CUI 73001 60 00 450 201080004 01 Número Interno 49686 CASACIÓN MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP2920-2021 Radicación Nº 49686 Aprobado en Acta No.165 Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, contra la sentencia de 03 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué.

HECHOS Tuvieron ocurrencia el 20 de enero de 2012, en el parque del barrio El Jordán, Sexta Etapa, de la ciudad de Ibagué (Tolima), a eso de las 15:15 horas, cuando el menor KCVJ de 13 años y 8 meses de edad y su amigo de 12 años M.A. fueron abordados por MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, de 65 años, quien les regaló sendas monedas de cien pesos ($ 100.oo).

Luego de preguntar el hombre adulto a KCVJ por su edad y recibir como respuesta que tenía 15 años, CHALARCÁ HINCAPIÉ le ofreció doce mil pesos ($ 12.000.oo) al menor, a cambio de que le practicara sexo oral, frente a lo cual el joven reaccionó airadamente, manifestando que a él le gustaban las mujeres, alertando en voz alta a la comunidad allí presente que aquél hombre lo estaba «morboseando» y tomando una piedra del suelo en actitud amenazante en contra de éste.

Habiendo emprendido la huida, el hombre adulto fue perseguido y posteriormente aprehendido por las autoridades de policía del lugar.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos el 21 de enero del 2012, la Fiscalía 23 Seccional URI de Ibagué, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Rovira (Tolima) imputó a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, en calidad de autor, el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, descrito en el artículo 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009.

El cargo no fue admitido por el procesado. 2. Radicado el correspondiente escrito de acusación y correspondiendo las diligencias al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la ciudad de Ibagué, el 16 de mayo de 2012 se adelantó la audiencia respectiva, en la que el delegado del ente acusador elevó pliego de cargos en contra del imputado ya referido, por igual delito atribuido en audiencia preliminar, adicionando el agravante descrito en el numeral 4º del artículo 217A del Código Penal, por recaer la conducta en persona menor de 14 años de edad. 3.

Adelantadas las audiencias preparatorias y de juicio oral, en su turno para alegatos finales, la Fiscalía solicitó la condena por el punible de acto sexual con menor de 14 años, abandonando la acusación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, por considerar que el comportamiento desplegado por el enjuiciado se ajustaba típicamente a aquél descrito en el artículo 209 del Código Penal. 4.

Evaluadas las pruebas legalmente aducidas en juicio, el Juez de la causa emitió sentido de fallo absolutorio, decisión que ratificó en sentencia de primer grado de 26 de junio de 2015. Entre otros argumentos expuestos por el fallador para respaldar su decisión, expuso la ausencia de prueba respecto de uno de los elementos constitutivos del delito descrito en el artículo 209 del Código Penal.

En este sentido, explicó que para la configuración del citado tipo penal, es presupuesto indispensable que el menor sea «persuadido para la realización de alguna práctica con connotación sexual», siendo insuficiente la mera oferta, requisito que la Fiscalía no demostró, máxime cuando no cumplió con la comparecencia a juicio del menor involucrado. 5.

El Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo de 03 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado Fiscal, revocó el fallo impugnado y en su lugar condenó a CHALARCÁ HINCAPIÉ, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Para el juez colegiado, el a-quo ignoró la entrevista rendida con anterioridad al juicio oral por el menor involucrado, prueba debidamente incorporada por la Fiscalía a través de la psicóloga forense. Con base en esta prueba directa y el restante material probatorio aducido en juicio, consideró demostrada en los términos requeridos por el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, la conducta de actos sexuales con menor de catorce años.

En punto a la modalidad del tipo penal juzgado, la estimó configurada, por no ser necesaria la acreditación de resultado alguno o materialización de acto sexual, ni mucho menos la demostración de «estado psicológico o mental en el menor que permita deducir fundadamente que aquel se hubiese sentido inducido a la realización de determinado acto sexual (…)», siendo suficiente la inducción, a través de «la palabra», para «convencer, persuadir o sugerir el acto sexual». 6.

Inconforme con la anterior determinación, dentro del término legal, la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 7. Remitidas las diligencias a la Corte Suprema de Justicia y verificado el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mediante auto de 08 de noviembre de 2018 se admitió la demanda, convocando a audiencia de sustentación, la cual se adelantó con el lleno de requisitos establecidos por la Ley el 03 de diciembre siguiente.

LA DEMANDA La defensa del procesado formuló tres cargos en contra de la sentencia de segunda instancia: los dos primeros, como principal y subsidiario, a través de la violación directa de la ley sustancial; y el tercero, también como subsidiario, por vía de la violación indirecta. Primer cargo Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y falta de aplicación del inciso primero del numeral 10 del artículo 32 ibídem, que prevé el error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad.

Sostiene que de conformidad con los hechos que el Tribunal dio por probados, la conducta atribuida a su representado, consistente en realizar oferta económica al menor presuntamente ofendido para tener sexo, está precedida de un error de tipo respecto a la edad del sujeto pasivo. Explica que de acuerdo con el relato del menor involucrado, el acusado antes de realizar la propuesta lasciva interrogó al primero sobre su edad, y sólo después de que éste manifestó –faltando a la verdad– tener 15 años, lanzó la impúdica proposición. Lo anterior, esgrime la recurrente, denota que el acusado tenía claridad en torno a la ilicitud que suponía sostener contacto sexual con menores de 14 años; por lo tanto, teniendo en cuenta que la verdadera edad del menor era mínimamente inferior a los 14 años, siendo imperceptible tal diferencia, el señor CHALARCÁ HINCAPIÉ actuó bajo un error invencible, excluyente de responsabilidad.

Aún, expuso la censora, en caso de tenerse el yerro sobre la edad como un error de tipo vencible, dado que la conducta imputada no admite la modalidad culposa, el comportamiento se convertiría en una acción impune. Para terminar, la libelista apoya su argumentación en jurisprudencia de la Corte (Radicados 28984 y 42537), así como también, doctrina nacional y extranjera.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar la existencia de un error de tipo excluyente de responsabilidad penal y, en consecuencia, proferir fallo absolutorio a favor de su representado. Segundo cargo (subsidiario) De manera subsidiaria, la censora acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial por «exclusión evidente» del artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de «inducir».

Apoyada en pronunciamientos de la Corte acerca de la variante comportamental de «inducir» contenida en el tipo penal, en los que se insiste estar frente a un delito de «mera conducta» y que supone que «al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual», advierte la libelista que de ello se deduce que «la conducta desplegada por el autor debe ser cualificada e idónea para la consecución del fin», tal como sucede en tipos penales como la estafa y el fraude, que también utilizan el verbo rector «inducir».

Así, con base en un análisis del concepto jurídico-penal del término «inducción», fundamentado en doctrina nacional y jurisprudencia de la Sala, colige que contrario a lo deducido por el Tribunal, el vocablo «sugerir» no constituye forma típica modal del término «inducción». Así, expone, la conducta desplegada por su representado «no tenía ninguna posibilidad de éxito en perspectiva de la pretensión», atendiendo no sólo el escaso monto del ofrecimiento económico –teniendo en cuenta que dicha suma difícilmente podía movilizar a una persona integrada a un grupo familiar, en contraposición a lo que ocurriría con un sujeto marginal carente de recursos básicos—, sino también, la manera «burda, pública y abrupta» en que se llevó a cabo la oferta lujuriosa y el repudio «virulento» del presunto afectado –un joven varón respecto del cual no existe evidencia alguna de inclinación homosexual, a punto de adquirir la madurez psicológica necesaria para decidir en torno a su sexualidad y acompañado de un amigo del mismo género— lo que en suma «desvirtúa la fuerza persuasiva del acto predicado del comportamiento del acusado para corromper al menor».

Por lo explicado en precedencia, afirma que la acción atribuida al infractor a lo sumo lesionó la honra del menor, pero nunca, y de forma alguna, su libertad, integridad o formación sexual. De tal modo, el único reproche jurídico que cabría levantar en contra del acusado, sería, como mucho, por el tipo penal de injuria por vías de hecho, previsto en el artículo 226 del Código Penal, conducta por la que la Fiscalía nunca acusó al procesado, imponiéndose entonces, la exclusión plena y absoluta de la responsabilidad penal.

Tercer cargo (subsidiario) Finalmente, invoca la libelista la violación indirecta por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de raciocinio. Sostiene que el Tribunal dio por probado el supuesto de hecho de la acusación, teniendo como prueba estelar, el «informe técnico médico legal de psicología incorporado con el testimonio de la psicóloga forense Nancy Gordillo Ramírez», en el que se expone la versión incriminatoria del menor y se aduce por parte de la profesional, las razones que permiten afirmar la credibilidad del entrevistado; además de la exposición de Alix Milena Ávila Benítez –quien no fue testigo presencial de los hechos, sino que acudió ante las voces del menor–, asumiendo como verdad lo afirmado por éstos, de manera irreflexiva e incondicional.

En este sentido, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta: - La mentira en que incurrió el menor al responder al acusado sobre su edad, - el antecedente que reportó como menor infractor y - su expulsión del centro educativo meses antes de la comisión del delito. Circunstancias que permitían inferir que no se trata de una persona fiable, sino más bien conflictiva y con aptitud para mentir.

Sumado a lo anterior, critica la forma en que el Tribunal derivó el conocimiento para afirmar la comisión del delito, de un medio probatorio (entrevista forense) carente de los requisitos mínimos establecidos por la ley. En consecuencia, concluye que la tesis de la acusación carece de demostración material, imponiéndose cuanto menos, el reconocimiento de la duda probatoria, ante la ausencia de prueba para condenar.

Solicita casar la sentencia y en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor (por sustitución de la apoderada principal del procesado), el Ministerio Publico y el Fiscal delegado ante la Corte. 1. El Defensor Reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos en los cargos que componen la demanda y, con fundamento en ellos, solicitó casar la sentencia para en su lugar absolver al procesado. 2.

El Fiscal Delegado ante la Corte 2.1. Como preámbulo a su pronunciamiento frente a cada uno de los cargos propuestos, hizo referencia a la garantía de protección especial reforzada de que son titulares los menores de edad víctimas de abuso sexual, para lo cual citó algunos apartes de la sentencia C-876/11. 2.2. Frente al primer cargo, para el fiscal delegado, en el presente caso no se discute la edad real de la víctima, en tanto que para el momento de los hechos tenía menos de 14 años.

Desechó el supuesto error de tipo invocado, teniendo en cuenta que de conformidad con las pruebas aducidas en juicio, MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, además de tener una hija, trabajó con niños de esas precisas edades, condiciones, apariencia y vulnerabilidad, de manera que este conocimiento previo le permitía tener una mejor aproximación a la edad del afectado. 2.3.

Con respecto al segundo cargo, considera que no existe discusión acerca de la categoría de delito de «simple actividad» de la conducta descrita en el artículo 209 del C.P., en la modalidad de inducir. En tal virtud, concluye, para la configuración del tipo no es indispensable doblegar la voluntad de la víctima, sin que sea equiparable, como lo pretende el censor, a las particularidades en los delitos de estafa y fraude, en tanto en el sub-iúdice, se trata de personas inmaduras psicológicamente, mientras que en las conductas punibles aludidas, el sujeto pasivo lo constituyen adultos mayores.

Insiste en que el accionar del procesado consistió primero en acercarse a los menores de 14 años con el fin de ganar su confianza regalándoles dinero, aunque en mínima cantidad, con el fin de afincar la seguridad suficiente para inquirir a uno de ellos sobre su edad, presupuesto necesario para hacer la oferta monetaria a cambio de acto lascivo, sin que fuera indispensable la eficacia de ésta.

Aduce que las sumas de dinero involucradas de $100 y $12.000 no son insignificantes frente a un menor de 14 años, a partir de sus necesidades infantiles, hecho que conocía exactamente el agresor por su desempeño como profesor de primaria, lo cual, sin duda trató de aprovechar con la víctima. En tales condiciones, dice, la censura tampoco está llamada a prosperar. 2.4.

En cuanto al tercer cargo indicó que, frente a la admisibilidad de las declaraciones rendidas por el menor de edad por fuera del juicio, la Corte ha sostenido su procedibilidad, bajo los requisitos y limitaciones propias de la prueba de referencia, en garantía del principio pro-infans, que propugna, afirma, evitar la revictimización de los menores ofendidos.

Agregó que pese a la ausencia de la víctima en el juicio, el relato de la psicóloga forense, NANCY GORDILLO RAMÍREZ – quien entrevistó al infante y realizó el informe técnico médico legal sobre las secuelas observadas en el menor –, analizado en conjunto con las restantes pruebas practicadas en la vista pública, permitieron al Tribunal arribar a la condena, decisión sustentada a partir de la apreciación del acervo probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica.

Solicita no casar el fallo recurrido. 3. La Procuradora Delegada 3.1. Señala que la primera censura no está llamada a prosperar, puesto que no existió la violación directa a la ley sustancial demandada. Para respaldar su criterio, argumenta que al basarse el artículo 209 del Código Penal en una presunción de derecho –consistente en que quien ha cumplido los 14 años no puede autodeterminarse y por lo tanto, disponer de su libertad sexual—, no es la edad un supuesto objetivo del tipo, exigiéndose sí la idoneidad de la conducta exteriorizada, esto es, de la solicitud impúdica realizada. 3.2.

En cuanto al segundo cargo, le otorgó la razón al demandante. Para la delegada, la discusión específica en este evento, se centra en determinar si la conducta (principal) de solicitar demanda de favor sexual del artículo 217A del Código Penal, puede asimilarse al verbo inducir previsto en el artículo 209  ibídem, dado el cambio en la imputación de la conducta.

Así, considera aplicable al caso concreto la sentencia radicado 47862 de 27 de septiembre de 2017, en la que la Corte estimó que para la configuración del tipo penal descrito en el artículo 217A, no bastaba con la tipicidad objetiva, debiéndose analizar el grado de lesividad y afectación al bien jurídico protegido, y por lo tanto, existir un atentado probado a la formación sexual del menor.

Comparte la agente del Ministerio Público lo considerado por el juez de primera instancia, para quien el comportamiento atribuido al procesado no es típico del 209 citado, «porque no tiene la capacidad de configurar el significado del acto sexual abusivo», resaltando que la inducción necesita hacer nacer esa conducta sexual sobre el menor, incitar y/o determinar con idoneidad para afectar la formación sexual.

Al respecto, acudió la Procuradora al testimonio de uno de los agentes que participó en la captura del implicado (ANDRÉS MAURICIO HENAO PLATA), quien relató que realizado registro corporal sobre esta persona no se encontró dinero entre sus pertenencias. Lo anterior, sumado a la inexistencia de prueba de la persuasión, elemento determinante de la modalidad de inducción, la lleva a concluir la atipicidad de la conducta. 3.3.

Respecto a la tercera censura, indica que no le asiste razón al demandante «al considerar prueba de referencia las manifestaciones de los peritos, porque ya existe jurisprudencia (…) en que éstos pueden ser prueba directa». 3.4. Finalmente, recurriendo al principio de libertad probatoria, considera que existe duda frente a la responsabilidad del procesado porque: (i) el menor no compareció al juicio y la sentencia condenatoria se basó principalmente en la declaración de ALIX MILENA ÁVILA BENÍTEZ, testigo a quien, según su opinión, no es posible otorgar credibilidad, pues estaba a una distancia de 3 a 5 metros del lugar donde se realizó la supuesta solicitud;

(ii) tal como lo estimó el fallador de primera instancia, aplicando las reglas de la sana crítica, quien quiere hacer una solicitud sexual lo hace en la noche y en un lugar despoblado y no a la luz del día con personas cerca; y (iii) en relación con la valoración de los elementos de convicción y prueba, tampoco logra dilucidarse el elemento típico, esto es, la inducción como modalidad del artículo 209 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Estima la Sala oportuno mencionar, en primer lugar, que al constituir el objeto de reproche –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria proferida por primera vez en sede de segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario. 2.

En segundo lugar y previo al análisis de fondo de la sentencia objeto de reproche, cabe mencionar que la solicitud de la Fiscalía en su alegato final, de condenar por delito distinto a aquél por el que acusó, si bien es cierto no obligaba al Juzgador, su acogida por parte de los falladores de instancia, no vulneró el principio de congruencia en materia penal, al haberse respetado en todo momento el núcleo fáctico de la acusación y al ser el nuevo delito de menor entidad que el anterior, sin haber hecho más gravosa la situación del procesado, postura seguida de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Corte.[footnoteRef:1] [1: Entre otras, CSJ, SP de 27 de julio de 2007, Rad. 26468;

SP de 13 de diciembre de 2010, Rad. 34370; SP de 16 de marzo de 2011, Rad. 32686; AP de 28 de marzo de 2012, Rad. 36621; AP de 03 de julio de 2012, Rad. 33790; SP de 12 de marzo de 2014, rad. 36108; AP de 24 de septiembre de 2014, Rad. 44458; y SP741 de 10 de marzo de 2021.] 3. Sin perder de vista el cargo principal formulado por el recurrente, la Corte advierte circunstancias derivadas del contexto y forma en que MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ exteriorizó su propuesta, que hacen necesario examinar la conducta u acción desplegada, de cara a verificar si la misma es de aquellas que por su gravedad y trascendencia social, motivaron al legislador a establecer un reproche penal merecedor de las consecuencias punitivas fijadas para los infractores del artículo 209 del Código Penal.

Como elemento del tipo penal objetivo que conforma el punible de actos sexuales con menor de 14 años, la acción no puede ser reducida a simples procesos ontológicos, causales o finales, desconectados de cualquier tipo de valoración del contexto en el que se producen. En el caso bajo estudio, debe precisarse que el menor de edad involucrado, en entrevista rendida ante la psicóloga forense, obrante al interior del informe técnico médico legal de psicología admitido como Evidencia No. 1 de la Fiscalía, relató: « Yo iba por El Jordán caminando con otro amigo y el señor estaba en una esquina y nos llamó a mí y a mi amigo [M.A.] que tiene 12 años, nos dio una moneda de cien pesos a cada uno y se dirigió a mí y me dijo ¿cuántos años tienes? Yo le dije que 15 y él me dijo que si le iba a tocar el pene y después se lo chupaba me daba $12.000, yo le dije al señor que yo no era marica, que me gustaban eran las mujeres, habían tres mujeres en el parque y yo les dije vecinas ese señor me está morboseando y ellas fueron conmigo y con mi amigo detrás del señor y el señor dijo no papito perdóneme no lo vuelvo a hacer, el señor intentó irse rápido y las señoras llamaron a la estación y el señor daba vueltas a la manzana para despistar, ahí lo estábamos persiguiendo y llegó un policía y dijo qué pasó y le dijimos que me estaba diciendo que le chupara el pene y esperé que viniera mi mamá y el señor diciéndole al CAI que él no dijo eso y se lo llevó la Policía».

Exposición que ratificó la declarante en juicio ALIX MILENA ÁVILA BENÍTEZ, presente en cercanías al lugar de los acontecimientos, que acudió ante el llamado de alerta del menor y lo acompañó hasta la captura del hombre adulto. Es entonces el escenario descrito, el que constituyó el marco fáctico en el que recayó la valoración jurídica del ad-quem, el cual merece un detenido análisis, en aras de determinar si el mismo posee la entidad suficiente para ser calificado como relevante para el derecho penal.

Siguiendo la descripción típica contenida en el artículo 209 del Código Penal, el delito de actos sexuales con menor de catorce años puede abarcar tres escenarios diferentes: a) Realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años, b) Realizar actos de connotación sexual en su presencia o c) Inducir a la realización de prácticas sexuales Formas comisivas interpretadas recientemente por la Sala así: » La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido » (resaltado fuera del texto original.[footnoteRef:2] [2:   CSJ, SP1867, de 19 de mayo de 2021, Rad. 56950.] Tratándose de la última alternativa de la conducta descrita y referida al verbo rector «inducir», atribuida al procesado, una interpretación gramatical, hace referencia, en sus acepciones más utilizadas, a i) Mover a alguien a algo o darle motivo para ello y ii) Provocar o causar algo.[footnoteRef:3] [3:   Definición tomada del Diccionario de la Real Academia Española.] En este sentido, la Sala, en relación con tal conducta descrita en el artículo 209 citado, ha colegido que: «(…) inducir a prácticas sexuales implica desplegar comportamientos orientados a provocar que un menor de catorce años realice algún tipo de actividad de connotación erótica» (Negrilla fuera de texto).[footnoteRef:4] [4:   CSJ, SP1867, de 19 de mayo de 2021, Rad. 56950.] A la luz de las anteriores consideraciones, es preciso articular herramientas interpretativas, dirigidas a darle contenido a la naturaleza de la acción en concreto aquí juzgada, teniendo en cuenta la finalidad del ius punendi propio de un Estado Social de Derecho, con el objetivo de hacer compatible el suceso material origen del silogismo jurídico objeto de controversia, con los principios que guían su adecuada construcción. Para conseguir tal objetivo, la jurisprudencia de la Sala ha brindado las herramientas necesarias a través de criterios orientadores, al resolver, entre otros, un caso similar en la que un hombre en estado de embriaguez, en lugar público y alrededor del mediodía, ofertó diez mil pesos a dos menores de edad, a cambio de sostener relaciones sexuales.

En aquella oportunidad la Corte consideró: «(…) En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción sino que también excluye los que pese a ajustarse formalmente a tipos legales, no lesionan ni ponen en peligro los intereses que la normatividad custodia.

Así mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y última ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho penal. Tal aproximación del bien jurídico y su relación con la categoría dogmática de la tipicidad, ha sido examinada por la doctrina de esta manera: “Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente con el proceso lógico formal de subsunción. Implica, además, en un momento posterior un proceso de valoración (TORIO, 1989).

Y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoración que se expresa a través de dichos elementos. Señalar que el tipo penal es simplemente el continente de una acción cuya realización condicionada por los demás elementos típicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia. El tipo penal expresa más que una acción. En el tipo se contiene una situación social, un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genérica en él se contemplan.

La acción no agota al tipo penal. Es un elemento que expresa una vinculación concreta entre dos sujetos en un contexto social generando un proceso interactivo dotado de sentido y significación social [ ]. “Luego, esto significa que sólo serán típicas aquellas situaciones concretas que tengan significación para el bien jurídico protegido. No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal.

Es necesario valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien jurídico. El bien jurídico da contenido material a la tipicidad. Así, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el objeto, no son más que delitos formales ya que carecen de significación social material que les da el bien jurídico [ ].

Del mismo modo, conductas que en relación al bien jurídico tienen significación pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustracción de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una significación social negativa de tan poca importancia que perfectamente puede quedar al margen del tipo de hurto [ ]”[footnoteRef:5]. [5:   HORMAZÁBAL MALARÉE Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, El objeto protegido por la norma penal, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1992, páginas 171 y ss.] La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: “(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma.

De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad. 29655)”. Por consiguiente, “ la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo ” (CSJ SP 9235-2014). Lo anterior, sin perjuicio de que la lesividad también pueda estudiarse en sede de antijuridicidad material, ya que si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha conjugado tales conceptos, ello no es óbice para efectuar su análisis como principio político criminal y categoría dogmática independiente (cfr. en lo pertinente, CSJ SP 14190-2016)».[footnoteRef:6] [6:   CSJ, SP15490, de 27 de septiembre de 2017, Rad. 47862.] Trasladadas las anteriores consideraciones al caso objeto de análisis y teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido a través del artículo 209 del Código Penal es la libertad, integridad y formación sexuales o la facultad de libre determinación de la corporeidad, en especial de los menores de catorce años; y haciendo abstracción de la concurrencia de los elementos que en este asunto, de manera formal, actualizan la conducta en cuestión, es evidente que la acción desplegada, en el contexto en que se realizó la manifestación u oferta lujuriosa por parte del sujeto agente, era inane para lograr la inducción reprimida por la ley penal.

Al respecto, téngase en cuenta que de conformidad con el relato del menor ya citado y de la testigo ALIX MILENA ÁVILA BENÍTEZ, los hechos acontecen en un parque público, ubicado en zona residencial ampliamente poblada, a plena luz del día (15:30 horas aproximadamente), cuando KCVJ iba acompañado de un congénere. Y la propuesta lasciva se hace en forma verbal por el aquí procesado, sin que se hubiere referido por parte del afectado, que la misma fuera acompañada de otras señales o expresiones corporales impúdicas.

En este contexto, objetivamente, la propuesta realizada por MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ carecía de la capacidad suficiente para persuadir o mover al menor en su voluntad hacia el propósito del ofrecimiento, último que incluso fue lanzado ausente de demostración o gesto corpóreo alguno, sin siquiera intentar un contacto físico. Luego entonces, careció la conducta desplegada de la entidad suficiente para repercutir y/o poner en riesgo la libertad, integridad y formación sexuales.

Tanto es así, que la reacción de KCVJ fue descartar explosivamente de manera inmediata y contundente el polémico ofrecimiento. Es por ello, por lo que para este caso en concreto, se insiste, la esfera sexual del menor se mantuvo incólume, al no haber existido ningún tipo de hostigamiento relevante, no habiéndose afectado igualmente la formación de KCVJ, por lo inane o infructuoso de la propuesta, ello, frente a su trascendencia en el contexto donde se presentó y de ahí que no pueda ser objeto de reproche a través del derecho penal.

Por consiguiente, el comportamiento de CHALARCÁ HINCAPIÉ no se compagina con aquellos que en abstracto busca reprimir el tipo penal descrito en el artículo 209 del Código Penal, en tanto no se advierte que el mismo posea la trascendencia suficiente para generar la situación de riesgo sancionada normativamente. Lo anterior, sin desconocer el reproche ético, moral y social que merece la acción, máxime cuando este tipo de comportamientos involucran menores de edad en desarrollo y construcción de su esfera sexual.

Desde esta perspectiva, como ya lo ha reseñado la Corte, « es por conducto de otras medidas educativas diferentes a la sanción punitiva que le corresponde [al Estado] sensibilizar a la ciudadanía acerca de la necesidad de crear una cultura de respeto hacia quienes conforman el tejido social, sin distingos de edad, raza, género o condición, frente a circunstancias de esta estirpe».[footnoteRef:7] [7:   CSJ, SP15490, de 27 de septiembre de 2017, Rad. 47862.] Con las anteriores reflexiones, no desconoce la Corte la protección constitucional especial de que son sujetos infantes y adolescentes.

Sin embargo, tal prevalencia del interés superior de los niños, no comporta el desconocimiento de los principios que rigen para el derecho penal, entre otros, el principio de intervención mínima, el cual conlleva aparejado el carácter fragmentario y la naturaleza subsidiaria del derecho penal; además del principio de necesidad y utilidad de la intervención penal.

El primero (carácter fragmentario), según el cual, el derecho penal solo puede utilizarse para proteger los intereses individuales y sociales más importantes frente a los ataques más graves que pueden sufrir. El segundo (subsidiaridad), en el sentido de tener al derecho penal como última ratio de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos.

Y finalmente, el principio de necesidad y utilidad de la intervención penal, conforme al cual, el derecho penal se legitima, en virtud de su necesidad y utilidad frente a la prevención de hechos delictivos; en tanto, deviene en ilegítimo, cuando resulta inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna. En suma, confrontada en el contexto específico en que tuvo lugar la acción objeto de juzgamiento, con los elementos constitutivos de tipo penal objetivo que conforma el punible de actos sexuales con menor de edad descrito en el artículo 209 del Código Penal, concluye la Sala que la acción desplegada por el actor, no se ofrece de manera indubitada como lesiva del interés custodiado por el legislador, apareciendo como irrelevante para la puesta en peligro de la libertad y formación sexual del sujeto pasivo de la conducta, y por lo mismo, ajena a la descripción legal, esto es, atípica. 4.

Aunado a lo anterior y al margen de la atipicidad objetiva deducida en precedencia, de no haberse llegado a tal conclusión, bien podría devenir para el sub-iúdice la atipicidad subjetiva, teniendo en cuenta el error de tipo alegado por el censor. De acuerdo con lo regulado por el artículo 32, numeral 10, del Código Penal, no habrá lugar a responsabilidad penal cuando «[s]e obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa». En desarrollo de esta concepción, la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa».

Así, en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción. Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.

Clásicos ejemplos, el que se apodera de cosa mueble ajena (hurto, artículo 239 C.P.), suponiendo que se trata de cosa propia; penetra en habitación ajena (artículo 189 C.P.), creyendo entrar en la propia; o realiza acceso carnal con persona menor de 14 años (artículo 208 C.P.), creyendo que es mayor de edad. En el presente caso, la responsabilidad de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ la edificó el Tribunal principalmente a partir de la entrevista forense rendida por el menor KCVJ ya citada en precedencia. Adicionalmente, se incorporó como prueba el registro civil de nacimiento identificado con el indicativo serial 28774030, introducido en juicio como evidencia Nr. 2 de la Fiscalía, de acuerdo con el cual, KCVJ nació el 16 de mayo de 1998, lo que demuestra, que a la fecha en que acontecieron los hechos objeto de juzgamiento, éste contaba con 13 años 8 meses y 26 días de edad.

Del material probatorio citado, es entonces posible deducir, que KCVJ faltó a la verdad al responder a la pregunta formulada por el procesado, induciéndolo a creer que tenía más edad de la real, lo que evidentemente produjo una falsa concepción en la mente del actor, frente a lo que era la realidad objetiva. Por consiguiente, en el caso bajo estudio, como consecuencia del error en que fue inducido por el mismo menor KCVJ respecto a su edad, es posible descartar que MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ hubiera cometido con dolo la conducta típica objetiva de actos sexuales con menor de catorce años, requisito de configuración del tipo penal respecto del cual no se ocupó el fallador, dando por sentado, erradamente, que su culpabilidad deviene de haber realizado propuesta libidinosa a KCVJ, cuando este tenía 13 años y 8 meses de edad.

Inferir, tal como lo hace el representante de la Fiscalía, que CHALARCÁ HINCAPIÉ, por haber laborado como profesor de primaria y ser padre de familia, tenía la capacidad de intuir la verdadera edad del menor, resulta desatinado, máxime cuando eran menos de 3 meses, los que separaban a KCVJ de los 14 años y se carece de evidencia demostrativa de un conocimiento previo entre estos dos sujetos, que permitiera al procesado disponer de mayor información y/o referencias respecto al menor, que le posibilitaran tener conocimiento cierto de su edad.

Aunado a lo anterior, resulta evidente la precaución del sujeto activo de la conducta, no sólo al formular el interrogante a KCVJ, sino también, en haber elegido para la misma, no al menor de 12 años que lo acompañaba, sino a quien, entre estos dos, a la vista, exteriorizaba mayor edad. Igualmente, pretender obviar la verificación de la conciencia del sujeto agente de la conducta acerca de un ingrediente normativo del tipo, como lo es la edad del sujeto pasivo de la misma, tal como lo postula la representante del Ministerio Público, constituiría una vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, este último, en su función fundamentadora, pues sólo la conducta humana típica (que reúna la totalidad de los elementos constitutivos del tipo penal), antijurídica y culpable, en los términos del artículo 9 del Código Penal, puede ser considerada como punible.

Confunde en todo caso la Procuradora delegada ante la Corte, la presunción de derecho concebida por el legislador para elevar a delito la conducta de los actos sexuales con menores de catorce años y el ingrediente normativo que hace parte de la tipicidad de ésta descrita por el artículo 209 del Código Penal, referido a la calidad del sujeto pasivo, el cual se exige, debe ser una persona menor de 14 años.

En efecto, la presunción de derecho, consiste en «un juicio lógico del legislador, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas de la experiencia que indican cual es el modo normal como suceden las cosas y los hechos y por ello se consideran como ciertos y probables».[footnoteRef:8] [8:   Cfr. Corte Constitucional, Sent.

C-731/05.] Así, tratándose del artículo 209 del Código Penal, el legislador da por cierto que toda persona menor de 14 años es incapaz para ejercer libremente su sexualidad. Esa es la presunción y no otra. Y es de pleno derecho, en virtud de su carácter irrefutable, esto es, que no admitirá prueba en contrario, ni estará sujeta a valoraciones relacionadas con el comportamiento del menor.[footnoteRef:9] [9:   Al respecto CSJ SP, 20 de octubre de 2010, Rad. 33022.] Ahora bien, la existencia de tal presunción –es decir, en dar por cierto que todo menor de 14 años es incapaz para ejercer libremente su sexualidad— no exime de demostrar que para la configuración del tipo penal del artículo 209 ibídem, el sujeto pasivo de la conducta no es mayor de los 14 años, y que el sujeto activo actuó con pleno conocimiento de tal calidad y a pesar de ello optó por obrar contrario a derecho. 5.

Finalmente, la Corte considera oportuno pronunciarse acerca de la legalidad de la declaración anterior al juicio rendida por KCVJ valorada por el ad-quem como prueba debidamente incorporada a través de la profesional de la psicología forense en desarrollo del juicio oral. Consultada la actuación, encuentra la Sala, en primer lugar, que tanto en el escrito de acusación y la audiencia adelantada con el fin de verbalizar el mismo (fls. 37 y 38 carpeta Nr. 1), la Fiscalía descubrió como elementos materiales probatorios, entre otros: - Informe de investigador de campo de 20 de enero de 2012, contentivo de entrevista y valoración psicológica al menor KCVJ, suscrito por psicóloga SANDRA MILENA DAZA CASTILLO, y el testimonio de esta última (fls. 24 y 25 carpeta Nr. 1), así como también, - el testimonio «[d]e la perito forense que efectuará valoración psicológica al menor KCVJ» y resultado de tal evaluación, pericia que aclaró la Fiscalía, se encontraba pendiente de su realización. Posteriormente, en sesión de 17 de agosto de 2012, el juez de instancia verificó y confirmó con las partes el cumplimiento del descubrimiento material (fl. 49 carpeta Nr. 1).

El 29 de agosto de 2013 (fls. 109 carpeta Nr. 1) en desarrollo de la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó, entre otros medios probatorios, el decreto de los testimonios de: - el menor KCVJ, - SANDRA MILENA DAZA CASTILLO, a través de la cual se dijo «incorporá el informe de investigador de campo de fecha 20/02/2012, que contiene entrevista y valoración psicológica del menor KCVJ»; y - NANCY GORDILLO RAMÍREZ, con el que «incorporará el informe técnico médico legal psicológico de fecha 14/08/2012» Indicada su pertinencia, conducencia y sin oposición por parte de la defensa, los citados medios de prueba fueron decretadas por el Despacho Judicial (fl. 114 carpeta Nr. 1).

Finalmente, en desarrollo de la etapa probatoria del juicio oral, las declaraciones anteriores al juicio de KCVJ fueron dadas a conocer por la psicóloga forense NANCY GORDILLO RAMÍREZ y la profesional adscrita al CTI SANDRA MILENA DAZA CASTILLO, quienes relataron lo expuesto por éste en sendas entrevistas, introduciéndose como evidencia No. 1 de la Fiscalía y sin oposición de la defensa, el Informe Técnico Médico Legal Psicológico suscrito por la primera, contentivo de la transliteración de la entrevista respectiva (fl. 8 a 10 carpeta de evidencias y estipulaciones).

Es de anotar, que al no lograr la comparecencia de KCVJ al juicio oral, la representante del ente acusador, al finalizar su turno probatorio, renunció a la declaración del menor. Luego entonces, la tantas veces mencionada declaración del menor, no solamente fue desde un principio descubierta formal y materialmente al apoderado del acusado, sino que también, su decreto fue solicitado y posteriormente admitido por el a-quo en audiencia preparatoria, habiéndose abstenido la defensa de ejercer oposición alguna, pese a haber contado con las oportunidades procesales oportunas para ello.

Omisión que reiteró en desarrollo del juicio, al momento en que ésta fue admitida como parte de la Evidencia No. 1 de la Fiscalía, en desarrollo de la declaración de la psicóloga forense, NANCY GORDILLO RAMÍREZ, testimonio practicado en el juicio oral, público y contradictorio. Bajo estas condiciones, si bien es cierto advierte la Sala que en estricto sentido no se nominó por el Fiscal esta como una prueba de referencia y menos aún se agotó el trámite propio de ella, tampoco se estableció sorprendimiento alguno a las partes, que permita concluir vulneración alguna a la garantía del derecho a la defensa o al debido proceso de la defensa, de modo que su contenido podía ser tenido en cuenta –tal como aquí se hizo— para reconstruir unos hechos que, finalmente, han terminado favoreciendo al procesado al conducir a la declaratoria de la atipicidad objetiva. 6.

Recapitulando, y acorde con lo razonado en el numeral 2 de estas consideraciones, el Tribunal Superior de Ibagué incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, ante la atipicidad objetiva de la acción objeto de juzgamiento, como atrás se demostró. En consecuencia, al desdibujarse la estructura del fallo impugnado, la Corte casará y en su lugar absolverá a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Como quiera que MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ se encuentra privado de la libertad en razón de orden de captura[footnoteRef:10] dispuesta en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué, se dispone su inmediata libertad, así como también, la cancelación de las anotaciones y medidas cautelares reales o personales realizadas en su contra en virtud de este proceso. [10:   Orden de captura identificada con el Nr. 04566 expedida el 19 de octubre de 2016, obrante a folio 30 de la carpeta Nr. 2.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: Casar la sentencia de 03 de octubre de 2016 emitida por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual declaró penalmente responsable a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ del delito de actos sexuales con menor de catorce años. Segundo: En consecuencia, absolver a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ por atipicidad objetiva, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta providencia Tercero: Ordenar la libertad inmediata de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 449 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.

Cuarto: Cancelar las anotaciones y medidas previas de carácter real o personal ordenadas en contra de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ en virtud de este proceso. Quinto: Comunicar a las autoridades a que haya lugar, la presente decisión absolutoria, disposición que se cumplirá por el juzgado de primera instancia. Sexto: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Aclaro voto PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20