CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia Nº 43412 Neyla María Hernández Salgado Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente SP2915-2017 Radicación n.° 43412 Aprobado acta n.º 61 Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada Neyla María Hernández Salgado, Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Turbaco (Bolívar), en contra de la sentencia del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la absolvió del delito de falsedad en documento privado y la condenó como autora responsable del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron consignados en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «Los hechos del presente asunto se remontan al año 2008, cuando la señora NEYLA MARÍA HERNÁNDEZ SALGADO, Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Turbaco, por intermedio del abogado LACIDES (sic) ROJAS HERMOCILLA, y de una ex empleada de la Gobernación de Bolívar llamada MARÍA CONCEPCIÓN SALEME (sic) FRANCO, le mandó a decir al alcalde de turno de ARJONA BOLÍVAR que le habían presentado en su contra una denuncia, y que quería dialogar con él, exigiéndole que llevara una botella de wiskey (sic) y comida a esta cita, efectivamente se dio, y en ella, la procesada dijo que quien coordinaría todo sería MARÍA SALEME, por lo que ésta exhibió a la víctima una copia de la denuncia, y días después, previa (sic) llamadas de parte de la procesada, ésta le solicitó ayuda para pagar deudas de su tarjeta de crédito, ante lo cual el ex alcalde se negó. » El 27 y 31 de mayo de 2011, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Turbaco Bolívar con Funciones de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de imputación en contra de Neyla María Hernández Salgado por los delitos de concusión y falsedad en documento privado, quien no aceptó cargos, y se procedió a imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, la que a su turno fue revocada el 7 de julio de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de esa misma ciudad, para otorgarle la detención domiciliaria.

Presentado el 28 de junio de 2011 el escrito de acusación en los términos atrás referidos, el 6 de diciembre siguiente se cumplió su respectiva sustentación. Una vez celebradas las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena fallo absolutorio en favor de Neyla María Hernández Salgado respecto de la falsedad en documento privado y condenatorio por el delito de concusión. En consecuencia, con sentencia del 12 de noviembre de 2013, le impuso una pena de diez (10) años y seis (6) meses de prisión, multa equivalente a 90 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto oportunamente por el defensor de la enjuiciada, se ocupa la Corte de su resolución. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, luego de resumir los hechos, la acusación, la actuación procesal, la intervención de los sujetos procesales, refiere la competencia y los requisitos para dictar condena y aborda una solicitud de nulidad a instancias del ministerio público, que despacha desfavorablemente, por lo que procede a realizar el estudio de fondo.

Inicia por examinar la configuración del punible de concusión y acude a los requisitos objetivos que exige su adecuación típica, consistentes en «que un servidor público abuse de su cargo o de sus funciones constriñendo o induciendo a otro a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos (sic), o los solicite».

Destaca los elementos del artículo 404 del Código Penal, con apoyo en apartes de la jurisprudencia de esta Corporación, para afirmar plenamente establecidos los presupuestos para la configuración del delito. Lo anterior, respaldado principalmente, por el testimonio de la víctima Julio Cesar Castellón Martínez, quien en su calidad de alcalde del municipio de Arjona (Bolívar), conoció a Neyla María Hernández Salgado debido a que su amigo Lacides Carlos Rojas Hermosilla le dijo que la fiscal quería hablar con él en Turbaco de una presunta denuncia en su contra y que acudiera con una botella de whisky y algo para comer.

La reunión efectivamente se efectuó en un establecimiento de comercio, cerca de la plaza central de esa localidad, a la que asistieron Julio Castellón junto con Lacides Carlos Rojas de una parte, y la abogada María Concepción Saleme y la procesada, por la otra. Manifiesta que en el encuentro no se hablaba del asunto, y al insistirle, la fiscal le dijo que no se preocupara, que María Saleme Franco le explicaría todo; finalizada la cita le indicó a su escolta que llevara a la funcionaria a Cartagena ciudad en donde indicó vivía. De ahí que posteriormente se desplazó hasta la casa de Saleme Franco para que le suministrara copia de la denuncia en su contra, de la que logró una reproducción. Días después Neyla María Hernández Salgado se presentó en el municipio de Arjona y le expresó al alcalde que estaba urgida porque requería pagar unas tarjetas de crédito y él le expresó que no podía ayudarla y así terminó la conversación, además de que se realizaron llamadas en el mismo sentido.

A su vez, Lacides Carlos Rojas Hermosilla declaró que conoció a Saleme Franco cuando se trasladaba del Juzgado de Turbaco hacia Arjona y que tenía una razón para el mandatario que consistía en una denuncia, por lo que le solicitó lo llevara a ver el escrito, y juntos se dirigieron hasta una fiscal quien le expuso que necesitaba reunirse con el burgomaestre para hablar del documento referido y, por su parte, la abogada le dijo asistiera con una botella de whisky y algo de comer.

En lo referente al encuentro, señaló que se desarrolló en el zócalo de la misma localidad. Ya en el sitio, no se habló nada al respecto sólo que le harían llegar una copia de la queja. Consecuencia de los anteriores relatos y ponderando todo el material probatorio, el Tribunal encuentra concretado el delito de concusión, mediante la inducción a dar, promovida en la reunión y la entrevista en la municipalidad de Arjona.

Resalta la trascendencia de las anteriores atestaciones, advirtiendo coherencia, fluidez e identidad, tan sólo con alguna fuga en aspectos insustanciales, como la fecha de la entrevista en la alcaldía y la presencia o no de la firma en la denuncia. Al contrastar los dichos de la víctima con los de Lacides Rojas Hermosilla, existe identidad en los intervinientes, el lugar y el progreso de la reunión en Turbaco (Bolívar), así como en que posteriormente se haría entrega de la denuncia, lo que actualiza el verbo de inducir a dar, dentro de un patrón histórico propio de una actividad delictiva.

El instrumento en el que constaban las sindicaciones, se cristalizó como un acto eficaz de intimidación para doblegar la voluntad de aquel de quien se busca una retribución económica. Por todo esto, concluye que el delito de concusión se consumó en la modalidad de inducción. Con relación a la falsedad en documento privado, aclara que el escrito contentivo de las imputaciones no tiene la entidad necesaria para ser considerado medio de prueba, al tratarse de un pasquín sin firma que no fue puesto en el canal ordinario por donde transitan las denuncias, ni tampoco se usó para generar situaciones jurídicas, erigiéndose como un instrumento eminentemente intimidatorio sin aptitud demostrativa.

Lo anterior en nada afecta la consumación de la concusión, al acreditarse que la procesada se valió de una situación creada por ella misma para hacer creer a la víctima que tenía una denuncia en su contra y el consecuente temor que generó está situación al venir la insinuación de parte de una fiscal. Es por esto que decide absolver por el delito de falsedad en documento privado y condenar por el de concusión. En cuanto a la antijuridicidad material, encuentra lesionado el bien jurídico tutelado de la administración pública, sin que se advierta causal de ausencia de responsabilidad que la justifique.

Por último, corrobora los elementos de la pena y las consecuencias jurídicas del delito.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término establecido para el efecto, el representante de la defensa presenta un escrito de apelación, en el que luego de reseñar el alcance del recurso, inicia por solicitar la revocatoria del fallo al considerar que «no existe un conocimiento cierto más allá de la duda probatoria», y que el Tribunal incurrió en errores jurídicos y de apreciación probatoria al imponer la condena.

Empieza acusando al fallo de incurrir en lo que califica una «pifia jurídica» porque al momento de dosificar la pena se ubicó en el primer cuarto medio, al dar por sentado que la procesada actúo en coparticipación criminal, no obstante nunca concurrió al juicio la presunta asociada criminal ni se arrimó prueba de sentencia en ese sentido, por lo que no encuentra sustento de la circunstancia de mayor punibilidad.

A continuación, dice que en la imputación jurídica y fáctica de la acusación, se señala a su representada de exigir directamente a la víctima una botella de whisky y comida, situación que nunca fue acreditada en el juicio oral y que por el contrario, del testimonio de Julio Castellón, se confirma que la solicitud vino exclusivamente de María de la Concepción Saleme.

Sostiene que percibe inconsistencias sustanciales en torno a la existencia, contenido y autenticidad de la denuncia, porque (i) el ofendido primero dijo que ésta tenía una firma ilegible, para luego responder ante ese punto a la fiscalía que no registraba, (ii) que había entregado una copia a los funcionarios del CTI, pero al ser confrontado con la entrevista no aparece así, (iii) no fue incorporado bajo las reglas de la cadena de custodia sino a través de la fiscalía, desconociendo su procedencia, lo que le resta valor probatorio; asimismo (iv) cuestiona su autenticidad, debido a que el detective Edgar Castro Herrera refirió que en él se sindicaba a la fiscal de exigir $20.000.000.oo, aseveración que no descansa en el anónimo allegado al juicio.

De nuevo, retoma los argumentos antes relacionados, pero en este apartado agrega que, en la acusación se especificó expresamente que la petición de dinero se ejecutó vía telefónica, no obstante, el ente acusador no probó esa situación; contrario a ello, la víctima declaró que la encartada se desplazó hasta la alcaldía a realizar ese pedido irregular.

Por lo que deduce, este hecho no tiene soporte en el pliego inculpatorio, pero aun así el a quo lo dio por acreditado y perdió de vista que la defensa se estaba resguardando de hechos diferentes a los esbozados en la condena. Sustenta que, por no contener la acusación las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos, era imposible presentar pruebas de descargo y así lo alegó en la audiencia respectiva; no obstante, su solicitud fue negada con el argumento de ser un asunto de valoración probatoria propio del juicio oral, pero al no haber sido concretadas por las entrevistas y los testimonios, se ve conculcada su garantía de igualdad.

Esgrime, además, en relación al memorial inculpatorio, que alude a una reunión en la que se realizó la exigencia ilegal y se instruyó sobre una denuncia procedente de Bogotá, mientras que en declaración Julio Castellón expuso que se trataron generalidades y que sólo al final, ante su insistencia, la fiscal le dijo que no se preocupara que la persona que la acompañaba le indicaría todos los pormenores.

Así mismo, explica que en el contrainterrogatorio a Castellón, quedó demostrado que Neyla Hernández no mencionó en el primer encuentro la queja, que tampoco la entregó, así como no aludió a dinero ni tarjetas de crédito y, por otra parte, ante los funcionarios de policía judicial no relató el encuentro en privado con la acusada, en la sede de la Alcaldía de Arjona, pese a que la entrevista fue un mes después de los hechos.

En esa misma línea, trae a cita el deposición de Carmen Cecilia Torres, quien en juicio oral declaró no recordar que Castellón le haya manifestado que se le exigió por parte la encartada $40.000.000.oo, a pesar de que en declaración jurada previa así lo rubricara. Por último, frente a lo dicho por Lacides Rojas, arguye sendas versiones de cómo conoció a María de la Concepción Saleme, una regresando de Turbaco para Arjona, en compañía de unos colegas, donde es abordado por ella para preguntarle si conocía al entonces alcalde; y otra, que emerge de una deposición jurada anterior al juicio, en la que dijo haberla conocido porque un tercero se la presentó. Subraya de la misma manera, una discrepancia entre ésta declaración y la del agraviado en punto de lo sucedido en el restaurante, porque dice que sí se habló de una denuncia, demanda o expediente, de lo que posteriormente se le remitiría una copia al exalcalde.

Concluye ofreciendo como complemento de la apelación los alegatos finales de la audiencia de juicio oral e insiste en la revocatoria de la condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que Neyla María Hernández Salgado ejercía las funciones de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Turbaco (Bolívar) para la época de los hechos objeto de la actuación, la Corte es competente para conocer, en segunda instancia, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de conformidad con lo establecido en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004.

Se advierte que se acusa a la sindicada de valerse de su condición para hacer creer que tenía en su poder una denuncia en contra de Julio Cesar Castellón Martínez, con el objeto de solicitarle ayuda para el pago de una tarjeta de crédito, a lo que el ex alcalde no accedió. Dentro de este contexto fáctico el defensor, a través del recurso, conduce su estrategia de defensa a pretender la revocatoria del fallo por no encontrar acreditado en el juicio un conocimiento cierto de la conducta que se atribuye.

Cuestión previa El delito de concusión La conducta punible aludida está definida en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, modificada por la 890 de 2004, en los siguientes términos: «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses…».

De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales de ese tipo penal a) un sujeto activo calificado que debe ser servidor público; b) un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o de la función; c) la ejecución de alguna de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar; d) La finalidad por conseguir que alguien dé o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero; y e) La existencia de relación entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación. (CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 24329, CSJ SP, 13 ago. 2014, rad. 38438, entre otras).

Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que «para la comisión del delito se impone inefable la condición de servidor público aunada a la circunstancia de infundir agobio o temor en el destinatario del requerimiento indebido, por quien se prevalece de la condición pública que ostenta –abuso del cargo- o del desvío de poder en que incurre al rebasar su ámbito funcional –abuso de la función- para pretender finalidades indebidas.

Ese delineamiento de los alcances del tipo penal pone de presente que su origen y fundamento tiende a evitar que los servidores públicos incurran en ese género de conductas, que colocan en entredicho la confianza, el equilibrio, la honradez y probidad de la administración pública. Es por lo tanto, en el contexto del contenido material del injusto que deben examinarse sus efectos y esbozarse las elaboraciones dogmáticas que cada uno de sus elementos demanda» (CSJ SP9094, 13 ago. 2014, rad. 38438).

Como de antaño lo tienen esclarecido la doctrina y la jurisprudencia, en el delito de concusión, la exigencia económica por parte del sujeto activo puede ocurrir en el ámbito del cargo y no necesariamente de la función, caso en el cual se invade la órbita funcional de otro y extralimita su poder, en tanto que en la otra modalidad se aplica o ejerce ilegalmente la función propia o adscrita.

(CSJ SP, 5 feb. 2014, rad. 47717). En este contexto, corresponde a la Sala de Casación de esta Corporación, determinar, de cara a las probanzas del plenario y a las exigencias típicas de la conducta que viene endilgada, si se acredita o no su existencia, dentro del marco de censura propuesto por la defensa en el escrito de apelación. Para un mejor discernimiento del libelo, metodológicamente la Sala enumerará cada uno de los temas formulados, agrupados conforme su naturaleza, respetando en lo posible su orden, pero atendiendo en primer lugar, aquellos que de prosperar tienen la virtud de invalidar la actuación y tornan innecesario un pronunciamiento de fondo; se precisa, además, que el conocimiento del asunto se restringe al objeto de apelación y a lo inescindiblemente vinculado a ésta. 1.

Congruencia fáctica respecto de la solicitud indebida La defensa plantea que, de acuerdo con la descripción fáctica del pliego de cargos, la «solicitud disimulada de dinero» se habría llevado a cabo vía telefónica, empero, de las pruebas producidas por la fiscalía, ninguna acredita ese hecho, por el contrario, el testimonio del ofendido da cuenta de la escena en un encuentro personal con la encartada a la entrada de la alcaldía de Arjona y así se plasmó en la determinación, por lo que sugiere una violación al principio de congruencia. Como bien se ha advertido por la Sala, ésta correspondencia no puede concebirse «como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible» (CSJ SP, 27 ene. 2016, rad. 47168, CSJ AP, 29 jul. 1998, rad. 10827).

En otros términos, efectivamente, debe preservarse de manera decidida la zona medular de los pilares fundantes de la imputación, pero así mismo, no puede entenderse la realidad objetiva como una materialidad aislada del fenómeno progresivo de la contradicción, pues en virtud de la correlatividad de los aspectos subjetivos y objetivos, emerge la tensión en favor de las exclusiones o inclusiones, negando o afirmando los hechos.

En consecuencia, no puede pretender el recurrente una perfecta superposición entre las estimaciones fácticas del pliego y la sentencia, a menos que, claro está, se afecte el derecho de defensa, entendido desde la oportunidad de la estrategia de oposición, lo que eventualmente puede traer como consecuencia la necesaria invalidación de la actuación, y que por tanto justifica analizar si la condena se efectuó o no con base en situaciones no contempladas en la acusación. Del escrito inculpatorio se tiene: «… la Fiscal Hernández Salgado le indicó que se trataba de una denuncia que le había llegado de Bogotá, que contenía cargos graves, pero que esa situación se podía arreglar, que posteriormente estaría hablando, días después lo llamó al celular para concretar una cita, acudiendo Castellón Martínez a Turbaco, se encontró con la Fiscal Hernández Salgado fuera de la sede de la Fiscalía, y le pidió que lo esperara donde la señora María De La Concepción Saleme Franco, y por intermedio de ella le fue exhibida una denuncia penal, con instrucciones de la Fiscal Hernández Salgado solamente de mostrársela, pero él logró obtener copia de la misma (denuncia que resultó falsa), días después la referida Fiscal lo llamó en varias oportunidades citándolo para dialogar, al no poder concretar una cita por las múltiples ocupaciones del Alcalde, la Fiscal Hernández Salgado procedió a solicitarle de manera disimulada la entrega de dinero (pues se quejaba de deudas de la tarjeta de crédito), a lo que la víctima, el Alcalde Castellón Martínez manifestó que no podía ayudarla porque no tenía dinero.» (Subrayado de la Sala).

Entre tanto, en la declaración el agraviado mencionó: «… me vine para Arjona, me llamó como dos veces, entre esas veces que me llamó alguna vez me habló quizás de una situación difícil que estaba pasando para pagar sus tarjetas de crédito, hasta el punto que un día se presentó a la Alcaldía de Arjona que por casualidad ese día la puerta principal de entrada estaba cerrada porque había movimientos de orden público y yo al salir la encontré pegada a la puerta y la conocí porque ella fue la que me saludó y después que me saludó me dijo que estaba allá visitándome porque estaba urgida para pagar unas tarjetas de crédito, yo con toda la franqueza que me rodea le dije señora que pena pero mis condiciones económicas no me permiten estar distribuyendo los escasos recursos míos en estas cosas así que por favor yo no puedo colaborarle y no le colaboré ella se quedó y yo me fui para mi casa… » (Resaltado de la Corte).

Y más adelante agregó: «Me llamaron como máximo tres veces como dos veces me llamaron a mi celular, no fue al teléfono del despacho. PREGUNTADO: Usted recuerda o se verificó o se dio cuenta si la llamada procedía del mismo teléfono celular o no se dio cuenta o era teléfono distinto. CONTESTÓ: Realmente no me di cuenta pero me llenaba como de certeza que la persona con que hablaba estaba identificada.

PREGUNTADO: Bueno usted dice que lo llamaron como dos veces a su celular quién lo llamó concretamente. CONTESTÓ: Sí me llamó la fiscal 22 de Turbaco.» Como se observa de las citas transcritas, en la acusación se señala que la fiscal lo llamó en varias oportunidades, pero no se pudo concretar una nueva cita, ante lo cual procedió de manera «disimulada» a solicitarle dinero para el pago de una tarjeta de crédito; por su parte, el testimonio refiere que fue llamado por la encartada en aproximadamente tres oportunidades y que quizás en una de ellas le habló de una situación difícil por cuenta de un producto crediticio y que posteriormente fue abordado el ex -alcalde a la entrada del edificio municipal.

En suma, bajo el rigor del principio de no contradicción, que gobierna el ejercicio de verificabilidad de la sana crítica, en orden a valorar la credibilidad del testimonio, se impone descartar aquel que se niegue en sus expresiones fundamentales; más, para que sea así, debe tratarse de inconsistencias verdaderamente sustanciales y no tan solo accesorias sin el poder de excluir justamente aquellos aspectos cardinales.

En estas condiciones, no encuentra la Sala en la postulación del impugnante argumentos que destruyan la credibilidad del testimonio, pues como quedó expuesto, el desacuerdo es aparente al no trastocar el núcleo central de los hechos, en cuanto a las comunicaciones que sostuvieron la víctima con la procesada y la solicitud indebida de dinero, identidad fáctica sustancial plasmada entre los actos procesales del pliego de cargos y la sentencia, con lo que resulta infundada la pretensión elevada.

Para cerrar, además de encontrar preservada la garantía procesal de la defensa, aun cuando la proposición no está llamada a prosperar, a manera de ilustración se precisa que este tipo de postulación no es compatible con la petición de absolución sino de anulación. 2. Ausencia de concreción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar. El litigante expone que la acusación no puntualiza aspectos modales de relevancia, como el día y la hora de los hechos, reparo puesto de manifiesto en la audiencia de su formulación respectiva, pero denegado en esa instancia con el fundamento de que sería materia de valoración en juicio; ahora, al considerar, en su criterio, que esas particularidades no se dilucidaron en el trámite, el derecho a la igualdad de su representada resulta vulnerado.

Con apoyo en la línea de racionamiento que viene exponiéndose, es evidente que el escrito acusatorio contó con una argumentación fáctica y normativa suficiente, en donde se precisó incluso lo pertinente a la adecuación típica, con base en el engranaje probatorio recopilado hasta ese momento procesal y expuesto con meridiana claridad en la recriminación factual así: «Señala en ese sentido que la fiscal abusando del cargo y funciones, utilizando terceros y de forma directa, le informó al alcalde de Arjona Bolívar Julio Cesar Castellón, que habían presentado una denuncia en su contra, y que quería dialogar con él, y exigiendo para dicho encuentro que debía concurrir a Turbaco (Bolívar), llevando una botella de whisky y comida, cita que cumplió la víctima con la exigencia realizada, con preocupación por tratarse de quien lo citaba era una Fiscal de la República, en la reunión la Fiscal le indicó que se trataba de una denuncia en su contra que le había llegado de Bogotá, que contenía cargos graves, pero que esa situación se podía arreglar, citándolo para encontrarse y por interpuesta persona le dio a conocer el contenido de una denuncia en su contra (denuncia que resultó ser falsa), y luego lo llamó telefónicamente en forma insistente para concretar una cita, y al no poderse concretar le solicitó le entregara dinero (pues se quejaba de deudas de la tarjeta de crédito).» En contraste, según se extrae del fallo y de los testimonios de Julio Cesar Castellón y Lacides Carlos Rojas Hermosilla, en el mes de junio de 2008, el primero recibió una información consistente en que la fiscal Neyla Hernández Salgado quería hablar con él en un sitio determinado de Turbaco, encuentro que tuvo ocurrencia y al que asistieron además Lacides Rojas, María Concepción Saleme Franco y la procesada.

Estando allí, inicialmente, se hablaron generalidades y sólo al final se le informó que luego se le indicaría cómo proceder por intermedio de María Saleme, quien efectivamente días después le exhibiera una denuncia en contra del entonces administrador de Arjona. Posteriormente, luego de recibir algunas llamadas y de ir personalmente hasta la entrada de la alcaldía, la exfuncionaria del ente instructor, le dijo que estaba urgida porque necesitaba pagar unas tarjetas de crédito a lo que Castellón no accedió. En cuanto a Lacides Rojas, manifestó que María Concepción Saleme lo contactó para enviarle a Julio Castellón un mensaje consistente en que en su contra descansaba una denuncia y que una fiscal de Turbaco necesitaba hablar con el burgomaestre, incluso Saleme lo llevó hasta una oficina donde la funcionaria efectivamente le ratificó su intención de reunirse con Julio Castellón. Respecto del encuentro, relata que tuvo lugar cerca de la plaza del municipio de Turbaco y de su desarrollo, señala que estuvo presente y que no se hablaba sobre el tema pero al final le dijeron al alcalde que le harían llegar copia del asunto.

Por lo expuesto, conforme al proceso de evolución y perfeccionamiento de los hechos, resulta palmario que cada uno de los intervinientes expone su percepción de lo ocurrido, de acuerdo a sus propios contextos, roles y desempeños, con simples defectos en lo subjetivo más no en lo principal, de forma tal que los contenidos probatorios de cargo sobreponen las referencias fácticas de los aspectos sustanciales en la materialización de la conducta y disuelven los factores eminentemente accesorios.

Sin perder de vista que su resultado deviene de la proyección de la esencia fáctica y jurídica de la acusación. Realidad no afrontada por el impugnante, quien se limita a mencionar en forma genérica los hechos aludidos en la decisión recurrida y se centra en controvertir aspectos marginales a la estructura del reproche. 3. Mérito probatorio de la denuncia en contra de Julio Cesar Castellón Martínez En el siguiente apartado, lucubra en extenso para cuestionar la estimación persuasiva atribuida a la denuncia, de la que presumiblemente se valió su apoderada para inquietar a la víctima, según extrae de la imputación fáctica de la acusación. Para el efecto postula diversos ataques, los cuales se responderán a continuación uno a uno: 3.1.

Plantea como una inconsistencia sustancial que el ofendido en el interrogatorio inicialmente manifestara que el escrito intimidatorio tenía firma ilegible, pero posteriormente en su procedimiento de incorporación, reconociera como tal el que se le puso de presente por la fiscalía, a pesar de no registrar rúbrica, lo que afecta la autenticidad del mismo.

Esta inconformidad fue planteada igualmente en la primera instancia, donde se indicó por el fallador que el testimonio del ex -alcalde ameritaba credibilidad por su composición lógica, identidad en el curso de los sucesos y coincidencia en su zona medular, tan solo con algunas «fugas» en aspectos insustanciales, como lo alusivo a si el documento tenía o no firma.

El descontento del memorialista se traduce en un error de apreciación probatoria, en su sentir, por esta puntual contradicción, para lo cual hace una confrontación textual de las expresiones pertinentes, pero margina del ataque las circunstancias en las que fue recibido el testimonio, el contexto dentro del cual se produjo la afirmación y el verdadero significado de las expresiones utilizadas, aspectos a los cuales se debe necesariamente acudir en el propósito de acreditar que la incoherencia, además de existir, y ser sustancial, resulta racionalmente inexplicable.

(CSJ SP, 7 dic. 2000, rad. 12560). De lo declarado por la víctima frente a este punto, tenemos: «… yo le dije a la señora SALEME que para aclarar las cosas necesitaba conocer esa denuncia, ella fue hasta la fiscalía y obtuvo un ejemplar, incluso me advirtió que no podía sacar copia de ese documento porque la fiscal no lo aceptaba, sin embargo yo le decía señora SALEME si yo no me llevo ese documento no lo puedo leer con reposo para conocer su contenido, le dije una y otra cosa y la convencí que me lo prestara para sacarle una copia, copia que posteriormente fue entregada a las autoridades que iniciaban esta investigación, en donde se me acusaba de unas cuestiones sin fundamento de ninguna clase por el contenido del documento y por una firma aparentemente ilegible que estaba allí…» Ciertamente, como lo resolvió el Tribunal, que se haya asegurado que la firma era ininteligible o que no registraba, en realidad no comporta ninguna contradicción, pues en definitiva se converge en que acaecía una incógnita frente a ella.

Dígase además, que sí bien este aspecto es referido en la decisión, no se instituye como el único medio de convicción de relevancia en la configuración del delito atribuido, como quiera que, este, analizado en conjunto con la narrativa del Julio Castelón y Lacides Rojas, coinciden que hubo una reunión, en sus asistentes, en el lugar del encuentro -cerca a la plaza principal de Turbaco- y en el hecho de que durante la misma se habló sobre generalidades y sólo hasta al final se concretó que posteriormente se le haría allegar más información. Frente a esa realidad, el libelista no precisa reproche alguno, sino que centra la controversia en aspectos marginales al juicio de reproche, con los que solo pretende anteponer su propia óptica para respaldar, infructuosamente, el actuar de su representada. 3.2.

Alega, que Julio Castellón manifestó en el juico haber entregado copia de la denuncia a los agentes del CTI aproximadamente un mes después de los hechos, sin embargo, en la entrevista rendida ante esos funcionarios el 18 de julio de 2008, no aparece consignada esa situación. Además, expone que la carencia de custodia le resta poder probatorio a esta evidencia. En primer lugar, debe decirse que el a quo expresamente indicó que su validez, cadena de custodia y poder suasorio, estaban atados al delito de falsedad en documento privado, no obstante, por tratarse de un documento carente de firma y que no se utilizó para generar efectos jurídicos, no revestía el poder de colmar las exigencias para la estructuración de éste tipo.

Esto, dejando a salvo, desde luego, la autonomía y andamiaje de la concusión, dado que en suma, de los elementos de convicción sobresale diáfano su confección, al confirmarse que Neyla María Hernández Salgado se valió de una situación inventada por ella, consistente en hacer creer a Julio Cesar Castellón que tenía una denuncia que lo afectaba, utilizando un documento sin aptitud probatoria para infundir temor en la víctima.

Ahora, que se haya o no suministrado ese documento a los delegados del CTI, pierde total trascendencia, primero porque el mismo testigo asegura que sí lo entregó pero no tiene conocimiento del porqué no quedó registrada esa circunstancia, y segundo, carece de total utilidad esa discusión como quiera que no fue sustento del reproche de la conducta de su representada. 3.3.

Para concluir este punto, cuestiona su contenido al no concordar con la afirmación del funcionario de investigación criminal Edgar Castro Herrera, consistente en que expresamente señalara la nota una exigencia de $20.000.000.oo, a lo que se responde, en los mismos términos antes descritos, que si bien se distancia en esta cuestión, coincide en otros aspectos relevantes como la reunión, sus participantes y la exigencia económica, por demás sin aptitud el argumento de confrontar los serios compromisos que se le reprochan a la enjuiciada. 4.

Otros planteamientos En su escrito, el apelante exhibe otros reproches, los cuales coinciden en su falta de trascendencia y relevancia de cara a las bases de la condena de primer grado. A continuación, la Sala se referirá a cada uno: 4.1. Cuestiona el testimonio de Carmen Cecilia Torres, frente a lo cual, debe decirse en primer lugar, que el juicio de responsabilidad no se estructuró de ninguna manera en esta declaración, por lo que resulta innecesario expandirse en este asunto. 4.2.

Alega, en beneficio de su representada, que Lacides Castro Rojas expuso dos versiones inverosímiles respecto de cómo conoció a María Concepción Saleme; expresa que en una declaración jurada previa al proceso judicial, dijo haberla conocido cuando ella estaba conversando con otra persona que se dedicaba a la política quien se la presentó. Y en el juicio, afirma que cuando la distinguió se encontraba sola.

Basta extractar lo manifestado por el declarante para responder lo aludido, a saber: «Bueno, casualmente un día viernes que no recuerdo de qué mes, cuando me trasladaba del juzgado de Turbaco con rumbo al municipio de Arjona, viniendo en compañía con unos colegas hubo una expresión de Arjona, que yo era arjonero entre los colegas, de repente se acercó la señora, una señora ella bajita, pelo corto, primera vez que la veo, me preguntó que si verdaderamente yo era de Arjona y que si conocía al Doctor Julio Cesar Castellón Martínez, mi respuesta fue sí lo conozco, es mi amigo, una amistad especial, fui su brazo derecho en el proceso político donde hoy es alcalde.

Esta señora se preocupó tanto y me dijo que si verdaderamente yo era el amigo especial del doctor Julio, porque no le llevaba una noticia, me dijo la señora Mayito que contra él había una denuncia peligrosa en la fiscalía» De lo anterior, aflora la inobservancia del principio de corrección material, al no corresponder con la realidad que el testigo manifestara en juicio expresamente que María de la Concepción Saleme estaba sola al momento de conocerla, además, en los mismos términos ya expuestos, no se observa discrepancia alguna que afecte la credibilidad del testigo, en razón a las coincidencias modulares en que se desarrollaron las circunstancias antes descritas.

Por otro lado, señala como inconsistencia que refiriera expresamente a la denuncia en la reunión llevada a cabo en las cercanías a la plaza de Turbaco, en contraposición a lo relatado por la víctima. Al efecto, se precisa, en los mismos términos ya expuestos, que lo planteado es un factor secundario que no enfrenta los verdaderos cimientos de la decisión, que envuelven seriamente la responsabilidad de su representada.

Incluso, en gracia de discusión, los testimonios no se excluyen, ya que mientras Julio Castellón señaló: «… sin embargo fuimos a dialogar a una especie de refresquería o pequeño restaurante cerca a la casa de SALEME, fui, llevé la botella de whisky, lleve la picada y la señora fiscal me decía no se preocupe ahora hablamos o MARÍA SALEME le explicará…» «sí, realmente el primer tiempo que ocupamos fue hablando generalidades que no preciso los temas ahora, pero yo estaba muy pendiente del tema que me interesaba y en vista que no tocaba el temario correspondiente yo le insistí y le dije entonces doctora cómo estamos, me dice no se preocupe que la señora que está aquí con nosotros ella hablará con usted, ella hablará con usted y le contará todos los pormenores… » Ahora, Lacides Castro respecto a esa situación indicó: «… Le cuento, al comienzo estaba la reunión pero no se trataba el tema principal de la reunión, se hablaban ciertas cosas pero el tema principal no se trataba o sea el motivo por el cual nos encontramos ahí, entonces, el doctor JULIO preguntó que qué era lo que sucedía con él, le respondieron que era una demanda, una denuncia que le mandaban copia del expediente… del expediente, de la denuncia, de la demanda algo así » Obsérvese que no es ajustadamente cierto lo presentado por el abogado, pues desconoce, de nuevo, el postulado de la corrección material, esto, debido a que hay coincidencia en el lugar, los asistentes, el desenvolvimiento de la reunión, la circunstancia de que «no se tocaba el tema», así como en que posteriormente, se informaría lo pertinente a través de María de la Concepción Saleme, este último aspecto en clara alusión a la falsa denuncia, por tanto, el argumento se instituye igualmente superfluo e intrascendente. 4.3.

De la misma forma, los comentarios alusivos a la exigencia del whisky y la comida, no tienen ninguna utilidad, como quiera que, al igual que los anteriores, pese a que es aludido en el pronunciamiento, no fue sustento del reproche de la conducta de su defendida. Como queda expuesto, las anteriores manifestaciones no contrarrestan la concusión que se le atribuye a Neyla María Hernández Salgado conforme se desprende del material probatorio y los razonamientos colegidos por el fallador de primer grado. 5.

Valoración de la circunstancia de mayor punibilidad para determinar la condena El censor cuestiona el criterio para la determinación de la condena por parte del Tribunal, al considerar que concurren circunstancias de menor y mayor punibilidad, la primera, la carencia de antecedentes, y la segunda, obrar en coparticipación criminal, por lo que se ubicó en el primer cuarto medio para imponer la pena.

Concretamente, censura la condición genérica de agravación, porque la socia criminal no concurrió al proceso ni se acreditó en el juicio oral a través de una sentencia esa situación. Evidentemente, dentro de las consideraciones del pronunciamiento se hace referencia a los criterios para establecer la penalidad, donde se descartó la imputación de la posición distinguida, también adjudicada en la acusación, como garantía de la prohibición de doble juzgamiento, por ser una calidad subsumida en el tipo delictual.

Empero, se observa que el fallador de primer grado no explicitó de manera suficiente la atribución del agravante, pero ello no significa que la motivación carezca de elementos de juicio para su verificación, como pasa a verse. Al respecto, el reclamante olvida que el juez penal se rige por la libertad probatoria, de acuerdo al contenido del canon 373 del Código de Procedimiento Penal, que consagra: «Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos».

Se advierte que no le asiste la razón al abogado en este punto, como quiera que la libertad demostrativa es la regla general, limitada a su turno únicamente por los debates de pertinencia y conducencia en relación a los medios de convicción. Refiriéndose el primero al análisis de la correspondencia con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular; por su parte, el segundo concierne a una cuestión de derecho y sus principales manifestaciones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un medio específico;

(ii) la prohibición de utilizar determinado medio, y (iii) la exclusión de acreditar ciertos aspectos fácticos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, a quien alega falta de conducencia, compete indicar cuál es la norma jurídica que impone un instrumento de convicción en específico u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

(CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153). Aspectos omitidos por el suplicante. Bajo esa premisa, de los testimonios de Julio Cesar Castellón Martínez y Lacides Rojas Hermosilla, el Tribunal llegó a la siguiente conclusión: «en un primer momento en que el señor Lacides Rojas le entregó un mensaje en donde le decían que tenía que reunirse con una Fiscal que poseía una supuesta denuncia contra él; una segunda etapa en la que efectivamente se reunió con las señoras María Concepción Saleme Franco y la fiscal de Turbaco Neyla Hernández, donde sólo le dijeron que le iban a hacer llegar copia de una denuncia; … se destaca el hecho de ser llamado el señor Julio Cesar Castellón, a una reunión donde, previamente, fue informado de tener una denuncia en su contra. … A su vez, es igualmente innegable que Julio Cesar Castellón expuso públicamente, la forma como Neyla Hernández le dijo en la reunión que tuvieron en Turbaco, que del tema de la denuncia se ocuparía María Concepción Saleme en el sentido en que ésta le explicaría todo».

Lo anterior en consonancia con el relato del abogado Lacides Rojas, en cuanto a intervinientes, lugar y desarrollo de los hechos: «…PREGUNTADO: Igualmente indique a la audiencia si usted conoce a una señora que le dicen Mayito y que su nombre completo es maría de la concepción saleme franco, si la conoce, porqué la conoce, hace cuánto tiempo la conoce, qué hace ella, de dónde es.

CONTESTÓ: Bueno casualmente un día viernes que no recuerdo de qué mes, cuando me trasladaba del juzgado de Turbaco con rumbo al municipio de Arjona, viniendo en compañía con unos colegas hubo una expresión de Arjona, que yo era arjonero entre los colegas, de repente se acercó la señora, una señora ella bajita pelo corto, primera vez que la veo, me preguntó que si verdaderamente yo era de Arjona y que si conocía al Doctor Julio Cesar Castellón Martínez, mi respuesta fue sí lo conozco es mi amigo, una amistad especial, fui su brazo derecho en el proceso político donde hoy es alcalde.

Esta señora se preocupó tanto y me dijo que si verdaderamente yo era el amigo especial del doctor Julio porqué no le llevaba una noticia, me dijo la señora Mayito que contra él había una denuncia peligrosa en la fiscalía, yo le pregunté que cuál fiscalía y que me hiciera el favor y me llevara a ese recinto a esa fiscalía, la señora me llevó a la fiscalía, cuando llegó a la fiscalía me presentó a una fiscal, el nombre no se me quedó en seguida sino era una señora alta morena bastante morena, tenía como una expresión chocoana o sea porque es primera vez que la veo, cuando estoy donde la señora fiscal le preguntó que qué era lo que estaba pasando con el doctor Julio, me dijo lo único que quiero es que el doctor Julio se reúna urgentemente conmigo porque aquí hay una denuncia delicada, salí del despacho con la señora Mayito muy interesada en el caso, me dijo que le trajera una botella de whisky y una comida a la doctora para ese encuentro, yo viendo lo entrelazado que estaba con el doctor porque recientemente hay un proceso político, me dirijo al municipio de Arjona, abordo al doctor Julio y le dije lo que estaba sucediendo, me respondió el doctor Julio póngase en contacto con esa señora a ver si nos reunimos hoy mismo para ver que está pasando, así fue, de Arjona me vine con el doctor Julio su escolta, el chofer y se dio la reunión en un sitio cerca de la plaza de Turbaco, estando reunidos yo veía de que (sic) pues el doctor Julio veía de que (sic) no se hablaba nada de denuncia, entonces él preguntó que qué era lo que sucedía con él, le respondieron no sé quién de las dos personas que estaban ahí que le hacían llegar copia de la denuncia.» Y en igual sentido, Julio Cesar Castellón relató: «para mediados del mes de junio de 2008, recibí una información mediante la cual me mandaba a decir que necesitaba hablar conmigo, era un tema para mi importante y muy delicado que necesitábamos hablar, posteriormente recibí otra noticia con el doctor LACIDES que LACIDES ROJAS que me manifestó que una señora de Turbaco le había comunicado que la Fiscal 22 necesitaba hablar conmigo sobre un tema muy delicado, paso algún tiempo y después el mismo doctor LACIDES ROJAS me informó que la fiscal quería hablar conmigo en un sitio determinado de la población de Turbaco, que para ello fuera acompañado de una botella de whisky y de algo que comer, cosa que me preocupó demasiado y sin embargo yo debía aparecer como interesado para conocer qué era lo que quería decirme, fui donde la señora MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SALEME FRANCO a visitarla por recomendación del doctor LACIDES y ahí me enteré que la reunión posiblemente no iba a ser en la casa de la residencia de la señora CONCEPCIÓN SALEME sino en otro lugar pero a mí más que todo urgía conocer era qué denuncia era la que tenía en su poder que afectara a mi persona, se me informó que no era posible mostrarme la denuncia que reposaba en la fiscalía a cargo de la doctora NEYLA, pero al fin yo le dije a la señora SALEME que para aclarar las cosas necesitaba conocer esa denuncia, ella fue hasta la fiscalía y obtuvo un ejemplar, incluso, me advirtió que no podía sacar copia de ese documento porque la fiscal no lo aceptaba, sin embargo, yo le decía señora SALEME si yo no me llevo ese documento no lo puedo leer con reposo para conocer su contenido, le dije una y otra cosa y la convencí que me lo prestara para sacarle una copia, copia que posteriormente fue entregada a las autoridades … sin embargo, fuimos a dialogar a una especie de refresquería o pequeño restaurante cerca a la casa de SALEME, fui, llevé la botella de whisky, llevé la picada y la señora fiscal me decía no se preocupe, ahora hablamos o MARÍA SALEME le explicará» De lo narrado por estos declarantes, válidamente acopiados en desarrollo del juicio oral, emerge con objetividad las circunstancias modales de las que se advierte la situación de coparticipación en el desarrollo de los hechos, por lo que se consideran acertados los criterios de punibilidad imputados, en detrimento de los planteamientos del apelante. 6.

Conclusión. En tal orden de ideas, queda demostrado que Hernández Salgado solicitó ayuda económica al ex –alcalde de Arjona, valiéndose de una situación creada por ella misma con el objeto de generar coerción en su víctima, haciéndole creer que tenía una denuncia, sumado a su condición de fiscal, lo que confirma su actuar doloso, con el objetivo de obtener una contraprestación irregular del intimidado.

Así las cosas, la condena emitida en su contra será objeto de confirmación, en tanto, se ha verificado que en este asunto efectivamente se colman las exigencias que para dictar sentencia condenatoria demanda el estatuto de Procedimiento Penal de 2004. 7. Cuestión final: Advierte la Corte en el fallo del Tribunal, que la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso como « accesoria », ignorando su naturaleza de principal para el delito de concusión. Por tanto, se hace necesario modificar la sentencia de primer grado en ese sentido, determinación que no comporta la vulneración del principio de non reformatio in pejus, según lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala.

En consecuencia, siguiendo los mismos derroteros de la pena de prisión, compete efectuar su graduación mediante el sistema de cuartos, circunstancia que además favorece a la procesada. Importa precisar que, el a quo se ubicó en el primer cuarto medio con un incremento del mínimo en 42.857% al estipular una pena de prisión de 126 meses. Por su parte, los marcos previstos para la sanción a rectificar, de acuerdo al artículo 404 del Código Penal, van de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses; donde del máximo se sustrae el mínimo y se divide por cuatro, para obtener el ámbito de movilidad de 16, correspondiendo el cuarto pertinente de 96 a 112, que aumentado en la proporción antes señalada arroja un total de 102.857 o 8 años y 6 meses, que será la pena en definitiva de inhabilitación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Modificar el numeral tercero del fallo impugnado, en el sentido de imponer a Neyla María Hernández Salgado, la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente determinación. Segundo. Confirmar el fallo impugnado en sus demás apartes.

Tercero. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ IMPEDIDO EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala mayoritaria, exponemos las razones por las cuales salvamos parcialmente el voto con relación al fallo de segundo grado proferido por la Corte el pasado 1º de marzo, en el cual se decidió que la pena accesoria de 10 años y 6 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en primera instancia a la procesada NEYLA MARÍA HERNÁNDEZ SALGADO como autora del delito de concusión, fuera dosificada en 8 años y 6 meses dado su carácter de principal.

En la referida decisión se expresó que el Tribunal impuso como accesoria la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, motivo por el cual, “ siguiendo los mismos derroteros de la pena de prisión, compete efectuar la graduación mediante el sistema de cuartos ”, teniendo en cuenta que “ se ubicó en el primer cuarto medio con un incremento del mínimo en 42.857% al estipular una pena de prisión de 126 meses ”.

Entonces, se realizó el siguiente cómputo: “ Los marcos previstos para la sanción a rectificar, de acuerdo al artículo 404 del Código Penal, van de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses; donde del máximo se sustrae el mínimo y se divide por cuatro, para obtener el ámbito de movilidad de 16, correspondiendo al cuarto pertinente de 96 a 112, que aumentado en la proporción antes señalada arroja un resultado de 102.857 o 8 años y 6 meses, que será la pena en definitiva de la inhabilitación ”.

Coincidimos con la Sala en que la pena principal de inhabilitación debió ser tasada por el sistema de cuartos, pero advertimos que: 1. Desconociendo la autonomía de las penas principales que sancionan en este caso el delito de concusión, esto es, la de prisión y la de inhabilitación de derechos y funciones públicas, en el fallo de segundo grado se procedió a cuantificar porcentualmente el incremento que el Tribunal dispuso para el ámbito de movilidad de cada cuarto punitivo al dosificar la pena de prisión y fue aplicado, sin más, a la de inhabilitación de derechos y funciones públicas. 2.

Al aplicar el mismo porcentaje de incremento a ambas penas principales, se desconoció que su ámbito teleológico es diverso, pues nada impide que respecto de cada una y, desde luego, aduciendo la “ fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ” a la que se refiere el artículo 59 del Código Penal, una y otra tengan una medición judicial distinta, no necesariamente proporcional. 3.

No se tuvo en cuenta que según el artículo 60 del Código Penal, una vez establecidos los límites máximos y mínimos dentro de los cuales se debe mover el sentenciador y definido el ámbito de movilidad punitiva en cuartos, se cuantificará la pena ponderando, además de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes y la necesidad de pena o “ función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”.

Consideramos entonces, a partir de la citada norma, que si el mismo legislador reconoció que la pena debe cumplir una función específica en cada asunto, no hay duda que la cuantificación de sanciones principales diversas no puede obedecer a los mismos criterios e incrementos porcentuales, pues menester será que el fallador constate la teleología de cada una y conforme a ello, proceda a tasarlas en forma independiente, autónoma y por supuesto, motivada, labor no adelantada en el fallo del cual disentimos parcialmente. 4.

Si conforme a la sistemática punitiva, la pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual y hasta una tercera parte más (artículo 52 del C.P.), no resulta coherente en nuestro criterio, además, que cuando el mismo legislador considera que dicha inhabilitación se debe imponer en calidad de pena principal, como ocurre con el delito de concusión, se concluya que su término puede resultar menor al de la pena privativa de libertad.

En suma, consideramos que en todo caso la pena de prisión comporta la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo y hasta una tercera parte si tiene el carácter de accesoria, o por lo menos por el mismo lapso en condición de principal y está vinculada a delitos funcionales contra la administración pública. 5.

Si bien asiste al legislador una órbita de libertad en la configuración normativa de los tipos penales y con ello, de las penas, no debe olvidarse que por regla general dicha libertad discrecional, no arbitraria, articula la inhabilitación de derechos y funciones públicas como pena principal respecto de los referidos delitos funcionales o de infracción de deber cometidos por servidores públicos, pues conforme al artículo 44 del Código Penal, esa sanción “ priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales ”.

Tal es el caso, entre otros, de los siguientes delitos: Peculado por apropiación, (art. 397), peculado por uso (art. 398), peculado por aplicación oficial diferente (art. 399), concusión (art. 404), cohecho propio (art. 405), cohecho impropio (art. 406), violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408), interés indebido en la celebración de contratos (art. 409), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), tráfico de influencias de servidor público (art. 411), enriquecimiento ilícito (art. 412), prevaricato por acción (art. 413), prevaricato por omisión (art. 414), revelación de secreto (art. 418), asesoramiento y otras actividades ilegales (art. 421), empleo ilegal de la fuerza pública (art. 423), omisión de apoyo (art. 424), abuso de la función pública (art. 428), favorecimiento de la fuga (art. 449), falsedad ideológica en documento público (art. 286), falsedad material de servidor público en documento público (art. 287) destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (art. 292), urbanización ilegal a la que diere lugar servidor público (art. 318) y favorecimiento de servidor público (art. 322). 6.

Según lo expuesto, consideramos que si se procedía por el delito de concusión cometido en este caso por una funcionaria judicial, quien abusando de su cargo como Fiscal Local de Turbaco exhibió copia de una denuncia y solicitó dinero al Alcalde de Arjona, es claro que la cuantificación de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no podía ser inferior a la de prisión y tanto menos podía estar condicionada al porcentaje con el cual se tasó dicha sanción privativa de libertad, por ser una y otra autónomas e independientes.

Con mayor razón, si precisamente por tratarse de un delito especial cometido por una servidora pública, aquella sanción debió consultar en su cantidad “ la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”, en cuanto resulta consustancial a la defraudación de los deberes derivados de la relación de sujeción especial de los servidores públicos con el Estado, que se acentúe punitivamente la duración de dicha pena en orden a privarlos de acceder a la función pública por más tiempo, de modo que la cuantificación simétrica de las referidas penas principales en sus proporciones resulta inconsistente y ajena al principio de legalidad.

Si en este asunto los extremos punitivos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista para la concusión son 80 a 144 meses, cada cuarto quedaría de 16 meses, así: primer cuarto: 80 a 96 meses, cuarto medio de 96 a 128 meses y el último cuarto de 128 a 144 meses. Si la pena de prisión se ubicó en el cuarto intermedio y fue tasada en 126 meses, como ya lo indicamos, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ubicada en el mismo cuarto, no podría ser inferior, es decir, pudo ser tasada en 126 meses, o bien, en el máximo de dicho cuarto, 128 meses, por tratarse de una servidora pública investida de la función judicial, con el propósito de hacer efectiva la función de prevención general que ha de cumplir dicha pena, además de honrar el principio de legalidad de las sanciones.

Así se hubiera preservado la regla rectora de las penas conforme a la cual en ningún caso la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas (de igual naturaleza a esa misma pena prevista como principal) será tasada por un término menor al de la pena privativa de libertad impuesta. Cordialmente, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado � Página 2 de la Sentencia de Primera Instancia. � CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 47129, CSJ SP, 11 mar. 2009, rad. 31071;

CSJ SP, 2 may. 2012, rad. 38748 y CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 43870; entre otras. � 138 – 117 = 21 126 - 117= 9 9x100/21= 42.857%. � 96 – 112 = 16 16x42.857/100 = 6.857 + 96 = 102.857. PAGE 15