FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP296-2023 Casación No. 54512 (Aprobado Acta No.139) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2.023) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, y lo condenó a 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

De igual manera, verificará la garantía de doble conformidad. CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- La situación fáctica la declaró el Tribunal Superior de Cúcuta señalando que “el 17 de noviembre de 2016, a eso de las 9:30 de la noche en vía pública en la Av. 23 con calle 9 del barrio Arnulfo Briceño, cuando la menor DYRA [de 8 años al tiempo de los hechos], se disponía a ir a la tienda con el objeto de comprar unos huevos y llevarlos a su casa, en el transcurso de regreso es interceptada por un hombre que la Fiscalía identificó como Juan Carlos Acero Hernández, quien utilizando la fuerza, le toma la mano y le cubre la boca, y la conduce a una callejuela de poca iluminación en donde le introduce la mano por la manga del short y le toca la vagina y también le toca los senos… Ante esa situación, la niña grita por auxilio, forcejea y logra huir del agresor, llega hasta su casa y le cuenta lo sucedido a su progenitora quien lo confronta y procede a llamar a las autoridades.” 2.- Al día siguiente, en audiencias adelantadas en el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, se legalizó la captura del indiciado ACERO HERNÁNDEZ, se le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, cargo al cual no se allanó, y se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión. 3.- La Fiscalía presentó escrito de acusación y la audiencia correspondiente tuvo lugar el 3 de febrero de 2017, en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad. 4.- Al término del juicio el juez de conocimiento anunció sentido absolutorio del fallo el cual profirió el 20 de marzo de 2018, determinación que, recurrida por el apoderado de CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 3 víctimas, revocó el Tribunal que condenó al acusado a la pena señalada en precedencia, mediante sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018. 5.- Contra esa determinación la defensora del condenado presentó recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo la demanda de sustentación correspondiente, la cual fue admitida para examinar de fondo los cargos formulados y en perspectiva de asegurar el derecho a la doble conformidad, toda vez que el acusado fue condenado por primera vez en segunda instancia. DEMANDA DE CASACIÓN La recurrente, con base en la causal tercera de casación, denuncia la violación indirecta de la ley mediante error de hecho por falso juicio de identidad, en las declaraciones de DYEA y de la denunciante MARTA ISABEL RODRÍGUEZ AMAYA, madre de la víctima.

En la fundamentación de los reproches, indica que la condena proferida en contra del acusado se fundamenta en el testimonio de la víctima. La menor sostuvo que el agresor tenía ojos grandes, cara arrugada, era alto, flaco, de cabello negro corto, no lo había visto, pero vive cerca de su casa. “La Sala Penal del Tribunal de Cúcuta, cercenó la prueba aportada por la Fiscalía al manifestar en la sentencia condenatoria en la página 9, cuando se refiere a las versiones anteriores dadas por la menor YDRA cuando describe a CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 4 su agresor… de la siguiente manera: tenía unos ojos grandes, tenía una camisa azul… era flaco, alto, tenía una gorra, tenía una pantaloneta y luego unos zapatos.” El Tribunal, reitera la recurrente, cercenó la prueba “al quitar de la valoración real que tenía como era que el agresor era de cara arrugada o sea un hombre de avanzada edad y se descarta de plano que haya sido realizado (el ilícito) por un hombre joven de escasos 19 años, que para esa edad de 19 años la tez es lozana, o sea no tiene arrugas, o pliegues en la cara.” De no haber cercenado el testimonio, el sentenciador de segundo grado habría concluido, igual que el juez de conocimiento, que la Fiscalía no demostró la responsabilidad del acusado en los hechos, por lo que tendría que haber confirmado la absolución inicialmente dispuesta.

Dentro del mismo cargo, el actor sostiene que el testimonio de la denunciante igualmente fue alterado en su contenido por el Tribunal, en cuanto declara que los hechos sucedieron hacia las 9:30 de la noche, cuando, según la testigo, acaecieron a las 7:30, después de que llegó del trabajo y envió a la niña a la tienda a comprar las provisiones del desayuno. De acuerdo con lo expuesto, la recurrente solicita casar la sentencia del Tribunal y absolver al procesado.

CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 5 TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN La defensa del acusado señala que el Tribunal incurrió en error de juicio “por cercenamiento de la prueba testimonial, por cuanto al hacer la valoración probatoria no lo hizo aplicando en forma correcta el método de la sana crítica, faltando a los principios de la lógica especialmente frente al principio de identidad, cuando omitió de los testimonios de la menor DYRA [y] MIRA, parte de las declaraciones rendidas posterior a la captura del procesado Juan Carlos Acero Hernández y de la rendida en sede de juicio oral, que de no haber omitido o cercenado la prueba la conclusión sería otra, por campear dudas insalvables que beneficiaban al procesado.” Destaca las características físicas del acusado; afirma que la víctima fue sugestionada para declarar; que los hechos ocurrieron entre 7:00 y 7:30 de la noche, no a las 9:30 como afirma Tribunal; y proclama que al momento de los hechos el acusado se encontraba trabajando en un taller de zapatería. El Fiscal Delegado ante la Corte considera que la víctima identificó plenamente al agresor.

Aunque en escenario anterior al juicio informó que tenía arrugas en su rostro, se trata de “una descripción aislada y nimia que resulta intrascendente frente al juicio de responsabilidad de Acero Hernández, máxime cuando se cuenta con inequívoca identificación rodeada de diversas circunstancias que afincan la credibilidad de la menor, como, por ejemplo, la descripción de su estado emocional, la negación de la responsabilidad de otras personas y la enfática forma en que señaló al procesado como la persona que la agredió.” CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 6 En relación con el testimonio de la denunciante, señala que el Tribunal no omitió examinar la eventual divergencia en la hora de los hechos, tan solo concluyó que “tal situación carecía de relevancia respecto de la conducta punible pues, más allá de la falta de precisión sobre la hora exacta de los hechos, lo probado en juicio revelaba que el hecho fue cometido por Juan Carlos Acero Hernández, la noche del 17 de noviembre de 2016, en la avenida 23 con calle 9 de la ciudad de Cúcuta, sin que la afirmación de la testigo MIRA demerite el poder incriminatorio de la versión de la víctima, como única persona, además del agresor, que vivenció la conducta.” Solicita, en consecuencia, no casar la sentencia recurrida.

Similar parecer expone el Procurador Delegado para la Casación Penal. La manifestación de la ofendida en cuanto a que el agresor tenía arrugas, característica no común en un joven como el procesado, “se remite a un reproche que carece de fuerza para derruir la validez y veracidad del testimonio, ya que en lo toral fue coherente y constante en identificar a Juan Carlos como la persona que la agredió, lo describió, se refirió a la vestimenta que llevaba puesta el día de los hechos; por lo tanto, no se advierte que el reclamo que hace la demandante sea suficiente para menguar la credibilidad del testimonio.” De igual modo, la contradicción en cuanto a la hora de los sucesos que la actora encuentra en la declaración de la denunciante, es insuficiente para desacreditar su testimonio “habida cuenta que desde que tuvo información por parte de su hija y hasta que llamó a la autoridad, transcurrió algún lapso, pero no hay una regla que precise que se debe informar la exactitud de la hora del desenlace de una determinada situación fáctica, para que a partir de la CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 7 coincidencia advertida por tal aspecto en otros medios de pruebas, sea ello lo que determine la atribución o no de credibilidad en los primeros.” CONSIDERACIONES En atención a que el Tribunal condenó por primera vez al acusado en la sentencia de segunda instancia, la demanda de casación interpuesta por su defensor fue admitida dando por superados los defectos de postulación que pudieran afectarla.

Los cargos expuestos en el libelo pretenden remover los pilares probatorios del fallo recurrido, por esa razón, en perspectiva de garantizar el derecho a la doble conformidad, la Sala abordará el estudio destinado a verificar si en el presente asunto se satisfacen los requisitos legales para dictar sentencia condenatoria. Al respecto, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal determina que, para condenar, se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La condena, precisa de igual manera la norma, no puede estructurarse exclusivamente en prueba de referencia. Al acusado ACERO HERNÁNDEZ la Fiscalía le imputa el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, el cual, según describe el artículo 209 del Código Penal, desarrolla quien realice actos sexuales diversos al acceso CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 8 carnal con persona menor de 14 años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

En cuanto a la materialidad del delito, la niña DYRA, de 9 años de edad al momento de declarar, relató en juicio que la noche de los hechos, fue a la tienda vecina a comprar ingredientes para el desayuno del día siguiente. De regreso a casa, un hombre “me salió, me agarró la mano, me tapó la boca y me dijo que chito, me empezó a tocar por acá (señala la vagina) y entonces yo no sé por dónde me le salí a él y salí gritando y corriendo para donde mi mamá y le dije lo que me había pasado.” Ese día, agregó la menor, lucía short y un top sin camisa.

El agresor, que la había dirigido hasta un rastrojo, le metió la mano por el short y le toco la vagina, de igual modo, por encima del top, le toco los senos y le indicó que se quedara callada. En su testimonio refirió de igual manera que con posterioridad al ataque sexual del que fue víctima, se sumió en la tristeza, lloraba en las noches, “me he aruñado yo misma, me he intentado golpear yo misma”, incluso, “he pensado colgarme del cuello.” En forma adicional, sucedidos los hechos, la menor informó y describió los actos sexuales a los que había sido sometida a su progenitora, quien de inmediato adelantó la búsqueda del agresor, logró su captura con inmediación de agentes de policía y procedió a formular la denuncia. CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 9 De igual modo, la afirmación de DYRA de haber sido víctima de actos sexuales abusivos, halla corroboración en el testimonio de Lina Margarita Cote, psicóloga de las entidades Rehabilitar Cúcuta y Cafesalud, encargada del tratamiento dispuesto para la menor con ocasión de los eventos ilícitos.

Sobre el proceso de rehabilitación refirió que la paciente presentaba bajo estado de ánimo, insomnio y falta de apetito. Manifestaba temor a los hombres y frente a ese género confiaba sólo en su hermano, encargado en ocasiones de llevarla a terapia cuando no podía hacerlo la mamá. Ante ese panorama – explicó – se inició proceso de estabilidad emocional, se le incluyó en terapias grupales con niños de su edad para que superara el miedo a los hombres.

Presentó mejoría, pero un día, luego de un reconocimiento que debió hacer en la Fiscalía del agresor, llegó llorando a terapias, volvió a presentar la sintomatología inicial: el insomnio, el miedo al sexo masculino, la falta de apetito, fuerte apego a la mamá, comenzó a autolesionarse, se pellizcaba, se amarraba para quedarse quieta, hablaba sola pero no por la presencia de amigos imaginarios y se sentía culpable por lo ocurrido.

Lo expuesto por la profesional citada corrobora la versión de la menor y, en esas condiciones, no hay duda en torno a la materialidad de la conducta conforme estableció el Tribunal, siendo procedente, por consiguiente, examinar si de igual manera, la responsabilidad del acusado en el ilícito aparece acreditada en la actuación, valoración que debe atender los deberes especiales que pesan sobre las autoridades judiciales cuando se trata de la investigación y juzgamiento de casos de violencia o abusos sexuales contra CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 10 niños, niñas y adolescentes, deberes derivados del denominado principio por infans y del carácter privilegiado que la Constitución reconoce a los derechos de los niños.

En esa clase de procesos – tiene definido la jurisprudencia constitucional - el principio aludido: “i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición;

(ii) Restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar pruebas; (iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores; (iv) Constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in dubio pro reo en los casos de delitos sexuales contra menores, y una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos delitos.1” En el presente asunto, la Sala advierte acertada la determinación del Tribunal de condenar al acusado JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ como autor del abuso sexual ejecutado sobre la menor DYRA, por cuanto las pruebas practicadas en juicio informan con suficiencia, más allá de toda duda, sobre su responsabilidad.

El fundamento de esa determinación – con acierto lo indica la demandante – es el testimonio de la menor afectada, circunstancia que lejos de enervar la decisión la dota de 1 Cfr. T-008-20 CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 11 esencia, pues como lo refiere de tiempo atrás la jurisprudencia, en infracciones como la analizada, que suelen producirse con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial y como tal tiene un significativo valor probatorio al momento de ser analizada bajo los criterios de la sana crítica en conjunto con los restantes medios de persuasión2.

La capacidad de percibir, retener y rememorar los sucesos por parte de la aquí afectada, imprimen credibilidad a su testimonio, en el que describe con lógica secuencia y de modo circunstanciado el momento del ataque, el lugar y las condiciones donde se produjo, así como al autor del abuso, a quien pudo individualizar y retener en su memoria por los rasgos físicos, las facciones y las prendas de vestir, datos que observó en el atacante durante el desarrollo del suceso.

En efecto, la menor relató en juicio que esa noche su mamá le pidió ir a la tienda vecina a comprar lo necesario para el desayuno del día siguiente. De regreso, un hombre la sorprendió, la tomó de la mano, la condujo hasta un rastrojo, la obligó a que callara y procedió a tocarle la vagina introduciéndole la mano en el pantalón corto que llevaba y los senos por encima de la prenda que cubría su pecho.

El agresor, precisó, “tenía unos ojos grandes, tenía una camisa azul… era flaco, alto, tenía una gorra, tenía una pantaloneta y luego 2 Por ejemplo, en T-255-03, T-078-10 CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 12 unos zapatos”; descripción que trasmitió a la progenitora luego de liberarse del asaltante, a quien procedieron a buscar y lograron ubicar con ayuda de un hombre que se hallaba cerca de su residencia en ese momento.

Al respecto, la víctima declaró que, en la búsqueda iniciada de inmediato, hallaron a dos hombres a quienes la mamá recriminó por lo ocurrido, pero ella le dijo que ninguno de los dos había sido. Por su parte, la denunciante Martha Isabel Rodríguez Amaya, dijo que esos hombres estaban juntos y yo mes les fui y los cogí del cuello diciéndoles que ellos eran los que habían intentado abusar de mi hija, la niña me dijo: mamá, ellos no fueron.

Preguntaron cómo estaba vestida la persona que buscaban y, agregó la testigo, la niña les hizo la descripción, ante lo cual manifestaron que era “pipe”, como es conocido JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ en el sector donde ocurrieron los hechos, persona que, indicaron, era la que vestía de esa manera y que si quería ellos me llevaban hasta la casa de él. La testigo precisó que uno de los hombres, apodado Metralleta, las llevó (a ella, a su compañera sentimental y a DYRA) hasta la casa de “pipe”, a quien la niña reconoció como el agresor tan pronto lo vio en el umbral de esa residencia. Destacó la testigo Rodríguez Amaya que su hija no vaciló al identificar al agresor.

Aunque allí había varias personas, hombres adultos, sólo lo señaló a él; incluso lo CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 13 increpó, le dijo “usted me tocó mi vagina y me tocó los senos y me tapó la boca”; tras lo cual vinieron improperios de parte del acusado quien amenazó a las mujeres con un ladrillo y uno de sus parientes con un machete.

Entonces, agregó la testigo, llamó a la policía que llegó a los pocos minutos y se produjo la aprehensión de ACERO HERNÁNDEZ, toda vez que la niña manifestaba que había sido él quien la había tocado. Ese acto espontáneo de reconocimiento lo describió también el agente de policía Jorge Luis Martínez, quien declaró que al arribar al barrio Arnulfo Briceño para atender un caso de posible abuso sexual de una infante, presenció de forma personal cuando la menor víctima señaló a un muchacho como aquel que le tocó sus partes íntima, por lo que ejecutó la captura de quien se identificó como JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ.

Sobre este aspecto, la sentencia recurrida señala: “En efecto, se tiene que la menor narró además de los vejámenes de los que fue objeto, que logró percibir señales particulares de su agresor. Que, si bien su madre la expuso ante dos hombres, ninguno de estos era su atacante, por lo que no los incriminó, contrario sensu, cuando fueron a la casa de la persona que coincidía con las características dadas por la menor, de manera concisa le señaló a su madre y a las autoridades policiales, al autor de los hechos de los que resultó víctima.

CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 14 Información corroborada de forma directa por la señora [Rodríguez Amaya] y el policial Jorge Luis Martínez, quienes al unísono narraron que efectivamente la menor logró identificar a su agresor cuando se le puso de presente.” La actora pone en cuestión la autoría del acusado en el ilícito, teniendo en cuenta que la víctima, en entrevista rendida al día siguiente de los hechos, dijo del agresor: “Él tenía unos ojos grandes, cara arrugada, flaco, alto, cabello negro corto”, aspecto cercenado por el Tribunal que – acota – condujo a una errada conclusión, pues, “De plano esta manifestación plantea en forma radical que ese presunto agresor es una persona de avanzada edad, al referirse que tiene la cara arrugada, y esto solo ocurre en las personas de mucha edad, que contraría totalmente el físico de joven Juan Carlos Acero Hernández, quien para el momento de los hechos contaba con 19 años de edad, y su rostro es aún muy joven.” Tiene establecido la jurisprudencia de la Corte que, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de su uso para refrescar memoria e impugnar credibilidad, excepto cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales y otras conductas graves indicadas en el Código de Procedimiento Penal, eventos en los que también se habilita el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, aunque el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral, garantizando sí los derechos de contradicción y confrontación al acusado.

CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 15 Con mayor precisión, la Sala ha señalado: “Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibidem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria;

(ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código».

Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html#138 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr004.html#139 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr005.html#141 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr006.html#188-A http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#188-C http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#188-D CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 16 víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.

Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial.” En el asunto analizado, la menor DYRA asistió a juicio, estuvo disponible y ofreció testimonio, durante el cual, al absolver la pregunta correspondiente de la Fiscalía, manifestó que el agresor “tenía unos ojos grandes, tenía una camisa azul… era flaco, alto, tenía una gorra, tenía una pantaloneta y luego unos zapatos.” Ocurre, sin embargo, que también declaró la psicóloga del CTI Emilce González Ospina, quien realizó entrevista forense a la afectada al día siguiente de los hechos.

En el curso del interrogatorio manifestó que recordaba el caso y las iniciales de la víctima únicamente por la citación que se le había cursado para asistir a la audiencia, por lo que la fiscal del caso le facilitó el informe FPJ 11 del 18 de noviembre de 2016, del cual dijo haberlo suscrito y, según se le solicitó, leyó los hechos informados por la víctima en esa ocasión. CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 17 Al término del interrogatorio la Fiscalía solicitó que, como parte del testimonio de la psicóloga, se tuviera el informe que contiene la entrevista, a lo cual accedió el juez de conocimiento sin oposición de la defensa.

En el contrainterrogatorio se le requirió que informara las características físicas del agresor referidas por la víctima; datos que no recordó por lo que nuevamente se le exhibió el informe a efectos de refrescar memoria, e indicó: tenía unos ojos grandes, cara arrugada, flaco, alto, cabello negro corto. De esa manera, la testigo declaró que entrevistó a DYRA por el abuso sexual denunciado por la progenitora, aludió los hechos relatados por la ofendida y refirió la información que del agresor ofreció la víctima.

Los aspectos alusivos a los hechos y la descripción del autor del ilícito, son de referencia ya que no fueron observados por la testigo quien transmitió únicamente lo que al respecto le informó la entrevistada. En forma adicional, no se cumplieron los requisitos para tener esa información como prueba de referencia admisible, en la medida que la Fiscalía no satisfizo los presupuestos establecidos con tal finalidad, dado que: en audiencia preparatoria omitió relacionarla y solicitarla en esa condición; en el juicio tampoco manifestó la necesidad de introducirla bajo ese rubro, de modo que tampoco argumento nada sobre el particular.

Tampoco se daban las condiciones para ello, teniendo en cuenta que la menor asistió y estuvo CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 18 disponible en juicio para el interrogatorio y el contrainterrogatorio, su declaración fue clara en cuanto a los hechos de los que fue víctima y se ofrece asertiva en la individualizando al agente.

Siendo así, la declaración previa contenida en la entrevista realizada por la psicóloga Emilce Gonzáles Ospina, no adquiere en este trámite la condición prueba legalmente recaudada, entonces, tampoco es susceptible de valoración de cara a la resolución de este asunto. Lo sentenciadores, sin embargo, obraron en sentido contrario. El análisis probatorio de la sentencia recurrida relaciona el testimonio en juicio de DYRA, pero valoró, de igual modo, la versión previa de la que se ha hecho mención, sobre la cual manifestó: “La menor rindió entrevista el 18 de noviembre de 2016, es decir, un día después de la ocurrencia de los hechos, siendo atendida por la investigadora Emilce González Ospina, quien en juicio dio cuenta de esta actividad… En esa entrevista la menor narra la misma línea de hechos que expuso en audiencia denotándose mayor riqueza descriptiva en esta, lo que encuentra explicación por la mayor variedad y cantidad de preguntas que formulara la investigadora, así mismo ateniendo que dicha actividad se desarrolló al día siguiente de la ocurrencia de los hechos, por lo que el proceso de recordación se notó más fluido.” Según lo dicho, el Tribunal erró al valorar como prueba una declaración que no fue aducida legalmente al proceso: la versión que de los hechos y del posible autor del abuso sexual entregó la víctima menor de edad a una funcionaria de policía judicial; elemento que la defensa en el contrainterrogatorio CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 19 de la víctima tampoco empleó para impugnar credibilidad o refrescar la memoria de la declarante.

La única versión susceptible de valorar es su testimonio en juicio, en el cual manifestó que el agresor “tenía uno ojos grandes, tenía una camiseta azul… era flaco, alto, tenía una gorra, tenía una pantaloneta y luego unos zapatos.” Así las cosas, se tiene que en su testimonio en DYRA no informó particularidades del rostro del atacante adicionales a la de ser un muchacho, un hombre joven, de modo que la discusión promovida por la recurrente, además de infundada, al estructurarse en información ajena al juicio, devela inútil el reproche en cuanto propende porque se valore un elemento que no adquirió en este asunto calidad de prueba.

Con todo, la recurrente porfía en la valoración de la declaración rendida fuera del juicio. Cifra su expectativa en que la entrevistada refirió a la psicóloga que el victimario ‘tenía cara arrugada’, condición que, a su juicio, releva de responsabilidad al acusado, teniendo en cuenta que esa fisonomía es propia de las personas de mucha edad, lo que “descarta de plano que haya sido realizado por un joven de escasos 19 años, que para esa edad de 19 años la tez es lozana, o sea, no tiene arrugas o pliegues en la cara.” La propuesta desconoce que DYRA narró en juicio que su agresor era un muchacho, es decir, una persona joven, de modo que el argumento defensivo decae por subjetivo y falto CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 20 de respaldo, cuando quiera que la niña reconoció al asaltante con explosiva espontaneidad tan pronto como lo tuvo de frente minutos después del acto abusivo, por lo que la mención a “la cara arrugada” pudo obedecer a una momentánea expresión del acusado percibida por la menor en el curso de los acontecimientos, o cuando su progenitora lo increpó por la acción abusiva, o por la violencia que desató contra las víctimas y las autoridades al momento de la aprehensión, hecho establecido en el juicio a través del testimonio de la denunciante y del agente de policía Jorge Luis Martínez, uno de los uniformados que atendió el caso e intervino en la captura del acusado, quien al ser interrogado por la actitud del aprehendido, relató que fue agresivo, se abalanzó contra otro ciudadano y fue necesario el uso de fuera para reducirlo.

En ese sentido, acierta en su intervención el delegado de la Fiscalía, cuando analiza que “la mención de las arrugas que hizo la menor en su versión ante la doctora González Ospina no conlleva la imposibilidad de predicar que Juan Carlos Acero Hernández sea el autor de la agresión sexual que le endilgaron, pues evidentemente, frente a la riqueza descriptiva adicional mencionada, pudo tratarse de un simple error de comprensión o apreciación, derivado, por ejemplo, de la imposibilidad de distinguir ese tipo de rasgos en las condiciones de luminosidad en que se presentaron los hechos a altas horas de la noche o como una malinterpretación de lo que quiso decir, por ejemplo, en la gesticulación de enfado, lujuria o agitación en el rostro del agresor.” En el mismo cargo, la recurrente sostiene que el sentenciador de segundo grado igualmente cercenó el testimonio de la denunciante, pues, asegura, señaló que los CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 21 hechos sucedieron aproximadamente a las 7:30 de la noche, lo cual contrasta con la hipótesis de la Fiscalía, según la cual ocurrieron a la 9:30, siendo ese dato relevante en la hipótesis defensiva fundada en que a la hora del asalto sexual, el acusado se hallaba en su lugar de trabajo, de modo que no pudo ser el autor del delito, coartada que apuntaló a los testimonios de Mercedes Amparo Rodríguez Martínez, Juan Carlos Berbesí Rivas y Juan Carlos Acero Moreno, quienes informaron que a la hora probable de los hechos, el acusado se encontraba en la fábrica de calzado donde laboraba y llegó a casa a las 9 y 45 de la noche.

La afirmación de la recurrente resulta desafortunada y desarrolla perfectamente el error que le atribuye al Tribunal. Obsérvese. En el interrogatorio, la Fiscalía le pidió a la testigo que narrara los hechos relacionados con el abuso sexual realizado sobre su hija, en relación con lo cual declaró que llegó del trabajo aproximadamente a las 7:00 de la noche.

Después, tipo ocho, le dijo a la DYRA, que fuera a la tienda donde le fiaban por huevos, harina y aceite para el desayuno de la mañana siguiente. En forma adicional, informó que la niña no se dirigió de manera inmediata a la tienda, precisó tan solo que, cuando se estaba bañando, la escuchó gritar, pensó que la habían mordido los perros en la calle, pero ella la actualizó de lo que le había ocurrido de regreso a casa con el hombre que la tomó de la mano, la llevó al rastrojo, le tocó la vagina y los senos y, en palabras de la niña, intentó violarla.

CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 22 En el interrogatorio cruzado a la testigo no se le indagó acerca de la hora de ocurrencia del ilícito, por lo que la recurrente altera su declaración y falta al principio de corrección material al asegurar que, según la testigo, sucedieron a las siete y media de la noche.

Como se indicó, lo relatado por la mamá de la víctima, fue llegó del trabajo a las siete y mandó a la niña por el desayuno a las ocho, sin precisar la hora en que salió y regresó alterada, gritando y llorando por lo acontecido. Tampoco es cierto que en la actuación se haya establecido como hora de ocurrencia del asalto sexual las 9:30 de la noche.

Lo acreditado en juicio es que esa fue la hora en la que se produjo la captura del acusado, dato corroborado con el testimonio del uniformado Jorge Luis Martínez, quien declaró además que tardó 10 minutos en llegar al sitio de la aprehensión desde cuando recibió la llamada que alertaba sobre la realización del delito. Ahora bien, el Tribunal consideró los datos temporales mencionados por los testigos, en orden a verificar la coartada planteada por la defensa, según la cual, ACERO HERNÁNDEZ estaba en la fábrica donde trabajaba al momento de los hechos; hipótesis que, concluyó el sentenciador, carece de corroboración en las declaraciones de los testigos de descargo, quienes, aunque afirmaron que el procesado estaba a las 7:30 en la sede laboral y con ellos en la casa antes de ser capturado, desconocen su paradero durante un tramo de la noche, antes de llegar a la casa.

Es decir, que en ese lapso no se encontraba con ninguno de ellos CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 23 y, por tanto, no pueden dar fe sobre las acciones que desplegó en tal momento, emergiendo que esas declaraciones carecen de capacidad para restar credibilidad o racionalidad a la acusación. En forma adicional, el Tribunal consideró, “Al respecto la abogada defensora, trata de exponer una duda relacionada con la hora exacta del abordaje sexual que sufrió la menor DYRA, no obstante dicha discrepancia cuantitativa en nada incide para restarle credibilidad al relato de la testigo principal, pues debe tenerse en cuenta que el caso particular se relaciona con una menor de 8 años, que mostró dificultad para especificar dificultades de tiempo, empero fue concisa en manifestar que el evento ocurrió en las horas de la noche, cuando regresaba de la tienda con rumbo a su vivienda, información confirmada por su progenitora.” El análisis precedente pone de manifiesto la improcedencia de los cargos de la demanda y, en forma coetánea, patentiza el conocimiento, más allá de toda duda, en cuanto la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años por el que se procede, y la responsabilidad en el hecho del acusado JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ.

De manera adicional, al margen de los reproches de la defensora, no se advierte defecto alguno que desconozca las garantías del sentenciado, por lo que se confirmará la condena, también en garantía de la doble conformidad. CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 24 En síntesis, no se casará la sentencia y se confirmará la primera condena proferida por el Tribunal en sede de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- No casar la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta del 26 de septiembre de 2018.

En consecuencia, confirmar, por vía de doble conformidad, la condena impuesta en esa providencia a JUAN CARLOS ACERO HERNÁNDEZ, en su condición de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2.- Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. Presidente CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 25 CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 26 EN PERMISO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CUI 54001600123720160048401 Casación Rad. 54512 Juan Carlos Acero Hernández 27 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria