SP2934-2024(58355) — Corte Suprema

SP2934-2024(58355)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 500 de 2000Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «La Sala es competente para resolver la demanda de casación formulada por el defensor de JUTN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: cuando se emite sentencia con base en una aceptación irregular, por regla general debe decretarse la nulidad de la decisión aprobatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento, protección de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento, aspectos que incluye / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez Tesis: «La Corte en la sentencia CSJ SP5400-2019, Rad. 50748 - reiterada en las decisiones CSJ SP2411-2020, Rad. 54371; SP367-2021, Rad. 48015; SP2566-2021, Rad. 52755; SP379-2022, Rad. 58186- definió que, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, en virtud de una aceptación unilateral de cargos o como consecuencia de un preacuerdo, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. En el primer evento, frente a un allanamiento irregular lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se continúe el proceso, salvo que se trate de casos extremos, frente a los cuales deba prevalecer la absolución inmediata. Ahora bien, acorde con lo establecido por la Sala en la decisión CSJ SP, 11 dic. 2018, Rad. 52311 -reiterada en CSJ SP384-2019, Rad. 49386; AP2445-2021, Rad. 54985; AP4324-2021, Rad. 58372; SP379-2022, Rad. 58186; AP3121-2022, Rad. 61657 , entre otras- cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están dados todos los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, así resumidos: «(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor». Verificados todos estos aspectos, al Juez de conocimiento le corresponde emitir una sentencia condenatoria en los estrictos términos que fueron pactados o admitidos por el procesado». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Es una garantía fundamental / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - En ningún caso se puede agravar la situación a quien ostente la calidad de apelante único / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Se vulnera: cuando se decreta la nulidad de una decisión que implicó la emisión de otra más gravosa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de non reformatio in pejus: adquiere mayor trascendencia en el sistema acusatorio / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el principio de legalidad Tesis: «La Corte, en la decisión CSJ SP, 12 dic. 2012, Rad. 35487 realizó un análisis sobre el principio de non refomatio in pejus y la posibilidad de que dicha garantía se trasgreda cuando, bajo el supuesto de enmienda de la actuación, se altere en peor la sanción impuesta al apelante único. […] La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna». Por esa senda, la Sala CSJ SP14842-2015, rad. 43436 -reiterada en la decisión CSJ SP708-2020, rad. 48916 - reafirmó que la garantía de non reformatio in pejus también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. […] Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó: De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena. La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna»». JURISPRUDENCIA - Precedente: aplicación de línea jurisprudencial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: evolución jurisprudencial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: diferencia con la aceptación o allanamiento a cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo, variación jurisprudencial / JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala recoge un criterio anterior / JURISPRUDENCIA - Precedente: variación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: incidencia que tiene el reintegro de lo apropiado o el reconocimiento de los perjuicios a la víctima para la determinación del monto de rebaja / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, diferencia con el allanamiento a cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, variación jurisprudencial Tesis: «Reiteración de la nueva postura jurisprudencial de la Corte sobre la distinción entre la aceptación unilateral de cargos y los acuerdos En la reciente decisión CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024 , la Corte realizó una nueva aproximación al tema de la caracterización de las figuras del allanamiento a cargos y los preacuerdos. De manera inicial, la Sala construyó la línea jurisprudencial en torno a este específico tema y destacó lo siguiente: (i) en un primer momento se consideró que los allanamientos son una modalidad del preacuerdo, lo que imponía que se exigiera lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez, en orden a la aprobación por la autoridad judicial (CSJ SP 14 dic. 2005, Rad. 21347); (ii) en un segundo momento, la Corte optó por recoger esa posición, y estimó que el allanamiento y preacuerdo no son asimilables, de modo que, la exigencia del artículo 349 en comento, solo se aplicaba a la segunda forma de terminación anticipada (CSJ SP 8 abr. 2008, Rad. 25306; CSJ SP 8 Jul 2009, Rad. 31063 ); y, (iii) en un tercer momento, la Corte retomó la primera posición, según la cual, el allanamiento sí es una especie de preacuerdo, de manera que resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004 (CSJ SP14496 de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831; SP3883-2022, Rad. 55897) . Seguidamente, la Corte estimó necesario reexaminar el asunto y estableció que hay una clara diferenciación entre los institutos legales bajo estudio, a partir de su estructura, esto es, iniciativa y manera de configuración -unilateral o consensuada-, sus antecedentes legislativos y sistematicidad en los institutos diseñados por la Ley 906 de 2004. Así, se indicó que «el allanamiento y los acuerdos, guardan distancia desde su contenido semántico, debido a que, su significado nos remite a dos concepciones diversas de admisión de un determinado postulado. Así, mientras «allanarse», consiste en «conformarse, avenirse, acceder a algo» , «acordar» se remite a «conciliar, componer (…) Determinar o resolver algo de común acuerdo (…) concordar, conformar, convenir con otra» , de manera que «la primera supone la simple sujeción a una determinada postura sin discusión, mientras, la segunda, parte de la interlocución entre, por lo menos dos agentes, que dialogan para concertar su posición». […] Por último, se dijo que el que la figura del allanamiento a cargos aparezca en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual se halla en el Título II del Libro III denominado «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», es insuficiente para identificarlo con los preacuerdos, pues, su regulación aparece a lo largo del ordenamiento, especialmente, en los artículos 288, 293, 356, 367 y 368, que no hacen parte de dicho acápite de manera diferenciada. Con base en lo anterior, la Corte recogió la postura jurisprudencial vigente para ese momento, para volver a la tesis, según la cual, el allanamiento y el preacuerdo no son figuras asimilables, de manera que, la exigencia del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, solo se aplica a la segunda forma de terminación anticipada del proceso. Sobre esto último, en la decisión que ahora se reitera -SP1901-2024, 17 jul. 2024, rad. 64214- se indicó lo siguiente: «4. De la aplicación de la restricción dispuesta en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, si ontológicamente el allanamiento y preacuerdo son entidades jurídicas diversas, una de las consecuencias que se sigue de tal conclusión es que no se pueda aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos. […] Todo lo anterior, entonces, lleva a sostener que la redacción del artículo 349 es claramente incompatible con la regulación de la aceptación unilateral de cargos. De manera que, no es una condición que se haga exigible para aprobar dicha manifestación unilateral»». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Ante la autoridad disciplinaria competente / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Fiscalía: para que investigue por presuntas conductas punibles cometidas Tesis: «Los días 6, 7, 11, 14 y 18 de diciembre de 2018, se celebraron ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra JUTN, ZVGB, MSHP y JCCO. En esa oportunidad se le enrostraron a JUTN , los siguientes hechos jurídicamente relevantes […] Sobre este tema, la apoderada de Colpensiones manifestó que había celebrado un «preacuerdo» con el procesado, en el cual este se comprometió a pagar la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), de los cuales solo consignó ocho millones de pesos ($8.000.000), por lo que solicitó que se le concediera la atenuación dispuesta en el artículo 401 del Código Penal , por el reintegro parcial de lo apropiado. Pues bien, el comportamiento de las partes e intervinientes, anteriormente descrito, resulta incomprensible, por decir lo menos. En primer lugar, no se entiende por qué acudieron ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa -Atlántico- si no existe ninguna relación entre los hechos aquí investigados y el referido municipio, sumado a que, para esa fecha -12 o 19 de julio de 2019-, ya la actuación estaba siendo conocida por el Juez Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, quien, en audiencia del 22 de mayo del mismo año, había verificado la legalidad del allanamiento a cargos y anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio, de modo que, lo que seguía era esperar el proferimiento de la sentencia, en los términos anunciados. Tampoco se comprende por qué en la audiencia celebrada ante el juez de conocimiento el 2 de agosto de 2019, las partes no le hicieron saber al funcionario judicial que habían comparecido ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa, con la intención de modificar la cuantía de lo apropiado, hacia la irrisoria suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), aspecto fáctico que a esa altura del procedimiento resultaba inmodificable por las partes. En efecto, en esa oportunidad -2 de agosto de 2019- el fiscal sólo dijo que «el señor JUT, por conducto de su abogado defensor, ha hecho saber a la Fiscalía su ánimo de reintegrar, reintegrar, lo que él real y efectivamente obtuvo como ejercicio de la actividad ilícita de la cual aceptó su culpabilidad y consecuencialmente su responsabilidad», cuando lo que ocurrió, según lo informó el defensor del procesado TN, es que en aquella diligencia subrepticia, fue el propio fiscal quien interrogó al procesado, para que fuese éste último quien estimara el valor de lo apropiado, en diligencia cuyo decurso no puede verificarse, porque ni siquiera se aportó el registro del audio de la referida diligencia. Por otro lado, resulta inexplicable que las partes e intervinientes hayan acudido ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa, a celebrar una audiencia preliminar que se tildó de innominada, pero cuyo objeto no tiene asidero legal. En efecto, según lo indicó el defensor en su intervención, con información que, se reitera, no se pudo constatar porque no se allegó el registro de audio de la referida audiencia, el procesado JUTN «rompió silencio» y luego de un interrogatorio que presuntamente le hiciere el delegado de la Fiscalía, «confesó» que el incremento patrimonial por él percibido, apenas ascendió a la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), información que fue corroborada por la coprocesada ZVGB. En primer lugar, resulta incomprensible que un fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien en varias ocasiones se presentó en calidad de coordinador y jefe de la Unidad de Fiscales Delegados ante esa Corporación, e incluso fue designado de manera especial como fiscal de apoyo para el caso , haya acudido a un municipio lejano, a adelantar una audiencia innominada, en la que presuntamente interrogó al procesado para que fuera éste quien fijara, motu proprio, la cuantía del incremento patrimonial obtenido con ocasión de la comisión del delito de peculado por apropiación, pasando por alto, no solo el contenido preciso y objetivo de los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación aceptada sin ambages por ese mismo acusado, sino los legítimos intereses de la víctima. En segundo lugar, resulta inexplicable que el procesado haya tasado el monto del incremento patrimonial por él percibido, en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), con la anuencia del fiscal, contrariando su propia teoría del caso, según la cual, JUTN se asoció con el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla -JCCO-, y otros abogados -ZVGB, MSHP y JAC-, para desfalcar a Colpensiones en la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76). En este punto, se resalta que la razón por la que el fiscal le imputó a JUTN, el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, estribó precisamente en que estimó que los coautores se apropiaron de la referida suma de dinero, en tanto, los hechos jurídicamente relevantes daban cuenta de que el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla emitió varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley, mediante las cuales le ordenó a Colpensiones pagar una pensión a favor de los ciudadanos representados por los abogados JUTN, MSHP y JAC-, pese a que legalmente no tenían derecho a ello. Con ocasión de tales decisiones, las cuales fueron hechas efectivas a través de procesos ejecutivos que se adelantaron ante el mismo funcionario judicial, la abogada MSHP cobró las sumas de $531.125.398 y 63.753.047; el abogado JAC, las sumas de $120.879.269, $606.671.224, $130.277.978 y $725.717.449; y JUTN, la suma de $951.564.317.76, valores que arrojan un valor total de $3.129.988.682,76. Hechos que, como quedó visto anteriormente, fueron aceptados de manera completa y en forma libre, consciente y voluntaria por JUTN. Por lo tanto, la estimación del incremento patrimonial en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), desvirtúa el fundamento fáctico y jurídico de la imputación que el mismo fiscal le enrostró al implicado en la audiencia correspondiente, a más de que representa, en términos estrictamente numéricos, un resultado absolutamente desfasado frente al total de lo que se estimó pagado de forma ilegal. Desde luego, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 obliga a que se realice una verificación concreta acerca del incremento patrimonial obtenido por el procesado, fruto de la comisión del delito, el cual, de manera paralela, se registra objetivo con el monto de la apropiación ilícita, respecto del delito de peculado por apropiación; sin embargo, resulta bastante discutible que se acuda al criterio personal y claramente interesado de quien ha cometido la conducta punible -sin que la Fiscalía manifieste ninguna oposición, ni mucho menos, se ocupe de verificar lo referido- en contraposición a los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación, respecto de los cuales no existe ninguna discusión. Por otro lado, se desconocen las razones fácticas y jurídicas que motivaron a las partes e intervinientes a modificar el valor del incremento patrimonial del procesado JUTN, pese a que el Juez de Conocimiento ya había verificado la aceptación de cargos y anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio por los hechos y los delitos que de manera libre, consciente y voluntaria aceptó haber cometido; de modo que, la modificación de la cuantía de lo apropiado carece de sustento y su respaldo en los elementos probatorios aportados se ofrece precario, interesado y desfasado. Por último, no puede pasar inadvertido que en la sentencia CSJ SP3738-2021, Rad. 57905, por medio de la cual la Corte resolvió los recursos de apelación interpuestos por la defensa del coprocesado JCCO y el apoderado de víctima, contra la decisión que lo condenó, por virtud del preacuerdo celebrado, como cómplice de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en concurso heterogéneo sucesivo con peculado por apropiación y concierto para delinquir, la Sala dedicó un acápite final, en el que se señaló lo siguiente: […] Lo anterior, porque en ese caso, tal cual ocurrió en este, pese a que la cuantía del peculado se estimó en la suma de de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), en el preacuerdo se indicó que el procesado se había apropiado de sólo el 10% de ese valor, sin que se contara con mayor respaldo probatorio, más allá del dicho de este. De igual manera inexplicable, al respecto, se verifica la actuación de la representación de la víctima, pues, con absoluto desapego por los intereses que representa, consciente del enorme daño patrimonial padecido por la entidad, sin más, decidió prohijar la irregular manifestación del procesado. Por lo anterior, la Corte compulsará copias disciplinarias y penales para que se investiguen las probables infracciones en las que el fiscal OATL, la abogada AMLD -apoderada de Colpensiones- y los jueces JRAC y VGSS, quienes en este caso fungieron como Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y Juez Promiscuo Municipal de Galapa (Atlántico), hayan podido haber incurrido». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: la aprobación de la manifestación de culpabilidad, constituye presupuesto de la sentencia anticipada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez / CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Motivación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: parcial / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: rebaja de pena se calcula según el porcentaje de lo reintegrado sobre la cuarta parte de la pena y en relación con el número de delitos / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Comisión Seccional de Disciplina judicial: para que investigue por presuntas faltas disciplinarias cometidas / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Fiscalía: para que investigue por presuntas conductas punibles cometidas Tesis: «Errores en la sentencia de primera instancia En la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, confirmada por el Tribunal, se incurrió en varias irregularidades. En primer lugar, el juez condenó a JUTN, en calidad de autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente de peculado por apropiación simple y prevaricato por acción, pese a que el procesado aceptó cargos por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y prevaricato por acción en concurso homogéneo. Lo anterior se erige en una afrenta al principio de congruencia, en la medida en que, como se dijo en el primer capítulo de esta decisión, una vez que el juez verificó que estaban dados todos los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, debió proferirla en los estrictos términos que fueron pactados o admitidos por el procesado. A menos que, pese a haber aprobado la aceptación de cargos, hubiese advertido que el allanamiento había sido irregular, porque los hechos jurídicamente enrostrados al procesado no daban cuenta de la existencia de un concurso homogéneo de las referidas conductas punibles, o en atención a que no se aportó prueba mínima sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, caso en el que debió decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para, en su lugar, emitir el correspondiente rechazo y que se continuara con el proceso; sin embargo, esto no fue lo que aconteció. Pero no fue este el único error en el que incurrió el juez, pues, al momento de realizar el proceso de dosificación punitiva no cumplió con el procedimiento debido, conforme el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Sala (Ver las decisiones CSJ SP2998-2014, 12 Mar. 2014, rad. 42623, CSJ SP12861-2015, Rad. 38076; CSJ SP14845-2015, Rad. 43868; CSJ SP13350-2016, Rad. 47588; CSJ AP5920-2017, Rad. 50530, entre otras). En efecto, el juez inició con la dosificación para el delito de peculado por apropiación simple -pese a que este delito es agravado por la cuantía- para lo cual partió de las penas descritas en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal -96 a 270 meses-, ámbito punitivo que disminuyó en una cuarta parte en ambos extremos, por la condición de interviniente, para fijar unos límites punitivos de 72 a 202 meses y 15 días de prisión. Ese ámbito punitivo, el juez debió dividirlo en cuartos, seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual se iba a ubicar para tasar la pena, determinar la pena en concreto y, finalmente, disminuir la sanción en la forma descrita en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal -Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte-. Pero eso no fue lo que hizo, en contrario, tomó el ámbito punitivo de 72 a 202 meses y 15 días de prisión, y disminuyó la pena mínima en una cuarta parte, con fundamento en el inciso 3º del artículo 401 del C .P., y finalmente indicó que la pena iba de 54 a 202 y 15 días de prisión, no obstante, se abstuvo de determinarla en concreto atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 61 del C.P. Como se ve, al disminuir la pena con fundamento en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal , el Juez no solo realizó la disminución de una cuarta parte respecto del límite mínimo del ámbito punitivo previsto para el delito y no sobre la pena individualizada, la cual nunca concretó, sino que, además, la atemperó en la referida proporción -1/4 parte-, pese a que, como el reintegro sólo fue parcial, la disminución de la pena debía realizarse en forma proporcional al valor reintegrado, sin superar el límite impuesto en la norma referida (CSJ SP, 13 Oct 2004, Rad. 22778; SP3738-2021, Rad. 57905; SP287-2022, Rad. 55914). Lo mismo ocurrió respecto de los delitos de concierto para delinquir y prevaricato por acción, pues, se limitó a determinar los ámbitos punitivos para cada una de estas conductas -48 a 108 meses y 36 a 108 meses, respectivamente-, y a dividirlos en cuartos, omitiendo definir cuál es la pena que corresponde por cada una de estas conductas. Luego indicó que se movería en el primer cuarto de movilidad, para cada uno de los delitos concursales, y en forma inmediata señaló que impondría 54 meses por el delito de peculado por apropiación, 18 meses por el reato de prevaricato por acción y 10 meses por el concierto para delinquir, guarismos que arrojan como resultado un total de 82 meses de prisión; sin embargo, el juez señaló que la pena a imponer apenas asciende a «SETENTA Y DOS (72) meses de prisión». […] Como se ve, entonces, el juez no solo omitió aumentar las penas en razón del concurso homogéneo por los reatos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en tanto, fueron varias las apropiaciones y también plurales las decisiones manifiestamente contrarias a la ley, sino que, por un error en la sumatoria de las penas, le disminuyó la sanción, sin más, en diez (10) meses. Luego, a esa pena de setenta y dos (72) meses, la disminuyó en doce (12) meses por la aceptación de cargos, para imponer finalmente una pena de sesenta (60) meses de prisión. Finalmente, el juez no dosificó la pena de multa. Simple y llanamente indicó que «Comoquiera que los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción tienen penas de MULTA es necesario realizar un concurso de las dos (2) multas, es por ello que el Despacho le impondrá la multa de treinta y siete punto cinco (37.5) SMLMV, más el valor de lo apropiado, que en el caso es concreto son 40.000.000 de pesos». Los yerros cometidos por el A-quo aparejaron la imposición de una pena mucho menor aquella que legalmente correspondía. La Corte no puede pasar por alto los desatinos en que incurrió el juez de primera instancia, los cuales han quedado en evidencia en esta decisión, por lo que la Sala dispondrá la compulsa de copias disciplinarias y penales para investigar las probables infracciones de esa naturaleza en que haya podido haber incurrido el Juez JRAC, quien en este caso fungió como Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía, dosificación punitiva / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - En ningún caso se puede agravar la situación a quien ostente la calidad de apelante único / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «En el primer cargo, el procesado asegura que se le atribuyó el delito de peculado por apropiación por haberse apropiado, en favor de un tercero, de la suma de tres millones trescientos dos mil cientos setenta y dos pesos ($3.302.172), monto que no supera los cincuenta (50) s.m.l.m.v., de modo que se debió aplicar el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal , en cuanto, establece un ámbito punitivo de 64 a 180 meses de prisión. El reproche planteado por el abogado resulta contrario al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, dado que no es cierto que al implicado se le hubiese reprochado haberse apropiado de la suma referida por el abogado. En el anterior acápite quedó absolutamente claro que a JUTN, se le atribuyó el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, la cual se estimó en la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), de modo que la norma que resultaba aplicable al caso concreto correspondía al inciso 2º del artículo 397 del Código Penal , el cual dispone pena de 96 a 405 meses de prisión. Sin embargo, como también quedó reseñado, el juez de primera instancia atendió las penas dispuestas en el inciso 1º de la norma citada , con lo cual omitió aumentar la sanción por la circunstancia especial de agravación por la cuantía, yerro que no puede ser corregido, en virtud del principio de non reformatio in pejus. Ahora bien, el valor referido por el procesado corresponde al monto por el que se le reconoció la pensión especial de vejez al ciudadano al que representó, a través de una sentencia ilegal emitida por el coprocesado JCCO; sin embargo, en la misma providencia se ordenó a Colpensiones pagar ese valor «a partir de 30 de noviembre de 1999, en cuantía de $3.302.172, debidamente indexada, más los reajustes de ley correspondientes» y «las diferencias de las mesadas causadas y no canceladas a partir del 30 de noviembre de 2009», por lo que el mismo funcionario libró mandamiento de pago por la suma de novecientos cincuenta y un millones quinientos sesenta y cuatro mil trescientos diecisiete pesos ($951.564.847), valor que fue cobrado, en efectivo, por JUTN. Por lo anterior, el cargo no prospera». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: parcial / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: rebaja de pena se calcula según el porcentaje de lo reintegrado sobre la cuarta parte de la pena y en relación con el número de delitos / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - En ningún caso se puede agravar la situación a quien ostente la calidad de apelante único / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «En el segundo cargo, el implicado refiere que reintegró la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), pese a que el valor de lo apropiado ascendió a tres millones trescientos dos mil ciento setenta y dos pesos ($3.302.172), reintegro que se realizó antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia, por lo que la pena debe ser disminuida en una tercera parte, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal. Nuevamente, el procesado viola el principio de corrección material, pues, se insiste, no es cierto que el valor de lo apropiado corresponde a la suma referida por el censor. Conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), por lo que la entrega de la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), corresponde a un reintegro parcial -por no decir irrisorio-, razón por la cual, la norma aplicable es el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal, disposición de la que se valió el A-quo. El error, como se vio, consistió en la interpretación que de esa norma realizó el Juez de Conocimiento, pues, rebajó la pena en la proporción allí descrita, pese a que la disminución de la sanción ha de ser proporcional al valor reintegrado, sin superar el límite impuesto en el inciso 3º de la norma, esto es, una cuarta parte en los eventos de restitución parcial (CSJ SP, 13 Oct 2004, Rad. 22778; SP3738-2021, Rad. 57905). Sin embargo, el yerro en el que incurrió el Juez de primera instancia no puede ser corregido, en virtud del principio de non reformatio in pejus. Por lo anterior, el cargo no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, variación jurisprudencial / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «En el tercer cargo, el defensor plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación del artículo 351 ibidem, dado que, en su sentir, la aceptación unilateral de los cargos en la audiencia de formulación de imputación obliga atemperar la pena en un 50%. Dijo, además, que en la audiencia de formulación de imputación el fiscal le informó que, de aceptar los cargos, tendría derecho a una rebaja del 50% de la pena y a la prisión domiciliaria, a más que no se le suspendería su tarjeta profesional de abogado y que no debía hacer ningún reintegro; bajo esas circunstancias aceptó los cargos. Pues bien, para cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación -6 de diciembre de 2018- se encontraba vigente la tesis jurisprudencial, según la cual, el allanamiento y los preacuerdos son formas de acuerdo, de modo que, en ambos escenarios resulta aplicable el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por lo que, si el sujeto activo del delito obtiene incremento patrimonial fruto del mismo, sea por allanamiento o preacuerdo, debe reintegrar el 50% del incremento obtenido y ofrecer garantías del pago restante, a fin de obtener la rebaja de pena por aceptación de cargos (CSJ SP, 27 sept. 2017, Rad. 39831; AP504-2020, Rad. 55166; SP287-2022, Rad. 55914, entre otras ). El examen de la actuación procesal da cuenta de que JUTN fue informado con suficiencia sobre este asunto, a tal punto que su abogado defensor solicitó un receso para «poder concertar con ellos sobre lo que ellos acaban de escuchar» , a cuyo término el profesional del derecho manifestó que le había hecho «una explicación más clara y precisa a mis defendidos en el sentido de que la decisión es autónoma, propia de ellos, pero mi deber legal era hacerles una explicación clara sobre lo que, el debate que se había suscitado en el plenario. Ya surtido eso tiene usted la oportunidad nuevamente de requerirlos a ellos» , por lo que la Juez con Funciones de Control de Garantías le preguntó si aceptaba los cargos imputados , ante lo cual TN manifestó: «sí acepto los cargos formulados, su señoría» . Es claro que ese conocimiento verifica insustancial su alegación. Por último, contrario a lo que refiere el procesado, el registro de audio de la audiencia de formulación de imputación no informa que el delegado de la Fiscalía le hubiese prometido que si aceptaba los cargos no tendría que reintegrar ninguna suma de dinero, tendría derecho a la prisión domiciliaria y no se le suspendería su tarjeta profesional de abogado. Por lo anterior, el cargo no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación, los recursos no pueden ser vía para retractarse / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de no retracción Tesis: «Por último, en el cuarto cargo el censor solicita que se emita una sentencia absolutoria por el delito de concierto para delinquir, puesto que (i) no es cierto que se hubiese asociado con otra persona para defraudar el patrimonio de Colpensiones; (ii) para la fecha en que se generó el acuerdo criminal -noviembre de 2013-, ya se había reconocido la pensión de vejez por alto riesgo al ciudadano que representó judicialmente y se había cobrado el título judicial, lo que, en sentir del defensor, descarta la existencia del delito de concierto para delinquir; y, (iii) los cuarenta millones de pesos ($40.000.000), que recibió, correspondieron a los honorarios que le pago ZVGB por la gestión profesional, motivo por el cual no estaba obligado a reintegrar la referida suma de dinero. La Corte no se ocupará de ninguno de estos asuntos, pues, tales reproches en realidad implican una retractación de lo aceptado por el procesado, lo que resulta del todo inadmisible, dado que, se resalta, en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con el debido asesoramiento de la defensa técnica, desdecir de lo pactado. Permitir que el procesado pueda deshacer la aceptación de cargos, pese a comprobarse que el acto cumplió con las exigencias constitucionales y legales, conllevaría a que los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso estén sujetos al capricho de las partes, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales, lo que, por decir lo menos, se constituye en un absurdo. Por lo anterior, el cargo no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, diferencia con el allanamiento a cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: incidencia que tiene el reintegro de lo apropiado o el reconocimiento de los perjuicios a la víctima para la determinación del monto de rebaja / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: parcial / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - En ningún caso se puede agravar la situación a quien ostente la calidad de apelante único / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Dosificación punitiva / CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta, delito más grave / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: disminución punitiva, hasta del 50 por ciento, no comporta el acceso automático a ese monto de rebaja / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: disminución punitiva, hasta del 50 por ciento, el operador jurídico puede modular su aplicación / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales / CASACIÓN OFICIOSA - Pena accesoria: privación del derecho a la tenencia y porte de armas, revoca / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa parcialmente Tesis: «Examen oficioso sobre la aplicación de la sentencia CSJ CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024, en este caso concreto Como se indicó en el acápite 3º de esta decisión, a partir de la decisión CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024, la Corte recogió la postura jurisprudencial vigente para ese momento, a fin de volver a la tesis, según la cual, el allanamiento y el preacuerdo no son figuras asimilables, de manera que, la exigencia del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, solo se aplica a la segunda forma de terminación anticipada del proceso. La aplicación de la nueva postura jurisprudencial obliga a que la Corte realice el proceso de redosificación punitiva, para lo cual, se atenderán los criterios expuestos por el A-quo, en lo que estrictamente se ciña a la legalidad. El delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía acarrea una pena de 96 a 405 meses de prisión, sin embargo, como el procesado fue hallado responsable de ese reato en calidad de interviniente, el ámbito punitivo corresponde, el mínimo, a 72 meses y, el máximo, a 303 meses y 22 días de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 72 meses hasta 129.93 meses. Cuartos medios: desde 129.93 meses 1 día hasta 245.79 meses. Cuarto máximo: desde 245.79 meses 1 días hasta 303.75 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 72 meses, hasta 129.93 meses de prisión. Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 , esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, que equivale a 72 meses de prisión. Ahora bien, frente a este delito hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del inciso 3º del artículo 401 del Código Penal, Ley 500 de 2000 , de manera proporcional a la suma reintegrada. Conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129’988.682,76), por lo que la entrega de la suma de ocho millones de pesos ($8’000.000°°), corresponde a un reintegro parcial -por no decir irrisorio, pues equivale al 0,25% de lo apropiado-, razón por la cual, la norma aplicable es el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal. El A-quo disminuyó la pena en el máximo previsto en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal (¼ parte) en virtud del reintegro, lo que sin duda resulta abiertamente desproporcional, sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus la Corte no procederá a enmendar este error, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación agravado, en 54 meses de prisión. El delito de prevaricato por acción acarrea una pena de 48 a 144 meses de prisión, sin embargo, como el procesado fue hallado responsable de ese reato en calidad de interviniente, el ámbito punitivo corresponde a 36 a 108 meses de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 36 a 54 meses. Cuartos medios: desde 54 meses 1 día hasta 90 meses. Cuarto máximo: desde 90 meses 1 días hasta 108 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 36 hasta 54 meses de prisión, para imponer por este delito la pena mínima de 36 meses de prisión. Por último, el delito de concierto para delinquir acarrea una pena de 48 a 108 meses de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 48 a 63 meses. Cuartos medios: desde 63 meses 1 día hasta 93 meses. Cuarto máximo: desde 93 meses 1 días hasta 108 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 48 hasta 63 meses de prisión, para imponer por este delito la pena mínima de 48 meses de prisión. Como se ve, la pena más grave corresponde a la del delito de peculado por apropiación agravado -54 meses de prisión-, sanción que será incrementada en la misma proporción a como lo hizo el A-quo, esto es, 18 meses por el reato de prevaricato por acción y 10 meses por el concierto para delinquir, guarismos que arrojan como resultado un total de 82 meses de prisión. Ahora bien, el juez de primera instancia se equivocó al momento de sumar las penas de prisión individualmente consideradas, pues, la sumatoria de ellas arroja como resultado 82 y no 72 meses (54+18+10=82); sin embargo, este yerro tampoco podrá ser enmendado por la Corte en virtud del principio de non reformatio in pejus, por lo que la pena finalmente a imponer es de 72 meses de prisión. Rebaja de pena por aceptación unilateral de cargos La Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que la aceptación unilateral de cargos no comporta, como parece entenderlo el recurrente, el acceso automático a la disminución punitiva en un cincuenta por ciento (50%), dado que el vocablo utilizado en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 , “hasta”, indica que los jueces en el momento de efectuar el descuento punitivo, se encuentran ante la posibilidad de otorgar una rebaja que oscila, en la práctica, entre 33.363% (1/3 parte más un día) y el 50% (CSJ AP1704-2020, Rad. 56547; CSJ AP2585-2020, Rad. 57413; CSJ SP3988-2020, Rad. 56505; CSJ AP1555-2020, Rad. 55110, entre muchas otras). Ahora bien, la Corte a partir de la decisión CSJ SP14496-2017, Rad. 39831 , fijó unos criterios que deben atenderse para establecer la rebaja de pena como consecuencia de la aceptación unilateral de cargos, dejando en claro que tal proporción no depende exclusivamente de la oportunidad procesal en la que se manifiesta el allanamiento. […] En este sentido, lo que importa considerar para efectos de establecer el porcentaje de rebaja por concepto del allanamiento a cargos, es que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada “en la mitad”, sino “hasta de la mitad”, en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del merecimiento, según las circunstancias particulares del proceso y de cada uno de los acusados, de suerte que bien puede aplicar la rebaja en un 50% o en una proporción inferior a la mitad». Con esta claridad, la Sala considera que el procesado debe hacerse merecedor de un descuento del 33.363%, o lo que es igual una tercera parte más un día, como consecuencia de la aceptación unilateral de cargos, dadas las particularidades del asunto. En efecto, JUTN se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal, contribuyendo eficazmente en un ágil y dinámico impulso de la actuación e impidiendo con ello un mayor desgaste de tiempo, esfuerzo y recursos para la administración de justicia; sin embargo, en el presente asunto la Fiscalía contaba con diversos medios de conocimiento de los cuales emergía clara la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión, de manera que, su colaboración con la justicia no se juzga tan significativa en el ahorro de la actividad estatal. Ahora bien, conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76). De manera particular, se acreditó que, con ocasión de unas decisiones prevaricadoras proferidas por el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla, el procesado JUTN cobró judicialmente la suma de $951.564.317.76. Ahora bien, en una audiencia que se llevó a cabo un día del mes de julio de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa -Atlántico-, en la que participaron el fiscal, el procesado, su defensor y la abogada de Colpensiones que ha actuado durante este trámite, el procesado fijó el monto de lo ilícitamente apropiado en la suma de $40.000.000, monto que se comprometió a pagar. Sin embargo, de ese valor sólo pagó la suma de $8.000.000. La suma efectivamente sufragada por el procesado -$8.000.000°°-, sólo corresponde al 0.25% de $3.129.988.682,76; 0.84% de $951.654.317,76 y 20% de $40.000.000, lo que deja en evidencia la falta de voluntad de reparar los daños causados con los delitos libremente admitido. Aplicada la rebaja de pena en la proporción señalada -33.363%- a la pena debidamente individualizada -72 meses-, la sanción a imponer a JUTN asciende a 47 meses y 29 días de prisión (33.363X72/100=24.021-72=47.9). En cuanto a la pena de multa, la Corte no podrá hacer ninguna modificación, dado que ello entrañaría una reforma en peor, porque JUTN fue condenado a una pena de multa de 37.5 s.m.l.m.v. «más el valor de lo apropiado que son $40.000.000, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia», pese a que, como se vio, el valor de lo apropiado por todos los copartícipes corresponde a la suma de $3.129.988.682,76, y, particularmente, por TN, la suma de $951.564.317.76, valor muy superior a $40.000.000°°. Por último, al procesado se le impuso como pena accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término de la pena de prisión, sin atender para ello al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal , y, además, sin ninguna motivación, en total desconocimiento del deber de fundamentar su aplicación con indicación expresa todos los aspectos que derivan de ella, según lo establecen de manera concordante los artículos 52 y 59 de la misma normativa. Dadas estas circunstancias, lo procedente es excluir de la condena impuesta a JUTN la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Por lo expuesto, la sentencia condenatoria se modificará parcialmente, en el sentido de condenar a JUTN en calidad de autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente del delito de prevaricato por acción, en concurso heterogéneo con el reato de peculado por apropiación, a 47 meses y 29 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 37.5 s.m.l.m.v., más el valor de lo apropiado -$40.000.000°°-».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2934-2024 Radicado N° 58355 Acta 269. Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de junio de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, el 24 de octubre de 2019, que lo condenó a 60 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a 37.5 s.m.l.m.v., luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente del delito de Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 2 prevaricato por acción, en concurso heterogéneo con el reato de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Durante el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2013 y el 5 de junio de 2014, el abogado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ se asoció con las abogadas ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR y MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ, y con el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla, JUAN CARLOS CORREA OLAYA, para cometer delitos que afectaran el patrimonio de Colpensiones.

Con ese propósito, el juez JUAN CARLOS CORREA OLAYA conoció de los procesos identificados con los radicados N° 2013-526, 2013-0118, 2014-00018 y 2014-00024, correspondientes a las demandas ordinarias laborales y subsecuentes procesos ejecutivos promovidos contra Colpensiones para el reconocimiento de la pensión especial de vejez de alto riesgo, en los que emitió varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley, mediante las cuales le ordenó a Colpensiones pagar una pensión a favor de los ciudadanos representados por los abogados JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JHORMAN ANTONIO CAMARGO, pese a que legalmente no tenían derecho a ello.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 3 Con ocasión de tales decisiones, las sumas ordenadas fueron cobradas a través de procesos ejecutivos que se adelantaron ante el mismo funcionario judicial. Así, la abogada MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA cobró las sumas de $531.125.398 y 63.753.047; el abogado JHORMAN ANTONIO CAMARGO, las sumas de $120.879.269, $606.671.224, $130.277.978 y $725.717.449; y JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, la suma de $951.564.317.76, valores que arrojan un total de $3.129.988.682,76. 2.

Procesales Previa solicitud del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, los días 6, 7, 11, 14 y 18 de diciembre de 2018, se celebraron ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JUAN CARLOS CORREA OLAYA.

A JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ1 y ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR2 se les imputó la comisión del delito de concierto para delinquir, en calidad de autores, en concurso heterogéneo con los delitos de prevaricato por acción y peculado por 1 A partir del récord 16:47, registro 168. 2 A partir del récord 14:42, registro 168. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 4 apropiación, ambos en concurso homogéneo, a título de intervinientes –artículos 340, 413, 397 inciso 1º y 31 del Código Penal-, cargos que no fueron aceptados por los dos procesados3.

El 5 de abril de 2019, el fiscal delegado presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra de JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ y ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, el cual le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, quien verificó su legalidad, anunció sentido de fallo condenatorio y surtió el trámite dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

El 24 de octubre del mismo año se emitió sentencia por medio de la cual se condenó a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, a 60 meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo término y multa equivalente a 37.5 s.m.l.m.v., más el valor de lo apropiado, que el juez estimó en cuarenta millones de pesos ($40.000.000), luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir, en concurso con los reatos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en calidad de interviniente. 3 A partir del récord 00:57, registro 176.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 5 Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de junio de 2020, confirmó el fallo confutado, decisión en contra de la cual el procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido el 29 de enero de 2021.

LA DEMANDA Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal, el recurrente pasa a formular cuatro cargos de casación, todos por violación directa de la ley sustancial, con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los cuales a continuación se pasan a sintetizar: Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso tercero del artículo 397 del Código Penal El recurrente refiere que el artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación, establece tres ámbitos punitivos distintos, dependiendo del monto de lo apropiado.

En la audiencia de formulación de imputación se le atribuyó el referido delito por haberse apropiado, en favor de una tercera persona, de la suma de tres millones trescientos Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 6 dos mil cientos setenta y dos pesos ($3.302.172), monto que no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de modo que se debió aplicar el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, en cuanto, establece un ámbito punitivo de 64 a 180 meses de prisión. Sin embargo, de manera inexplicable dio aplicación al inciso primero de la referida norma, que dispone pena entre 96 y 270 meses, yerro que estima trascedente, pues, de no haber ocurrido se hubiese fijado una pena mucho menor a aquella que se le impuso.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que se redosifique la pena impuesta, atendiendo al inciso 3º del artículo 397 del Código Penal. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 401 del Código Penal, modificado por el artículo 25 de la Ley 1474 del 2011 El actor refiere que el inciso segundo del artículo 401 del Código Penal, modificado por el artículo 25 de la Ley 1474 del 2011 dispone que, si antes de dictarse sentencia de segunda instancia se reintegra el valor de lo apropiado, la pena se disminuirá en una tercera parte.

En el presente asunto, el procesado reintegró en forma oportuna la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 7 pese a que el valor de lo apropiado ascendió apenas a tres millones trescientos dos mil ciento setenta y dos pesos ($3.302.172); sin embargo, el Tribunal no disminuyó la sanción en la referida proporción, yerro trascendente, pues, la aplicación de la norma obligaba a que se fijara una pena menor.

En consecuencia, solicita que se redosifique la pena y se aplique la rebaja dispuesta en la norma citada. Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 El censor refiere que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, no resulta aplicable a este caso, dado que se aceptaron los cargos de manera unilateral en la audiencia de formulación de imputación, por lo que la pena debía ser rebajada en un 50%; no obstante, «de manera inexplicable el Tribunal consideró ajustado a derecho el reconocimiento a mi favor la leve rebaja punitiva del 12% bajo el errado criterio de que me correspondía reintegrar siquiera la mitad de los perjuicios ocasionados respecto al delito de peculado por apropiación, tal como lo dispone el artículo 349 de la Ley 906 de 2004»; con lo cual en su sentir el Tribunal «confunde el beneficio contemplado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 con la estatuida en el artículo 351 de la misma Obra Procesal Penal».

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 8 El procesado señala que en la audiencia de formulación de imputación el fiscal le informó que, de aceptar los cargos, tendría derecho a una rebaja del 50% de la pena y a la prisión domiciliaria; que no se le suspendería su tarjeta profesional de abogado; y, que no debía hacer ningún reintegro.

Bajo esas circunstancias aceptó los cargos, por lo cual dichas condiciones debieron ser respetadas por los falladores, lo que en este caso no ocurrió, en tanto, sólo se le disminuyó la pena en un 12%. Por lo tanto, el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. Po ello, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que se le rebaje la pena en un 50%, conforme lo dispuesto en el artículo 351 del C.P.P. Cuarto cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal Después de hacer algunos comentarios sobre la tipicidad objetiva del delito de concierto para delinquir, el procesado refiere que nunca se asoció con ninguna persona para afectar el patrimonio de Colpensiones, mucho menos, con el juez JUAN CARLOS CORREA ANAYA, a quien ni siquiera conoce, lo que aparece corroborado con los dichos del funcionario judicial, además de ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR y Alcides Suárez Valencia, por lo que el Tribunal se equivocó cuando concluyó Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 9 que él integró una empresa criminal de la que hacían parte el funcionario judicial y algunos abogados.

Refiere que se le atribuyó haberse concertado con el juez CORREA ANAYA en noviembre de 2013, sin embargo, para esa fecha ya se había reconocido la pensión de vejez por alto riesgo a Alcides Suárez Valencia -4 de junio de 2013- y se había cobrado el título judicial -12 de julio de 2013-, lo que descarta la existencia del delito de concierto para delinquir, de modo que el Tribunal debió precluir la investigación a su favor por ese reato.

Por otra parte, afirma que los cuarenta millones de pesos ($40.000.000) que recibió, correspondieron a los honorarios que le pago ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR por la gestión profesional adelantada, razón por la cual, nunca se comprometió a reintegrar la referida suma de dinero. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva por el delito de concierto para delinquir y se redosifique la pena -propone una sanción de 23 meses de prisión-. 2.

Traslado para la sustentación del recurso ante la Corte 2.1 El Recurrente Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 10 El procesado presentó un memorial mediante el cual reiteró casi que en forma idéntica los argumentos expuestos en la demanda de casación. 2.2. El delegado de la Fiscalía Sobre el primer cargo, refirió que el monto de lo apropiado corresponde, por lo menos, a la suma de $40.000.000, valor que supera los 50 s.m.l.m.v. para el año 2013.

El valor referido por el procesado corresponde a la asignación mensual que fue reconocida por concepto de pensión de vejez especial, el cual no puede ser confundido con el monto de lo apropiado. Respecto del segundo cargo, refiere que el libelista parte de una premisa equivocada, consistente en considerar que el peculado operó en cuantía de $3.302.172.

Con relación al tercer cargo, contrario a lo referido por el censor, en el presente asunto sí era procedente aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, acorde con la línea jurisprudencial de la Corte, que obliga a que se reintegre el 50% del valor de lo apropiado y se garantice el pago del remanente, para poder acceder a las rebajas punitivas como consecuencia de la aceptación unilateral de cargos; aspecto sobre el que fue informado con suficiencia el procesado, quien, a sabiendas de esa condición, decidió en forma libre, consciente y voluntaria aceptar los cargos imputados.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 11 Por lo tanto, «los jueces de instancia no cambiaron las reglas de juego ni sorprendieron con extraños planteamientos; pues JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ se allanó a lo cargos a sabiendas de que la disminución de la pena quedaba condicionada a que devolviera la mitad del incremento patrimonial.

En consecuencia, el cargo carece de fundamentos reales». Finalmente, atinente al cuarto reparo, el delegado señala que se trata de una retractación inadmisible, pues, dentro del presente asunto no se violaron las garantías fundamentales del procesado. En conclusión, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. 2.3. La delegada del Ministerio Público Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, puesto que los cargos propuestos por el demandante no están llamados a prosperar.

Frente al primer reparo, refiere que el procesado fue condenado por el delito de peculado por apropiación, al comprobarse que se apropió de dineros del Estado, ya que cobró de manera irregular un título judicial por valor de $951.564.318, monto que equivale a más de 50 s.m.l.m.v., luego, no se advierte yerro alguno en la dosificación punitiva.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 12 Aclara que la suma a que se refiere el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, corresponde al valor apropiado y no la cuota parte que eventualmente hubiese correspondido a cada uno de los responsables del hecho, como quiere hacerlo ver el recurrente, contrariando, además, los hechos jurídicamente relevantes a él enrostrados.

En cuanto al segundo cargo, informa que el juez aplicó en debida forma los baremos legales establecidos para el delito de peculado por apropiación, en tanto, el implicado solo reintegró una cifra ínfima de apenas ocho millones de pesos, cuando había reclamado y cobrado un título valor por un valor superior a 900 millones de pesos; luego, no le asiste ninguna razón a la censura, pues, «si el valor de lo apropiado fue por la suma de $951.564.318, la suma depositada por el procesado ($8.000.000,oo) no alcanzo ni de cerca el 50%, luego no es cierto que se hubiera inaplicado la norma acusada».

Refiere que el tercer cargo tampoco está llamado a prosperar, puesto que no está probado que el actor hubiese reintegrado el valor de lo apropiado o garantizado el pago en una porción siquiera equivalente al 50% de lo defraudado al Estado, como lo ordenan los artículos 349, 351 y 356 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, en cuanto al cuarto reparo, asegura que la postura del censor causa extrañeza, pues, los fallos de instancia corroboraron la existencia y la responsabilidad del procesado en el delito de concierto para delinquir, con base en Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 13 los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación, sumado a que aceptó su responsabilidad en los delitos imputados, de manera libre, consciente y voluntaria. 2.4.

El apoderado de Colpensiones Al Igual que los otros intervinientes, asegura que, como consecuencia de la decisión que emitió el Juez 14 Laboral del Circuito, Colpensiones se vio obligada a pagar a favor del señor Alcides Suárez Valencia, no solo la suma de $3.302.172 sino que en el decurso del proceso quedó debidamente probado que el aquí procesado realizó el cobro del título judicial por valor de $951.564.317, monto que superó los 50 s.m.l.m.v., para el año 2013, lo que deja sin sustento la supuesta violación directa del artículo 397 del Código Penal.

De otro lado, refiere que en el presente asunto no resulta aplicable la disminución de la pena prevista en el artículo 401 ibidem, dado que la suma de $8.000.000, pagada por concepto de supuesto reintegro, no corresponde a la totalidad de lo apropiado fraudulentamente, ni siquiera a la tercera parte del incremento patrimonial del señor Alcides Suárez Valencia. En tercer lugar, refiere que el artículo 351 de la misma obra prevé una disminución de pena de hasta la mitad, en virtud de la aceptación de cargos, por lo que la rebaja de la Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 14 sanción en una proporción de un 12% resulta acorde con la ley, ante la «nula colaboración del señor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, la afectación al bien jurídico tutelado, la casi inexistente reparación de lo apropiado y la falta de colaboración para recuperar o mitigar el daño, lo cual, lo haría acreedor del máximo beneficio».

Por último, señala que los argumentos expuestos por el censor son propios de una retractación, la cual se encuentra prohibida en los eventos de aceptación de cargos. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la demanda de casación formulada por el defensor de JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

En aras de resolver el recurso de casación, la Sala adelantará el siguiente método: en primer lugar, se recordará la línea jurisprudencial de la Corte sobre la facultad decisoria del juez en casos de aceptación de cargos por allanamiento o preacuerdo; luego, se recordará la jurisprudencia sobre el principio de non reformatio in pejus; en tercer lugar, se expondrá la reciente postura de la Corte sobre la distinción entre la aceptación unilateral de cargos y los acuerdos, y la inaplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la primera figura; y, por último, la Sala dedicará Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 15 un acápite en el que se examinará la actuación procesal que se adelantó en este asunto para, finalmente, resolver los cargos formulados. 1.

Sobre la facultad decisoria del juez en casos de aceptación de cargos por allanamiento o preacuerdo La Corte en la sentencia CSJ SP5400-2019, Rad. 50748 - reiterada en las decisiones CSJ SP2411-2020, Rad. 54371; SP367-2021, Rad. 48015; SP2566-2021, Rad. 52755; SP379-2022, Rad. 58186- definió que, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, en virtud de una aceptación unilateral de cargos o como consecuencia de un preacuerdo, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario.

En el primer evento, frente a un allanamiento irregular lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se continúe el proceso, salvo que se trate de casos extremos, frente a los cuales deba prevalecer la absolución inmediata. Ahora bien, acorde con lo establecido por la Sala en la decisión CSJ SP, 11 dic. 2018, Rad. 52311 -reiterada en CSJ SP384-2019, Rad. 49386;

AP2445-2021, Rad. 54985; AP4324-2021, Rad. 58372; SP379-2022, Rad. 58186; AP3121-2022, Rad. 61657, entre otras- cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 16 verificar si están dados todos los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, así resumidos: «(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor».

Verificados todos estos aspectos, al Juez de conocimiento le corresponde emitir una sentencia condenatoria en los estrictos términos que fueron pactados o admitidos por el procesado. 2. Sobre el principio de non reformatio in pejus La Corte, en la decisión CSJ SP, 12 dic. 2012, Rad. 35487 realizó un análisis sobre el principio de non refomatio in pejus y la posibilidad de que dicha garantía se trasgreda cuando, bajo el supuesto de enmienda de la actuación, se altere en peor la sanción impuesta al apelante único.

Esto se dijo en esa oportunidad: «3. Preciso es recordar en orden a la respuesta que merece el ataque casacional así enunciado, que la doctrina de la Corte sobre esta materia a través de varios lustros ha podido decantar en su Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 17 conceptualización acorde con la preceptiva constitucional 31, esto es por tener fuente en una normativa superior, que la conocida prohibición a la reforma en perjuicio del único impugnante, se ha caracterizado por su contenido esencial y sustancial como una garantía del procesado en rango de derecho fundamental, estableciéndose a partir de dicha fisonomía especial que no resulta admisible para el ad quem desmejorar agravando la pena impuesta al incriminado o una cualquiera de las consecuencias derivadas de la declaración de su responsabilidad, cuando quiera que acude ante la segunda instancia en calidad de único apelante. 4.

Sobre el particular, la postura actual de la jurisprudencia después de algunas fluctuaciones propias del proceso hermenéutico cumplido, mayoritariamente entiende que aún frente a hipótesis de confrontación entre los principios de legalidad de la pena y no reformatio in pejus, debe prevalecer el último, en una intelección que privilegia los derechos de quien es sujeto del poder punitivo, frente al debido proceso o juicio de legalidad que corresponde preservar al Estado jurisdiccional, siendo precisamente dentro de dicho marco que deben deslindarse los supuestos en los cuales surge incontrovertible la confrontación teórica señalada de aquellos en que no es viable la misma. 5.

A propósito, para la Sala la decisión del Tribunal de anular la primigenia sentencia de primera instancia precisamente está dentro de los supuestos en los cuales una pretendida corrección oficiosa del debido proceso, cuando quiera que se ha obtenido conocimiento del asunto en segundo grado por mérito de la apelación invocada por la defensa como único apelante, que comporta la corrección de la sentencia a quo con un incremento punitivo en desmedro del incriminado, implica una clara vulneración a la prohibición constitucional de reforma en perjuicio.

No se trata, desde luego, de una postura novedosa en el criterio de la doctrina sobre la materia fijada en la sindéresis propia del instituto del art. 31 de la Carta Política, como que pertenece a la intelección hermenéutica original de la Corte Constitucional desde las primeras decisiones que involucraron precisar el contenido y alcance de la prohibición de reforma en perjuicio (T-474/92, C- 055/93, T-099/94 y SU-327/95, entre muchas otras). 6.

De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 18 aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna».

Por esa senda, la Sala CSJ SP14842-2015, rad. 43436 -reiterada en la decisión CSJ SP708-2020, rad. 48916- reafirmó que la garantía de non reformatio in pejus también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. « 3.3.

El principio de non reformatio in pejus y su incidencia en las facultades de revisión de las decisiones impugnadas Desde tiempos inmemorables esta Corporación ha analizado el sentido y alcance del derecho constitucional a la prohibición de reforma peyorativa. Para la solución del presente caso basta con resaltar lo expuesto por la jurisprudencia sobre los siguientes aspectos: (i) la mayor cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, (ii) la prevalencia de este derecho sobre el principio de legalidad de la pena y, (iii) la posibilidad de transgredirlo a través de la declaratoria de nulidad.

Sobre la ampliación de la cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 2005, precisó: La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 19 En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo;

( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo.

Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico. De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 20 sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado ”.

Sobre el mismo tema, esta Corporación ha resaltado que “…el artículo 20 de la ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único", de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia ” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460, reiterada en CSJ AP, 14 May. 2015, Rad. 42763).

De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que, a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154).

Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 dic. 2012, Rad. 35487). Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único.

En el último de los fallos en cita, se precisó: De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 21 que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

Reiteración de la nueva postura jurisprudencial de la Corte sobre la distinción entre la aceptación unilateral de cargos y los acuerdos En la reciente decisión CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024, la Corte realizó una nueva aproximación al tema de la caracterización de las figuras del allanamiento a cargos y los preacuerdos.

De manera inicial, la Sala construyó la línea jurisprudencial en torno a este específico tema y destacó lo siguiente: (i) en un primer momento se consideró que los allanamientos son una modalidad del preacuerdo, lo que imponía que se exigiera lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez, en orden a la aprobación por la autoridad judicial (CSJ SP 14 dic. 2005, Rad. 21347);

(ii) en un segundo momento, la Corte optó por recoger esa posición, y estimó que el allanamiento y preacuerdo no son asimilables, de modo que, la exigencia del artículo 349 en comento, solo se aplicaba a la segunda forma de terminación anticipada (CSJ SP 8 abr. 2008, Rad. 25306; CSJ SP Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 22 8 Jul 2009, Rad. 31063); y, (iii) en un tercer momento, la Corte retomó la primera posición, según la cual, el allanamiento sí es una especie de preacuerdo, de manera que resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004 (CSJ SP14496 de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831;

SP3883- 2022, Rad. 55897). Seguidamente, la Corte estimó necesario reexaminar el asunto y estableció que hay una clara diferenciación entre los institutos legales bajo estudio, a partir de su estructura, esto es, iniciativa y manera de configuración -unilateral o consensuada-, sus antecedentes legislativos y sistematicidad en los institutos diseñados por la Ley 906 de 2004.

Así, se indicó que «el allanamiento y los acuerdos, guardan distancia desde su contenido semántico, debido a que, su significado nos remite a dos concepciones diversas de admisión de un determinado postulado. Así, mientras «allanarse», consiste en «conformarse, avenirse, acceder a algo»4, «acordar» se remite a «conciliar, componer (…) Determinar o resolver algo de común acuerdo (…) concordar, conformar, convenir con otra»5, de manera que «la primera supone la simple sujeción a una determinada postura sin discusión, mientras, la segunda, parte de la interlocución entre, por lo menos dos agentes, que dialogan para concertar su posición».

Por esa senda, la Corte señaló lo siguiente: 4 “Conformarse, avenirse, acceder a algo”, según el Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/acordar 5 “Conciliar, componer (…) Determinar o resolver algo de común acuerdo (…) concordar, conformar, convenir con otra.”, según el Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/allanar?m=form https://dle.rae.es/acordar https://dle.rae.es/allanar?m=form Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 23 «[e]l allanamiento a cargos es un derecho puro y simple del implicado que, este puede ejercer o no, de manera unilateral; al punto que para ello ni siquiera es preciso que dialogue al respecto con la Fiscalía General de la Nación y, por ende, los delegados de este ente no están facultados para oponerse a su trámite, pues la aceptación de responsabilidad parte de la misma pretensión que fija el titular de la acción penal, ya sea cuando formula imputación o acusación. En cambio, los preacuerdos y negociaciones son un proceso dialéctico, contractual, con expresión de expectativas, tanto de la Fiscalía como de la defensa; y en cuyo desarrollo suelen presentarse discusiones acerca de las pretensiones de cada parte.

De modo que, en el marco de un preacuerdo, desde la autonomía y bajo su responsabilidad, el Fiscal delegado decide si con la evidencia que tiene lleva a juicio al implicado, o si le resulta más conveniente consolidar una negociación, con la cual conseguirá una sentencia condenatoria anticipada, bajo la transacción de algunos aspectos que pueden conllevar a que elimine una circunstancia de agravación punitiva o se imponga la pena aplicable al cómplice a quien tiene el carácter de autor, entre otros; todo ello fundado en motivos de oportunidad, economía y conveniencia no sólo para el implicado, sino también para el Estado.

Y donde, además, resulta lógico que ese acuerdo de voluntades propios de la negociación prevea condiciones y concesiones de parte y parte, entre las cuales, aparece deseable el reintegro de lo apropiado, para que el Estado decline, por ejemplo de pretensiones punitivas trascendentales relativas. Esto, porque el tema de los acuerdos está regulado de forma muy diferente al allanamiento, principalmente por la inexistencia de límites fijos para las rebajas, pues las mismas pueden corresponder a: (i) la eliminación «de alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico» - 350 CPP-;

(ii) la tipificación de la conducta, «dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena» –ídem-; (iii) «sobre los hechos imputados y sus consecuencias», bajo el entendido de que «si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo» -351 CPP-;

(iv) la expresión de la «pretensión punitiva» producto del acuerdo, cuando este ocurra en el contexto de juicio oral -369 y 370 CPP-; y (vii) el artículo 352 establece que los acuerdos realizados entre la acusación «y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad», dará lugar a una rebaja de pena de una tercera parte.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 24 Además, en virtud de la modificación del artículo 61 del Código Penal, introducida con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, frente a la imposición de la pena, «el sistema de cuartos no aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y la defensa».

Cuestión que no ocurre con la aceptación unilateral de cargos que está sometida a las rebajas atrás indicadas, siempre sobre la base de la pena imponible (esto es, la calculada según el sistema de cuartos), pues como se indicara en anterior oportunidad, el legislador para el caso de aceptación unilateral de cargos, estableció una rebaja específica, según la fase de la actuación donde ocurra, así: (i) si la aceptación de los cargos ocurre en la formulación de la imputación -351 CPP-, la pena se rebajará hasta en la mitad;

(ii) si ello sucede en la preparatoria -356 CPP-, la rebaja será de hasta una tercera parte «de la pena a imponer»; y (iii) si se verifica en el juicio oral, cuando el juez le da al procesado la oportunidad de hacer su «alegación inicial», la rebaja será de «una sexta parte de la pena imponible». Lo anterior, sin perder de vista que para los dos primeros escenarios (imputación y audiencia preparatoria), en la rebaja de pena por aceptación unilateral deben considerarse datos objetivos, como el comportamiento del procesado frente a la víctima, la colaboración con la administración de justicia y, claro está, la devolución del incremento patrimonial, que, valga reiterarlo, no coincide necesariamente con los perjuicios causados».

Por último, se dijo que el que la figura del allanamiento a cargos aparezca en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual se halla en el Título II del Libro III denominado «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», es insuficiente para identificarlo con los preacuerdos, pues, su regulación aparece a lo largo del ordenamiento, especialmente, en los artículos 288, 293, 356, 367 y 368, que no hacen parte de dicho acápite de manera diferenciada.

Con base en lo anterior, la Corte recogió la postura jurisprudencial vigente para ese momento, para volver a la Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 25 tesis, según la cual, el allanamiento y el preacuerdo no son figuras asimilables, de manera que, la exigencia del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, solo se aplica a la segunda forma de terminación anticipada del proceso.

Sobre esto último, en la decisión que ahora se reitera -SP1901-2024, 17 jul. 2024, rad. 64214- se indicó lo siguiente: «4. De la aplicación de la restricción dispuesta en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, si ontológicamente el allanamiento y preacuerdo son entidades jurídicas diversas, una de las consecuencias que se sigue de tal conclusión es que no se pueda aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos.

(…) La literalidad de la norma se remite al “acuerdo”, lo que supone que, como se viene explicando, la obligación que allí se impone como requisito para validar la legalidad del acto que supone la terminación anticipada del proceso, se circunscribe a la figura donde la admisión de responsabilidad es consecuencia de la interacción o diálogo entre Fiscalía y procesado.

(…) Es decir, cuando el artículo 349 de la Ley 906 emplea la expresión “acuerdo”, su tenor literal, natural y obvio y la orientación jurídica se refiere al instituto de los preacuerdos, de manera que no se hace necesario extenderla a expresiones unilaterales como los allanamientos a cargos, figura ésta que en la dinámica propuesta en la ley, excluye la concurrencia de un acuerdo, o de un negocio entre Fiscalía y procesado.

Acudir a la interpretación del artículo 349 en comento, para asimilar por analogía preacuerdo y allanamiento, o que éste es una especie de aquél, para imponer al segundo, por vía de esa interpretación, una restricción que legalmente no le corresponde, es tanto como hacer una interpretación in malam partem, proscrita en nuestro ordenamiento.

(…) Aplicación que resulta aún más desafortunada, si se tiene en cuenta que la rebaja de pena por allanamiento a cargos en ningún Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 26 caso se verifica automática en una proporción determinada, sino que sus límites de hasta la mitad o hasta la tercera parte, consultan siempre el ponderado examen del juez en torno al caso en concreto, el ahorro efectivo de recursos judiciales y la devolución parcial de lo apropiado, si la hubiere.

Por modo que, afirmar que el artículo examinado contiene el imperativo de exigir en los casos de allanamiento, la devolución del provecho patrimonial obtenido con el delito, implica desconocer lo que textualmente consigna la norma, de cuya exégesis, no fluye natural la lectura de que sus efectos irradian a casos de aceptación unilateral de cargos.

A lo que se suma que, en las respectivas discusiones legislativas, quedó claro que esta norma apunta a evitar que se adelanten negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, sin que este haya reintegrado el enriquecimiento fruto del delito, principalmente cuando con ello se afectó el patrimonio estatal. (…) Ahora, que se acoja esa visión del asunto, no significa que se desconozcan o restrinjan los derechos de las víctimas, o se valide, el delito como fuente de ingresos rentable, a tal punto que, se genera una distinción odiosa e inadmisible, entre las figuras de preacuerdo, la que, sí queda sujeta a la restitución de por lo menos el 50% del beneficio económico y la garantía del remanente, a diferencia del allanamiento, el que, como se ha venido en explicar no tiene esa exigencia. Ello porque, es claro que el estatuto procedimental penal, estableció varias herramientas para salvaguardar los derechos de las víctimas que van desde aquellos relacionados con la justicia restaurativa, hasta el incidente de reparación integral o la acción de extinción de dominio.

(…) De lo que se sigue que admitir el allanamiento sin reintegro no significa que el Estado o las propias víctimas deban renunciar a la obtención de la condigna reparación del daño sufrido, pues, el allanamiento, como el preacuerdo, no son figuras extrañas e incompatibles con la reparación integral. Así, aunque el incremento patrimonial producto del delito y el daño causado a la víctima pueden coincidir en algunos casos, es claro que se trata de conceptos diferentes, toda vez que: (i) es posible que se causen daños a la víctima, sin que el sujeto activo haya tenido un incremento patrimonial -por ejemplo, un homicidio culposo, lesiones causadas en medio de una riña, la violencia ejercida en contra de los familiares, entre muchos otros- Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 27; y (ii) es factible que el daño causado a la víctima exceda el incremento patrimonial «producto del delito» –también a manera de ejemplificación, el caso de quien cometió un homicidio, porque le pagaron cien mil pesos para hacerlo, pero le causó a los familiares un daño que supera ampliamente esa suma-.

Esta distinción es importante, porque las consecuencias jurídicas de la reparación a las víctimas y la devolución del incremento patrimonial «producto» del delito son muy diferentes. (…) En síntesis, es claro que el artículo 349 se refiere a la devolución del incremento patrimonial, y no a la reparación de las víctimas, entre otras cosas porque: (i) su literalidad es unívoca;

(ii) solo hizo alusión a los delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido incremento patrimonial, lo que deja por fuera el universo de casos en que, sin que ello haya ocurrido, se hayan causado perjuicios a la víctima, según se explicó en precedencia; y (iii) lo atinente a la reparación de las víctimas, en el ámbito de los acuerdos, fue regulado expresamente en el artículo 351 -«las reparaciones efectivas a las víctimas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima.

En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes»-. Sobre esto último, debe tenerse presente que: (i) aunque en todos los casos debe procurarse la reparación a las víctimas, la misma no constituye un requisito del sometimiento a una condena anticipada, bien por la vía unilateral o mediante un acuerdo; (ii) tal y como se indicó, el legislador le dio la potestad a la víctima de aceptar lo acordado en materia de reparación o, en su defecto, buscar la reparación a través de las «vías judiciales pertinentes»; y (iii) ello guarda armonía con la regulación de otra de las formas de terminación anticipada del proceso penal (principio de oportunidad), pues solo algunas de sus causales tienen como requisito estructural la reparación a las víctimas, aunque, en todo caso, este objetivo debe procurarse en la mayor proporción posible.

(…) Entonces, el desarrollo legislativo y jurisprudencial de este tema, incluso en sentencias de constitucionalidad, permite sostener que la restricción prevista en el artículo 349, se reitera una vez más, solo opera para los acuerdos y no se hace necesario, extender sus efectos a los casos de aceptación unilateral de los cargos, bajo el considerando que ello redunda en los derechos de las víctimas, pues aun cuando es cierto que no se puede desconocer la importancia que sus derechos e intereses adquieren en el proceso penal y el imperioso mandato de tenerlas en cuenta al momento Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 28 de administrar justicia, subsisten, como quedó enunciado, medios que, en todo caso y en la estructura del proceso concebido en la Ley 906 de 2004, evitan que el delito sea fuente de enriquecimiento.

Y pretender confundir (i) la reparación a las víctimas y (ii) la devolución del incremento patrimonial obtenido con el delito, como lo indicó la Corte Constitucional en el fallo atrás citado y lo expreso la delegada de la Fiscalía en esta actuación en sus alegatos como no recurrente, puede dar lugar a una clara trasgresión del principio de igualdad, al solo entender que esa prerrogativa se consolida en eventos en los que el sujeto activo haya tenido incremento patrimonial, lo que dejaría por fuera de cobertura a víctimas de otros delitos, incluso más graves, tal y como se explicó en precedencia. Por manera que, es equivocado asumir que, la necesidad de reintegrar el valor equivalente al incremento percibido, o devolver lo que corresponda al enriquecimiento, es una exigencia en términos de indemnización a la víctima, cuando lo que la norma pretende es impedir que el procesado se beneficie con la celebración de un acuerdo cuando exista incremento patrimonial producto del delito, como una política con la que se busca desestimular la ejecución de conductas punibles que generan beneficios económicos al sujeto agente, esto es, se ancla en postulados de prevención general.

(…) Finalmente, debe indicarse que, aun cuando se diga que la referida asimilación, en todo caso, no impide aprobar el allanamiento cuando al procesado se le explica sobre la imposibilidad de reconocerle reducción de pena, tal interpretación deja sin asidero la intelección que, precisamente demanda exigir ese condicionante en casos de preacuerdo.

Esto porque, sí conforme con la postura que defiende que el condicionante del artículo 349 es de validez y por esa situación, sencillamente, no se puede celebrar un preacuerdo, de realizarse el símil con el allanamiento, obligatoriamente la conclusión a la que se llega es que no podría este ser aprobado por la judicatura. (…) Siendo, por consiguiente, la interpretación más acertada, a partir de la diferenciación de los institutos de los preacuerdos y el allanamiento que, el condicionante establecido en el ya invocado artículo 349 de la Ley 906 de 2004, sólo aplica para el primero. Lo anterior, porque entiende la Corte que la razón para que la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal solo Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 29 opere para los casos de preacuerdo tiene su fundamento en que, bajo este mecanismo el procesado va a obtener una mayor rebaja punitiva, en tanto que, por esta vía puede pactar la pena, lograr la eliminación de una agravante específica, la aplicación de descuentos propios de figuras como la complicidad, estado de ira, marginalidad, entre otros, por lo que, ante importantes descuentos de la sanción a descontar, se advierte proporcionado y razonable que, si por razón del delito el procesado obtuvo un incremento patrimonial reintegre el 50% de lo apropiado y garantice el pago del remanente, como lo exige la norma en cita.

Situación que, en tal medida no se verifica en los allanamientos, dado que la rebaja de pena está prevista en proporciones de hasta la mitad, hasta la tercera y en una sexta parte de la sanción a imponer y dentro de este marco la define el juez, bajo criterios, tales como la reparación a las víctimas o la devolución de lo apropiado económicamente; de manera que, si hubo reintegro del provecho patrimonial, ello va a generar que el descuento punitivo sea mayor, de lo contrario, la sanción seguramente va a quedar fijada en un monto superior a aquel definido para los casos de preacuerdo, donde haya existido la devolución económica de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

Todo lo anterior, entonces, lleva a sostener que la redacción del artículo 349 es claramente incompatible con la regulación de la aceptación unilateral de cargos. De manera que, no es una condición que se haga exigible para aprobar dicha manifestación unilateral». 4. Resolución del caso concreto Con la finalidad de resolver el recurso de casación propuesto, la Corte encuentra necesario examinar la actuación procesal surtida en este asunto y, seguidamente, en acápite separado, se contestarán de fondo los cargos formulados en la demanda. 4.1.

Una cuestión inicial Los días 6, 7, 11, 14 y 18 de diciembre de 2018, se celebraron ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 30 Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JUAN CARLOS CORREA OLAYA.

En esa oportunidad se le enrostraron a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ6, los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «En el radicado N° 2013-00118 usted actuó en representación de Alcides Suárez Valencia, según el poder especial conferido el 5 de febrero de 2013, con expresas facultades para recibir. El 14 de marzo usted doctor JOSÉ LUIS TORRES NARVÁEZ presenta demanda para el reconocimiento de pensión de alto riesgo de su poderdante, sin que tuviera derecho a ello.

El proceso obviamente tenía que ser repartido al Juzgado 14 Laboral del Circuito, allí el doctor JUAN CARLOS condena a Colpensiones. Usted presenta demanda ejecutiva ante el Juzgado 14 Laboral del Circuito para el pago de la condena, esto es novecientos cincuenta y un millones quinientos sesenta y cuatro mil trescientos diecisiete ($951.564.317), y usted doctor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ el día 12 de julio del 2013 cobró en efectivo el titulo judicial por valor de novecientos cincuenta y un millones de pesos ($951.000.000), que correspondía al valor por el que se libró el mandamiento de pago7.

Estábamos mirando la actuación del doctor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ dentro del radicado 2013-0118, habíamos visto como el doctor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ el día 12 de julio cobra en efectivo el título judicial por novecientos cincuenta y un millones de pesos ($951.000.000) que correspondía al valor del mandamiento de pago. Pues bien, quería decirle entonces que, en esos hechos reseñados en este radicado, la fiscalía estableció la participación activa y directa de usted, doctora ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR.

Usted 6 A partir del récord 16:47, registro 168. 7 A partir del récord 59:47. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 31 fue la persona que contactó a Alcides Suárez, organizó todo el andamiaje, le indicó a Suarez a quien le debía otorgar el poder, y usted mantuvo contacto directo con Alcides, usted era la que hablaba con él, y entonces como premisa fáctica subsiguiente quiero decirles, que el señor Alcides Suárez los denunció penalmente a ustedes doctores NARVÁEZ y doctora GALEZZO, porque usted doctora ZIRINA le entregó copia de una providencia judicial fechada el 14 de junio del 2013, referida a una liquidación efectuada por el juez JUAN CARLOS, por la suma de sesenta millones ($60.0000.000) como agencias en derecho, y seiscientos dos millones ($602.000.000) como condena, sin embargo, el juez, el señor Juez, el señor Suárez pudo constatar que la liquidación correcta, la que había proferido el juez JUAN CARLOS, ascendía a la suma de ochenta y seis millones quinientos cinco mil ochocientos cuarenta y siete ($86.505.847) como agencias en derecho y ochocientos sesenta y cinco millones cero cincuenta y ocho mil cuatrocientos setenta ($865.058.470) como condena.

Quiero decirle que la fiscalía tiene tanto una como otra providencia, la que usted le presenta, una providencia absolutamente falsa, y la que realmente se profirió dentro del radicado, una diferencia de más de doscientos millones de pesos. Muy bien, igualmente, dentro de los radicados subsiguientes, 2014-0018 y 2014-024, se pudo constatar igualmente que el señor juez ordenaba entregarle los títulos judiciales sin que previamente haya quedado en firme la liquidación del crédito, en estos puntos, comoquiera que hay otras personas que no están aquí presentes y frente a las cuales presa orden de captura, muchas otras personas, omito referirme a la actuación de esas personas, de esos abogados.

Ya la actuación del juez y de las personas qui presentes ha quedado referenciada. Siguiente premisa. Me dirijo a todos, ustedes doctores JUAN CARLOS CORREA OLAYA, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA, JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ y ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, y otras personas frente a las cuales pesa orden de captura, desde aproximadamente el mes de noviembre, circunstanciado, del 2013, se concertaron bajo el liderazgo de la doctora MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA, por un lado, y por otro lado, de la doctora ZIRINA VIVIANA GALEZZO, con el fin de realizar delitos encaminados a defraudar el patrimonio de Colpensiones, utilizando la jurisdicción laboral.

Para tal efecto se presentaban demandas donde ustedes, algunos de ustedes fungirían como abogados de los demandantes, pretendiendo un derecho una pensión de vejez de alto riesgo el cual efectivamente no tenían, y por su parte el juez 14 Laboral del Circuito, previamente concertado, reconocía el derecho y se encargaba céleremente de hacerlos efectivos, pretermitiendo igualmente actuaciones legales para que de esta manera pudieran defraudar el patrimonio de Colpensiones.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 32 El ánimo de permanencia en este acuerdo criminal se prolonga desde noviembre del 2013 hasta el día en que el doctor JUAN CARLOS en provisionalidad en el cargo de Juez 14 Laboral del Circuito fuera reemplazado por la doctora Yolanda Saavedra, quien asumió la titularidad el día 5 de junio del 2014, y ante todas esas irregularidades lo único que hacía era enviar al Tribunal, para que el Tribunal pusiera en evidencia las actuaciones irregulares realizadas por toda esta organización»8.

Por esos hechos, la fiscalía le formuló imputación a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, como autor del delito de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con los reatos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado por la cuantía, la cual estimó en la suma de $3.129.988.682,76, estas dos últimas conductas en concurso homogéneo sucesivo y a título de interviniente.

Esto dijo el fiscal en la audiencia: «Con relación a usted, doctor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, la Fiscalía lo considera como autor del concierto para delinquir previsto en el 340 inciso 1º cuya pena oscila… en concurso con los delitos de prevaricato por acción, artículo 413 del Código Penal, a título de interviniente…en concurso homogéneo y sucesivo… y en concurso con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, a título de interviniente, en concurso homogéneo y sucesivo, en la cuantía ya indicada de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76)»9 Los cargos, así formulados, fueron aceptados de manera libre, consciente y voluntaria por los procesados ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR y JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ10.

En 8 A partir del récord 00:51, segunda parte. 9 A partir del récord 16:41. 10 A partir del récord 5:01. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 33 consecuencia, se continuó con la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, la cual concluyó con la imposición de detención preventiva en establecimiento de reclusión, en contra de JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JUAN CARLOS CORREA OLAYA.

El 5 de abril de 2019, se presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra de JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ y ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, oportunidad en la que se narraron los hechos casi que de manera idéntica a como fueron relatados por el fiscal en la audiencia de formulación de imputación. El escrito le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, que en audiencia del 22 de mayo de 2019 verificó su legalidad, oportunidad en la que los procesados nuevamente manifestaron de manera libre, consciente y voluntaria que aceptaban los cargos a ellos imputados como autores del delito de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con los reatos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado por la cuantía, ambos en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de intervinientes11, por lo que el funcionario judicial anunció sentido de fallo de carácter condenatorio12. 11 A partir del récord 44:52. 12 A partir del récord 02:54, registro 2.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 34 Seguidamente, el delegado de la fiscalía solicitó la suspensión de la audiencia, dado que estaba adelantado el trámite para la aplicación del principio de oportunidad respecto de la procesada ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR13, petición a la que accedió el juez de conocimiento.

Luego, en audiencia del 2 de agosto del 2019, el delegado de la fiscalía manifestó que la actuación respecto de ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, se encontraba suspendida por aplicación del principio de oportunidad, el cual fue aprobado por un juez con función de control de garantías14, por lo que la audiencia continuó respecto del procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ.

El juez le concedió el uso de la palabra al delegado de la Fiscalía, quien manifestó lo siguiente: «De cara a la segunda petición, tendríamos entonces que entrar de lleno a evacuar la temática de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, esto es, proceder a la individualización de pena y la sentencia del allanado JOSÉ ULISES TORRES.

Y esta sería entonces la tarea a adelantar, si no fuera su señoría porque el señor JOSÉ ULISES TORRES, por conducto de su abogado defensor, ha hecho saber a la Fiscalía su ánimo de reintegrar, reintegrar, lo que él real y efectivamente obtuvo como ejercicio de la actividad ilícita de la cual aceptó su culpabilidad y consecuencialmente su responsabilidad»15; ello no había sido posible, alegó el fiscal, porque el Centro de Servicios Judiciales de Barraquilla no le había suministrado los datos 13 A partir del récord 6:43. 14 A partir del récord 6:04 15 A partir del récord 22:48.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 35 bancarios necesarios para hacer el correspondiente reintegro; en atención a ello, solicitó la suspensión de la audiencia16, petición a la que accedió el Juez. El 6 de septiembre de 2019 se celebró la audiencia en la que se surtió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

En esa oportunidad, luego de la intervención del fiscal, el defensor17, después de referirse a las condiciones sociales, familiares y personales del procesado, y de proponer una pena concreta, manifestó lo siguiente: «Es oportuno señor juez hacerle saber que mi defendido JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ el día 19 de julio de 2019, ante un Juez de Control de Garantías del municipio de Galapa -Atlántico- decidió, señor juez, romper silencio en aras de poder colaborarle nuevamente a la fiscalía y que ésta tuviera de manera acertada en qué fue el incremento patrimonial en que éste incurrió con el delito de peculado.

Aquí esta como prueba de lo que la defensa le manifiesta su señoría, el acta de dicha audiencia, una audiencia innominada celebrada el 12 de julio del año 2019, en el municipio de Galapa. En ese momento el señor juez de garantía atendió lo solicitado por mi defendido y autorizó para que este rompiera su silencio, y ante interrogatorio efectuado por parte del representante de la fiscalía éste le confesó, le confesó señor juez en cuánto fue su incremento patrimonial.

Tal declaración señor juez reposa en la carpeta que el señor fiscal tiene, de manera que no solamente con el allanamiento mi cliente ha venido colaborando, en principio, sino que le facilito a la fiscalía el trabajo de poder lograr determinar el ente acusador en cuánto fue su incremento patrimonial. Por eso, mi cliente tal como lo vengo en el inicio manifestando es merecedor de la rebaja que la norma procesal le otorga, es así 16 A partir del récord 25:37. 17 A partir del récord 23:39.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 36 como él determinó, señor juez, ante interrogatorio realizado por el representante de la fiscalía, manifestar bajo juramento y tal afirmación posteriormente fue corroborada señor juez también por el representante de la fiscalía ante la otra procesada, doctora ZIRINA GALEZZO BOLÍVAR, quien ante interrogatorio realizado por parte de la fiscalía corroboró que el incremento patrimonial de mi defendido efectivamente fue el que él le manifestó en el interrogatorio a la fiscalía el cual fue de cuarenta millones de pesos ($40.000.000).

Dicha información y corroboración la tiene la fiscalía, y es así señor juez, en aras de que mi defendido sea beneficiado por las rebajas que concede la norma, de manera voluntaria le pide a la defensa que el señor juez antes de proferir sentencia, le concede la autorización para que él pueda depositar a favor de la víctima un dinero de manera proporcional de acuerdo a la norma, restituir de manera proporcional el valor de lo que se incrementó su patrimonio personal, y es así como el día señor juez, 5 de septiembre, fue consignado mediante consignación depósito judicial la cuantía de ocho millones de pesos ($8.000.000), como valor proporcional de la indemnización lo que equivale a un 25% del incremento patrimonial que él había declarado.

Dicha cuantía, como lo dije, manifiesto señor juez, de su incremento patrimonial, fue verificada ante declaración tomada a la que hoy es beneficiada con el principio de oportunidad, la doctora ZIRINA GALEZZO BOLÍVAR. De manera señor juez que mi defendido no solamente desde el primer momento ha colaborado con la administración de justica por parte de la Fiscalía, sobre todo a la fiscalía, sino que de manera voluntaria indemniza proporcionalmente a la víctima, cuyos dineros fueron depositados señor juez en el banco agrario en el numero de la cuenta del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Círculo de Barranquilla…»18.

Finalizada su intervención, el abogado aportó un acta de audiencia, que tiene hora y fecha de inicio 11:20 a.m. del 12 de julio de 2019, y de finalización 11:33 a.m. del 19 de julio de 2019, de modo que no es posible conocer con certeza que día se llevó a cabo, celebrada ante el Juzgado Promiscuo 18 A partir del récord 35:59 Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 37 Municipal de Galapa -Atlántico-, en la que participaron el fiscal, el procesado, su defensor y la abogada de Colpensiones que han actuado durante este trámite, en la que se consigna lo siguiente: «AUDIENCIA PRELIMINAR INNOMINADA Iniciada la audiencia, se deja constancia que se graba en una Tablet de propiedad del Juez.

Se identifica cada uno de los presentes a la audiencia. Se le concede el uso de la palabra al Doctor ANDRÉS RIAÑO BURGOS, defensor del indiciado para que indique en qué consiste la audiencia y la sustente, quien así lo hace, manifestando que se trata de solicitar que se autorice al señor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ para que rompa su silencio.

El juez le indica al imputado, JOSE ULISES TORRES NARVÁEZ, en qué consiste romper el silencio, los derechos de los cuales goza y lo que implica romper el silencio. El señor JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ manifiesta su voluntad libre y espontánea de romper el silencio. El representante de la Fiscalía y la apoderada de la víctima no se oponen a la solicitud.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Autorizar la realización del interrogatorio con los fines que la defensa y la fiscalía han acordado y que, los resultados se le den a la persona que, con su interrogatorio facilite el ejercicio de la acción de la fiscalía y de la administración de justicia. Se notifica por estrados. Sin recursos Se firma la presente acta por los intervinientes en ella».

Sobre este tema, la apoderada de Colpensiones19 manifestó que había celebrado un «preacuerdo» con el procesado, en el cual este se comprometió a pagar la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), de los cuales solo consignó ocho millones de pesos ($8.000.000), por lo que solicitó que se le concediera la atenuación dispuesta en el 19 A partir del récord 54:49 Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 38 artículo 401 del Código Penal, por el reintegro parcial de lo apropiado.

Pues bien, el comportamiento de las partes e intervinientes, anteriormente descrito, resulta incomprensible, por decir lo menos. En primer lugar, no se entiende por qué acudieron ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa -Atlántico- si no existe ninguna relación entre los hechos aquí investigados y el referido municipio, sumado a que, para esa fecha -12 o 19 de julio de 2019-, ya la actuación estaba siendo conocida por el Juez Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, quien, en audiencia del 22 de mayo del mismo año, había verificado la legalidad del allanamiento a cargos y anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio, de modo que, lo que seguía era esperar el proferimiento de la sentencia, en los términos anunciados.

Tampoco se comprende por qué en la audiencia celebrada ante el juez de conocimiento el 2 de agosto de 2019, las partes no le hicieron saber al funcionario judicial que habían comparecido ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa, con la intención de modificar la cuantía de lo apropiado, hacia la irrisoria suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), aspecto fáctico que a esa altura del procedimiento resultaba inmodificable por las partes.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 39 En efecto, en esa oportunidad -2 de agosto de 2019- el fiscal sólo dijo que «el señor JOSÉ ULISES TORRES, por conducto de su abogado defensor, ha hecho saber a la Fiscalía su ánimo de reintegrar, reintegrar, lo que él real y efectivamente obtuvo como ejercicio de la actividad ilícita de la cual aceptó su culpabilidad y consecuencialmente su responsabilidad», cuando lo que ocurrió, según lo informó el defensor del procesado TORRES NARVÁEZ, es que en aquella diligencia subrepticia, fue el propio fiscal quien interrogó al procesado, para que fuese éste último quien estimara el valor de lo apropiado, en diligencia cuyo decurso no puede verificarse, porque ni siquiera se aportó el registro del audio de la referida diligencia. Por otro lado, resulta inexplicable que las partes e intervinientes hayan acudido ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa, a celebrar una audiencia preliminar que se tildó de innominada, pero cuyo objeto no tiene asidero legal.

En efecto, según lo indicó el defensor en su intervención, con información que, se reitera, no se pudo constatar porque no se allegó el registro de audio de la referida audiencia, el procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ «rompió silencio» y luego de un interrogatorio que presuntamente le hiciere el delegado de la Fiscalía, «confesó» que el incremento patrimonial por él percibido, apenas ascendió a la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), información que fue corroborada por la coprocesada ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 40 En primer lugar, resulta incomprensible que un fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien en varias ocasiones se presentó en calidad de coordinador y jefe de la Unidad de Fiscales Delegados ante esa Corporación, e incluso fue designado de manera especial como fiscal de apoyo para el caso20, haya acudido a un municipio lejano, a adelantar una audiencia innominada, en la que presuntamente interrogó al procesado para que fuera éste quien fijara, motu proprio, la cuantía del incremento patrimonial obtenido con ocasión de la comisión del delito de peculado por apropiación, pasando por alto, no solo el contenido preciso y objetivo de los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación aceptada sin ambages por ese mismo acusado, sino los legítimos intereses de la víctima.

En segundo lugar, resulta inexplicable que el procesado haya tasado el monto del incremento patrimonial por él percibido, en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), con la anuencia del fiscal, contrariando su propia teoría del caso, según la cual, JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ se asoció con el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla -JUAN CARLOS CORREA OLAYA-, y otros abogados -ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JHORMAN ANTONIO CAMARGO-, para desfalcar a Colpensiones en la suma de tres mil ciento veintinueve 20 Mediante resoluciones N° 001423 del 4 de diciembre de 2018 y N° 00637 del 21 de mayo de 2019, esta última suscrita por el Fiscal General de la Nación (E).

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 41 millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76). En este punto, se resalta que la razón por la que el fiscal le imputó a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, estribó precisamente en que estimó que los coautores se apropiaron de la referida suma de dinero, en tanto, los hechos jurídicamente relevantes daban cuenta de que el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla emitió varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley, mediante las cuales le ordenó a Colpensiones pagar una pensión a favor de los ciudadanos representados por los abogados JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA y JHORMAN ANTONIO CAMARGO-, pese a que legalmente no tenían derecho a ello.

Con ocasión de tales decisiones, las cuales fueron hechas efectivas a través de procesos ejecutivos que se adelantaron ante el mismo funcionario judicial, la abogada MARYORIE SOFÍA DE LA HOZ PEÑA cobró las sumas de $531.125.398 y 63.753.047; el abogado JHORMAN ANTONIO CAMARGO, las sumas de $120.879.269, $606.671.224, $130.277.978 y $725.717.449; y JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, la suma de $951.564.317.76, valores que arrojan un valor total de $3.129.988.682,76.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 42 Hechos que, como quedó visto anteriormente, fueron aceptados de manera completa y en forma libre, consciente y voluntaria por JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ. Por lo tanto, la estimación del incremento patrimonial en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), desvirtúa el fundamento fáctico y jurídico de la imputación que el mismo fiscal le enrostró al implicado en la audiencia correspondiente, a más de que representa, en términos estrictamente numéricos, un resultado absolutamente desfasado frente al total de lo que se estimó pagado de forma ilegal.

Desde luego, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 obliga a que se realice una verificación concreta acerca del incremento patrimonial obtenido por el procesado, fruto de la comisión del delito, el cual, de manera paralela, se registra objetivo con el monto de la apropiación ilícita, respecto del delito de peculado por apropiación; sin embargo, resulta bastante discutible que se acuda al criterio personal y claramente interesado de quien ha cometido la conducta punible –sin que la Fiscalía manifieste ninguna oposición, ni mucho menos, se ocupe de verificar lo referido- en contraposición a los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación, respecto de los cuales no existe ninguna discusión. Por otro lado, se desconocen las razones fácticas y jurídicas que motivaron a las partes e intervinientes a Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 43 modificar el valor del incremento patrimonial del procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, pese a que el Juez de Conocimiento ya había verificado la aceptación de cargos y anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio por los hechos y los delitos que de manera libre, consciente y voluntaria aceptó haber cometido; de modo que, la modificación de la cuantía de lo apropiado carece de sustento y su respaldo en los elementos probatorios aportados se ofrece precario, interesado y desfasado.

Por último, no puede pasar inadvertido que en la sentencia CSJ SP3738-2021, Rad. 57905, por medio de la cual la Corte resolvió los recursos de apelación interpuestos por la defensa del coprocesado JUAN CARLOS CORREA OLAYA y el apoderado de víctima, contra la decisión que lo condenó, por virtud del preacuerdo celebrado, como cómplice de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en concurso heterogéneo sucesivo con peculado por apropiación y concierto para delinquir, la Sala dedicó un acápite final, en el que se señaló lo siguiente: «Por último, la Sala debe hacer un llamado de atención al Tribunal Superior de Barranquilla para que ajuste la manera como imparte aprobación a los preacuerdos celebrados entre las partes.

Ello por cuanto los eventos culminados por esa vía de terminación anticipada, no eximen a la judicatura de la obligación de verificar en debida forma los presupuestos habilitantes para la aplicabilidad de la figura en comento y, en ese orden, resultaba imperativo demostrar que el dicho de JUAN CARLOS CORREA OLAYA acerca de que lo apropiado por él fue sólo el 10% del valor total de la defraudación, encontraba respaldo en otros medios de convicción. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 44 Sin embargo, al Tribunal de primer grado le bastó la afirmación del acusado en ese sentido sin propender por una adecuada y necesaria acreditación del asunto.

Por tal razón, es razonable exigir a los funcionarios encargados de revisar la legalidad de las actuaciones, que realicen su labor con la diligencia debida, con estricto apego a la normatividad, para que así se garanticen los derechos de los procesados, se salvaguarden los intereses de la víctima y, finalmente, se satisfaga la aspiración de la ciudadanía a que se imparta justicia de manera pronta y eficaz».

Lo anterior, porque en ese caso, tal cual ocurrió en este, pese a que la cuantía del peculado se estimó en la suma de de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), en el preacuerdo se indicó que el procesado se había apropiado de sólo el 10% de ese valor, sin que se contara con mayor respaldo probatorio, más allá del dicho de este.

De igual manera inexplicable, al respecto, se verifica la actuación de la representación de la víctima, pues, con absoluto desapego por los intereses que representa, consciente del enorme daño patrimonial padecido por la entidad, sin más, decidió prohijar la irregular manifestación del procesado. Por lo anterior, la Corte compulsará copias disciplinarias y penales para que se investiguen las probables infracciones en las que el fiscal Óscar Augusto Toro Lucena, la abogada Adriana María Lubo Díaz -apoderada de Colpensiones- y los jueces Jaime Roberto Angulo de Castro y Venancio García Solís Solís, quienes en este caso fungieron como Juez Tercero Penal del Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 45 Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y Juez Promiscuo Municipal de Galapa (Atlántico), hayan podido haber incurrido. 4.2.

Errores en la sentencia de primera instancia En la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, confirmada por el Tribunal, se incurrió en varias irregularidades. En primer lugar, el juez condenó a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, en calidad de autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente de peculado por apropiación simple y prevaricato por acción, pese a que el procesado aceptó cargos por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y prevaricato por acción en concurso homogéneo.

Lo anterior se erige en una afrenta al principio de congruencia, en la medida en que, como se dijo en el primer capítulo de esta decisión, una vez que el juez verificó que estaban dados todos los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, debió proferirla en los estrictos términos que fueron pactados o admitidos por el procesado. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 46 A menos que, pese a haber aprobado la aceptación de cargos, hubiese advertido que el allanamiento había sido irregular, porque los hechos jurídicamente enrostrados al procesado no daban cuenta de la existencia de un concurso homogéneo de las referidas conductas punibles, o en atención a que no se aportó prueba mínima sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, caso en el que debió decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para, en su lugar, emitir el correspondiente rechazo y que se continuara con el proceso; sin embargo, esto no fue lo que aconteció. Pero no fue este el único error en el que incurrió el juez, pues, al momento de realizar el proceso de dosificación punitiva no cumplió con el procedimiento debido, conforme el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Sala (Ver las decisiones CSJ SP2998-2014, 12 Mar. 2014, rad. 42623, CSJ SP12861-2015, Rad. 38076;

CSJ SP14845-2015, Rad. 43868; CSJ SP13350-2016, Rad. 47588; CSJ AP5920-2017, Rad. 50530, entre otras). En efecto, el juez inició con la dosificación para el delito de peculado por apropiación simple -pese a que este delito es agravado por la cuantía- para lo cual partió de las penas descritas en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal -96 a 270 meses-, ámbito punitivo que disminuyó en una cuarta parte en ambos extremos, por la condición de interviniente, para fijar unos límites punitivos de 72 a 202 meses y 15 días de prisión. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 47 Ese ámbito punitivo, el juez debió dividirlo en cuartos, seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual se iba a ubicar para tasar la pena, determinar la pena en concreto y, finalmente, disminuir la sanción en la forma descrita en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal -Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte-.

Pero eso no fue lo que hizo, en contrario, tomó el ámbito punitivo de 72 a 202 meses y 15 días de prisión, y disminuyó la pena mínima en una cuarta parte, con fundamento en el inciso 3º del artículo 401 del C.P., y finalmente indicó que la pena iba de 54 a 202 y 15 días de prisión, no obstante, se abstuvo de determinarla en concreto atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 61 del C.P. Como se ve, al disminuir la pena con fundamento en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal, el Juez no solo realizó la disminución de una cuarta parte respecto del límite mínimo del ámbito punitivo previsto para el delito y no sobre la pena individualizada, la cual nunca concretó, sino que, además, la atemperó en la referida proporción -1/4 parte-, pese a que, como el reintegro sólo fue parcial, la disminución de la pena debía realizarse en forma proporcional al valor reintegrado, sin superar el límite impuesto en la norma referida (CSJ SP, 13 Oct 2004, Rad. 22778;

SP3738-2021, Rad. 57905; SP287-2022, Rad. 55914). Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 48 Lo mismo ocurrió respecto de los delitos de concierto para delinquir y prevaricato por acción, pues, se limitó a determinar los ámbitos punitivos para cada una de estas conductas -48 a 108 meses y 36 a 108 meses, respectivamente-, y a dividirlos en cuartos, omitiendo definir cuál es la pena que corresponde por cada una de estas conductas.

Luego indicó que se movería en el primer cuarto de movilidad, para cada uno de los delitos concursales, y en forma inmediata señaló que impondría 54 meses por el delito de peculado por apropiación, 18 meses por el reato de prevaricato por acción y 10 meses por el concierto para delinquir, guarismos que arrojan como resultado un total de 82 meses de prisión; sin embargo, el juez señaló que la pena a imponer apenas asciende a «SETENTA Y DOS (72) meses de prisión».

Así se indicó en la sentencia: «…en el presente caso, el juzgado aplicará la pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES para la conducta de PECULADO POR APROPIACIÓN agregándole DIECIOCHO (18) meses por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN y DIEZ (10) meses por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR. Quedando una pena total a imponer de SETENTA Y DOS (72) meses de prisión».

Como se ve, entonces, el juez no solo omitió aumentar las penas en razón del concurso homogéneo por los reatos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en tanto, fueron varias las apropiaciones y también plurales las Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 49 decisiones manifiestamente contrarias a la ley, sino que, por un error en la sumatoria de las penas, le disminuyó la sanción, sin más, en diez (10) meses.

Luego, a esa pena de setenta y dos (72) meses, la disminuyó en doce (12) meses por la aceptación de cargos, para imponer finalmente una pena de sesenta (60) meses de prisión. Finalmente, el juez no dosificó la pena de multa. Simple y llanamente indicó que «Comoquiera que los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción tienen penas de MULTA es necesario realizar un concurso de las dos (2) multas, es por ello que el Despacho le impondrá la multa de treinta y siete punto cinco (37.5) SMLMV, más el valor de lo apropiado, que en el caso es concreto son 40.000.000 de pesos».

Los yerros cometidos por el A-quo aparejaron la imposición de una pena mucho menor aquella que legalmente correspondía. La Corte no puede pasar por alto los desatinos en que incurrió el juez de primera instancia, los cuales han quedado en evidencia en esta decisión, por lo que la Sala dispondrá la compulsa de copias disciplinarias y penales para investigar las probables infracciones de esa naturaleza en que haya podido haber incurrido el Juez Jaime Roberto Angulo de Castro, quien en este caso fungió como Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 50 4.3. Respuesta a los cargos de la demanda En el primer cargo, el procesado asegura que se le atribuyó el delito de peculado por apropiación por haberse apropiado, en favor de un tercero, de la suma de tres millones trescientos dos mil cientos setenta y dos pesos ($3.302.172), monto que no supera los cincuenta (50) s.m.l.m.v., de modo que se debió aplicar el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, en cuanto, establece un ámbito punitivo de 64 a 180 meses de prisión. El reproche planteado por el abogado resulta contrario al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, dado que no es cierto que al implicado se le hubiese reprochado haberse apropiado de la suma referida por el abogado.

En el anterior acápite quedó absolutamente claro que a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ, se le atribuyó el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, la cual se estimó en la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), de modo que la norma que resultaba aplicable al caso concreto correspondía al inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, el cual dispone pena de 96 a 405 meses de prisión. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 51 Sin embargo, como también quedó reseñado, el juez de primera instancia atendió las penas dispuestas en el inciso 1º de la norma citada, con lo cual omitió aumentar la sanción por la circunstancia especial de agravación por la cuantía, yerro que no puede ser corregido, en virtud del principio de non reformatio in pejus.

Ahora bien, el valor referido por el procesado corresponde al monto por el que se le reconoció la pensión especial de vejez al ciudadano al que representó, a través de una sentencia ilegal emitida por el coprocesado JUAN CARLOS CORREA OLAYA; sin embargo, en la misma providencia se ordenó a Colpensiones pagar ese valor «a partir de 30 de noviembre de 1999, en cuantía de $3.302.172, debidamente indexada, más los reajustes de ley correspondientes» y «las diferencias de las mesadas causadas y no canceladas a partir del 30 de noviembre de 2009», por lo que el mismo funcionario libró mandamiento de pago por la suma de novecientos cincuenta y un millones quinientos sesenta y cuatro mil trescientos diecisiete pesos ($951.564.847), valor que fue cobrado, en efectivo, por JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En el segundo cargo, el implicado refiere que reintegró la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), pese a que el valor de lo apropiado ascendió a tres millones trescientos dos mil ciento setenta y dos pesos ($3.302.172), reintegro que Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 52 se realizó antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia, por lo que la pena debe ser disminuida en una tercera parte, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal.

Nuevamente, el procesado viola el principio de corrección material, pues, se insiste, no es cierto que el valor de lo apropiado corresponde a la suma referida por el censor. Conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76), por lo que la entrega de la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), corresponde a un reintegro parcial -por no decir irrisorio-, razón por la cual, la norma aplicable es el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal, disposición de la que se valió el A-quo.

El error, como se vio, consistió en la interpretación que de esa norma realizó el Juez de Conocimiento, pues, rebajó la pena en la proporción allí descrita, pese a que la disminución de la sanción ha de ser proporcional al valor reintegrado, sin superar el límite impuesto en el inciso 3º de la norma, esto es, una cuarta parte en los eventos de restitución parcial (CSJ SP, 13 Oct 2004, Rad. 22778;

SP3738- 2021, Rad. 57905). Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 53 Sin embargo, el yerro en el que incurrió el Juez de primera instancia no puede ser corregido, en virtud del principio de non reformatio in pejus. Por lo anterior, el cargo no prospera. En el tercer cargo, el defensor plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación del artículo 351 ibidem, dado que, en su sentir, la aceptación unilateral de los cargos en la audiencia de formulación de imputación obliga atemperar la pena en un 50%.

Dijo, además, que en la audiencia de formulación de imputación el fiscal le informó que, de aceptar los cargos, tendría derecho a una rebaja del 50% de la pena y a la prisión domiciliaria, a más que no se le suspendería su tarjeta profesional de abogado y que no debía hacer ningún reintegro; bajo esas circunstancias aceptó los cargos. Pues bien, para cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación -6 de diciembre de 2018- se encontraba vigente la tesis jurisprudencial, según la cual, el allanamiento y los preacuerdos son formas de acuerdo, de modo que, en ambos escenarios resulta aplicable el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por lo que, si el sujeto activo del delito obtiene incremento patrimonial fruto del mismo, sea por allanamiento o preacuerdo, debe reintegrar el 50% del incremento obtenido y ofrecer garantías del pago restante, a Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 54 fin de obtener la rebaja de pena por aceptación de cargos (CSJ SP, 27 sept. 2017, Rad. 39831;

AP504-2020, Rad. 55166; SP287-2022, Rad. 55914, entre otras). El examen de la actuación procesal da cuenta de que JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ fue informado con suficiencia sobre este asunto, a tal punto que su abogado defensor solicitó un receso para «poder concertar con ellos sobre lo que ellos acaban de escuchar»21, a cuyo término el profesional del derecho manifestó que le había hecho «una explicación más clara y precisa a mis defendidos en el sentido de que la decisión es autónoma, propia de ellos, pero mi deber legal era hacerles una explicación clara sobre lo que, el debate que se había suscitado en el plenario.

Ya surtido eso tiene usted la oportunidad nuevamente de requerirlos a ellos»22, por lo que la Juez con Funciones de Control de Garantías le preguntó si aceptaba los cargos imputados23, ante lo cual TORRES NARVÁEZ manifestó: «sí acepto los cargos formulados, su señoría»24. Es claro que ese conocimiento verifica insustancial su alegación. Por último, contrario a lo que refiere el procesado, el registro de audio de la audiencia de formulación de imputación no informa que el delegado de la Fiscalía le hubiese prometido que si aceptaba los cargos no tendría que reintegrar ninguna suma de dinero, tendría derecho a la 21 A partir del récord 23:44. 22 A partir del récord 00:25. 23 A partir del récord 2:51. 24 A récord 3:07.

Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 55 prisión domiciliaria y no se le suspendería su tarjeta profesional de abogado. Por lo anterior, el cargo no prospera. Por último, en el cuarto cargo el censor solicita que se emita una sentencia absolutoria por el delito de concierto para delinquir, puesto que (i) no es cierto que se hubiese asociado con otra persona para defraudar el patrimonio de Colpensiones;

(ii) para la fecha en que se generó el acuerdo criminal -noviembre de 2013-, ya se había reconocido la pensión de vejez por alto riesgo al ciudadano que representó judicialmente y se había cobrado el título judicial, lo que, en sentir del defensor, descarta la existencia del delito de concierto para delinquir; y, (iii) los cuarenta millones de pesos ($40.000.000), que recibió, correspondieron a los honorarios que le pago ZIRINA VIVIANA GALEZZO BOLÍVAR por la gestión profesional, motivo por el cual no estaba obligado a reintegrar la referida suma de dinero.

La Corte no se ocupará de ninguno de estos asuntos, pues, tales reproches en realidad implican una retractación de lo aceptado por el procesado, lo que resulta del todo inadmisible, dado que, se resalta, en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 56 de responsabilidad penal que operó libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con el debido asesoramiento de la defensa técnica, desdecir de lo pactado.

Permitir que el procesado pueda deshacer la aceptación de cargos, pese a comprobarse que el acto cumplió con las exigencias constitucionales y legales, conllevaría a que los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso estén sujetos al capricho de las partes, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales, lo que, por decir lo menos, se constituye en un absurdo.

Por lo anterior, el cargo no prospera. 5. Examen oficioso sobre la aplicación de la sentencia CSJ CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024, en este caso concreto Como se indicó en el acápite 3º de esta decisión, a partir de la decisión CSJ SP1901-2024, Rad. 64214, del 17 de julio de 2024, la Corte recogió la postura jurisprudencial vigente para ese momento, a fin de volver a la tesis, según la cual, el allanamiento y el preacuerdo no son figuras asimilables, de manera que, la exigencia del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, solo se aplica a la segunda forma de terminación anticipada del proceso.

La aplicación de la nueva postura jurisprudencial obliga a que la Corte realice el proceso de redosificación punitiva, Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 57 para lo cual, se atenderán los criterios expuestos por el A- quo, en lo que estrictamente se ciña a la legalidad. El delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía acarrea una pena de 96 a 405 meses de prisión, sin embargo, como el procesado fue hallado responsable de ese reato en calidad de interviniente, el ámbito punitivo corresponde, el mínimo, a 72 meses y, el máximo, a 303 meses y 22 días de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 72 meses hasta 129.93 meses.

Cuartos medios: desde 129.93 meses 1 día hasta 245.79 meses. Cuarto máximo: desde 245.79 meses 1 días hasta 303.75 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 72 meses, hasta 129.93 meses de prisión. Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, que equivale a 72 meses de prisión. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 58 Ahora bien, frente a este delito hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del inciso 3º del artículo 401 del Código Penal, Ley 500 de 2000, de manera proporcional a la suma reintegrada.

Conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129’988.682,76), por lo que la entrega de la suma de ocho millones de pesos ($8’000.000°°), corresponde a un reintegro parcial -por no decir irrisorio, pues equivale al 0,25% de lo apropiado-, razón por la cual, la norma aplicable es el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal.

El A-quo disminuyó la pena en el máximo previsto en el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal (¼ parte) en virtud del reintegro, lo que sin duda resulta abiertamente desproporcional, sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus la Corte no procederá a enmendar este error, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación agravado, en 54 meses de prisión. El delito de prevaricato por acción acarrea una pena de 48 a 144 meses de prisión, sin embargo, como el procesado fue hallado responsable de ese reato en calidad de Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 59 interviniente, el ámbito punitivo corresponde a 36 a 108 meses de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 36 a 54 meses.

Cuartos medios: desde 54 meses 1 día hasta 90 meses. Cuarto máximo: desde 90 meses 1 días hasta 108 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 36 hasta 54 meses de prisión, para imponer por este delito la pena mínima de 36 meses de prisión. Por último, el delito de concierto para delinquir acarrea una pena de 48 a 108 meses de prisión, que, dividido en cuartos, arroja lo siguiente: Primer cuarto: desde 48 a 63 meses.

Cuartos medios: desde 63 meses 1 día hasta 93 meses. Cuarto máximo: desde 93 meses 1 días hasta 108 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 48 hasta 63 meses de prisión, para imponer por este delito la pena mínima de 48 meses de prisión. Como se ve, la pena más grave corresponde a la del delito de peculado por apropiación agravado -54 meses de Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 60 prisión-, sanción que será incrementada en la misma proporción a como lo hizo el A-quo, esto es, 18 meses por el reato de prevaricato por acción y 10 meses por el concierto para delinquir, guarismos que arrojan como resultado un total de 82 meses de prisión. Ahora bien, el juez de primera instancia se equivocó al momento de sumar las penas de prisión individualmente consideradas, pues, la sumatoria de ellas arroja como resultado 82 y no 72 meses (54+18+10=82); sin embargo, este yerro tampoco podrá ser enmendado por la Corte en virtud del principio de non reformatio in pejus, por lo que la pena finalmente a imponer es de 72 meses de prisión. Rebaja de pena por aceptación unilateral de cargos La Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que la aceptación unilateral de cargos no comporta, como parece entenderlo el recurrente, el acceso automático a la disminución punitiva en un cincuenta por ciento (50%), dado que el vocablo utilizado en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “hasta”, indica que los jueces en el momento de efectuar el descuento punitivo, se encuentran ante la posibilidad de otorgar una rebaja que oscila, en la práctica, entre 33.363% (1/3 parte más un día) y el 50% (CSJ AP1704-2020, Rad. 56547;

CSJ AP2585-2020, Rad. 57413; CSJ SP3988-2020, Rad. 56505; CSJ AP1555-2020, Rad. 55110, entre muchas otras). Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 61 Ahora bien, la Corte a partir de la decisión CSJ SP14496- 2017, Rad. 39831, fijó unos criterios que deben atenderse para establecer la rebaja de pena como consecuencia de la aceptación unilateral de cargos, dejando en claro que tal proporción no depende exclusivamente de la oportunidad procesal en la que se manifiesta el allanamiento.

Esto se dijo en esa oportunidad: «Indica esto, que al contrario del entendimiento dado por el A quo a las previsiones del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos no está condicionado tan sólo al momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, ni a la magnitud del ahorro para el Estado en la labor pesquisidora en orden a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta reprochable y punible materia de imputación o la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o contribuido a su ejecución, sino también en la voluntad de los allanados de reparar los daños causados a las víctimas con el crimen libremente admitido, plasmada en la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, todo lo cual no sólo debe ser sometido oportunamente a consideración del juzgador en la ocasión procesalmente establecida para la individualización judicial de la pena, sino verificado por éste, en orden a posibilitarle expresar fundadamente las razones por las cuales decide aplicar un específico monto de rebaja y no otro distinto, de suerte que la referida determinación, si bien obedece a su discrecionalidad, por ser ésta reglada, no quede librada al mero capricho, contrario a la delicada misión constitucional de prodigar pronta y cumplida justicia. A dicho propósito cabe resaltar, que en la determinación del porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos el ordenamiento no exige que el juzgador realice consideraciones relativas a las funciones que la pena está llamada a cumplir en nuestro medio, pues las mismas previamente debieron ser objeto de ponderación al momento de la individualización judicial conforme los límites punitivos establecidos en el tipo penal concretamente realizado, incluyendo por supuesto todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, fáctica y jurídicamente relevantes acompañantes del Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 62 injusto que fueron incluidas en la acusación y determinadas por el juzgador en el fallo correspondiente.

Lo que aquí interesa destacar es la apreciación de aquellos comportamientos post delictuales que a pesar de no incidir en la determinación del ámbito punitivo de movilidad atendiendo los límites mínimos y máximos en los que el juzgador ha de moverse, ni en la identificación del cuarto o cuartos en los que habrá de individualizarse la pena atendiendo la concurrencia de circunstancias genéricas de atenuación o de agravación punitiva, y en los cuales tampoco cabe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, y la función que ha de cumplir en el caso concreto, sí resultan relevantes a la hora de establecer la pena definitiva con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. En este sentido, lo que importa considerar para efectos de establecer el porcentaje de rebaja por concepto del allanamiento a cargos, es que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada “en la mitad”, sino “hasta de la mitad”, en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del merecimiento, según las circunstancias particulares del proceso y de cada uno de los acusados, de suerte que bien puede aplicar la rebaja en un 50% o en una proporción inferior a la mitad».

Con esta claridad, la Sala considera que el procesado debe hacerse merecedor de un descuento del 33.363%, o lo que es igual una tercera parte más un día, como consecuencia de la aceptación unilateral de cargos, dadas las particularidades del asunto. En efecto, JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal, contribuyendo eficazmente en un ágil y dinámico impulso de la actuación e impidiendo con ello un mayor desgaste de tiempo, esfuerzo y recursos para la administración de justicia; sin embargo, en Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 63 el presente asunto la Fiscalía contaba con diversos medios de conocimiento de los cuales emergía clara la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión, de manera que, su colaboración con la justicia no se juzga tan significativa en el ahorro de la actividad estatal.

Ahora bien, conforme los hechos jurídicamente relevantes aceptados por el procesado, lo apropiado correspondió a la suma de tres mil ciento veintinueve millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y dos pesos, con setenta y seis centavos ($3.129.988.682,76). De manera particular, se acreditó que, con ocasión de unas decisiones prevaricadoras proferidas por el Juez 14 Laboral del Circuito de Barranquilla, el procesado JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ cobró judicialmente la suma de $951.564.317.76.

Ahora bien, en una audiencia que se llevó a cabo un día del mes de julio de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa -Atlántico-, en la que participaron el fiscal, el procesado, su defensor y la abogada de Colpensiones que ha actuado durante este trámite, el procesado fijó el monto de lo ilícitamente apropiado en la suma de $40.000.000, monto que se comprometió a pagar.

Sin embargo, de ese valor sólo pagó la suma de $8.000.000. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 64 La suma efectivamente sufragada por el procesado -$8.000.000°°-, sólo corresponde al 0.25% de $3.129.988.682,76; 0.84% de $951.654.317,76 y 20% de $40.000.000, lo que deja en evidencia la falta de voluntad de reparar los daños causados con los delitos libremente admitido.

Aplicada la rebaja de pena en la proporción señalada -33.363%- a la pena debidamente individualizada -72 meses-, la sanción a imponer a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ asciende a 47 meses y 29 días de prisión (33.363X72/100=24.021-72=47.9). En cuanto a la pena de multa, la Corte no podrá hacer ninguna modificación, dado que ello entrañaría una reforma en peor, porque JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ fue condenado a una pena de multa de 37.5 s.m.l.m.v. «más el valor de lo apropiado que son $40.000.000, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia», pese a que, como se vio, el valor de lo apropiado por todos los copartícipes corresponde a la suma de $3.129.988.682,76, y, particularmente, por TORRES NARVÁEZ, la suma de $951.564.317.76, valor muy superior a $40.000.000°°.

Por último, al procesado se le impuso como pena accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término de la pena de prisión, sin atender para ello al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, y, además, sin ninguna motivación, en total Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 65 desconocimiento del deber de fundamentar su aplicación con indicación expresa todos los aspectos que derivan de ella, según lo establecen de manera concordante los artículos 52 y 59 de la misma normativa.

Dadas estas circunstancias, lo procedente es excluir de la condena impuesta a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Por lo expuesto, la sentencia condenatoria se modificará parcialmente, en el sentido de condenar a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ en calidad de autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente del delito de prevaricato por acción, en concurso heterogéneo con el reato de peculado por apropiación, a 47 meses y 29 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 37.5 s.m.l.m.v., más el valor de lo apropiado -$40.000.000°°-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 66 Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de junio de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, el 24 de octubre de 2019.

Segundo: EN CONSECUENCIA, condenar a JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ a la pena principal de 47 meses y 29 días de prisión y multa en cuantía equivalente a 37.5 s.m.l.m.v., más el valor de lo apropiado -$40.000.000°°-, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir e interviniente del delito de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el reato de peculado por apropiación. En lo demás, el fallo permanece incólume.

Tercero: COMPULSAR copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, en los escenarios naturales, se investiguen las presuntas conductas en las que hayan podido incurrir el fiscal Óscar Augusto Toro Lucena, la abogada Adriana Lubo Díaz y los jueces Jaime Roberto Angulo de Castro y Venancio García Solís Solís, quienes en este caso fungieron como Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y Juez Promiscuo Municipal de Galapa (Atlántico).

Cuarto: Esta decisión no admite recursos. Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 67 Cópiese, notifíquese y cúmplase. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Salvamento parcial de voto FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS No firma impedimento Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5679041212C3BAE8785F516D8E8AD0A94A20D53F9FD7C2C41E1A12827305CBC8 Documento generado en 2024-11-25 Casación acusatorio No. 58355 CUI 08001600000020190018101 JOSÉ ULISES TORRES NARVÁEZ 68