CUI 05001610850020098132201 Impugnación Especial 55989 Mauricio Echeverry Blair EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP2974-2021 CUI 05001610850020098132201 Radicación No. 55989 Aprobado acta No. 176 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala decide la impugnación especial interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por la Sala de decisión del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 15 Penal del Circuito y, en su lugar, condenó a Mauricio Echeverri Blair como autor del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones.

I.

HECHOS Conforme al escrito de acusación y la sentencia impugnada, la investigación se originó con base en hechos acontecidos en julio de 2009, según los cuales, mediante el uso de tarjetas prepago - FORTUNE, LLAMAYA Y LA CHIVITA- existentes en el mercado internacional -Estados Unidos y España-, se realizaban llamadas que ingresaban a Colombia por operadores clandestinos, a través de líneas telefónicas de la empresa Telmex, dedicadas a reoriginar tráfico de larga distancia internacional entrante en la ciudad de Medellín, para hacerlas aparecer como locales con un procedimiento denominado By Pass, entre las cuales se señaló la 6042888 instalada en el Call Center Uniendo Las Américas, cuyo representante legal era el procesado, según prueba de detección e identificación de tráfico ilegal « LDIE - BY PASS», practicada el 21 de julio de 2009, por funcionarios de UNE EPM Telecomunicaciones.

Verificado lo anterior, el 5 de agosto siguiente, se adelantó diligencia de registro y allanamiento al establecimiento enunciado, la cual fue atendida por el mismo Echeverry Blair, quien puso de presente un contrato celebrado con Telmex y el certificado de existencia y representación del establecimiento, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, pero no la autorización de la entidad respectiva para la prestación del servicio señalado -llamadas internacionales-, por lo que, de acuerdo con el ente acusador, fueron incautados « ELEMENTOS PROPIOS UTILIZADOS PARA ESTE TIPO DE ILICITUD COMO 62 MÓDULOS EQUIPADOS CON COMPUTADORES, 50 LÍNEAS TELEFÓNICAS, UN SERVIDOR, EQUIPOS DE COMUNICACIONES QUE CONSISTE EN SWICHES, RAUTER, ADLS, ETC.

TODOS ESTOS EQUIPOS ESTABAN EN CALIDAD DE PRÉSTAMO POR LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELMEX» [footnoteRef:1]; y en consecuencia, se acusó por la comisión del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, previsto en el artículo 257 del Código Penal. [1: Fls. 17 y 18 c. o. 1 Tribunal.] II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1.

El 11 de mayo de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías[footnoteRef:2], la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el procesado, como presunto autor del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, acorde con el artículo 257 del Código Penal, cargo que aquel no aceptó. [2: Fl. 15 ibidem.] 2.2.

El 11 de junio de 2015, la Fiscal radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3], cuya formulación se efectuó el 14 de septiembre del citado año ante el Juzgado 15 Penal del Circuito[footnoteRef:4]. [3: Fls. 16-21 ib.] [4: Fl. 42 ejusdem.] 2.3. La audiencia preparatoria se adelantó los días 15[footnoteRef:5] y 24[footnoteRef:6] de febrero, 13 de julio[footnoteRef:7] y 15 de diciembre de 2016[footnoteRef:8]. [5: Fl. 94 ej. ] [6: Fls 100-104 ibidem.] [7: Fls. 147-152 ib.] [8: Fls. 197-199 ejusdem.] 2.4.

El juicio oral tuvo lugar los días 31 de julio, 1º de agosto, 28 de septiembre, 2 de octubre y el 26 de octubre de 2017[footnoteRef:9]. Estando pendiente la emisión del sentido de fallo, con auto del 6 de marzo de 2018, el A quo se declaró incompetente para continuar con el trámite de la actuación como quiera que el delito por el cual se procedía era querellable, conforme lo dispuesto por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, y dispuso remitir lo actuado a los jueces penales municipales con función de conocimiento (reparto), lo cual se dio a conocer en audiencia celebrada ese mismo día[footnoteRef:10]. [9: Fls. 1, 2, 43, 60, 61 y 64 ibidem.] [10: Fls. 107-109 ib.] 2.5.

El Juzgado 37 Penal Municipal con función de conocimiento, a quien correspondió lo actuado, mediante proveído del 20 de marzo del mismo año, adujo que la competencia debía continuar en cabeza del remitente, por virtud de la prórroga de la misma regulada en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004, y ordenó tramitar el incidente de definición de competencias[footnoteRef:11], el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Medellín con decisión del 9 de abril de 2018, asignando la competencia al A quo para continuar el trámite del proceso, en virtud de lo consagrado en los artículos 54 y 55 del C. de P. Penal[footnoteRef:12]. [11: Fls. 112-114 ej.] [12: Fls. 116-117 c. o. 1 Tribunal.

ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.

ARTÍCULO 55. PRÓRROGA. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía. En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.] 2.6.

En tal virtud, en audiencia del 14 de agosto de 2018[footnoteRef:13], se anunció el sentido del fallo absolutorio, y el 10 de septiembre siguiente[footnoteRef:14] se profirió la respectiva sentencia, que fue leída ese mismo día, contra la cual interpusieron recurso de apelación los representantes de la Fiscalía, el Ministerio Público y la víctima, sustentándolo por escrito dentro de término legal. [13: Fl. 172 ej.] [14: Fl. 175 ibidem.] 2.7.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a la que correspondió por reparto el asunto, con sentencia del 16 de mayo de 2019, revocó el fallo de primera instancia y declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones, consagrado en el artículo 257 del Código Penal, imponiéndole las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, además de otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena, por un periodo de dos años, previa suscripción de la diligencia compromisoria respectiva[footnoteRef:15]. [15: Fls. 248-258 c. o. 2 Tribunal.] 2.8.

El defensor del procesado hizo uso de la impugnación especial o doble conformidad prevista por el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2018-, que sustentó dentro del término otorgado, y como no recurrentes se pronunciaron el representante del Ministerio Público y de víctimas, sobre lo cual entra a decidir la Sala.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA 3.1. Señaló el Ad quem, respecto a las pruebas allegadas por el ente acusador, que con el testimonio del investigador de la Sijin Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez, se acreditaron datos concluyentes de la responsabilidad del procesado, pues: i) informó cuáles son los permisos requeridos para la prestación del servicio de llamadas internacionales; y, ii) demostró, de forma experta, cómo eran usadas las tarjetas prepago para la realización de esas llamadas, redireccionando las mismas como si fueran locales. 3.2.

Circunstancia sobre la cual también se pronunció el testigo Omar Henry Moncada Salinas -investigador de la Policía Nacional-, quien realizó el registro y allanamiento al lugar ya citado, y afirmó que con los equipos allí incautados -suiches, reuters y dispositivos ASL-, podía realizarse la técnica llamada by pass, mediante la cual se redirigían las llamadas entrantes internacionales para hacerlas figurar como locales. 3.3.

Como consecuencia, señaló que no resultaba necesario realizar estudio técnico sobre los aparatos decomisados para poder determinar si con ellos se cometieron actos ilícitos, como el A quo lo reclamó, por no tener ello el alcance para desvirtuar la existencia del punible. 3.4. Concluyó, que si bien es cierto los mencionados declarantes afirmaron que el procesado requería una persona en el exterior para comercializar las tarjetas prepagos, la cual no pudo ser identificada, ello no tenía significancia ya que lo investigado era la conducta del procesado, resultando importante determinar la forma en que eran usadas las tarjetas con el fin de cometer el ilícito. 3.5.

Situación que quedó suficientemente probada, además de las declaraciones ya citadas, con el testimonio de Fredy Alberto Corrales, quien también ilustró sobre la forma en que se utilizaron las tarjetas prepago para realizar las llamadas y su relación con el Call center del acusado; destacó que para el 21 de « junio» de 2009, cuando se detectó la actividad delictual que venía realizando el procesado, se requería un título habilitante convergente expedido por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de telecomunicaciones, según lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2870 de 2007, el cual no fue acreditado por el aquel en la versión que rindió en el juicio oral, en la que se dedicó a brindar una serie de exculpaciones que en manera alguna controvierten la prueba de cargo. 3.6.

Ahora, dado que el contrato celebrado por el procesado con Telmex se había suscrito el 2 de diciembre de 2008, expresó el Ad quem que desde esa calenda hasta el 21 de junio de 2009 era el lapso durante el cual la conducta punible tuvo ocurrencia, en virtud de que la ausencia de la autorización legal que habilitara al acusado para la prestación del servicio, constituía un ingrediente típico de la conducta. 3.7.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal decidió revocar la sentencia de primera instancia y declarar penalmente responsable a Echeverry Blair del delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones, consagrado en el artículo 257 del Código Penal, imponiéndole las penas ya mencionadas. VI.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante farragoso y repetitivo escrito, la Defensa técnica hace radicar su disentimiento contra el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Medellín, en que las pruebas practicadas en el juicio oral no permiten acreditar la existencia del injusto penal que la Fiscalía le endilgó a su asistido ni la responsabilidad penal del mismo, toda vez que el ente acusador no desvirtuó la presunción de inocencia del acusado.

Sostiene el impugnante, que por el contrario, aquellas demuestran la atipicidad de la conducta punible contra el patrimonio económico, teniendo en cuenta que desde la presentación del escrito de acusación la Fiscalía incurrió en evidentes imprecisiones, explicables, por cuanto sus elementos descriptivos e ingredientes normativos presentan no poca complejidad, « a tal punto de delimitar el ingrediente normativo que dice de las telecomunicaciones a solo telefonía celular, aspecto de hecho éste que no encaja en la acusación presentada por la Fiscalía», puesto que con base en sentencias de la Corte Constitucional -C-739 de 200 y C-311 de 2002-, el sujeto pasivo de la conducta endilgada es el Estado, que es quien tiene a su cargo la gestión y control del espectro electromagnético estipulado en el artículo 75 de la Carta Magna, por lo que nunca se debió reconocer a UNE EPM como supuesta víctima del injusto previsto en el artículo 257 del Código Penal.

Advierte, que en el fallo de primera instancia se realizó un análisis riguroso de los testimonios y documentos allegados que permitió afirmar la inexistencia del hecho, recogiendo la teoría del caso expuesta por la defensa, pues a pesar del allanamiento y registro practicado al Call center Uniendo las Américas, no se encontró allí evidencia física ni elemento material probatorio de contenido incriminatorio, ya que de lo contrario habría procedido una captura en flagrancia que jamás aconteció. Además, como lo afirmó el Juzgado 15 Penal del Circuito en el fallo absolutorio, el ente acusador nunca estimó necesario realizar pruebas técnicas para demostrar la comisión de alguna conducta punible realizada en el mencionado sitio, con ocasión de los equipos legalmente utilizados como soporte de una actividad lícita, debidamente acreditada ante la Cámara de Comercio, como era la de prestar comunicaciones a través del mencionado establecimiento, ni a su defendido se le encontró manipulando los equipos, teléfonos, las tarjetas prepago o ejecutando alguna acción propia de los hechos acusados, y tampoco se halló ningún documento, manejos contables ni tarjetas relacionadas con la supuesta línea 6042888.

Razones por las cuales el Juzgado afirmó que no se acreditó el presupuesto objetivo del injusto, por lo que no halló alternativa distinta a proferir sentencia absolutoria con fundamento en el artículo 7º del Código del Procedimiento Penal, que recoge las garantías universales de presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo. Frente a las declaraciones rendidas en juicio por Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez, Omar Henry Moncada Salinas y Fredy Alberto Corrales, señala que nada indicaron sobre la manera como eran utilizados los equipos incautados, ni se extrajo de ellos información digital incriminatoria, pues, pese a que los dispositivos funcionaban con un software de comunicaciones para el enrutamiento de llamadas, lo cierto es que ningún análisis científico se practicó sobre aquellos.

En cuanto a Gaviria Álvarez, no se explica cómo puede dársele valor probatorio si tan sólo incorporó el certificado de existencia y representación legal del establecimiento de comercio de propiedad del acusado, pero no indicó la fuente de la información que dio sobre la realización de las llamadas ilegales y en qué consistía dicha ilegalidad, por lo que en su criterio, contrario a lo afirmado por el Ad quem, estuvo lejos de probar la existencia del hecho, y menos aún, la responsabilidad penal del acusado.

Respecto al testimonio de Omar Henry Moncada Salinas, quien fue el encargado del registro y allanamiento, asegura que tan solo procedió a la incautación de los mismos, e insiste en que no se realizó ningún peritaje sobre ellos que dictaminara que contenían información incriminatoria o que fueran de procedencia ilegal, por lo cual debían tenerse como simples equipos informáticos sin contenido alguno, lo cual controvierte la afirmación del Ad quem en cuanto que se haya probado que los equipos podían redireccionar las llamadas entrantes internacionales para hacerlas figurar como locales, ante su notorio contenido especulativo, dada la ausencia de la experticia dispuesta por la Fiscalía en tal sentido.

Sumado a lo anterior, el citado testigo no reportó la incautación, en poder del acusado, de las tarjetas supuestamente utilizadas en el exterior para hacer las llamadas, ni la Fiscalía incorporó al juicio elemento alguno que demuestre la conducta punible, por lo que no era dable al Tribunal afirmar, con una visión descontextualizada de las declaraciones vertidas a instancias de la Fiscalía, que pese a la ausencia de la experticia técnica haya un dato probado fruto del registro y allanamiento, resultando estéril el valor probatorio que el Ad quem atribuyó a las versiones de Wilson Villegas Arias y Fredy Alberto Corrales, quienes se limitaron a iniciar una investigación previa carente de evidencias físicas y/o elementos materiales suficientes para comprobar la conducta.

Solicitó desestimar los argumentos de la Fiscalía, como no recurrente, por abstraerse por completo de la realidad probatoria del juicio oral, y los del representante del Ministerio Público, dada su inasistencia a la práctica de pruebas en esa etapa procesal y la falta de estudio serio de los documentos y testimonios, sopesados con rigor por la primera instancia; mientras que sobre el debate planteado por la representante de UNE, reitera que la Fiscalía no presentó evidencia contundente que demuestre la existencia del injusto ni la responsabilidad del acusado, además que el informe de acta de detección e identificación de tráfico ilegal By Pass al que hizo alusión, se concibe como un acto de investigación que no fue demostrado y ratificado de manera técnica en el juicio, ante la ausencia de análisis del contenido de la CPU incautada en el establecimiento, por parte de un técnico en delitos informáticos.

Persiste el impugnante en la inexistencia de la conducta y la ausencia de participación del procesado en el hecho básico de la acusación, por cuanto no se le sorprendió manipulando equipos o ejecutando alguna acción propia de tal suceso, además que el contrato de la línea telefónica que motivo la diligencia de allanamiento -6042888-, no se anexó al juicio, sumado a que el mismo está a nombre de una persona diferente a su patrocinado, como también sucede con el contrato de servicio de internet al cual está ligado el de telefonía en el Call center.

Destaca que la empresa Telmex, hizo varias revisiones sin hallar conducta irregular alguna, toda vez que el establecimiento no realizaba llamadas al exterior porque no pretendía ser un operador de larga distancia ni tenía campaña internacional, ya que era un centro de llamadas y prestaba servicio a la Escuela Colombiana de Negocios. Afirma el defensor, que lo anterior fue respaldado con lo sostenido por el Echeverry Blair en el juicio oral, quien indicó que el sistema fue objeto de un hackeo u otra irregularidad, dada la falta de habilidades o de experiencia técnica en computación avanzada, puesto que realizaba actividades lícitas ya que se dedicaba a laborar y había fundado la Escuela Colombiana de Negocios, que tenía un convenio con el Sena, además de argumentar que toda persona que tuviera un conmutador de más de 30 líneas, podía realizar el By Pass utilizado para hacer llamadas a larga distancia. Concluye que no es cierto, como lo señala el Ad quem, que con los testimonios de Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez, Omar Henry Moncada Salinas y Fredy Alberto Corrales se haya demostrado la existencia del punible previsto en el artículo 257 del C. Penal y la responsabilidad del acusado, ya que lo evidenciado en el juicio es la carencia de los presupuestos del artículo 381 del Código del Procedimiento Penal, dada la ausencia de certeza más allá de toda duda razonable de tales ítems y, por ende, a Mauricio Echeverri Blair, como mínimo, debe aplicarse el principio universal del favor rei, conforme con el artículo 7º del Ordenamiento Procedimental Penal.

Culmina solicitando: i) la declaratoria orientada a exonerar de toda responsabilidad penal de su defendido; y, ii) la revocatoria del fallo proferido el Tribunal Superior de Medellín, para que en su lugar se decrete la absolución del mismo. V. INTERVENCIÓN NO RECURRENTES 5.1. El representante del ministerio público Solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, como quiera que el escrito impugnatorio no presenta uniformidad argumental o ideación teleológicamente orientada, que permita evidenciar error lógico o de apreciación probatoria en la decisión cuestionada, sino que más bien se trata de: i) apreciaciones subjetivas; ii) citaciones jurisprudenciales irrelevantes; iii) loas a la opinión de oportunidad (Juez 15 Penal del Circuito); iv) anotaciones de Ley que la defensa considera pertinentes al caso; v) citas doctrinarias que no controvierten la evaluación probatoria concluida por el Tribunal; y, vi) afirmaciones de parte que no patentizan valoración probatoria errada del Ad quem.

En cuanto a lo último, señala que la tesis del recurrente según la cual en el allanamiento y registro no se halló evidencia física ni elemento material probatorio que posibilitara una captura en flagrancia, desconoce el análisis realizado por el Tribunal, inclusive sobre lo afirmado por Omar Henry Moncada Salinas, quien adelantó dicha diligencia e incautó los elementos allí encontrados y destacó por qué razón se llevó a cabo esa actividad y no era pertinente ningún peritaje sobre los equipos, ante lo cual ninguna argumentación enarboló el impugnante, además, que omitir la captura correspondía resolverlo a quienes realizaron el operativo, los cuales actuaron de conformidad a lo previsto por el artículo 301 del C. de P. Penal.

Que no se haya sorprendido al acusado manipulando equipos, teléfonos, utilizando tarjetas prepago -que por cierto funcionan de manera automática-, ejecutando alguna acción propia de los hechos acusados, o encontrado algún tipo de documento, manejo contable o tarjetas relacionadas con la supuesta línea 6042888, constituye otra afirmación de parte que confronta la realidad atendida por el Ad quem, en tanto aquel era el representante legal del Call center Uniendo las Américas.

Además, estima el Procurador que el recurso debe declararse desierto, dado que el impugnante esgrime apreciaciones personales sin señalar cómo y por qué el Tribunal se equivocó y debió darle otro alcance a la prueba practicada, por lo que la impugnación « no pasa de ser una protesta frente a lo ya decidido». 5.2. La representante de la víctima UNE EPM Telecomunicaciones S. A. Argumentó que el recurso interpuesto por la defensa contiene contradicciones tales como i) alegar ausencia de evidencia que acredite la comisión del hecho material, pero posteriormente reconocer que el acto es atípico, como también que el acusado prestaba servicios de telecomunicaciones a través del establecimiento; o ii) señalar que no se realizaran análisis o peritajes sobre los equipos incautados, lo cual es diferente a indicar, como lo hace el recurrente en principio, que no se recaudó evidencia alguna en el registro y allanamiento.

Agrega que el impugnante se limitó a desvirtuar, bajo su propio criterio y contrario a la realidad, lo manifestado por los testigos Omar Henry Moncada Salinas, Wilber Arnulfo Gaviria Alvarez, Fredy Alberto Corrales y Wilson Arias, quienes efectivamente brindaron información precisa y relevante sobre la modalidad de fraude cometido, sin que a los dos últimos les fuese necesario presenciar o explicar lo ocurrido en la diligencia de allanamiento, lo que permitió al Ad quem concluir que la conducta realizada por el acusado se ajustaba al delito imputado por el ente acusador.

En conclusión, aduce que la impugnación carece de un orden lógico que permita determinar cuáles son los argumentos puntuales de disenso, además de exhibir otros que resultan descontextualizados como la vulneración al principio de necesidad de la prueba, la supuesta existencia de una entidad denominada « Alianza contra el fraude» o lo que controvierte en relación con lo mencionado por el Ministerio Público en sus alegatos, que nada tiene que ver con la decisión del Tribunal, la que, considera, debe mantenerse por no haber sido desvirtuada.

Lo anterior, por cuanto con los testimonios rendidos por Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez, Omar Henry Moncada Salinas, Wilson Villegas, Fredy Alberto Corrales, y el del acusado, se estableció: i) que éste suscribió el contrato número 0892-08 de prestación de servicios de telefonía pública local, como representante legal de la firma aludida, mediante el cual sólo le estaba permitido cursar tráfico local de llamadas y de ninguna manera tráfico de carácter internacional entrante; ii) la idoneidad de los equipos incautados para lograr la interconexión de las redes y permitir el curso de llamadas internacionales entrantes; iii) la ausencia de los requisitos exigidos para prestación legal del servicio de telecomunicaciones -ya que el procesado admite que no contaba con las exigencias de ley para el tráfico de llamadas entrantes y no demuestra el supuesto hackeo del que fue víctima- y lo irrelevante de la experticia técnica a que hace alusión el impugnante; iv) la materialidad del fraude que se configura por el uso otorgado a las líneas telefónicas concedidas y el propósito lucrativo obtenido al permitir que curse tráfico de llamadas internacionales entrantes sin los permisos habilitantes para la prestación del servicio, mediante la modalidad de by pass, que simula la llamada como local-local, e impide que se paguen los cargos e impuestos correspondientes por el servicio de interconexión a las empresas habilitadas y al Estado.

Admite, conforme con lo señalado por el recurrente, que el Estado también es víctima de la conducta, por cuanto se hizo uso del espacio electromagnético sin el permiso requerido, y dado que operar sin la licencia implica la evasión de impuestos y los cargos de licencia para el tráfico de llamadas internacionales, que fue como el acusado procedió, no obstante que tenía autorización para el uso y acceso a las redes de telefonía local y móvil, según contrato de condiciones uniformes, las cuales prohíben su comercialización y el uso de la red para conductas clandestinas como el By pass y el reoriginamiento, por lo que redirigir comunicaciones originadas en el exterior constituye un uso no autorizado que se adecua al tercer inciso del artículo 257 del C. Penal.

En consecuencia, considera que hay certeza más allá de toda duda razonable, en torno a que la conducta desplegada por el acusado es típica, antijurídica y culpable, además de haberse demostrado, con la declaración de Fredy Corrales, el perjuicio causado a los prestadores del servicio de telefonía, por lo que solicita la confirmación del fallo impugnado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial elevada contra la primera condena proferida por los tribunales superiores de distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisarán los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único-.

No obstante que los representantes del Ministerio Público y de la víctima, como no recurrentes, argumentan que el impugnante no señaló, con diafanidad, cuál fue el equívoco o el yerro en que incurrió el Ad quem en la decisión que cuestiona, dado lo confuso del escrito que presentó, lo cierto es que del mismo se extracta que su inconformidad radica en la valoración probatoria realizada por el Tribunal, sobre lo cual debe pronunciarse la Sala.

Desde ya se anticipa que del estudio de los presupuestos que delimitan este asunto, conforme los términos de la impugnación, la Sala concluye que resulta procedente revocar la sentencia impugnada y dejar incólume la absolución dispuesta por la primera instancia. 6.2. Preliminares 6.2.1. Verificado el audio de la audiencia de formulación de imputación, celebrada el 11 de mayo de 2015, ante el Juzgado 10 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, la Fiscalía comunicó a Echeverry Blair, como hechos jurídicamente relevantes, que: « 1.

El día 17 de julio de 2009 el investigador de la policía judicial Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez, se entrevistó con una fuente humana en la unidad investigativa delitos informáticos; en donde manifiesta que existe en el mercado internacional, más precisamente España y Estados Unidos, tarjetas prepagos para realizar llamadas internacionales las cuales no ingresan a Colombia por operador legalmente autorizado, dichas tarjetas se consiguen a nombre de Fortune, Llamaya y La Chivita, estas llamadas ingresan por las líneas telefónicas de la empresa Telmex, hoy claro, haciendo que aparezcan en el país como llamadas locales; la fuente humana conoció este hecho porque fue contactado en Medellín para que prestara este servicio sacando líneas con Telmex, toda vez que el negocio con UNE se estaba poniendo difícil y, debía aprovecharse que Telmex era nuevo en el mercado. 2.

Con la información recibida se dio conocimiento a la subdirección de control fraudes de la empresa UNE-EPM Telecomunicaciones, miembro de la alianza contra el fraude que agrupa a las empresas UNE, Telefónica y ETB, esto para iniciar la investigación y a través de sus filiales en España y Estados Unidos, realizaran en su zona de influencia el sondeo, con el fin de adquirir las tarjetas prepagos mencionadas y, así realizar las respectivas pruebas de campo que permitieran establecer si se estaba cometiendo fraude realmente. 3.

Una vez adquiridas las tarjetas prepago por la empresa une, se realizaron las pruebas consistentes en hacer llamadas internacionales desde Colombia hacia la plataforma de las tarjetas prepago que se encuentran en Estados Unidos y España, llamando desde éstas a un número fijo en la ciudad de Medellín; encontrando que de 72 llamadas, 48 no utilizaban los operadores nacionales expresamente autorizados por el Estado para ingresar llamadas internacionales, detectando que las llamadas internacionales ingresan a Colombia, utilizaban varias líneas locales, entre ellas la línea 6042888 de la empresa Telmex de Medellín, ubicada en la carrera 81b no. 48 a 96 interior 101, cuyo suscriptor era la razón social Call center Uniendo las américas S. A. 4.

Con la anterior investigación minuciosa y labor de campo, se concluyó que existe un delito, consagrado en el artículo 257 del Código Penal “De la prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones”. 5. Con los elementos materiales de prueba recopilados, por parte de los investigadores de la SIJIN, el día 5 de agosto de 2009, se autoriza el allanamiento y registro al establecimiento de razón social Call center Uniendo las américas S. A., de propiedad del señor MAURICIO ECHEVERRY BLAIR en la dirección ya mencionada, donde se halló que existía un contrato entre el suscriptor MAURICIO ECHEVERRY BLAIR y Telmex, sólo para llamadas locales, y usted realizaba llamadas internacionales de forma ilegal. 6.

Igualmente, su Señoría, el señor ECHEVERY BLAIR en ese allanamiento le fueron hallados elementos propios utilizados para este tipo de ilicitud como 62 módulos equipados con computadores, 50 líneas telefónicas, un servidor, equipos de comunicaciones que consiste en swiches, rauter, adls, etc., todos estos equipos estaban en calidad de préstamo por la empresa de telecomunicaciones Telmex. 7.

Para que usted señor Juez, y demás intervinientes, incluyéndolo a usted señor ECHEVERRY BLAIR, nos demos cuenta cómo funciona o cómo se da la conducta punible que se le endilga hoy, en entrevista recibida al señor Fredy Alberto Corrales Sánchez, Subdirector de control de fraude de UNE-EPM, manifiesta que: “para detectar este tipo de comportamientos, une adquiere en el exterior servicios de telecomunicaciones de larga distancia, para probarlos, se compraron tarjetas prepagos ya mencionadas como Fortune, Llamaya y La Chivita, se hacen llamadas hacia Colombia y se verifica si las llamadas que se generan en la prueba ingresan a través de los operadores habilitados para prestar el servicio de larga distancia internacional en Colombia o si las llamadas ingresan de manera clandestina al país mediante la modalidad del by-pass; que consiste en que mediante un mecanismo técnico, es convertida en una llamada local.

Esto es posible mediante la utilización de internet y valiéndose de líneas locales que sirven para terminar las llamadas que provienen del exterior. Los anteriores hechos, señor MAURICIO ECHEVERRY BLAIR, son jurídicamente relevantes en la medida en que en su caso, así se tenga la correspondiente autorización de autoridad competente, preste acceda o use ilegalmente los servicios de telecomunicaciones, en este caso usted tenía su permiso para llamadas locales y se hacían llamadas internacionales, ya se manifestó cómo se hacían, y esta ilegalidad la tiene el artículo 257 que dice: De la prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, modificado por la Ley 1032 de 2006, artículo 1º: “El que, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, preste, acceda o use servicio de telefonía móvil, con ánimo de lucro, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y en multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá el que, sin la correspondiente autorización, preste, comercialice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia, con ánimo de lucro”. La imputación entonces que se le hace por parte de la fiscalía, es por la prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomuncaciones, en su condición de autor y a título de dolo [ … ] »[footnoteRef:16]. [16: Ver fl. 15 c. o. 1 Juzgado (CD).] 6.2.2.

Culminada la comunicación de la imputación por parte de la Fiscalía, ninguna objeción esgrimieron la representante de víctimas ni el defensor del imputado, una vez otorgado el uso de la palabra a los mismos, como tampoco hizo pronunciamiento al respecto la juez de control de garantías, quien impartió legalidad a la misma, y una vez preguntado el imputado si aceptaba el cargo, adujo que no. 6.2.3.

Posteriormente, en la audiencia adelantada el 14 de septiembre de 2015, ante el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento, acorde con la lectura que se hizo del escrito presentado por la Fiscalía[footnoteRef:17], se formuló acusación contra el procesado, cuya fundamentación fáctica y jurídica no varió en lo absoluto, en relación con la imputación anteriormente realizada, esto es, se limitó a los dos primeros incisos del artículo 257 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 1º de la Ley 1032 de 2006.

Específicamente, expresó la Fiscalía: «en el presente escrito de acusación se mantiene el cargo formulado en la imputación, al señor MAURICIO ECHEVERRY BLAIR»; términos en los cuales la juez declaró legalmente formulada la acusación. [17: Fls. 16-21, 42 (CD) ibidem.] 6.2.4. Así las cosas, pese a la forma confusa en que la Fiscalía expuso los hechos jurídicamente relevantes, finalmente la fiscal concluyó: «La imputación entonces que se le hace por parte de la fiscalía, es por la prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, en su condición de autor y a título de dolo », y citó, textualmente, como quedó reseñado, los dos primeros incisos del artículo 257 del C. Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1032 de 2006. 6.2.5.

Por su parte, en las consideraciones del A quo adujo que se ventilaba el delito mencionado, señaló los elementos probatorios incorporados al juicio, así como los alegatos de las partes, y al hacer la evaluación correspondiente, precisó que: «[…] contrario a lo referido por la fiscalía según lo cual en los equipos no quedaba ninguna huella de la comisión del ilícito, debía algunos de los equipos funcionar con algún sistema operativo, algún software de comunicaciones para el enrutamiento de llamadas, debe existir algún archivo generado por el uso de ese sistema, pero no se hizo el análisis respectivo […] se limitaron a incautar unos elementos, supuestamente como elementos materiales probatorios, y ninguna información extrajeron de ellos […] Hubo una exposición clara en relación a la forma en la cual se incurre en la comisión de delito, pero en términos generales, no se hizo referencia en este caso de manera concreta cuál fue el procedimiento adelantado, cómo se usaron los elementos incautados […] quedaron muchas dudas en relación con los hechos que dieron origen al presunto delito, pues la fiscalía sólo aportó como prueba de la comisión de delito la prueba que fue realizada por UNE, pues la diligencia de registro y allanamiento que fue la única labor investigativa realizada previa la formulación de imputación, ninguna prueba aportó […]». 6.2.6.

Por lo que concluyó insatisfecho el grado de convicción exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir una sentencia condenatoria, por cuanto la prueba: «ni siquiera permite afirmar que se incurrió en la comisión de un delito […] si no existe prueba que soporte el requisito objetivo de la existencia de una conducta punible, resulta imposible sostener la acusación, quedando como única alternativa la verificación del principio de inocencia, que impone la absolución del acusado como autor de la conducta prevista en el artículo 257 del C. Penal […] en aplicación del universal principio del in dubio pro reo […]». 6.2.7.

Mientras que en la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que con los testimonios rendidos en el juicio oral por los investigadores de la Policía Nacional Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez y Omar Henry Moncada Salinas -quienes participaron en la indagación y en el allanamiento-, los técnicos de UNE, Wilson Villegas Arias y Fredy Alberto Corrales Sánchez -los documentos incorporados a través de ellos-, y la declaración del acusado, se conoció: a) la manera en que se utilizaban las tarjetas prepago para realizar las llamadas desde el exterior que ingresaban al país por la línea instalada en el Call center del procesado; b) se describió el procedimiento By Pass por el cual se redireccionaban las mismas para hacerlas aparecer como si fueran locales, de acuerdo con la evidencia practicada con antelación, mediante el uso de equipos como los incautados en el establecimiento del acusado; y, c) que para la prestación de ese servicio no se contaba con la autorización expedida por las autoridades correspondientes -título habilitante convergente previsto en el artículo 3º de Decreto 2870 de 2007-, ya que no fue exhibida por el acusado en el juicio oral. 6.2.8.

En tal virtud, estimó acreditada la materialidad del punible y la responsabilidad del acusado, sin que fuera necesario para tal hacer, según lo aducido por el A quo, que se practicara prueba técnica sobre los equipos incautados; de otro lado, señaló como lapso durante el cual la conducta punible tuvo ocurrencia, la fecha desde que se suscribió el contrato celebrado por el acusado con Telmex -2 de diciembre de 2008-, hasta cuando los funcionarios de UNE llevaron a cabo la detección e identificación de tráfico ilegal de llamadas -21 de julio de 2009-. 6.2.9.

Así, señaló probado que «Mauricio Echevery Blair era representante legal y administrador del “Call Center Uniendo Las Américas”, que a través de la línea telefónica 6042888 instalada por Telmex para la prestación del servicio de telefonía pública básica local, se estaban redireccionando llamadas entrantes desde el exterior para simularlas como locales, sin contar para ello con el título convergente otorgado por el Ministerio de Comunicaciones […] tales supuestos encuadran en el inciso segundo del artículo 257 del código penal que sanciona a quien “sin la correspondiente autorización, preste, comercialice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia, con ánimo de lucro”»; además de demostrarse la antijuridicidad de la conducta en virtud del daño patrimonial ocasionado a los operadores legalmente autorizados para la prestación del servicio, sin que se advierta causal alguna que justifique el actuar del procesado, quien es una persona imputable que decidió, de manera libre y voluntaria apartarse de los mandatos legales, por lo que es merecedor del reproche penal establecido en su contra. 6.2.10.

Pues bien, ciertamente, como lo sostienen la primera y la segunda instancia, las declaraciones vertidas en el juicio oral por los investigadores de la Policía Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez y Omar Henry Moncada Salinas, acreditan que una vez establecida la existencia de tarjetas prepago utilizadas en el extranjero para realizar llamadas internacionales que estaban ingresando al país, donde se hacían figurar como locales, se realizaron labores de verificación a través de la denominada «Alianza contra el fraude » –integrada en ese entonces por varios operadores de servicios de telecomunicaciones (Orbitel, ETB, Telecom y UNE-EPM Telecomunicaciones), última con sede en Medellín-, lográndose evidenciar, mediante la prueba practicada por los expertos de UNE, que efectivamente se estaban efectuando ese tipo de llamadas fraudulentas usando líneas locales asignadas a la empresa Telmex. 6.2.11.

Ante tal hallazgo, se solicitó a esta entidad suministrar la información pertinente, obteniéndose que uno de los citados abonados por el cual acontecía lo señalado -6042888-, había sido asignado al Call center Uniendo la Américas -según contrato suscrito por el acusado, que junto al certificado de existencia y representación de la mencionada firma, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, y al oficio remitido por la empresa Telmex, fueron incorporados al juicio[footnoteRef:18]-, por lo que se verificó la ubicación del sitio y se suministró a la Fiscalía lo recopilado. [18: Pruebas 1, 2 y 3 de la Fiscalía ingresadas al juicio con los testimonios mencionados (fls. 1-2, y 6-17 c. o. 2 Juzgado)] 6.2.12.

Igualmente, se adujo por parte de Moncada Salinas, que practicó la diligencia de registro y allanamiento al local donde funcionaba el establecimiento, atendido por el procesado y encontró allí «varios dispositivos electrónicos los cuales se utilizan para la interconexión de las redes, dispositivos como swiches, como routers, como concentradores, dispositivos ASL que son dispositivos de conexión de datos de internet, y también las líneas telefónicas, se encontró también un servidor principal en el cual estaba instalado (sic) unas características del software y se encontraba funcionando en ese momento […] en el sitio había un servicio de banda ancha o internet […] había una actividad allá en ese tiempo que era de venta de llamadas locales, funcionaba como un Call center »; y que por la información recaudada se conocía que allí se estaba realizando la técnica denominada By pass, mediante la cual se recibía una llamada internacional y se hacía aparecer como local, además que, quien atendió la diligencia no presentó ningún permiso que autorizara ese tipo de llamadas y que se limitó a incautar los equipos ya mencionados, sin referir que haya practicado prueba técnica alguna sobre esos equipos[footnoteRef:19]. [19: Declaraciones rendidas en sesión del juicio oral de 31/07/2017 (fls. 1 y 2 c. o. 2 Juzgado)] 6.2.13.

Los funcionarios de UNE-EPM Telecounicaciones, en la época de los hechos, Wilson Villegas Arias -tecnólogo en electrónica, técnico en redes, tecnólogo en telecomunicaciones e ingeniero informático- y Fredy Alberto Corrales Sánchez -Subdirector del área de control de fraudes-, explicaron en el juicio que a solicitud de la autoridad realizaron la detección e identificación de tráfico ilegal LDIE – BY PASS, el 21 de julio de 2009, según el procedimiento y resultados relacionados en el acta que se incorporó a través del primero de los citados testimonios, determinándose que de 72 llamadas realizadas, 48 de ellas ingresaron a Colombia a través de operadores ilegales por tres abonados locales de Telmex dedicados a reoriginar tráfico de larga distancia internacional entrante en la ciudad de Medellín, uno de ellos el 6042888, ubicado en el Call center del procesado, por el que ingresaron 7 llamadas[footnoteRef:20]. [20: Fls. 18-39 ibidem.] 6.2.14.

En cuanto al procedimiento By Pass, dijeron que con el mismo se saltan los operadores legalmente establecidos en Colombia para finalizar las llamadas internacionales, por operadores clandestinos que utilizan la tecnología de voz IP, mediante el uso de la red de internet conectada a un sitio de operación, donde se reoriginan mediante equipos y líneas locales que las convierten en llamada local, para lo cual se requiere de un equipo conectado a internet, generalmente provisto por un operador local de esa red (UNE, Claro, ETB, etc), e internamente se configuran hadware, software, routers, swiches y demás, a los que se conectan las líneas telefónicas para enrutar las llamadas y terminarlas localmente; proceder que debe cumplirse por una persona que tenga conocimiento sobre el tema. 6.2.15.

Corrales Sánchez señaló, además, que la prestación del servicio de larga distancia está totalmente regulado por el Estado, por lo que cada operador debe tener un título habilitante que lo autorice para prestar el servicio, y que las llamadas ingresadas mediante el By Pass afectan al mercado al no ingresar por la vía legal, y los precios de terminación de las llamadas[footnoteRef:21]. [21: Declaraciones rendidas en sesiones del juicio oral de 31 de julio y 1 de agosto de 2017 (fls. 1,2 y 43 ib).] 6.2.16.

El acusado Mauricio Echeverry Blair renunció a los derechos de guardar silencio y no autoincriminación, y declaró, básicamente, que lo acontecido en su establecimiento fue que, inicialmente Telmex instaló un canal de distribución de 30 líneas telefónicas que funciona conectado a internet, y ante el alto uso de las mismas, dicha entidad practicó una visita en la que corroboró el funcionamiento de varios turnos de estudiantes, ya que tenía un convenio con el Sena porque allí funcionaba la Escuela Colombiana de Negocios, por lo que ofrecieron otro canal de distribución el cual fue contratado adicionalmente. 6.2.17.

Aseguró, que el contrato allegado como prueba corresponde al primero suscrito por él, que no es el de la línea 6042888, ya que este fue firmado por Mauricio Espinosa López, un profesor de la mencionada Escuela, y que el sistema fue hackeado mediante otro llamado «ASTERIS» [footnoteRef:22]. [22: Testimonio rendido en sesión del juicio oral del 01/08/2017 (fl. 43 ejusdem).] 6.2.18.

Así, el recaudo probatorio constata, sin asomo de duda, que efectivamente el Call center Uniendo la Américas, tenía, como objeto social, entre otros, «[…] el desarrollo de la actividad de centro de comunicaciones (call center) y la prestación de servicios como centro de contacto de llamadas a través de diferentes sistemas de comunicación»; que su representante legal era el acusado y que allí se encontraba instalada la línea 6042888, conforme lo acreditan el oficio por el cual Telmex respondió los requerimientos hechos por la Sijin y el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín; como también, que en ese lugar fueron incautados los equipos relacionados con antelación, conforme los testimonios de los investigadores de la Policía Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez y Omar Henry Moncada Salinas, y del mismo Echeverry Blair, quien admitió ello en su declaración. 6.2.19.

También se demostró que los testigos Wilson Villegas Arias y Fredy Alberto Corrales Sánchez - funcionarios de UNE para la época de los hechos- realizaron la muestra de detección e identificación de tráfico ilegal « LDIE – BY PASS», el 21 de julio -no de junio como lo señaló el Tribunal- de 2009, cuya acta reconocieron y en la que se destaca el objetivo de la misma[footnoteRef:23], el procedimiento utilizado[footnoteRef:24] y los resultados obtenidos, es decir, que de 72 llamadas realizadas, 48 de ellas entraron al país a través de operadores ilegales, utilizando el abonado 6042888 de Telmex, entre otros, que se dedicaban a reoriginar tráfico de larga distancia internacional entrante en la ciudad de Medellín, pues, de acuerdo con el formato de registro de llamadas entrantes, en 7 de ellas aparecía dicha línea llamando. [23: «* Verificar el enrutamiento de tráfico clandestino e llamada de larga distancia originadas los Estados unidos y España utilizando tarjetas prepago para llamadas de Larga Distancia Internacional. * Probar nuevas tarjetas o existentes en el mercado Estadounidense y España, las cuales, ofrecen gran cantidad de minutos hacia Colombia. * Detectar e identificar abonados telefónicos dedicados al reoriginamiento de tráfico de larga distancia internacional entrante en la ciudad de Medellín»] [24: «Las pruebas consisten en realizar llamadas desde Colombia utilizando los servicios de larga distancia internacional 005 UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., hacia las plataformas de las tarjetas prepago que se encuentran en los Estados Unidos y España y desde allí realizar llamadas hacia un número telefónico en Colombia que cuenta con la funcionalidad de identificación de llamadas […] La persona en Colombia (que en este caso es la misma persona que realiza las llamadas y las recibe) no contestará ninguna de esas llamadas y registrará el número o leyenda que aparezca en la pantalla del identificador de llamadas que tiene su teléfono o que está instalado a este, en el Formato de registro de llamadas Entrantes […] Algunas de las llamadas deberán ser contestadas cuando aparezcan leyendas continuamente como “Public”, “Private Call”, “no Disponible”, o numeración no definida, como “222222222”, por ejemplo,.

Con el fin de analizar posteriormente los registros (CDRs) que generaron dichas llamadas. Y el operador local deberá realizar el respectivo rastreo “Malicius Calling” para identificar las rutas utilizadas».] 6.2.20. Sin embargo, en lo que se refiere al aspecto objetivo del delito por el cual se formuló acusación, no se aportó evidencia alguna respecto del comportamiento específicamente asumido por el acusado que se adecuara a la norma contentiva del delito enrostrado, y permitiera establecer las fechas en que ello aconteció y la duración de las llamadas -con incidencia a efectos de calcular el daño patrimonial realmente ocasionado-, en virtud de que con la muestra de detección mencionada tan solo se verificó que el día en que se practicó la misma -21 de julio de 2017-, en 7 de las llamadas entrantes aparecía el abonado 6042888 llamando, sin que en el registro allegado con el acta correspondiente se señale la extensión de las mismas[footnoteRef:25], de donde deviene insostenible advertir -como lo hizo el Ad quem -, que la comisión de la conducta punible tuvo su acontecer desde la suscripción del contrato celebrado por el acusado con Telmex hasta cuando se practicó la detección e identificación de tráfico ilegal de llamadas, por carencia absoluta de evidencia que respalde tal argumento. [25: Fls. 24-25 c. o. 2 Juzgado.] 6.2.21.

Además, el contrato de condiciones especiales para la prestación del servicio de « TPBCL/LE Nº 0892-08 », suscrito el 2 de diciembre de 2008 entre Telmex y Echeverry Blair, «en nombre y representación del CALL CENTER UNIENDO LAS AMÉRICAS S. A.», incorporado al juicio como prueba Nº 1 de la Fiscalía, en modo alguno acredita la relación contractual citada, en torno al abonado 6042888, ya que de su contenido se extracta que ninguno de los teléfonos allí registrados del establecimiento, corresponden a la referida línea. 6.2.22.

Si bien es cierto Telmex informó a los investigadores de la Sijin, que en el Call center tantas veces mencionado estaba instalado el abonado 6042888, según el documento que se incorporó al juicio como evidencia No. 2 de la Fiscalía, no mencionó a qué contrato correspondía a dicha línea[footnoteRef:26], descartándose que sea el aludido con antelación, de conformidad con lo que reza tal documento, por lo que bien puede ser, como lo testificó el enjuiciado, un contrato adicionalmente suscrito. [26: Fls. 16-17 c. o. 2 Juzgado.] 6.2.23.

De tal manera, no se constató probatoriamente la forma en que el acusado, mediante la red de internet, los equipos incautados y la línea telefónica indicada, realizó el denominado By Pass para reoriginar el tráfico ilegal de llamadas entrantes de larga distancia internacional, que es como podía llevarse a cabo tal procedimiento, conforme lo aducido por los expertos de UNE y la muestra de detección que adelantaron, ya que técnicamente no fueron examinados aquellos, como lo destacó el A quo. 6.2.24.

Lo anterior impide dar por establecida la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, como lo concluyó el Tribunal, puesto que ello corresponde a una hipótesis no demostrada, construida a partir de la posibilidad de que los equipos incautados fueran idóneos para realizar el procedimiento By Pass, lo cual ni siquiera resulta viable respaldarlo con los testimonios de los investigadores de la Policía, Wilber Arnulfo Gaviria Álvarez y Omar Henry Moncada Salinas, por cuanto en la práctica de esas declaraciones la misma Fiscalía lo descartó, al pregonar que los señalados testigos no tenían la capacidad para afirmarlo, amén que aquellos no se refirieron al tema. 6.2.25.

Sumado a la ausencia de concreción de la tipicidad objetiva, en la sentencia recurrida no se fundamentó el tipo subjetivo o dolo del actuar del acusado, obviamente porque al juicio no se allegó prueba alguna al respecto, limitándose el Ad quem a señalar que: «[ ] resultó probado que Mauricio Echeverry Blair era representante legal y administrador del “Call Center Uniendo Las Américas”, que a través de la línea telefónica 6042888 instalada por Telmex para la prestación del servicio de telefonía pública local, se estaban redireccionando llamadas entrantes desde el exterior para simularlas como locales, sin contar para ello con el título convergente otorgado por el Ministerio de Comunicaciones, actuar que impedía que los operadores legalmente establecidos percibieran el porcentaje que les correspondía por la terminación de llamadas ». 6.2.26.

Con lo anterior, se transgredió el postulado del derecho penal de acto - nulla injuria sine actione y nullum crimen sine injuria- consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal, según el cual el juicio de exigibilidad debe fundarse de manera exclusiva en el hecho cometido y demostrado por el ente acusador en el juicio oral y público, lo que aquí no ocurrió. 6.2.27.

De esta manera, deviene insalvable la absolución mediante la cual definió el asunto la primera instancia, en completa armonía con lo dispuesto por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ante la duda que se mantiene respecto de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, toda vez que la Fiscalía no demostró su teoría del caso, a fin de derruir la presunción de inocencia que cobija al acusado, motivo por el cual se revocará la sentencia impugnada y se mantendrá en firme el fallo de primer grado, como lo solicitó la defensa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 15 Penal del Circuito y, en su lugar, condenó por primera vez a Mauricio Echeverri Blair como autor del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones.

SEGUNDO: CONFIMAR, como consecuencia de lo anterior, el fallo absolutorio de primera instancia en favor de Echeverri Blair.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la instancia respectiva para que realicen las comunicaciones a que hace referencia el inciso 2º del artículo 166 de la Ley 906 de 2004.

CUARTO: INFORMAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21