderno juzgado de conocimiento, archivo pdf, folios 85-118.] 6. Del referido fallo apeló la asistencia técnica de del procesado[footnoteRef:7], mecanismo que fue resuelto el 1° de julio de 2020 en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), en el sentido de impartirle confirmación integral[footnoteRef:8], sentencia de segunda instancia respecto de la cual, en tiempo, la misma parte sustentó el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:9], cuya demanda, el 17 de febrero de 2021, la Sala declaró ajustada a los requisitos de ley, y dispuso sustentar por escrito con ocasión de las medidas excepcionales adoptadas a raíz del estado de emergencia sanitaria generada por la pandemia del COVID19[footnoteRef:10]. [7: Cuaderno juzgado de conocimiento, archivo pdf, folios 122-148.] [8: Cuaderno Tribunal, archivo pdf, folios 43-64.] [9: Cuaderno Tribunal, archivo pdf, folios 3-32.] [10: Acuerdo de Sala Penal N° 020 del 29 de abril de 2020.] II.

DEMANDA Y SUSTENTACIÓN 7. El apoderado de JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ, tanto en la demanda como en el memorial presentado durante el trámite de sustentación escrita, con apoyo en la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, denunció la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de yerros de valoración probatoria. 7.1.

En primer lugar, sostuvo que los falladores incurrieron en falso raciocinio, al apreciar el testimonio de Orlando Guevara Perdomo y el de su progenitora, María Eugenia Perdomo, dado que ambos relatos son inconsistentes por carencia de concordancia, y porque la versión del segundo, sobre la forma como ocurrió el suceso es contraria a la lógica, pues una persona dedicada a cometer conductas como la investigada, evita ser identificada y por ello es inverosímil que el acusado se hubiese retirado el casco para permitir su reconocimiento, como tampoco es creíble que la víctima, pese al necesario temor por la intimidación con arma de fuego, tenga tiempo de reparar en detalles como los suministrados por Guevara Perdomo durante su testimonio en el juicio. 7.2.

Y, en segundo término, igual especie de yerro denunció acerca de la valoración de la prueba de descargo, dado que los juzgadores desestimaron las declaraciones de quienes aseguraron que, para la fecha de los hechos, el acusado se encontraba en Bogotá, arguyendo para tal efecto que sus relatos eran aleccionados; además, tampoco dieron crédito a los testimonios de la tía y la progenitora del enjuiciado, las cuales aludieron a una persecución contra este de parte del investigador de la SIJIN, Samuel Alberto Otálvaro Muñoz, funcionario que, según el censor, debido a una grave enemistad con su mandante, fue quien maquinó el señalamiento de su representado como autor de los hechos delictivos de los que se ocupó este asunto. 8.

Por su parte, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación ante esta Sala, respaldó la pretensión de la defensa y solicitó casar el fallo impugnado. 8.1. Destacó el colaborador de la Fiscalía la ausencia de elementos de persuasión que acrediten la preexistencia y propiedad de los elementos supuestamente hurtados, por cuanto: (i) respecto de la moto, la única referencia en las diligencias son las manifestaciones de la denunciante, María Eugenia Perdomo, quien adujo que la placa del rodante era “ SB42B ”, marca Yamaha, color “ azul-negro ”, modelo 2015; empero, esa información no fue corroborada con prueba de otra índole, pues, ni siquiera, se allegó certificación de la autoridad competente que haga constar la existencia de un ciclomotor con las características mencionadas por la citada declarante;

(ii) acerca del teléfono celular, tampoco obra prueba que permita colegir con certeza su existencia, en tanto Orlando Guevara, como su progenitora, se refirieron de manera indefinida e indeterminada a ese aparato, sin precisar cuál era la marca, el color, qué número tenía asignado el móvil, de qué empresa, a quién pertenecía, que valor tenía, etc.; y lo mismo sucedió en relación con el otro elemento presuntamente hurtado, esto es, la cadena plata, respecto de la cual no se indagó por la manera en que fue adquirida dicha la joya por la víctima, y menos por su valor y demás características. 8.2.

Con similar argumentación resaltó el Delegado de la Fiscalía que frente al punible de porte ilegal de armas, tampoco hay evidencia que objetivamente permita concluir la existencia del objeto material de ese punible, pues el único medio de prueba con miras a establecer ese aspecto es el testimonio de Orlado Guevara Perdomo, cuya versión no permite arribar a la certeza que se requiere para asegurar que el artefacto existió o que se trató efectivamente de un arma de fuego, pues las manifestaciones del antes citado a ese respecto no son definitivas para afirmar que el elemento usado por el atacante correspondía a uno de tal naturaleza, como lo exige el tipo penal, habida cuenta que en el juicio simplemente aseveró que era “ un revólver ”, conocimiento que atribuyó al hecho de haber visto en redes sociales elementos como ese, afirmación inidónea para dar por demostrado que el dispositivo usado hubiese sido un arma de las características indicadas, sin que obre otro medio de convicción acerca de la naturaleza de dicho artefacto. 8.3.

Finalmente, acerca de las censuras propuestas en la demanda, el Fiscal Delegado ante esa Sede compartió la crítica del recurrente respecto del carácter inconsistente e inverosímil del señalamiento efectuado por Orlado Guevara Perdomo contra el acusado, como uno de los responsables de las conductas delictivas atribuidas al acusado. 9. A su turno, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, pidió a la Corte mantener incólume la decisión condenatoria, dado que, en su criterio, la valoración de los elementos de prueba aportados en el juicio fue acertada por parte de los juzgadores en primero y segundo grado, para dar por demostrada la ocurrencia de las conductas delictivas y la responsabilidad del sentenciado.

III. CONSIDERACIONES 10. De conformidad con los artículos 32-1°, 184 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso extraordinario interpuesto por el defensor de JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual fue confirmada la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Espinal (Tolima), en la que se le declaró coautor responsable de los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, ambas conductas en modalidad agravada. 11.

Con apego a la doctrina de esta Sala, una vez se ha declarado la respectiva demanda ajustada a derecho al superar los defectos lógico argumentativos del cargo, en armonía con los fines del recurso de casación (artículo 180 de la Ley 906 de 2004), lo procedente es resolver los problemas jurídicos evidenciados, bien con sujeción a la queja, o los advertidos a raíz del examen de la actuación. 12.

En esa dirección, la Corte advierte que la controversia está edificada sobre dos aristas: (i) la planteada por el censor acerca de errores de valoración probatoria, merced a los cuales los juzgadores habrían dejado de aplicar la garantía de in dubio pro reo, al no advertir que la prueba que incrimina al acusado como autor de los delitos endilgados es deleznable por ser contraria a criterios de apreciación racional, pretensión que es acompañada por el Delegado de la Fiscalía; y (ii) la esbozada por la parte últimamente citada, la cual se concreta en la la insuficiencia de los elementos de prueba allegados, para acreditar la cabal existencia de los objetos materiales inherentes a las respectivas conductas punibles.

La Sala empezará por este segundo aspecto. 13. Como es sabido, en sistemas de enjuiciamiento penal, como el que rige en Colombia, en los que es ajena la tabulación legal del mérito que corresponde a los elementos de conocimiento, es regla cardinal el principio de libertad probatoria, según el cual, los “ hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código, o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos ”[footnoteRef:11], postulado del que se sigue que el funcionario puede formar su convicción a partir de cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial. [11: Ley 906 de 2004, artículo 373.] 14.

En consonancia con lo anterior importa resaltar que en materia penal el legislador patrio estableció como medios de conocimiento “ la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico ”[footnoteRef:12], sin asignar, se insiste, un determinado peso suasorio a aquellos, sino que explícitamente consagró como deber su estimación conjunta, en armonía con los criterios de apreciación señalados en cada uno de los capítulos que regulan la práctica e incorporación en el juicio los respectivos elementos de persuasión[footnoteRef:13], y únicamente consagró como excepción a ese sistema de libre apreciación —gobernado, como es obvio, por los postulados de la sana crítica—, lo inherente a la prueba de referencia, en relación con la cual vedó la posibilidad de sustentar una decisión de condena, exclusivamente, en medios de conocimiento de tal estirpe[footnoteRef:14]. [12: Ídem, artículo 383.] [13: Ídem, artículo 380.] [14: Ídem,, artículo 379; 381, inciso segundo, y 437 a 441.] 15.

Acerca de ese diseño legal, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que: “ …nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción, ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada ”[footnoteRef:15]. [15: Cfr. CSJ.

SP103-2020, Ene. 22. Rad. 55595; SP3209-2019, agt. 14. Rad. 52762; AP1245-2018, abr. 4. Rad. 51350, y AP4616-2017, jul. 18. Rad. 49140, entre otras.] 16. De lo anterior se sigue que como frente al objeto material en los delitos contra el patrimonio económico, en este caso, del hurto, la ley no exige su acreditación con un determinado medio de prueba o con cierta cantidad de los expresamente previstos en ella, ya que en esta materia se sigue, como ya se indicó, la regla general de libertad probatoria, la revisión del debate público inherente a este asunto permite advertir que, con sujeción a la citada máxima, el representante de la Fiscalía cumplió con la carga mínima de su pretensión, acerca de la preexistencia y propiedad de los elementos materiales del despojo sufrido por el entonces adolescente Orlando Guevara Perdomo, quien bajo la gravedad de juramento, señaló que: (i) El 20 de octubre de 2018;

(ii) a eso de las 9:30 p. m.; (iii) cuando regresaba de comprar unas cervezas para su progenitor, conduciendo una motocicleta; (iv) fue interceptado por dos sujetos que se movilizaban en un vehículo de la misma naturaleza del que él manejaba en se momento; (v) aquellos lo intimidaron con unos artefactos que él, por su apariencia y por que en redes sociales había visto armas de fuego, creyó que se trataba de esa clase de elementos;

(vi) los asaltantes, luego dejarlo atado en un lugar aledaño, se apoderan de su teléfono celular, una cadena de plata y de la motocicleta que conducía; (vii) a uno de los agresores, en concreto, al que viajaba como “ parrillero ”, quien inicialmente lo abordó, le observó una cicatriz en el ojo izquierdo y dos tatuajes en el antebrazo derecho;

(viii) características que le permitieron, días después, en reconocimiento fotográfico y en fila de personas, identificarlo como “ Jhon-Jhon ”, persona a la que distinguía porque alguna vez, tangencialmente, trató por un tema de una moto que quería comprar[footnoteRef:16]. [16: Registro de audio de audiencia del 10 de junio de 2019, “JUICIO ORAL 1ª sesión parte 2.MP3”, del minuto 0:3:45 a 0:36:00.] 17.

Acerca de la existencia de esos elementos materiales de la conducta punible de hurto, también declaró María Eugenia Perdomo (progenitora del entonces adolescente Orlando Guevara), quien, además de narrar las circunstancias del asalto comentadas por su descendiente, en el contrainterrogatorio formulado por la defensa, con ocasión de la lectura que esa parte le solicitó hacer de la queja penal formulada por ella, refirió que la motocicleta arrebatada al adolescente, en la cual se desplazaba él, era: “ …de placas FSV42D, Yamaha, XTZ 125, color azul-negro, modelo 2015, con número de motor E3L5E0B28058, chasis 9FKD0916F2028058… ”, y destacó que con ese vehículo, cuyo valor estimó en “ $ 5’000.000 ”, también habían despojado al joven de un “ teléfono celular ” y una “ cadena de plata ”[footnoteRef:17]. [17: Registro de audio de audiencia del 10 de junio de 2019, “JUICIO ORAL 1ª sesión parte 2.MP3”, del minuto 0:46:00 a 0:49:00.] 18.

No advierte la Sala, y el Delegado de la Fiscalía ante la Corte tampoco la señaló, razón alguna para dudar o tener por incierta la existencia de los tres elementos que conforman el botín inherente al delito de hurto aquí debatido. 18.1. Primero, respecto de la motocicleta, la crítica del aludido interviniente carece de objetividad, dado que en el relato de María Eugenia Perdomo están precisados datos, tales como: placa, modelo, clase, color, números de chasis y de motor, así como su valor, información que no solo permite su cabal identificación, sino también tener por acreditada su existencia en poder de la familia Guevara Perdomo, en concreto, en manos del entonces adolescente víctima, antes de serle arrebatada a él, habida cuenta que las detalladas características suministradas por la exponente sólo pueden obedecer al hecho del conocimiento previo, directo y verídico del objeto descrito, y no a una invención sobre este, máxime cuando no obran en la actuación elementos de persuasión con base en los cuales pueda inferirse ánimo de mendacidad en la declarante sobre esos aspectos, y sin que esté de más resaltar que la defensa, ni el delegado de la Procuraduría, impugnaron en el juicio su credibilidad en ese punto. 18.2.

Y, segundo, la ausencia de abundantes características respecto del “ teléfono celular ” y la “ cadena de plata ”, no es razón suficiente para dudar de la sinceridad de los dos declarantes que los refirieron como preexistentes al momento del despojo, pues, si bien es cierto que en el interrogatorio al que fueron sometidos no se les indagó sobre el particular, porque el debate se circunscribió a elucidar las circunstancias de ejecución de la acción delictiva y a la identificación del procesado como uno de sus partícipes, también es verdad que la manifestación bajo juramento de los testigos sobre la existencia de aquellos elementos tampoco fue controvertida por la asistencia técnica o el agente del Ministerio Público que intervino en el debate, y, como en el caso de la motocicleta, no hay fundamento idóneo para suponer que tanto el menor víctima como la denunciante, hayan querido incrementar el monto de la lesión económica con la inclusión de bienes ficticios o que no fueron arrebatados por los asaltantes. 18.3.

Ahora bien, por último, impera recordar que al echar en falta el Delegado especiales documentos que acrediten la propiedad y preexistencia de los elementos constitutivos del hurto, de una parte, abjura del ya señalado principio de libertad probatoria, como que con las declaraciones atrás rememoradas, cuya licitud y solidez no fue cuestionada, deviene soportada eficazmente su demostración; y de otra, no advirtió que la ausencia de detalles específicos respecto del “ teléfono celular ” y la “ cadena de plata ” tendría incidencia en la fijación de su valor, el cual, sumado al expresamente estimado por la denunciante para la motocicleta, compone la cuantía del delito de hurto, aspecto relevante apenas para: (i) la atribución de los motivos específicos de agravación o atenuación punitiva previstos en de los artículos 267 y 268 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, frente a las conductas punibles contra el patrimonio económico, los cuales no son pasibles de activación en este caso porque no están dados los presupuesto procesales y normativos para tal efecto; o (ii) para una eventual disminución de la pena a imponer cuando se materializa la reparación integral del injusto antes del fallo de primera o única instancia, supuesto que tampoco se verifica en el presente asunto. 19.

En conclusión, no hay lugar a la rescisión de la condena por el delito de hurto en razón de la supuesta insuficiencia de las pruebas, alegada por el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, con base en las consideraciones que anteceden. 20. Distinta es la situación en cuanto a la demostración del objeto material del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, dado que, como lo advirtió el Delegado de la Fiscalía ante esta sede, respecto de ese elemento la valoración probatoria está viciada por un falso raciocinio. 21.

Con sujeción a los hechos precisados al inicio de esta providencia (supra 1.2.) el procesado fue acusado y condenado por el delito descrito en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 19, de acuerdo con el cual: “ El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años ”, consecuencia punitiva que en sus extremos se duplicó (prisión de 18 a 24 años) en este asunto por la predicada concurrencia de las circunstancias específicas de agravación de los numerales “ 1.

Utilizando medios motorizados ” y “ 5. Obrar en coparticipación criminal ” del citado precepto. 22. La hipótesis descrita en la citada norma, pertenece a los llamados, doctrinaria y jurisprudencialmente, tipos penales en blanco, por cuanto el supuesto de hecho allí indicado debe ser complementado con otra disposición, generalmente extrapenal, para su exacta y acertada comprensión y aplicación en un caso concreto.

De ahí que sea menester acudir en el presente evento al Decreto Ley 2535 de 1993, el cual entre sus disposiciones, en el artículo 6, precisa que: “ Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. / Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas ”, al tiempo que en el artículo 11, define qué se entiende por armas de fuego de defensa personal, en los siguientes términos: “ ARMAS DE DEFENSA PERSONAL.

Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: — Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas). — Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). — En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. — Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas; c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas ”. 23.

Desde esa perspectiva surge claro que la declaración de responsabilidad de una persona por la conducta punible atrás reseñada, tiene que estar soportada en pruebas que no permitan dudar de la existencia y características propias o inherentes al objeto material del delito, lo cual en este asunto no ocurrió. 23.1. En efecto, en los fallos de primero y segundo grado, sin mayor razonamiento, se aceptó como demostrado el señalado aspecto: de una parte, con la manifestación del adolescente Orlando Guevara Perdomo en el sentido de los artefactos con los que fue intimidado por los asaltantes eran armas de fuego, circunstancia acerca de la cual únicamente fue interrogado por la defensa, y al respecto señaló: “ pues las armas yo las he visto por redes y eso, y por eso es que las conozco;

(defensor) cómo era el revolver? (testigo) estilo niquelado; (defensor) grande, pequeño? (testigo) normal un revólver común; (defensor) y el revólver del conductor cómo era? (testigo) ya habían apagado la moto (la farola) y solamente veía que me estaba apuntando… ”[footnoteRef:18]. [18: Registro de audio de audiencia de 10 de junio de 2019, “JUICIO ORAL 1ª sesión parte 2.MP3”, del minuto 0:29:00 a 0:29:50.] 23.2.

Y de otra, el aporte hecho en el debate oral, mediante el testimonio del investigador del C.T.I., Edilson Enrique Oviedo Ortiz, de la certificación de la autoridad competente acerca de la ausencia de permiso para la tenencia o porte de armas de fuego al procesado[footnoteRef:19]. [19: Registro de audio de audiencia de 12 de julio de 2019, “JUICIO ORAL 2”.

“Cuaderno Juzgado de Conocimiento NI 63746.pdf”, fol. 64 y 65.] 23.3. Sin embargo, la valoración conjunta, con apego a los postulados de la sana crítica, de los dos referidos elementos de conocimiento no permite arribar a la certeza en cuanto a que, efectivamente, en la fecha de autos el entonces adolescente Orlando Guevara Perdomo haya sido intimidado con artefactos que correspondieran, inequívocamente, a armas de fuego que reúnan las características previstas en los artículos 6 y 11 del Decreto Ley 2535 de 1993. 23.4.

Impera resaltar que: (i) la fuente de conocimiento acerca de la existencia y empleo de aparatos de esa estirpe en el suceso debatido, lo fue el testimonio de un menor de escasos 16 años de edad para la fecha de los hechos, (ii) quien reconoció en forma expresa nunca haber tenido contacto material con armas de fuego, y conocer de las mismas, apenas, por haberlas visto en redes sociales;

(iii) además, en el momento en que la aludida víctima fue sometida por los asaltantes, ninguno de ellos accionó los respectivos instrumentos, lo cual redunda en la imposibilidad de una cabal, certera e inequívoca percepción por parte de aquella sobre las características de los elementos con los que fue intimidado; y (iv) al verificarse, meses después, la captura del aquí acusado, no se halló en su poder arma de fuego de naturaleza alguna. 23.5.

Atendido lo anterior, surge evidentemente configurada la violación indirecta de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 365 del Código Penal, a consecuencia de un falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, dado que la estructuración del aspecto material de la conducta descrita en la citada norma, exclusivamente, está sustentada en la aserción, en los términos atrás destacados, de la víctima del despojo —carente esta de la menor experiencia con armas de fuego—, relativa a la exhibición de un artefacto “ estilo niquelado ”, el cual le pareció “ un revólver común ”, sin aportar otra característica, o indicación de cualquier aspecto adicional que permita establecer, sin lugar a dudas, que fue intimidado con un objeto que en verdad corresponda a una real o auténtica e idónea arma de fuego, motivo por el que la incertidumbre que subyace de ese medio de conocimiento, por mandato legal, debe resolverse en favor del aquí acusado, como lo postuló el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, en el sentido de afirmar la ausencia de demostración de la tipicidad de la conducta punible analizada. 23.6.

No sobra resaltar que la existencia de una certificación de la autoridad competente acerca de la no expedición de permiso alguno al procesado para el porte de armas de fuego, tampoco es prueba idónea de la estructuración del comportamiento delictivo en la fecha de autos. 24. En conclusión, en aplicación de la máxima constitucional y legal de in dubio pro reo, se impone la absolución del aquí procesado frente al cargo de autor de la conducta punible prevista en el artículo 365 de la Ley 599 de 599 de 2000, decisión que adoptará la Sala de oficio, tal y como lo solicitó el Delegado de la Fiscalía, por cuanto en la censura expuesta en la demanda por la defensa no fue cuestionado el referido aspecto. 25.

Superada la controversia inherente al aspecto objetivo de los delitos, con ocasión de la cual queda establecido que se mantiene incólume la configuración de la conducta punible de hurto calificado y agravado, se ocupa la Sala de la inconformidad expresada por la asistencia técnica del enjuiciado, la cual, en esencia, está circunscrita a los presuntos yerros de valoración probatoria que impedirían afirmar la participación del acusado, a t��tulo de coautor, en la acción lesiva del patrimonio económico. 26.

Previamente es necesario resaltar que la ejecución del comportamiento típico, en todas sus aristas, las instancias la soportaron en el testimonio de Orlando Guevara Perdomo, víctima directa del suceso, cuyo relato sobre el particular la Sala condensó en precedencia (supra 16), y del mismo se advierte la concurrencia de los elementos estructurales previstos en los artículos 239, 240, inciso segundo, y 241, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, como que al citado, dos sujetos concertados para tal propósito, le arrebataron objetos de valor —una motocicleta, un teléfono celular y una cadena de plata—, mediante el empleo de violencia, circunstancia calificante del injusto que no desaparece por la indemostrada condición de armas de fuego de los aparatos usados para someter al afectado, pues: de una parte, los esgrimidos, sin importar su naturaleza, fueron idóneos para ese fin; y de otra, la acción coercitiva no se limitó a ese acto de intimidación, sino que comprendió la reducción del ofendido, al dejarlo atado en un paraje con el objeto de asegurar el éxito del asalto y la huida sin riesgo de los autores, como así lo entendió, con acierto, el fallador de primer grado al desestimar le tipificación del delito de secuestro simple atribuido con base en tal proceder de los asaltantes[footnoteRef:20]. [20: Sentencia de primera instancia, páginas 27 y 28.

“Cuaderno Juzgado de Conocimiento NI 63746.pdf”, fol. 113 y 114.] 27. La queja, entonces, en los términos de la demanda, respaldados por el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, comprende: (i) el error de raciocinio atribuido frente a la valoración del testimonio de Orlando Guevara Perdomo, porque, según el censor, su narración acerca de cómo este apreció detalles de la fisonomía del acusado en el momento del hurto, es contraria a como usualmente se comportarían el ejecutor de un delito semejante y la víctima del mismo, además de inconsistente con lo que le contó a su progenitora sobre el suceso; y (ii) un vicio de la misma naturaleza, por el mérito suasorio restado a los testimonios que dan cuenta de la presencia del acusado, el día de los hechos, en Bogotá, así como aquellos referentes a la alegada enemistad del investigador Samuel Alberto Otálvaro Muñoz para con el enjuiciado, animadversión que, según el recurrente, fue la que determinó a ese funcionario a inculpar injustamente a su defendido. 28.

Precisado el alcance de la réplica, desde ya debe la Sala empezar por descartar, como igual lo hicieron las instancias sin incurrir en el yerro alegado, la teoría de la defensa acerca de un complot urdido por uno de los investigadores que intervino en la etapa de indagación, el cual sería la explicación del señalamiento contra el aquí procesado. 28.1.

La referida tesis está sustentada en lo manifestado por el aquí procesado en el sentido de que la sindicación hecha por Orlando Guevara Perdomo obedece a un “ montaje ” de la “ SIJIN y la Policía ” del Espinal, personal al que atribuye: (i) el asedio sufrido, de tiempo atrás, porque cada vez que lo veían en una moto lo detenían, le hacían comparendos injustificados, le pedían plata y se llevaban el vehículo;

(ii) el que en una oportunidad —no precisó cuándo— fue interceptado por cuatro personas que iban en un carro gris, estas le exhibieron varias fotos donde aparecía él, le preguntaron si conocía al de las fotos y como él negó, le dijeron que al de las fotos “ lo iban a matar por estar robando motos ”; (iii) en otra ocasión, pasado el mediodía, llegaron a la casa de su abuela “ cuatro manes en un carro gris ”, le dijeron que eran de la SIJIN, le pusieron un pasamontañas y lo trasladaron a un inmueble donde lo interrogaron y amenazaron con matarlo por robarse una moto, sin embargo, pasadas las diez de la noche, lo llevaron de nuevo a la casa de su abuela; y (iv) el atentado sufrido el 21 de junio de 2018, cuando fue blanco de dos disparos de arma de fuego en rodilla y brazo derechos, mientras se movilizaba en una moto, lesiones por las que fue atendido en un centro de salud al que llegó el investigador Samuel Alberto Otálvaro Muñoz, quien lo increpó diciéndole “ qué, bandido, por fin le pudieron pegar los tiros por estar robando motos ”, le advirtió que lo iba a investigar porque él “ debía ser el que robaba motos en la vereda ”, y le tomo fotos de todas sus características físicas[footnoteRef:21]. [21: Registro de audio de audiencia del 20 de agosto de 2019, “JUICIO ORAL 3”, del minuto 0:07:50 a 0:13:00.] 28.2.

En relación con el hostigamiento policial aludido por el acusado declararon Martina Martínez Prada y María del Pilar Martínez, tía y progenitora de este, respectivamente, de cuyas narraciones se extracta que: (i) la actitud hostil del aparato policial contra su pariente la refieren, en términos generales, con base en que este tenía una moto vieja, que carecería de documentos en regla y con la que circulaba a toda velocidad, comportamiento que incomodaba a vecinos y residentes, quienes le “ echaban a la Policía ”;

(ii) con la misma abstracción señalaron que el inmueble de la abuela del acusado —donde al parecer residía— fue registrado varias veces por personal de la SIJIN, sin orden judicial, y que nunca llegaron a encontrar allí nada ilegal; (iii) se refirieron al episodio de la retención transitoria por personal de la SIJIN, evento que habría ocurrido en fecha incierta del año 2017, desde muy tempranas horas de la mañana, hasta bien entrada la noche, suceso respecto del cual el acusado, cuando apareció, no les indicó el motivo del mismo; y (iv) igualmente aludieron a las heridas con arma de fuego causadas en junio de 2018, atentado del que dijeron no saber quiénes fueron sus autores, empero, la mamá del enjuiciado agregó que esa fue la causa para que, tras unos días de incapacidad, su hijo decidiera irse a Bogotá, hasta cuando regresó en los primeros días de diciembre de 2018 y fue capturado[footnoteRef:22]. [22: Registro de audio de audiencia de 12 de julio de 2019, “JUICIO ORAL 2”.

Del minuto 1:42:56 a 1:54:00 y 2:13:00 a 2:33:00.] 28.3. La Sala no encuentra que el mérito restado por las instancias a las atestaciones atrás rememoradas sea constitutivo de falso raciocinio alguno, pues, impera resaltar, en este aspecto el demandante abandonó el dislate a su suerte en la sola enunciación del mismo, ya que no precisó cuál postulado de los que integran la sana critica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica y máximas de la experiencia) fue el transgredido por los falladores, es decir que la queja quedó reducida a una intrascendente petición de principio, desarrollada de manera libre mediante la oposición u ofrecimiento del criterio estimativo del censor, con la pretensión de hacerlo prevalecer en contraposición al plasmado en los fallos de instancia. 28.4.

Ahora, la Sala coincide con los juzgadores acerca del carácter inverosímil de la pretextada confabulación[footnoteRef:23]: [23: Sentencia de primera instancia, páginas 18 y 19. Fallo de segundo grado, páginas 15, 16 y 17.] (i) Porque pese a la gravedad de los hechos referidos por el acusado y sus familiares, contrario al comportamiento que se espera (conforme a la experiencia o la lógica) de personas afectadas por un hostigamiento semejante, los tres exponentes coincidieron en que no formularon queja alguna ante los órganos de vigilancia y control pertinentes —la Procuraduría o la misma Fiscalía— respecto de los presuntos autores de los actos abusivos;

(ii) En ninguno de los referidos sucesos señalan, en concreto, a Samuel Alberto Otálvaro Muñoz, como partícipe de los episodios relatados; (iii) Si bien indicaron que él hizo presencia en el centro de salud, tras las heridas de arma de fuego que sufrió el acusado en junio de 2018, tal aspecto no fue negado por el aludido investigador durante el interrogatorio al que fue sometido por la defensa[footnoteRef:24]y, por el contrario, de manera coherente explicó que ello obedeció al cumplimiento de sus funciones en materia de actos urgentes, como miembro de la Policía Judicial; [24: Registro de audio de audiencia de 12 de julio de 2019, “JUICIO ORAL 2”.

Del minuto 0:48:00 a 0:54:50.] (iv) En esa misma oportunidad la asistencia técnica no confrontó a ese funcionario acerca del presunto obrar abusivo endilgado por el acusado y su progenitora, relativo a las fotos que le tomó y las acusaciones que le hizo de ser partícipe de hurtos de motocicletas ocurridos en la región, como tampoco respecto de alguna otra circunstancia generadora de rencilla o animadversión para con el enjuiciado;

(v) Por último, ninguno de los declarantes —u otros medios de prueba— aportan información acerca de eventuales actos de coacción o sugestión de Otálvaro Muñoz respecto del menor Guevara Perdomo, para hacer que él, sin fundamento, señalara (en tres ocasiones distintas) al procesado como uno de los ejecutores del hurto del que fue víctima. 28.5.

Desde esa perspectiva es evidente que la conspiración invocada responde a una estrategia de la defensa, apalancada en unos hechos carentes de eficaz e indudable demostración del cariz con el que fueron invocados por esa parte, ligados a la pretensión de que en esta sede, en su valoración, se acoja el criterio subjetivo del demandante, por parejo desestimado en las instancias, fin para el que es manifiestamente impertinente el mecanismo extraordinario de casación, y que determina la ruina de la queja. 29.

Acerca del falso raciocinio atribuido frente a la valoración del testimonio de Orlando Guevara Perdomo, también es infortunada la réplica. El sustento de la inconformidad lo es una regla de experiencia construida por el actor, según la cual: en la especie de delitos que aquí ocupa la atención, siempre, quien lleva a cabo la conducta procura mantener su identidad oculta, y la víctima, por el impacto de la modalidad violenta del atentado, no está en capacidad de fijar detalles relacionados con la fisonomía del agresor o agresores. 29.1.

La singular propuesta del censor está dirigida a restar credibilidad a las manifestaciones de Orlando Guevara Perdomo[footnoteRef:25] tomadas como fundamento de la condena, en cuanto a que, de los asaltantes que lo interceptaron, el que viajaba como parrillero, al descender de la moto: (i) se retiró el casco y lo colocó en su brazo izquierdo, sacó el instrumento con el que lo intimidó —la pretendida arma de fuego—, y se dirigió hacia la citada víctima;

(ii) en ese momento esta, gracias a las luces de los faros de las motos, pudo observarle en el brazo derecho dos tatuajes, uno de un balón de futbol americano y otro de un perro bulldog, así como una cicatriz sobre el ojo izquierdo; (iii) características que le permitieron identificar al procesado en sendas diligencias de reconocimiento fotográfico[footnoteRef:26] y en fila de personas[footnoteRef:27], practicadas con las formalidades de ley, y señalarlo, enfáticamente, durante el juicio, como el mismo individuo que viajaba como parrillero, e intervino en el hurto aquí referido. [25: Registro de audio de la audiencia del 10 de junio de 2019, “JUICIO ORAL 1ª sesión parte 2.MP3”, del minuto 0:3:45 a 0:10:48.] [26: Practicada el 2 de noviembre de 2018, con la intervención del investigador Edilson Enrique Oviedo Ortiz; en ella estuvieron presentes, además, la progenitora de la víctima y un agente del Ministerio Público.

“Cuaderno Juzgado de Conocimiento NI 63746.pdf”, fol. 62.] [27: Practicada el 31 de enero de 2019, con la intervención del investigador Samuel Albert Otálvaro Muñoz; en ella estuvieron presentes, además, la progenitora de la víctima y la defensora de confianza del procesado. “Cuaderno Juzgado de Conocimiento NI 63746.pdf”, fol. 68 a 70.] 29.2.

Pues bien, para responder la censura en estudio, es menester recordar que, de tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que experiencia es “ todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable ”, de suerte que “ la experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico ” y, en consecuencia, “ para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da (A), entonces sucede (B) ”[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Para todas las transcripciones del párrafo: CSJ.

AP. de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37667.] 29.3. Dicho de manera más concreta, la Sala tiene decantado que las llamadas reglas de experiencia son “ juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos (Cfr. CSJ SP9111–2016, 6 jul. 2016, rad. 46454, reiterada en CSJ AP3637–2018, 29 agt. 2018, rad. 52073) ” —las negrillas son ajenas a la transcripción—[footnoteRef:29]. [29: Cfr. CSJ.

AP5755-2022, Dic. 7, Rad. 61469.] 29.4. El recurrente pasó por alto esos prístinos conceptos en la fórmula ensayada para sustentar su pretensión, en tanto la misma no satisface las exigencias inherentes a una regla de experiencia, al serle extrañas las características de estabilidad, generalidad y universalidad propias de esos juicios de facticidad, quedando su enunciado reducido a una percepción fundada en situaciones contingentes u ocasionales, pues no puede afirmarse, que siempre o casi siempre que se comete un hurto con o sin violencia, su autor o autores esconden su fisonomía ante la víctima, ni que esta, siempre o casi siempre, por el temor infundido, queda impedida para fijar detalles particulares del o los victimarios. 29.5.

De ahí que, en el fallo censurado, al responder una queja de la misma estirpe, el Tribunal precisara, con acierto, que: “ La dinámica del devenir delincuencial deja ver la variedad de modalidades de la consumación de los reatos, no siendo infrecuentes los eventos en que la confianza de no ser capturados, la sangre fría, la inexperiencia o la seguridad de la ausencia de la autoridad en el lugar, llevan a sus autores a no proteger su identidad, y siendo tales eventos posibles y verificables en la hora actual, falla entonces la regla de experiencia como premisa mayor que pretende enarbolar la defensa.

Por eso, cuando Guevara Perdomo refiere que uno de sus asaltantes, específicamente el acusado, descendió de la motocicleta, se quitó el casco y procedió a intimidarlo con un arma de fuego, no realiza el relato de un evento de imposible ocurrencia, máxime cuando precisamente tal circunstancia fue la que permitió que la víctima lograra observar y percatarse de aspectos trascendentes para la identificación de su agresor… ”[footnoteRef:30]. [30: Sentencia de segunda instancia, página 11.] 29.6.

Por análogas razones, es ineficaz la segunda parte de la propuesta del recurrente, como que la afirmación en el sentido de que una víctima de hurto, más cuando es intimidada con una arma, carece de la capacidad de observar y fijar características físicas de su asaltante, debido a la aflicción o miedo que ello le genera, no pasa de ser una especulación afianzada en el criterio parcializado del demandante, pues, de una parte, esa tesis traiciona el contenido objetivo del testimonio de Orlando Guevara Perdomo, al suponer sensaciones que él, en ningún momento, reconoció experimentar, lo cual impide equiparar o parangonar la hipótesis factual esgrimida en la réplica con el suceso aquí debatido. 29.7.

Y, de otra, la construcción axiomática del censor llevaría a considerar que sólo puede darse crédito en esos eventos, a quien ante un hecho semejante asuma una condición serena, impávida o imperturbable, tesis esta, o la agitada por la defensa, que no consulta la totalidad de las reglas generales de apreciación del testimonio, previstas en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, ya que entre aquellas “ las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió ” constituyen apenas uno de los varios factores que ayudan al funcionario en la labor de fijar el mérito del relato del declarante, ya que junto con este son de igual relevancia, e inexcusable atención u observancia, “ …los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, … los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad ”. 29.8.

En conclusión, por las razones atrás precisadas fracasa la queja del censor acerca del falso raciocinio endilgado respecto de la valoración del testimonio de Orlando Guevara Perdomo, por el mérito conferido a su señalamiento del aquí procesado como uno de los ejecutores del delito de hurto calificado y agravado del que fue víctima. 30. Para terminar de responder los motivos expuestos en el recurso extraordinario, resta a la Sala ocuparse del vinculado a la inconformidad por la desestimación de la prueba testimonial con la que la defensa procuró acreditar que para el momento de los hechos, el acusado se encontraba en la ciudad de Bogotá, justiprecio que el censor, también, atribuyó a un falso raciocinio. 30.1.

Sin desconocer la carencia de rigor de esa queja, pues es lo cierto que el demandante no llevó a cabo la construcción de un argumento mediante el cual advirtiera la vulneración de un determinado postulado de la sana crítica en la descalificación del testimonio del acusado sobre ese aspecto, así como frente a las declaraciones de Esteban García Peña, Herminso Hernández Martínez, Stefani Ramos Sosa, Martina Martínez Prada —tía del acusado—, y María del Pilar Martínez —mamá del enjuiciado—, en relación con la aludida condición temporo-espacial, la Sala precisa que en los fallos de instancia, específicamente en el de segundo grado, ningún vicio observa en la ponderación de esas pruebas acerca de la señalada cuestión. 30.2.

Ello porque el juez plural encontró[footnoteRef:31], y así también lo advierte acreditado esta Sala, que si bien la orientación del conjunto probatorio de descargo era demostrar que el acusado estaba en Bogotá el 20 de octubre de 2018, laborando con Esteban García Peña; igualmente es verdad que el testimonio de este último resquebrajó esa hipótesis, al puntualizar que el enjuiciado trabajó con él en una finca en jurisdicción de El Espinal (Tolima), hasta junio o julio del citado año, y luego en un “ Fruver ” que tenía en esta capital (Bogotá), durante los primeros días de noviembre de ese calendario, siendo enfático, al ser interrogado acerca de si le constaba la presencia del procesado en la capital para el 20 de octubre de 2018, en que no podía asegurar esa circunstancia[footnoteRef:32]. [31: Sentencia de segunda instancia, páginas 19 a 21.] [32: Registro de audio de audiencia de 12 de julio de 2019, “JUICIO ORAL 2”.

Del minuto 1:22:00 a 1:26:00.] 30.3. Indefinición a la que se suma que los demás declarantes tampoco aseguraron con la solidez y contundencia necesaria, la cierta e inequívoca ubicación del acusado laborando con García Peña en la fecha de los sucesos, pues, para varios de ellos ese fue un hecho del que no pudieron aseverar un conocimiento directo, en tanto que para otros la cognición al respecto era de que estaba trabajando de manera independiente, vendiendo aguacates en la vía pública, en una carreta, de donde surge claro que la prueba de descargo es inidónea para respaldar la tesis defensiva y, de contera, para derruir la consistencia de la hipótesis incriminatoria, en procura de edificar una duda razonable que deba resolverse en favor del acusado. 31.

Recapitulando, la Sala no casará el fallo de segundo grado emitido en el Tribunal Superior de Ibagué, debido a la insuficiencia de los reproches postulados en la correspondiente demanda; sin embargo, tal y como lo dejó advertido en las primeras consideraciones de esta providencia, al ocuparse de los reparos expuestos en el concepto del Delegado de la Fiscalía ante la Corte, de oficio casará la sentencia de segunda instancia al haber encontrado que en la acreditación del aspecto objetivo del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal (ley 599 de 2000, art. 365), se incurrió en falso raciocinio, cuya corrección impone la absolución del acusado frente a esa conducta, por duda sobre la tipicidad de la misma, lo cual conlleva la necesaria re-dosificación de la pena, como se procede a continuación. 32.

Siguiendo los derroteros argumentativos del fallador de primera instancia, al calcular e individualizar las sanciones para cada una de las conductas punibles que integraban el concurso material, el respectivo funcionario expresamente estimó que por tratarse de “ …un HURTO que es CALIFICADO por ejercer violencia contra las personas, la pena a imponer es de 8 a 16 años de prisión (art. 240 C.P.), y como es agravado porque el hecho se cometió en una vía hacia una vereda, sector despoblado, solo, sin iluminación, además se desplazaban dos personas a bordo de una motocicleta armados, se indica que la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes (art. 241, num. 9º y 10º, C.P.), es decir, por dicha conducta arroja una pena de prisión de 12 a 28 años ”[footnoteRef:33]. [33: Sentencia de primera instancia, página 30.] 32.1.

Frente a tal disertación la Sala, de entrada, advierte la configuración de un yerro por incongruencia, pues, tanto en el escrito de acusación como en su formulación oral[footnoteRef:34], la calificación jurídica del comportamiento lesivo del patrimonio económico únicamente contempló el motivo específico de agravación previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, consistente en realizar la acción típica: “ Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto ”, de manera que la atribución por parte del juzgador de la circunstancia señalada en el numeral 9º de la citada norma, relativa a que el apoderamiento se lleve a cabo “ En lugar despoblado o solitario ”, como se alude en la transcripción, desborda los límites del acto de acusación y, en consecuencia, debe ser retirada. [34: Cfr. “Cuaderno Juzgado de Conocimiento NI 63746.pdf”, fol. 4.

Registro de audio de audio de la audiencia de 12 de febrero de 2019, “ACUSACIÓN.wmv””, minuto 0:13:17.] 32.2. La anterior corrección ninguna incidencia apareja frente los extremos máximo y minio de la pena prevista para el delito de hurto calificado, y agravado por la concurrencia de circunstancias contempladas en el artículo 241 del Código Penal, dado que sea una sola, o más, el incremento ordenado en la norma es de la mitad a las tres cuartas partes, proporciones que aplicadas con fundamento en la regla señalada en el artículo 60, numeral 4°, del mismo compendio normativo, determinan unos márgenes de doce (12) y veintiocho (28) años, respectivamente. 32.3.

Con observancia de ese el marco punitivo, como quiera que el juzgador unipersonal consideró explícitamente que debía imponer el mínimo del cuarto mínimo, la sanción que definitivamente debe purgar el procesado JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ es igual a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, monto al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 33.

De acuerdo con el artículo 68-A del Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intra mural (Ley 599 de 2000, arts. 38 y 38B), y la suspensión condicional de la ejecución de la pena (ibidem, art. 63), entre otros subrogados y beneficios, están expresamente excluidos en los casos de condenas por el delito de hurto calificado, razón por la que la negación de esos institutos en la sentencia de primera instancia se mantiene incólume.

La libertad condicional regulada en los artículos 64 y 65 de la Ley 599 de 2000, es competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con el artículo 38, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, régimen procesal que gobernó el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NO CASAR, atendida la improsperidad de la censura propuesta en la demanda, la sentencia de 1º de julio de 2020, proferida en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Ibagué, que confirmó la emitida el 26 de noviembre de 2019 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima) contra JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ. 2.

DE OFICIO, con sujeción a las consideraciones hechas en esta providencia (numerales 20 a 24 y 32), CASA PARCIALMENTE el fallo de segundo grado reseñado en el punto anterior, en el sentido de: 2.1. ABSOLVER a JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ del cargo por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, atendida la duda que subyace sobre la tipicidad de esa conducta punible.

En consecuencia, se revoca parcialmente el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 26 de noviembre de 2019 proferida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima), en lo referente a la declaración de responsabilidad por esa conducta punible. 2.2. DECLARAR que JHON JAIRO PEÑA MARTÍNEZ, queda condenado a la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautor de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, sentido en el que se reforma el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia del 26 de noviembre de 2019, proferida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima). 3.

MANTENER incólume la negación de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intra mural (Ley 599 de 2000, arts. 38 y 38B), y la suspensión condicional de la ejecución de la pena (ibidem, art. 63), por expresa prohibición del artículo 68-A del Código Penal. 4. MANTENER en firme en los demás aspectos de la declaración de justicia revisada en sede de casación. Notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11