Casación No. 54150 María Lucy Velasco GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2934-2020 Radicación n° 54150 (Aprobado Acta No. 166) Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor público de MARÍA LUCY VELASCO, contra la sentencia del 16 de agosto de 2018 del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual confirma la proferida el 27 de abril del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo Valle, que la condena a doce (12) meses de prisión por el delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía.

HECHOS En sentencia del 12 de diciembre de 2013, el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo en el proceso ordinario reivindicatorio promovido por María Yolanda Velasco Cañas, ordenó a MARIA LUCY VELASCO la entrega real y material del inmueble ubicado en la carrera 4 número 4-65 del barrio Santa Helena de Toro Valle, la cual no se ha producido por seguir ocupándolo, pese a la diligencia llevada a cabo el 15 de octubre de 2015 por el Juzgado Promiscuo Municipal de esa población, comisionado para ese propósito.

ANTECEDENTES El 2 de agosto de 2016, en audiencias concentradas la Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Roldanillo Valle declaró contumaz a MARÍA LUCY VELASCO y la Fiscalía le formuló imputación por el delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía (art. 454 del Código Penal). El 3 de octubre del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; y, en audiencia del 31 de marzo de 2017 ante el Juez Penal del Circuito de dicho municipio, la verbalizó. El 27 de abril de 2018, el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo condenó a la acusada a doce (12) meses de prisión y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, decisión que el 16 de agosto del citado año el Tribunal Superior de Buga confirmó integralmente, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la acusada.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce un (1) cargo sustentado en la nulidad de la actuación por desconocimiento de garantías de la acusada. Considera que se causó grave afrenta al derecho de defensa material, por habérsele privado del derecho a contradecir y confrontar la prueba de cargo, al negar el a quo la posibilidad a la acusada de ser escuchada en el juicio oral, no obstante haber acreditado hallarse incapacitada para asistir a la sesión desarrollada el 26 de abril de 2018, a la que había sido citada para oírla en declaración, y obligar a la defensa técnica a presentar el alegato de conclusión. Pide casar la sentencia e invalidar la actuación a partir del inicio del juicio oral para que la acusada pueda rendir su declaración acerca de los hechos de la acusación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

La recurrente. Solicita la nulidad del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Buga, que confirma el de primera instancia. A su juicio, la decisión atacada conculcó los derechos fundamentales de MARÍA LUCY VELASCO, el debido proceso penal y taxativamente el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por el desconocimiento de la estructura debida del proceso, y dentro de ese marco, su derecho a la defensa material.

El demandante explicó todos los principios que rigen las nulidades, y en particular por qué con ese fallo se vulneró la mencionada garantía. Lo ocurrido en el juicio oral, es que la inculpada como prueba única de la defensa, debía declarar dentro del proceso por fraude a una sentencia de la jurisdicción civil dentro del proceso declarativo en el que su tía María Yolanda reivindicó la propiedad de un inmueble.

Con ese fin, fue citada para el 19 de abril de 2018, y su derecho es vulnerado, ya que comparece al juzgado penal del circuito a las 12:30. Ella vive con tres menores de edad, dos hijos y un nieto, y ha perdido parte de su visión. Como la audiencia no pudo iniciarse a la hora establecida, por congestión y actividades del despacho, a las seis de la tarde se vio obligada a abandonar el recinto, para tomar el último bus de regreso al municipio el Toro donde vive.

El juzgado a las 7 p.m., abre la audiencia y la cita para el día 26 del citado mes y año a las 10 a.m. Ese día, la implicada no se presenta por incapacidad médica enviando por el correo electrónico del juzgado la excusa, la que no es aceptada por el juez del proceso, quien procede a declarar clausurado el debate probatorio, a pesar de ese conocimiento y de la solicitud del defensor público porque se le escuchara en otra oportunidad.

Luego de los alegatos finales, el juez al día siguiente dicta el fallo de carácter condenatorio, sin darle la posibilidad a la acusada de ser oída y pasar por alto los tres días que tenía para justificar su inasistencia. De este modo, no se oyeron sus razones por las cuales no hizo entrega del inmueble a su tía. Si hubiera sido escuchada en el juicio, se habría sabido que la señora si entregó el inmueble como lo dice el acta de la diligencia realizada en octubre de 2015, donde se especifica ante los asistentes tal hecho y que estando presente se hizo de manera pacífica a su propietaria.

En esas condiciones, en el juicio la acusada podía aclarar de qué manera habiendo entregado el inmueble y cumplido la decisión judicial, en fecha anterior o posterior perturbó la posesión. De este modo, el a quo no podía afirmar que daba lo mismo escucharla o no, porque ni siquiera avizoraba una posibilidad de legitimar su comportamiento, con lo cual conculcó los derechos fundamentales de MARÍA LUCY VELASCO relacionados con la dignidad humana, la prelación de los tratados internacionales, el derecho de imparcialidad e igualdad.

Pide casar la sentencia y retrotraer la actuación hasta el momento que el juez dispuso continuar el juicio oral, para que la inculpada sea escuchada. 2. Los no recurrentes. 2.1 La Fiscalía. La Fiscal Delegada solicita no casar la sentencia atacada en casación, por no configurarse la causal propuesta en la demanda, ya que la violación del debido proceso y del derecho de defensa material no se configura.

En primer lugar, observa que en el libelo se habla de la grave afectación del derecho de la inculpada ante la no concurrencia de una tercera citación que le hizo el juzgado de conocimiento. Segundo, en el cargo se omite dar claridad de los detalles que llevaron al juez a no aplazar la audiencia nuevamente. Y, tercero, debe precisarse que la acusada fue declarada en contumacia, pues no asistió a la audiencia de formulación de la imputación, a pesar de haber sido citada oportunamente.

Posteriormente, el 19 de abril acudió a la audiencia del juicio oral, retirándose antes de su reanudación, razón por la cual fue citada para el día 26. El juez de conocimiento no encontró suficientemente acreditada la ausencia, toda vez que se trajeron algunas excusas por parte de la inculpada y de su defensor que son contradictorias. Este anunció que se hallaba en una cita médica que había solicitado 4 meses atrás, mientras aquella allegó al juzgado promiscuo municipal de Toro una historia clínica sobre la atención por un problema de rodilla y una gripa.

Por lo anterior, con sustento en el principio de taxatividad, los hechos demuestran que no se configura una irregularidad en la actuación que pueda ser sancionable con nulidad y tampoco que el derecho a la defensa se le haya vulnerado. Después de haber sido citada dos veces, su falta a ser oída en el juicio oral no conlleva a la afectación de su derecho de defensa material como lo tiene establecido la Sala en la radicación 46263 del 24 de agosto de 2016.

Es indicativo mirar, cómo la atención de la cita no impedía su asistencia a la audiencia y ejercer su derecho a la defensa, elemento valorado por el juez al negar su tercera citación para concluir en la ausencia de voluntad de la inculpada y precaver que no se fuera dilatando el juicio. Además, tampoco desconoce el principio de trascendencia, como así lo reconoce la decisión de segunda instancia, al hallarse probados los elementos que acreditan la conducta.

Con relación a la violación del derecho a la última palabra, esta tampoco fue verificada, toda vez que la defensa siempre intervino en último lugar, sin que su participación fuera condicionada a la versión de la acusada. Lo anterior demuestra que el principio de protección no fue desconocido, salvo cuando se alega la ausencia de defensa técnica, pues la parte que invoca la nulidad no puede dar lugar a ella, según lo tiene establecido la Sala en las radicaciones 51764 del 2 de octubre de 2019 y 54401 del 6 de agosto del mismo año. La Fiscalía considerando que no se demostró que el juez hubiera desconocido o vulnerado las garantías a la incriminada, pide mantener el fallo condenatorio. 2.2 Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación, pide no casar la sentencia por el cargo postulado en la demanda, pero solicita a la Corte estudiar oficiosamente la posibilidad de revocar la sentencia, toda vez que no están dados todos los elementos de la tipicidad para mantener la condena. En relación con el reparo propuesto por el recurrente, considera que no tiene vocación de prosperidad, por no existir violación del debido proceso ni afectación del derecho de defensa material.

Primero, se dispuso, oír en testimonio a MARIA LUCY VELASCO, señalándose fecha y hora para su recepción, la cual no pudo llevarse a cabo por la excesiva carga laboral del juzgado, y aunque ella tuvo que esperar, abandonó el recinto en horas de la noche al manifestar que tenía bajo su cuidado tres menores. Segundo, para la nueva citación se libró despacho comisorio.

La procesada no compareció porque tenía que asistir a una cita médica programada cuatro meses atrás, decisión que para el a quo hace parte de su libre albedrio frente al deber de comparecer. Tercero, la inculpada dijo que haría llegar la certificación médica para probar su inasistencia, lo cual no hizo. No obstante, el despacho pudo comprobar que se trataba de una cita programada, pero no de una incapacidad.

Cuarto, el juzgado prescindió del testimonio dando clausurado el debate probatorio, y dispuso las alegaciones finales. La defensa técnica solicitó se concediera el término de tres días para la justificación de la inasistencia, pues a su juicio la procesada se encontraba en asistencia médica y pendiente de allegar la incapacidad. Para el despacho, aquella en el curso de la etapa instructiva se encontraba en estado de contumacia, y asistió al juzgado promiscuo para expresar su imposibilidad de asistir a la diligencia por razones médicas y allegar la incapacidad.

El defensor insistió en que se encontraba en observación médica, pero alega además su situación de adulto mayor y de desprotección. En conclusión, no existe vulneración del debido proceso porque la irregularidad no se configuró, conforme puede verificarse en el correspondiente audio. La acción omisiva fue generada por la parte que la reclama, y no tiene alcance frente a las demostraciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento atribuido, pues pretende explicar desde una visión socio económica el porqué de la conducta de aquella, siendo pertinente recordar lo que sobre este aspecto dijo la Sala en decisión del 5 de julio de 2017, radicado 48197.

Ahora, frente a la solicitud de absolución por atipicidad, se tiene que a la acusada se le atribuyó el delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía. Primero, los hechos de la sentencia no se corresponden con los del escrito de acusación, en cuanto al momento en el cual, el despacho comisionado dando cumplimiento a la sentencia del 12 de diciembre de 2013 del Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo, hizo entrega real y material del inmueble en cuestión a la demandante.

Segundo se procedió de manera efectiva por la autoridad comisionada, tal como puede verificarse en el acta correspondiente. Producto de este acto y finiquitado el mismo, es que se produce la acción violenta a cargo de la procesada y sus acompañantes, tanto para agredir a la demandante como para expulsarla del bien que le había sido entregado.

No fue el proveído judicial que disponía la entrega material del inmueble el que fue materia de sustracción a su cumplimiento, pues la restitución del inmueble se produjo de manera efectiva. Solo que ocurrió un ulterior acto de lesiones personales y de invasión a la propiedad, que no constituyen fraude a resolución judicial. Esta conclusión se deriva de la jurisprudencia de la Honorable Corte, que, en decisión del 24 de julio de 2017, rad. 44970, señaló que para la tipicidad de la conducta se requiere que la obligación impuesta en la resolución judicial sea incumplida, la cual es de carácter condicionado.

Lo que busca el legislador es hacer cumplible la decisión judicial, castigando al infractor por el desconocimiento de la autoridad intrínseca en ella. Es un elemento normativo del tipo relacionado con la exigencia de que los medios para sustraerse a la obligación sean fraudulentos y en este sentido, observa que no se dan los presupuestos objetivos, razón por la cual pide a la Corte estudiar la viabilidad de la absolución de la inculpada.

CONSIDERACIONES Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante pide casar la sentencia por violación de la garantía de defensa material y declarar nula la actuación, al privarse a MARÍA LUCY VELASCO del derecho de ser oída en el juicio oral. Expresa que la declaración de la acusada era la única prueba solicitada por la defensa técnica y ordenada en la audiencia preparatoria.

Agrega que en el plazo legal, no se le permitió a aquella justificar su inasistencia a la sesión del juicio oral en la que eventualmente rendiría testimonio, no obstante encontrarse en una cita médica de la que tenía información el despacho. El juez, sin embargo, haciendo caso omiso de ella, dispuso clausurar el debate probatorio y proseguir con las alegaciones finales, con cuya decisión le impidió igualmente el derecho a confrontar y contradecir la prueba.

La Sala advierte que la causal de nulidad invocada, bajo el supuesto de la vulneración del derecho de defensa material, no está llamada a prosperar. 1. El derecho a ser oído. El derecho del acusado a ser oído en el juicio penal es una garantía judicial inescindible del derecho de defensa material, objeto de protección por el Estado, que emana de normas convencionales vinculantes y de internas que rigen la actuación adelantada bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.1[footnoteRef:1], y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14.1[footnoteRef:2], consagran el derecho que toda persona tiene a ser oída con las debidas garantías, de manera pública y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competentes, independientes e imparciales. [1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”] [2: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella”. ] La Constitución Política en el artículo 29, no lo consagra expresamente, pero siendo una garantía vinculada con el derecho de defensa material que es manifestación del de defensa y del debido proceso, se entiende incorporado en él, siendo desarrollado en la Ley 906 de 2004.

En efecto, el artículo 8 dispone que la persona una vez adquiere la calidad de imputado tiene el derecho a “Ser oído” [footnoteRef:3], lo que involucra la renuncia al de guardar silencio[footnoteRef:4] con las consecuencias procesales de comparecer como testigo y declarar bajo la gravedad del juramento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la citada ley. [3: Literal e).] [4: Constitución Política, artículo 33, Ley 906 de 2004, artículo 8.a.] El derecho a ser oído es la garantía judicial reconocida al acusado que renuncia a guardar silencio, para que ante el juez competente en el juicio oral sea escuchado sobre los hechos del proceso.

Como tal es expresión clara del ejercicio de defensa material. “Inicialmente, debe precisarse que la posibilidad que tiene el procesado de declarar en su propio juicio, más que una simple facultad probatoria, es un verdadero derecho – garantía (el de ser oído), que está vinculado con el de defensa material, que le asiste en su condición de incriminado… En ese sentido, la Sala ha sostenido que «la defensa material entraña para el procesado la posibilidad de ser escuchado o de guardar silencio»[footnoteRef:5]… (negrilla del texto). [5: CSJ SP, 24 jun. 2015, rad. 39.703.] Prerrogativa que más allá de lo previsto en las normas convencionales citadas, se asienta según lo dicho en las de carácter constitucional y legal atrás citadas.

“De lo anterior puede concluirse preliminarmente que toda persona sometida a procesamiento penal tiene el derecho, legal y constitucionalmente reconocido, de ejercer materialmente su propia defensa, una de cuyas manifestaciones es la de rendir declaración en el juicio que se promueve en su contra”[footnoteRef:6]. [6: CSJ AP, 28 oct 2015, rad. 41198.] Además, es un derecho personalísimo consagrado a su favor, de modo que es al acusado al que le corresponde hacer la manifestación expresa de su voluntad de declarar, debido a que es el único que tiene la potestad de renunciar a guardar silencio.

Sin embargo, no impide a su defensor en la audiencia preparatoria y en la oportunidad debida en el juicio oral ofrecer como prueba su declaración, siempre condicionada a la decisión personal de aquél. “En realidad, ninguna irregularidad sustancial puede advertirse en ese proceder, pues si bien el derecho a ser escuchado en juicio es, por esencia, una potestad constitucional y legal, constituyendo, por lo tanto, una garantía mínima relacionada con el derecho de defensa (artículo 394 de la Ley 906 de 2004), también es cierto que se trata de un medio de prueba, que puede acarrear consecuencias gravosas para el acusado, por lo que sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, en tanto se trata un derecho personalísimo del titular, quien se encuentra facultado para ejercerlo o no, conforme a las circunstancias presentes en el juicio”[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP, 29 may. 2019, rad. 50919.] Este derecho, no puede confundirse con el de “a la última palabra”, invocado por el a quo para disponer la práctica del testimonio del acusado, ya que él está referido al de intervención del acusado en el último acto del juicio penal, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 lo encontramos contemplado en el desarrollo de la audiencia preparatoria, la alegación final en el juicio oral y en la individualización de la pena y no al de declarar.

De otro lado, la Convención de Mallorca que lo consagra, no hace parte del bloque de constitucionalidad, de manera que sus normas constituyen criterios auxiliares de interpretación de las internas. “Finalmente frente los “principios de Mallorca” en tanto estos no hacen parte del bloque de constitucionalidad no pueden ser tomados como parámetro de control, más allá de la simple consideración como elementos auxiliares de interpretación de las normas internas sobre debido proceso que como se ha visto no pueden entenderse vulneradas con las disposiciones acusadas”[footnoteRef:8]. [8: CC, C-592/05.] Ahora bien, el acusado que quiere ser oído no solo ha de estar disponible en el juicio oral para hacerlo, sino debe haber mostrado la voluntad de quererlo, compareciendo a la actuación oportunamente y manifestando estar dispuesto a rendir testimonio sobre los hechos.

Derecho que no puede concebirse como absoluto, toda vez que el desarrollo del juicio y la potestad punitiva del Estado no pueden quedar sujetas indefinidamente a la decisión del acusado, sino a su ejercicio racional dentro de la situación concreta en que se encuentra. 2. El caso concreto. En la audiencia preparatoria, al no estar presente la inculpada, el defensor solicitó como única prueba oírla en declaración, siempre que renunciara a su derecho de guardar silencio[footnoteRef:9]. [9: Récord min 32:07 del audio uno.] Con sustento en el precedente judicial, los tratados internacionales y las reglas de Mallorca que reconocen al procesado el derecho a la última palabra, el juez dispuso oírla en el juicio, siempre que manifestara su deseo de declarar, para proteger su defensa material y el derecho de contradicción[footnoteRef:10]. [10: Audiencia preparatoria, enero 23 de 2018; récord min 30:27 del audio 2.] MARÍA LUCY VELASCO debió ser declarada contumaz o en rebeldía, debido a su reticencia a acudir a la audiencia de formulación de imputación, no obstante haber sido enterada y notificada de ella, según se constata con el acta del 2 de agosto de 2016[footnoteRef:11]. [11: Folio 7 de la carpeta.] Tampoco asistió a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, a las cuales se le citó mediante comunicación dirigida a su residencia. Ni el 19 de abril de 2018 a la iniciación del juicio oral, a pesar de que el 29 de marzo anterior se le informó que debía comparecer en esa fecha[footnoteRef:12].

En esa sesión, en la que concluyó la práctica de las pruebas de la fiscalía y continuaba con las de la defensa, esta ante la ausencia de la acusada solicitó suspenderla y aplazar la recepción de su testimonio, debido a la imposibilidad de localizarla “a pesar de los ingentes esfuerzos hechos”, acogiendo el juez su petición, no sin antes advertir que aquella no ha comparecido al proceso, haciendo caso omiso a las reiteradas citaciones[footnoteRef:13]. [12: Folio 30, ídem.] [13: Audiencia de juicio oral, 19 de abril de 2018; récord min 01:26:37 del audio] En consecuencia, señaló el día 23 del mismo mes para oírla en declaración, fecha en la que, según constancia secretarial, al no reanudarse la audiencia en la hora prevista por la realización de otra diligencia, “la testigo y a la vez acusada, debió ausentarse de las instalaciones del palacio”[footnoteRef:14]. [14: Folio 34, de la carpeta.] Finalmente, el 26 siguiente, fecha reprogramada para la continuación del juicio oral con el mismo propósito, MARÍA LUCY VELASCO en el Juzgado Promiscuo Municipal de Toro Valle, al momento de ser notificada de la nueva citación, “manifestó que no podría asistir a la audiencia ya que hace 4 meses había solicitado una cita médica, que apenas pudo obtener” y pidió fijar “nueva fecha para llevar a cabo la audiencia” [footnoteRef:15]. [15: Folio 42v de la carpeta.] Ante esta nueva situación, la defensa explicó haberse comunicado la noche anterior con la inculpada, quien “me dijo que venía”.

Agregó que a las 9:30 de la mañana la llamó al móvil, con la sorpresa que le dijo “estar hospitalizada” y en ese momento siendo atendida en urgencias del centro asistencial, por un quebranto de salud. Pidió nuevamente aplazar la audiencia por tratarse de un caso de fuerza mayor, haberle manifestado que asistiría a declarar y lo “ difícil [que] fue conseguir el contacto con ella ”[footnoteRef:16]. [16: Audiencia de juicio oral, 26 de abril de 2108, récord min 13:20 del audio.] El Juez frente a esta petición, estimó que la audiencia del lunes 23 no pudo llevarse a cabo, no solo por la agenda del juzgado sino también por la decisión de la testigo de ausentarse del recinto y no esperar a su reanudación; ahora, le da prelación a la cita médica, lo cual hace parte de su libre albedrío, precisando que la acusada se presentó al juzgado según consta en el informe y no que estuviera en urgencias u hospitalizada, sin aportar incapacidad alguna.

Seguidamente argumentó que con atención a los principios de protección y convalidación que gobiernan las nulidades, no habría irregularidad alguna en el evento de no ser escuchada, mientras la actitud asumida por la acusada obedecía a maniobras dilatorias suyas. Con tales supuestos dio por terminado el período probatorio y dispuso que los intervinientes presentaran sus alegaciones finales, posterior a las cuales declaró concluido el juicio oral.

De la anterior relación procesal se colige que la acusada no tuvo la intención de comparecer al proceso ni manifestó su voluntad de querer declarar en el juicio. Su conducta, en vez de contribuir al normal desarrollo del juicio con la finalidad de ser escuchada en él, propició su entorpecimiento para ocultar que en realidad no quería hacerlo.

La inculpada buscaba llegar a esta situación, que su defensor alega irregular y aflictiva de su derecho a la defensa material. Siempre eludió a la justicia, desde el comienzo de la investigación mostrándose renuente a comparecer, la cual previa a la formulación de imputación, obligó a la fiscalía a pedir al juez de control de garantías declararla contumaz.

Además, no asistió a ninguna de las diligencias que podía hacerlo sin estar obligada, conducta demostrativa del poco o nulo interés en el proceso adelantado en su contra y de su falta de intención y voluntad de rendir testimonio en su juicio. Entonces, dos aspectos resultan trascendentales para negar la invalidez de la actuación. El primero, el proceder de la incriminada durante el trámite procesal; y, el segundo, la actividad del juzgado de conocimiento y de la defensa técnica para lograr, sin éxito, la presencia de aquella en el proceso con el fin propuesto.

Es una realidad, decantada por la jurisprudencia y la doctrina jurídica, que ningún derecho tiene el atributo o el carácter de absoluto. Quien alega un derecho, por lo menos debe procurar su ejercicio, a través de actos que permitan colegir la importancia y el valor que para él representa, por ser destinatario de este. La acusada desde el principio mostró su desinterés en el proceso penal, no porque la investigación y el juzgamiento hubieran sido iniciada y adelantada a sus espaldas, sino porque conociendo de su existencia nunca se preocupó por su desarrollo y resultado.

La dirección de su residencia y el número de su celular a donde podía ser citada, siempre han sido y son los mismos, de modo que la declaración de contumaz para efectos de la imputación obedeció a su rebeldía a comparecer y no por dejadez de las autoridades judiciales, debidamente enteradas del sitio en el que era localizable. Tal actitud orientó la conducta de la inculpada desde un comienzo, en la medida que antes de la formulación de la imputación, el 26 de abril de 2016 impidió al investigador Jimmy Cambindo Mancilla[footnoteRef:17] cumplir con la orden de trabajo impartida por el fiscal, consistente en el levantamiento fotográfico de la casa ubicada en la carrera 4ª 4-65 del municipio de Toro Valle, precisamente ocupada por ella y origen de este proceso. [17: Juicio oral, récord min. 27:55; sesión del19 de abril de 2018.] Su voluntad, entonces, contrario a lo reclamado ahora en sede de casación, no fue la de atender y estar dispuesta a cumplir los requerimientos de las autoridades, inicialmente de la fiscalía y después de los jueces de control de garantías y del competente, sino la de ausentarse omitiendo asistir a las diligencias a la cuales era citada oportunamente.

Y aun cuando en una sola oportunidad compareció, el lunes 23 de abril de 2018, no permaneció en el recinto del juzgado hasta la hora en que el despacho por sus labores se disponía a reanudar el juicio oral, con el pretexto que debía ocuparse de la atención de unos menores a su cargo de la cual no existe prueba, cuando si realmente hubiese estado interesada en renunciar al derecho de guardar silencio, habría esperado para rendir su versión y no se hubiese ausentado como lo hizo.

Comportamiento que no modificó, al presentarse al Juzgado Promiscuo Municipal de Toro a comunicar que no asistiría a la audiencia que se llevaría cabo esa mañana por tener programada una cita médica con antelación, a pesar de que a su abogado con el que habló la noche anterior, le había manifestado que “venía”. Si lo anterior no fuera prueba suficiente de su falta de compromiso y desinterés, ánimo que el casacionista pretende erigir en motivo de irregularidad, es pertinente rememorar que esa mañana media hora antes de la reanudación del juicio oral, al mismo profesional del derecho que volvió a llamarla telefónicamente para recordarle su comparecencia, le comunicó hallarse en urgencias y hospitalizada, lo que para él constituyó una “sorpresa”.

La falta de lealtad procesal de MARÍA LUCY VELASCO es evidente. Mientras al defensor público le dice una cosa, a la autoridad judicial le expresa otra. Se infiere entonces, que la inculpada no tenía afán ni interés por acudir al juicio oral. Ello refulge del hecho de mentir a su abogado, al encontrarse en el juzgado dando una justificación distinta a la ofrecida a él. De otro lado, si la procesada en realidad tenía la cita médica programada con antelación, la noche anterior se lo habría hecho saber a su abogado y no le manifestaría como lo hizo que “venía”.

De este modo, se deduce que aprovechó la mañana para solicitar la atención médica con la intención de burlar el compromiso adquirido, teniendo en cuenta la hora: 12:13 p.m.; el motivo: “por la rodilla-la gripa”; y finalidad de la consulta: por caída y malestar general de tres días atrás[footnoteRef:18]. [18: Folio 45v de la carpeta.] Entonces, la historia clínica aportada muestra que no era una cita programada con la antelación de la que habló la acusada en el juzgado, las dolencias eran apenas de tres días; no se trataba de un problema de salud grave y urgente; y, la consulta se llevó a cabo, en hora posterior a la del juicio oral.

De ahí que resulte impertinente adelantar un juicio de ponderación acerca de cuál derecho debía prevalecer, siendo procedente, en su lugar, observar la conducta procesal de la acusada, para comprender que independientemente de las circunstancias de salud, su renuencia a asistir al juicio con el presunto propósito de declarar continuaría siendo la misma.

En tales condiciones, proceder a una cuarta citación como la reclamada por la defensa, no era otra cosa que seguir dilatando el proceso, mientras la voluntad de la implicada se venía mostrando contraria a la intención de querer declarar. Así mismo, la defensa técnica siempre ha estado en cabeza del mismo defensor púbico, desde la formulación de imputación hasta la presentación de la demanda de casación inclusive, de manera que en tales circunstancias no puede invocarse ahora dificultades de salud o de otra naturaleza para que asistiera a las citaciones cursadas oportunamente por la autoridad judicial.

Se avizora entonces que no obstante la actividad de su defensor, al recordarle la noche anterior a la última citación la continuación del juicio oral donde sería oída y de llamarla la misma mañana en que se celebraría la diligencia, la acusada asumió una conducta contraria a la intención de ofrecer la versión de los hechos, la cual, como ya se dijo, causó sorpresa al abogado convencido como lo estaba de acuerdo con la comunicación sostenida con ella, de que acudiría al juzgado con ese propósito.

Esa ausencia de la acusada y la imposibilidad de oírla no puede atribuirse ahora a los funcionarios judiciales, quienes conforme está establecido en la actuación libraron las citaciones correspondientes, dado que como ya se advirtió, desde los albores de la investigación había datos suficientes del lugar en el que la acusada permanecía, motivo por el cual su localización con ese fin no fue problema ni causa para que no fuera oída.

Ha sido entonces el desinterés y la dejadez de MARÍA LUCY VELASCO las que han prevalecido a lo largo del proceso, los motivos que explican su sustracción voluntaria a este y revelan la poca importancia que le merece la administración de su justicia, sin que exista prueba de obstáculo alguno que le impidiera estar presente en el juicio oral y manifestar en él, su renuncia al derecho de guardar silencio por querer rendir testimonio acerca de los hechos.

Conforme con el principio de protección, la defensa no puede alegar que a la inculpada se le privó del derecho a ser oída, por ser esta quien con su comportamiento provocó que el debate probatorio fuera clausurado, el cual buscaba prolongar en el tiempo aduciendo la supuesta intención de declarar en el juicio, cuando sus actos venían demostrando lo contrario.

Se aduce, que la violación de dicha garantía judicial impidió igualmente sus derechos a confrontar y controvertir la prueba. Carece de fundamento jurídico y probatorio señalar que la inculpada no pudo confrontar la prueba debido a que no fue oída, si tenemos en cuenta que no compareció a la sesión del juicio oral en la que fue practicada la prueba de descargo, de modo que a partir de ese momento había fenecido la posibilidad de ejercer tal derecho, esto es, de que en su presencia los testigos de la acusación declararan y pudiera en consecuencia confrontarlos.

Así las cosas, su asistencia a las sesiones posteriores del juicio era indiferente para la preservación de esa garantía. Tampoco se vulneró el de contradicción, pues siendo la defensa material y técnica una sola, el derecho de la defensa a controvertir la prueba fue garantizado con la presencia de su abogado, quien asistió a la práctica de pruebas, contra interrogó a María Yolanda Velasco y alegó en el juicio oral con sustento en ellas, con cuya actividad quedó satisfecho el mismo.

Por último, las razones que pudiera tener la acusada para explicar su resistencia a hacer entrega real y material del inmueble en el que vive, no pueden ir más allá del derecho que el juez civil del circuito reconoció en el proceso ordinario reivindicatorio a su propietaria María Yolanda Velasco. Es decir, este proceso penal no puede constituirse en el escenario, en el cual se discuta la legalidad y legitimidad de una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada, en la que se impuso a la acusada una obligación, a la que se ha sustraído y sigue sustrayéndose fraudulentamente.

Entonces, carece de trascendencia la invalidación de la actuación, frente a la prueba documental y testimonial incorporada y practicada en el juicio oral, que obliga a la acusada desde el 20 de enero de 2015 a entregar el inmueble que actualmente sigue ocupando, sin otra razón, que el incumplimiento a lo dispuesto en la sentencia judicial. 2.

De la atipicidad de la conducta. De otro lado, la Procuradora pide a la Sala casar el fallo oficiosamente, por considerar con sustento en las actas de diligencia de entrega del inmueble que la implicada no incurrió en el delito por el cual fue condenada, tesis que no se comparte por los motivos que ahora se exponen. En relación con el fraude a resolución judicial o administrativa de policía, la Sala ha dicho que es un delito de sujeto activo indeterminado, cuyo objeto material es la resolución incumplida y el bien jurídico la recta y eficaz impartición de justicia. La conducta sanciona al que se “ s ustraiga”, subjuntivo del verbo sustraer, “apartar, separar, extraer”[footnoteRef:19].

Sobre su alcance, en decisión del 4 de mayo de 2015, rad. 40499, la Corte expresó [19: Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española, edición del tricentenario.] “Sustraer es apartar, extraer, separarse de la observancia del deber impuesto, es rehusar su ejecución, lo cual debe hacer de forma manifiesta tanto objetiva como subjetivamente.

Es necesario que el agente revele su voluntad de incumplir”. Del mismo modo, la sustracción al cumplimiento de la resolución judicial debe ser fraudulenta, en correlación con su nomen juris, pues lingüísticamente fraude es la acción contraria a la verdad y a la rectitud; luego la persona que incumple lo dispuesto en la resolución lo hace mediante engaños o artimañas.

“No basta para lograr la adecuación típica eludir el cumplimiento de la decisión, es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios fraudulentos porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece. Así lo viene reiterando la Sala al opinar que cuando el precepto alude a “cualquier medio” ellos deben ser engañosos, ya que si bien el supuesto de hecho no pide que la inobservancia esté acompañada de una conducta en concreto, es lo cierto que el nombre del delito demanda esa particularidad, esto es, que el incumplimiento sea fraudulento[footnoteRef:20], es decir, supone el empleo de medios indirectos, ardides, falacias que produzcan una apariencia engañosa, todo fraude con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio material o moral, o al menos la posibilidad de causarlo”. [20: CSJ SP Rad. 26972 y 26497 de 21 de marzo y 5 de diciembre de 2007.] En este caso, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2013 y confirmada el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Buga, el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo en el proceso ordinario reivindicatorio promovido por María Yolanda Velasco Cañas, ordenó a MARÍA LUCY VELASCO la entrega material del inmueble ubicado en la carrera 4ª número 4-65 del Municipio de Toro, cuya restitución voluntaria debía hacerse en los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo, o en diligencia de entrega, por el citado despacho o por comisión, en el caso de no producirse aquella.

No habiendo sido restituido el inmueble dentro del plazo fijado en la sentencia, para su cumplimiento fue comisionado el Juzgado Promiscuo Municipal de Toro. El 14 de mayo de 2015, su titular sin desplazarse al lugar donde está ubicado, hizo firmar el acta de entrega a María Yolanda Velasco, porque previamente a la diligencia la acusada había dejado las llaves de aquel en ese despacho judicial.

Sin embargo, dicho acto no se materializó, porque su propietaria no pudo tomar posesión de él al encontrarlo habitado. Ante esta circunstancia, el 15 de octubre de 2015 el mismo juzgado otra vez comisionado para tal fin, se trasladó a la dirección indicada donde un vecino entregó las llaves de la vivienda que se encontraba desocupada, “Motivo por el cual NO hubo oposición, haciéndose la diligencia de manera tranquila, pacífica procediéndose a hacer nuevamente por segunda ocasión la entrega en forma real y material del bien”[footnoteRef:21] a la demandante. [21: Folio 9, carpeta de pruebas.] De esta manera las actas de las diligencias de entrega del inmueble, sin otro elemento de juicio, mostrarían que la procesada dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo civil que puso término al proceso reivindicatorio, tal como la Procuradora lo entendió. La acusada simuló su voluntad de restituir el bien y acatar la resolución judicial, antes de su aparente entrega.

Las actas de tales diligencias muestran las maniobras engañosas a las cuales acudió la inculpada, para disfrazar el supuesto cumplimiento de lo ordenado en ella. El acto de dejar las llaves, primero en el juzgado comisionado y luego con una vecina, fue su estrategia urdida con el propósito de desacatarla. Es evidente que engañó a la juez comisionada, quien inexcusablemente incumplió el encargo y consignó un acto contrario a la verdad, al confiar en la supuesta buena intención de la procesada, quien le hizo creer que el inmueble estaba desocupado y, por tanto, su propietaria podía asumir la posesión, cuando como pudo comprobarlo María Yolanda Velasco se encontraba habitado, razón por la que regresó al juzgado a manifestar que en esas condiciones no podía recibirlo[footnoteRef:22]. [22: Juicio oral, sesión del 19 de abril de 2018, récord min 49:38 del audio.] En la segunda, entregó las llaves a la vecina María Luber Marín[footnoteRef:23] y guardó sus enseres al frente de la casa, para inmediatamente después de marcharse los funcionarios que participaron en la entrega, entrar por la parte de atrás del inmueble, y a la fuerza, sacar a su propietaria junto con su hermano, procediendo otra vez a trasladar sus muebles y seguir ocupándolo, pese a la obligación de restituirlo. [23: Folio 8, de la carpeta de pruebas.] A esta situación se refieren los hermanos María Yolanda y Sinforiano Velasco Cañas, en sus declaraciones.

La primera, precisando cómo hasta ahora no ha podido tomar posesión del bien conforme lo ordenado por el juez civil, en las dos oportunidades que se dispuso su entrega, y refiriendo las maniobras de la implicada para impedirla[footnoteRef:24]. Y el segundo, ratificando la manera como finalmente fueron sacados del inmueble, instantes después de su entrega por la autoridad judicial comisionada para tal fin[footnoteRef:25]. [24: Juicio oral, sesión del19 de abril de 2018, récord min 49:38 del audio.] [25: Ídem, record min 01:14:28.] En ambas ocasiones, sin presentarse a las diligencias judiciales citadas, logró subrepticiamente como resultado de su estrategia inicial continuar en posesión de la casa a pesar del mandato judicial que la obliga a entregarlo, pues ese ha sido su única intención, engañando a los funcionarios que la han procurado.

En este sentido, el delito se configura por la voluntad dolosa de permanecer en el bien que la acusada está obligada a devolver y su manifiesto propósito de eludir lo impuesto en la decisión judicial. “Para que la conducta adquiera relevancia jurídico-penal, es necesario que la omisión sea únicamente dolosa, pues, «no es suficiente con conocer la existencia de la obligación impuesta en decisión judicial y aún dejarla de cumplir, sino que surge como necesario que la omisión sea exclusivamente dolosa, es decir fraudulenta, con la voluntad consciente y decidida de no querer cumplir la orden judicial, a pesar de estar en condiciones de obedecerla»”[footnoteRef:26]. [26: CSJ SP, 12 may 2007, rad 26497.] Con fundamento en lo dicho, la Sala no casa el fallo impugnado.

R E S U E L V E No casar el fallo del 16 de agosto de 2018 del Tribunal Superior de Buga, con fundamento en el reparo propuesto en la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CASTRO CHAVERRA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA IMPEDIDO JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20