SP2911-2024(62937) — Corte Suprema

SP2911-2024(62937)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Decreto 1400 de 1970Decreto 2591 de 1991Decreto 2831 de 2005Ley 1437 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 270 de 1996Ley 527 de 1999Ley 734 de 2002Ley 84 de 1873Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia condenatoria CSJ SEP153-2022 del 28 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por la simple disparidad o controversia respecto de los medios de convicción siempre y cuando dicha la valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «El tipo objetivo de prevaricato por acción, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal , está constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley. Frente a este último ingrediente normativo, la Sala tiene sentado que el juicio negativo de reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna, evaluadas para el momento histórico en que se emitió la determinación considerada ostensiblemente contraria a la ley (juicios ex ante) . En este orden, la actuación prevaricadora es aquella que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que el acto o decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario judicial. Lo anterior supone que el tipo penal excluye aquellos asuntos cuya complejidad admita interpretaciones diversas sobre un mismo problema jurídico, así como los actos simplemente desacertados, en los que no se advierta la voluntad perversa de apartarse de la norma. La Corte también ha señalado que no se incurre en este delito ante meras discrepancias o controversias respecto de los medios de convicción, siempre y cuando esa valoración no desconozca gravemente las reglas de la sana crítica. La persuasión racional, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor público, proscrita en el sistema de tarifa legal. Esta libertad relativa, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de apreciación de los medios probatorios o una apreciación torcida y parcializada . Con relación al elemento subjetivo, el prevaricato por acción únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa. Esto supone el entendimiento, por parte del sujeto activo, sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de lesionar el bien jurídico de la administración pública. De ahí que se exija no sólo el conocimiento de la ilegalidad, sino también la intención deliberada de transgredir la ley. En virtud de ello, debe estar demostrado que hubo un desconocimiento malintencionado del marco normativo endilgado, lo que excluye de esa consideración pronunciamientos cuya oposición a la ley derive de la «inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere» . Si bien en la acreditación del dolo, con mayor razón en el delito de prevaricato por acción, no es frecuente acudir a pruebas directas en orden a establecer la relación cognitiva y volitiva del sujeto con el resultado típico —salvo que la confiese o la comunique con anterioridad a la comisión—, es necesario deducirla o inferirla de datos objetivos debidamente demostrados. Bajo ese contexto, pueden tener utilidad pruebas como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, los estudios de pregrado y posgrado del funcionario y su experiencia específica en la materia sobre la cual versó la decisión prevaricadora, sin que esto último permita establecer que tales factores pueden demostrar, por sí mismos, el tipo subjetivo. Aquello sería equivalente a crear una extraña e ilegal presunción, según la cual los funcionarios judiciales académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo. A su vez, también conduciría a concluir, de manera errada, que cuando un juez sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo adopta decisiones opuestas a la legislación, actúa sin dolo». ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia: es excepcional contra providencias judiciales / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo Tesis: «La acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo excepcional, procedente únicamente cuando se satisfacen unos presupuestos generales y específicos, claramente fijados por la Corte Constitucional a partir de la sentencia CC C-590 de 2005, vigente para la fecha de los hechos (8 sep. 2015). Los primeros habilitan su interposición —si falta al menos uno de estos la solicitud debe declararse improcedente—, mientras que los segundos posibilitan el estudio de fondo del asunto y el eventual otorgamiento del amparo. En otras palabras, para que una acción de tutela contra providencia judicial prospere, se requiere que se cumplan todos los requisitos generales y que, adicionalmente, se configure al menos uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución Política. En el asunto constitucional puesto en conocimiento de los conjueces procesados, estos encontraron satisfechos todos los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. Aunado a ello, identificaron defectos fácticos y procedimentales transgresores de derechos fundamentales: la negativa de decretar pruebas periciales, sobre cuestiones de derecho en materia disciplinaria, solicitadas en la versión libre y la improcedencia de interponer recurso de apelación contra ese pronunciamiento judicial; y la falta de trámite de la recusación interpuesta por la disciplinada. En sede de primera instancia, se concluyó que los acusados se apartaron abiertamente de la ley al amparar las garantías de la disciplinada, con sustento en la existencia de presuntos defectos fácticos relacionados con la solicitud de la prueba pericial sobre cuestiones jurídicas en la versión libre y la concesión de la apelación contra su rechazo. Asimismo, en razón a que desatendieron la respuesta de la demanda, ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, y el fallo disciplinario de segunda instancia, emitido por esa Corporación. Esta Sala comparte el criterio acogido por el a quo, sobre la existencia del punible objeto de acusación y la responsabilidad penal de los procesados a título de coautores». ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / ACCIÓN DE TUTELA - Protección de un perjuicio irremediable / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando vulnera los principios de subsidiariedad y residualidad Tesis: «El Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el artículo 86 de la Carta Política, señala en su artículo 6º las causales de improcedencia de la tutela, en los siguientes términos: Artículo 6. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). Profusamente la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la acción de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y residual, que implica que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional, para lograr la intervención del juez constitucional, en procesos en curso, en los cuales puede acudirse a las instancias competentes para resolver cuestiones inherentes al sumario. Acudir a la tutela, en tales circunstancias, no sólo desvirtúa su naturaleza, sino que, además, socava postulados fundamentales, como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política . En esa misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha manifestado que la tutela procede, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, siempre que se cumplan con los siguientes supuestos: En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (CC T-647 de 2015). De igual manera, el Alto Tribunal Constitucional ha precisado que, en todo caso, es necesario que el menoscabo se encuentre acreditado. No basta con enunciar de manera genérica la existencia de un derecho en riesgo o referirse a un eventual daño hipotético, sino que deben aportarse elementos que permitan al juez verificar su existencia real o, al menos, indicios serios que ofrezcan razones fundadas para concluir que el perjuicio es real y constituye una amenaza de daño irremediable . Por lo tanto, si el juez de tutela no evidencia, con base en las pruebas aportadas al proceso, la existencia de una amenaza, riesgo de causarse un perjuicio o daño irremediable de los derechos que se alegan como vulnerados y que requieran la adopción de medidas urgentes e impostergables a través del amparo constitucional, no procede la acción como mecanismo transitorio de protección . Del recuento procesal atrás referido, la Sala advierte que, el 26 de junio de 2015, A.C.A.M., es decir, dos días después de emitida la sentencia disciplinaria de primera instancia que la sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por diez años, interpuso acción de tutela, por intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. Resulta manifiesto, entonces, el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, debido a que, para ese momento, la disciplinada contaba aún con la posibilidad de recurrir a medios de defensa judicial ordinarios, como la solicitud de nulidad o la interposición del recurso de apelación, previstos en el proceso disciplinario, para salvaguardar cualquier derecho que considerara vulnerado. Tampoco era procedente conceder el amparo, como mecanismo transitorio. Sobre el particular, la parte actora, en un acápite que tituló «IX. MECANISMO TRANSITORIO», dijo : Esta acción se presenta como mecanismo transitorio, por el alto riesgo de perjuicio irremediable, por estar ante la eventualidad de una sanción que produciría, por existir causales de saneamiento al negarse pruebas, recursos y solicitudes varias, como la de recusación, a las que consideramos que, se les dio un trámite inadecuado o incorrectamente injusto. Como se ve, en su demanda constitucional, la juez disciplinada A.C.A.M. no expuso de manera clara por qué los medios ordinarios de defensa judicial resultaban inidóneos o ineficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Al contrario, lo que se evidencia es que reconocía su valía y, por esa razón, una semana después de promover la acción de tutela, específicamente, el 9 de julio de 2015, solicitó la nulidad de la actuación disciplinaria y promovió la alzada contra el fallo sancionatorio de primera instancia dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra. Atinente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, simplemente se limitó a manifestar que estaba en alto riesgo de estructurarse, omitiendo realizar un análisis adecuado sobre la inminencia, gravedad, urgencia y necesidad impostergable del amparo, como lo indicaba hasta ese entonces la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Además, no aportó prueba que sustentara, siquiera sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable, ni que ostentaba la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Con la demanda de tutela únicamente se adjuntaron copias de algunas piezas procesales de la actuación disciplinaria, junto con el poder especial otorgado para interponer la acción. En ese orden, era absolutamente claro que la tutela presentada por la juez disciplinada carecía de vocación de prosperidad por virtud del incumplimiento del principio de subsidiariedad, en tanto promovida la solicitud de nulidad y la apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el proceso disciplinario aún no había culminado y el amparo emergía improcedente. Para la configuración del ingrediente normativo del prevaricato por acción, como atrás se dijo, resulta imperativo realizar un examen ex ante de la actuación de los conjueces procesados; perspectiva desde la cual no hay cabida a ninguna interpretación plausible que pueda ser planteada como alternativa para descartar la tipicidad objetiva desde el espectro que irradia el presupuesto de subsidiariedad. En gracia de discusión, aún, si se prescinde de considerar soslayado tal principio, realizando su estudio en forma ex post, como lo hicieron en el fallo de tutela los procesados, bajo el entendido de que, para la fecha en la que se resolvió la acción de tutela, el proceso disciplinario ya había finalizado , criterio respaldado por la Sala Especial de Primera Instancia, lo cierto es que el elemento objetivo del tipo penal encuentra acreditación a partir de las demás normas que fueron desconocidas de manera flagrante y que fueron mencionadas en la acusación, como sigue». RECUSACIÓN - Trámite / NULIDAD - Principios: sustentación Tesis: « Para la Sala, es claro que, acorde con la normatividad disciplinaria, el magistrado instructor M.V., del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, erró al descartar de plano la recusación propuesta por la juez civil disciplinada, argumentando que no era necesario su trámite. No basta con excluir simplemente a la funcionaria recusada de la suscripción del fallo disciplinario. Menos aún invocar el principio de celeridad ante la inminente prescripción de la acción disciplinaria, pues para ello el legislador previó la suspensión de la actuación. No hay duda que este proceder contraviene el trámite de la recusación previsto en el artículo 198 de la Ley 734 de 2002 , que señala que, en las Salas Disciplinarias Duales de los Consejos Seccionales, las recusaciones deberán ser resueltas por el otro magistrado, junto con el conjuez o conjueces necesarios, así como el artículo 87 de la misma codificación, que dispone que la actuación deberá suspenderse «desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación, hasta cuando se decida». Sin embargo, la simple constatación de dicha incorrección no es suficiente para justificar la concesión del amparo constitucional otorgado, ni mucho menos para anular la actuación disciplinaria, incluyendo las sentencias sancionatorias de primera y segunda instancia. Es palmario examinar la trascendencia de esa irregularidad, evaluando en qué medida la misma afectaba la validez integral del proceso. La nulidad, como un remedio de carácter excepcional, debe estar sustentada en la clara identificación de un perjuicio concreto y real al derecho al debido proceso. Esto implica que no basta con la comprobación de un error sustancial o procedimental; se requiere demostrar que dicho error ha tenido un impacto material sobre las garantías fundamentales de las partes. De lo contrario, la nulidad perdería su carácter restrictivo y se convertiría en un mecanismo ordinario de revisión, lo que iría en contra de los principios que rigen su declaratoria. En el presente asunto, esta Corporación advierte que los procesados no argumentaron, ni se avizora, de qué manera la omisión en el trámite de la recusación de la conjuez A.M.O.R. afectó de forma grave o, en otros términos, significativamente el debido proceso de la disciplinada, dado que dicha funcionaria no intervino en la actuación. No se evidencia, entonces, ningún perjuicio que haya recaído sobre la juez A.C.A.M., lo que permite concluir que acceder a la protección constitucional por esta razón e invalidar el proceso disciplinario, como ocurrió en el caso examinado, refleja un proceder manifiestamente contrario a la ley». RECURSO DE APELACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera Tesis: «Con esta claridad, se advierte que la afirmación del impugnante O.R., resulta contraria al principio de corrección material, que demanda que sus fundamentos se alineen con la verdad procesal. No es cierto que los procesados no hubieran tenido acceso a la respuesta ofrecida a la demanda de tutela; más bien, ignoraron deliberadamente su contenido, al pronunciarse de fondo sobre los vicios alegados, lo que conlleva la vulneración del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—, que exige que «las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales». Ahora bien, aunque en su informe la magistrada del Consejo Superior de la Judicatura se concentró en descartar la configuración de una vía de hecho con la emisión de la decisión que confirmó la responsabilidad disciplinaria de A.C.A.M. y dejó de lado exponer los argumentos que llevaron a esa Corporación a resolver desfavorablemente las pretensiones del defensor de la disciplinada respecto de los defectos invocados, lo cierto es que precisó que «[en] el fallo emitido por la sala ad quem, a la que pertenezco, se analizaron todos y cada uno de los puntos de disentimiento alegados por la aquí actora» . En otras palabras, puso de presente que iguales censuras se examinaron en el fallo disciplinario de segunda instancia. En la respuesta a la demanda de tutela, se evidencia que los argumentos planteados en la acción constitucional coincidían con los expuestos ante el juez natural y tenía la capacidad de redefinir, dada la etapa en la que se encontraba el proceso disciplinario al momento de emitirse el fallo, el objeto de análisis en la acción de tutela, que habría de incluir la sentencia disciplinaria de segunda instancia. La desatención de esta respuesta, por tanto, sí representa una ostensible contrariedad legal. […] Si O.R. y C.D. hubieran examinado las consideraciones transcritas, el panorama jurídico habría sido debidamente elucidado, haciéndose insustentable la tutela concedida. En este contexto, incluso en el hipotético caso de persistir en la procedencia del amparo, aquellos estaban obligados a justificar su decisión mediante una motivación clara y exhaustiva, en la cual expusieran de manera pormenorizada las razones que los conduciría a la desestimación de los argumentos aducidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior se fundamenta en que, la mera falta de corrección de los vicios alegados por parte de un superior funcional, no puede, por sí sola, constituir un fundamento suficiente para concluir la inexistencia de una afectación a derechos fundamentales, ni dar lugar a la imputación del delito de prevaricato por acción. En consecuencia, si los procesados consideraban erróneos los razonamientos plasmados en el fallo disciplinario de segunda instancia —lo cual, como se demostrará más adelante, no es el caso—, debieron proporcionar una fundamentación jurídica sólida que explicara las razones por las cuales no acogían dicho criterio. Sin embargo, tampoco lo hicieron. En virtud de lo expuesto, al desatender la respuesta de la demanda, que puntualizaba que los argumentos esgrimidos en la tutela eran los mismos planteados ante el juez natural, mediante el recurso de apelación, así como la sentencia disciplinaria de segunda instancia, que concluyó la inexistencia de defecto alguno, los conjueces incurrieron en una flagrante contravención del artículo 55 previamente citado. Esta falta de motivación compromete la legitimidad del amparo constitucional, al no abordarse de manera integral los planteamientos presentados por las partes e intervinientes en la acción de tutela promovida». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho Tesis: «El análisis ex ante de la actuación de G.J.O.R. y L.G.C.D., es decir, las circunstancias específicas bajo las cuales adoptaron su decisión y los elementos de juicio disponibles en ese momento, revelan la existencia del dolo requerido en el tipo penal de prevaricato por acción. La manera en que los procesados tramitaron la acción de tutela evidencia inequívocamente su consciencia y voluntad en la comisión del ilícito, con la clara intención de lograr la invalidación de la actuación y, seguidamente, la prescripción de la acción disciplinaria en favor de la juez disciplinada A.C.A.M., como en efecto sucedió. No cabe duda de que los conjueces tenían pleno conocimiento de las normas aplicables a las cuestiones tratadas en la sentencia de tutela. Tal como lo resaltó la sentencia condenatoria impugnada, los artículos 115, 166 y 207 de la Ley 734 de 2002, así como el artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, fueron citados en su providencia. Sin embargo, estos le otorgaron una interpretación ajena al sentido literal de sus textos o, en otros casos, simplemente los ignoraron, para sustentar la supuesta afectación de derechos fundamentales. Nada explica más que la intención consciente de apartarse de la ley, que contando con los insumos necesarios para negar el amparo —tales como las respuestas de las autoridades judiciales involucradas en la demanda de tutela, donde precisaron que las censuras planteadas ya habían sido formuladas ante el juez natural, a través del recurso de apelación, y la sentencia disciplinaria de segunda instancia que desvirtuaba dichos alegatos—, hayan resultado desconocidos, sin hacer mención alguna, siquiera tangencial, en el fallo de tutela a esas explicaciones. No era necesario tener un amplio conocimiento en la materia, ante una situación que no generaba fuertes controversias jurídicas, para saber que la única vía para conceder la tutela, suponía pasar por alto, con plena intención, la información brindada por los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, pues de tenerla en cuenta, el panorama se aclararía y no habría manera alguna para fundamentar la decisión de conceder el amparo. Conocimiento elemental que, por demás, es inherente al ejercicio de la función judicial, sin que en el presente proceso se haya demostrado lo contrario, más aún, en profesionales del derecho, con la categoría de conjueces de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, que debieron acreditar una experiencia profesional no menor a ocho años . El comportamiento doloso desplegado por los acusados se refuerza, cuando destinaron varios párrafos de su providencia a motivar, en forma ex post, por qué con la emisión de la sentencia disciplinaria de segunda instancia durante el trámite constitucional se agotaban todos los medios ordinarios de impugnación y, en otros apartados de la misma decisión, en orden a examinar el requisito general de procedibilidad de que el ataque no se dirigía contra un fallo de tutela y sustentar jurisprudencialmente el amparo sobre actos de trámite en procesos disciplinarios no concluidos, con una interpretación ex ante, señalaron que el asunto disciplinario se encontraba en curso. Este proceder demuestra que su intención no era administrar justicia, conforme a derecho, sino ajustar deliberadamente sus razonamientos a conveniencia, para respaldar su postura sobre la supuesta vulneración de garantías. No puede la Sala admitir como justificación de su actuar contrario a derecho, la pueril explicación ofrecida por G.J.O.R. sobre el carácter desinteresado y ad honorem en el desempeño de las funciones judiciales de los conjueces. La gratuidad del servicio, de ningún modo, excluye la posibilidad de que un acto ilegal haya sido cometido intencionalmente. El desempeño ad honorem puede demostrar un compromiso y una vocación por la justicia, pero no exime de responsabilidad penal cuando se actúa con pleno conocimiento y voluntad de violar la ley. La función judicial, remunerada o no, exige que sus titulares actúen conforme al principio de legalidad, y cualquier desviación consciente y voluntaria de esta máxima constituye el dolo. En cuanto a los argumentos de los recurrentes, quienes sostienen que el juez plural de primera instancia consideró satisfecho el elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, a pesar de la supuesta ausencia de pruebas que evidenciaran un motivo protervo o amistad o favoritismo hacia A.C.A.M., recuérdese que, para su configuración, basta el entendimiento del servidor público sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. En ese orden, la configuración del tipo subjetivo no requiere demostrar adicionalmente un ánimo corrupto o motivo protervo —presupuestos que estarían soportados en jurisprudencia no vigente de esta Sala (CSJ SP14499-2014, 23 oct. 2014, rad. 39538 )— ni cualquier tipo de relación entre el servidor público que actúa como sujeto activo de la conducta y la persona a quien se pretende favorecer con la emisión de la resolución manifiestamente contraria a la ley, además del querer propio del dolo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad. Así lo ha precisado esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SP4867-2021, 27 oct. 2021, rad. 57926 y CSJ SP377-2023, 13 sep. 2023, rad. 55369. La notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la sentencia de tutela proferida en su calidad de conjueces y su evidente contradicción con las premisas normativas en que debía sustentarse su sentido, permiten afirmar en el grado de conocimiento exigido, que aquéllas son producto de la arbitrariedad de los funcionarios y responden a su intención positiva de contrariar el ordenamiento jurídico. Ahora bien, cabe resaltar que el argumento de la Sala Especial de Primera Instancia relacionado con la «gravedad de los hechos que fundaban el proceso disciplinario», seguido contra la juez A.M., es ajeno al dolo en la comisión de la conducta punible atribuida. De conformidad con el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, la intensidad de la gravedad se examina en la individualización de la pena. La exclusión de tal planteamiento, no obstante, no cambia en modo alguno la conclusión respecto de la acreditación del tipo subjetivo del prevaricato por acción, la cual, como se expuso, es acertada, tampoco lo hacen los argumentos esgrimidos por la defensa, los procesados recurrentes y el representante del Ministerio Público». PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuricidad de la conducta Tesis: «El a quo, acorde con el artículo 11 del Código Penal, consideró que es diáfana la concurrencia del elemento de la antijuridicidad de la conducta punible. En la dimensión formal, el comportamiento de G.J.O.R. y L.G.C.D. contrarió el orden jurídico, puesto que el prevaricato por acción está expresamente tipificado como delito en el estatuto penal sustantivo, y en lo material, porque lesionó a la administración pública, cuyo propósito es satisfacer el interés general. El debate en el presente caso gravita alrededor de la antijuridicidad material. Esta Corporación ha reiterado enfáticamente que el bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato por acción, es la administración pública, cuyo objetivo esencial es garantizar su correcto funcionamiento, a través de la preservación de la probidad, legalidad y eficiencia en su relación con los administrados, así como mantener la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial. Esta protección se fundamenta en el principio general de salvaguarda de los fines y cometidos esenciales del Estado, consagrados en la Constitución Política y la ley . En relación con la antijuridicidad material de la conducta punible de prevaricato por acción, esta Sala ha sostenido: En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor, contrario a su parecer, al haber proferido el acusado la decisión manifiestamente contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente en las partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia (CSJ SP, 2 may. 2012, rad. 37518). Bajo esas consideraciones, la antijuridicidad material del delito de prevaricato por acción se deriva de la lesión efectiva a la función jurisdiccional que, en este caso, se concretó en la actuación caprichosa de los conjueces, al persistir en el amparo de los derechos fundamentales de A.C.A.M., eludiendo y tergiversando una pluralidad de normas que afectaban ese pronunciamiento, lo que, sin duda, socavó los principios rectores de la función pública, tales como la legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad, erosionando la confianza que la sociedad depositó en los funcionarios judiciales, con la expectativa legítima de que sus decisiones se ajusten estrictamente a la ley. Es innegable que los acusados intentaron justificar sus actos bajo el pretexto de defender derechos fundamentales. Empero, en un Estado Social de Derecho, los valores constitucionales no pueden ser preservados mediante conductas ilícitas. De ahí que la antijuridicidad material se configure cuando el comportamiento desplegado afecte gravemente los bienes jurídicos protegidos, aun cuando externamente pudiera parecer ajustado a derecho. Como se ha expuesto, los conjueces tenían la obligación de cumplir con los mandatos constitucionales y legales, adoptando decisiones estrictamente conforme a derecho. No obstante, optaron por un proceder contrario, amparando de manera maliciosa y grosera las garantías de A.M., lo que resultó en la invalidación de la actuación disciplinaria en su contra. Esta actuación conllevó la pérdida de firmeza de la sanción impuesta, que consistía en la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, por diez años, así como en la consecuente prescripción de la acción disciplinaria. No es de recibo el argumento de la defensa, respaldado por el procurador delegado, acerca de una supuesta desproporción en atribuirles responsabilidad por la prescripción del proceso disciplinario seguido contra A.C.A.M., bajo la premisa de que dicho proceso estuvo paralizado por más de cuatro años en la jurisdicción disciplinaria, antes de que los conjueces asumieran el conocimiento de la acción de tutela en agosto de 2015. Si bien, efectivamente, la autoridad competente mantuvo el asunto sin resolución, por un prolongado interregno, lo que a la postre conllevó a la prescripción de la actuación, ante el cumplimiento de la orden de tutela emitida por los procesados, este fenómeno jurídico constituye un efecto externo relevante para valorar la antijuridicidad material del caso, ya que afectó los intereses del Estado y minó la confianza en la justicia. Es que, como se demostró previamente, la intención de los procesados fue invalidar el proceso sancionador, para favorecer indebidamente intereses ajenos, lo cual se hizo evidente desde que asumieron el conocimiento de la tutela que involucraba a un superior funcional, y decretaron una medida cautelar innecesaria, que suspendió el proceso disciplinario, a pesar de que ya había concluido, y materializada en un fallo de tutela manifiestamente ilegal. Incluso, si no se hubiera configurado la prescripción o si se considerara que ésta no está directamente relacionada con la actuación de los procesados —aunque sí lo está—, la decisión manifiestamente contraria a la ley, por sí sola, ya había afectado de manera significativa el bien jurídico protegido de la administración pública, al comprometer la probidad y rectitud del servicio público. Producida la lesión a la administración pública, entonces, para efectos de la antijuridicidad material, carece de relevancia, el hecho de que en la jurisdicción disciplinaria se haya permitido la paralización del proceso durante varios años. En cualquier caso, las autoridades competentes emitieron sus decisiones de fondo antes de que operara la caducidad de la acción disciplinaria, pero esas determinaciones quedaron sin efecto, como consecuencia del fallo de tutela, claramente ilegal. En suma, queda demostrado que, contrariamente a lo alegado en sede de apelación, la conducta de los acusados efectivamente lesionó los intereses jurídicos que el delito de prevaricato por acción busca proteger». CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: servidor público / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: situación en la que se viola el principio de doble incriminación, servidores públicos / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma parcialmente Tesis: «[…] el a quo asoció la circunstancia de mayor punibilidad, relacionada con la posición distinguida en la sociedad, al cargo de conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba que ostentaban los procesados, cuando acaecieron los hechos. Ocurre que esa condición, al conferirles el carácter de funcionarios judiciales, fue la que permitió enmarcar su comportamiento en el delito de prevaricato por acción, tipo penal con sujeto activo cualificado que requiere, para su configuración, de dicha calidad personal (servidores públicos), sin que, en esta oportunidad, se demostrara alguna particularidad que justifique una valoración distinta. Asiste razón, por tanto, a L.G.C.D. cuando atribuyó a la Sala Especial de Primera Instancia la vulneración del principio non bis in ídem, pues, sin más, dedujo doble consecuencia punitiva con base en un mismo supuesto fáctico, esto es, la investidura de conjueces que les permitió proferir el fallo de tutela manifiestamente contrario a la ley. […] En virtud de lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia impugnada, marginando de la condena la circunstancia de mayor punibilidad indebidamente imputada. Como la equivocación llevó a seleccionar la sanción dentro de los cuartos medios, cuando lo adecuado era fijarla en los confines del cuarto inferior, debido a la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad, derivada de la ausencia de antecedentes penales, así como por la inexistencia de otras causales genéricas de agravación, la Corte pasa a subsanarla, efectuando la respectiva redosificación punitiva. En ese orden, se impondrá a los procesados, para cada uno, las penas principales de 54 meses de prisión, 74.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015 de multa y 90 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que corresponden a los extremos mínimos establecidos en el precepto penal infringido (art. 413 del Código Penal), aumentados en 12.5%, parámetro empleado por el a quo para tasar la pena, en atención a la intensidad del dolo, la cual se encuentra atendible. Es de anotar que esta Corporación mantendrá la negativa a concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición que contempla el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68-A del Código Penal. Sobre el particular, se recuerda que no es dable aplicar los segmentos más favorables de las dos normativas que regulan tales materias (Código Penal y Ley 1709 de 2014), pues ello conduciría a crear una indebida lex tertia».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2911-2024 Radicación n.° 62937 Acta 269 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE DECISIÓN Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el defensor y los procesados JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, contra la sentencia CSJ SEP153-2022 del 28 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que los condenó como coautores del delito de prevaricato por acción. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 2 II.

HECHOS Ana Cecilia Arias Moreno, en su condición de Juez Primera Civil del Circuito de Montería, tramitó el proceso ejecutivo promovido por José Luis Pérez Rivera y otros contra la Fiduciaria La Previsora, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional. En esas diligencias, el 26 de agosto de 2010, la juez libró mandamiento de pago por un valor de $4.620.705.001 más intereses moratorios, con sustento en transacciones de derechos laborales que presentaban irregularidades trascendentales.

Por esa actuación, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba abrió investigación disciplinaria contra Arias Moreno. El asunto culminó, en primera instancia, con sentencia del 24 de junio de 2015, a través de la cual se sancionó a la nombrada con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por diez años.

Este pronunciamiento se notificó por edicto fijado del 6 al 8 de julio siguiente. Dos días después del fallo, el 26 de junio de 2015, la juez disciplinada, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. Solicitó la nulidad del proceso disciplinario alegando que infundadamente se le negó una prueba pericial sobre asuntos de derecho en la versión libre y la concesión del recurso de apelación contra esa decisión, así como porque no se tramitó una recusación. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 3 La tutela fue radicada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, razón por la cual los magistrados que la integraban se declararon impedidos para conocerla al suscribir la sentencia disciplinaria, designándose conjueces.

Entre tanto, una semana después, el 9 de julio de 2015, la defensa de la juez Ana Cecilia Arias Moreno solicitó nulidad y sustentó la apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia dentro del proceso disciplinario. Los fundamentos del recurso incluían reproches similares a los expuestos en la demanda constitucional. Más adelante, el 13 de agosto de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura desató la alzada: negó la petición de nulidad y confirmó integralmente la sanción disciplinaria.

El 26 de agosto de 2015, LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, conjuez del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, admitió la acción de tutela y, como medida provisional, suspendió el proceso disciplinario seguido contra la juez. Mediante auto del 28 de agosto de 2015, se aclaró que la suspensión de la actuación incluía la «ejecutoria» de la sentencia disciplinaria de segunda instancia. El 8 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 4 Córdoba, integrada por los conjueces LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ y JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad de la juez disciplinada.

En consecuencia, decretó la nulidad del proceso disciplinario a partir del auto del 19 de mayo de 2015, que negó una prueba pericial y «todo el trámite que de ello dependía». En virtud de ello, la acción disciplinaria seguida contra la juez prescribió. Impugnado el fallo de tutela, el 3 de febrero de 2016, el Consejo Superior de la Judicatura lo revocó y, en su lugar, negó la acción de tutela.

Ordenó compulsar copias penales y disciplinarias1 contra los conjueces. Según la Fiscalía, los procesados incurrieron en el delito de prevaricato por acción, por cuanto: (i) Desconocieron el presupuesto de subsidiariedad; (ii) Emitieron el amparo constitucional con sustento en jurisprudencia inaplicable sobre actos de trámite en procesos disciplinarios en curso; 1 El 30 de abril de 2024, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial declaró la terminación del proceso disciplinario seguido contra Luis Gregorio Cepeda Díaz y Justo Genero Olascoaga Rada, bajo consecutivo 11001010200020160021800.

En consecuencia, archivó las diligencias. Ver https://relatoria.cndj.gov.co/. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 5 (iii) No vincularon a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; (iv) Desatendieron la respuesta ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura y el fallo sancionatorio de segunda instancia dictado por esa Corporación judicial, el cual además dejaron sin efecto; y (v) En el análisis de fondo de la acción de tutela, determinaron la existencia de defectos fácticos y procedimentales, pese a que no se configuraban.

En este sentido, dijeron que no tramitar la recusación presentada vulneraba derechos fundamentales, como también negar la prueba pericial sobre asuntos de derecho durante la versión libre e impedir la apelación contra esa decisión2. El ente acusador refirió que se soslayaron las siguientes disposiciones normativas: (i) Artículo 6°, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991, que regula el principio de subsidiariedad;

(ii) Artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—, por no abordar todos los asuntos planteados por los intervinientes; 2 Folios 8 a 12 del cuaderno de la Corte original 1. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 6 (iii) Artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, que establece la improcedencia de los dictámenes periciales sobre asuntos de derecho; y (iv) Artículos 21, 115, 198, 205 y 2073 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—.

Estos preceptos se relacionan con el principio de integralidad normativa, el trámite de recusaciones, la oportunidad para pedir pruebas y la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que niega solicitudes probatorias. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 26 de enero de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación contra LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ y JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA como probables coautores del delito de prevaricato por acción, con las circunstancias de menor y mayor punibilidad relacionadas con carecer de antecedentes penales, su posición distinguida en la sociedad y por obrar en coparticipación criminal —arts. 55.1, 58.9 y 10, y 413 del Código Penal—.

Los procesados no aceptaron los cargos. 3 La Fiscalía no formuló acusación contra los conjueces procesados por la aplicación indebida del artículo 207 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, en los alegatos de conclusión, hizo alusión a dicho precepto en los siguientes términos «el fallo constituye una decisión manifiestamente contrari[a] a lo previsto en las siguientes disposiciones: (…), 207 sobre clases de recursos de la Ley 734 de 2002» (Récord 3:30:00 a 3:32:42 de la audiencia de juicio llevada a cabo el 1° de marzo de 2022).

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 7 El ente acusador no solicitó la imposición de medidas de aseguramiento4. 2.- El 23 de marzo de 2018, la Fiscalía presentó el escrito de acusación ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal5, la cual remitió la actuación, por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia el 26 de julio siguiente6. 3.- El 27 de mayo de 2019 se llevó a cabo la formulación de acusación, en los mismos términos de la imputación7. 4.- En sesión del 5 de febrero de 2020, el a quo celebró la audiencia preparatoria, que culminó el 28 de mayo siguiente con la lectura del auto CSJ AEP0039-2020 del 29 abril de ese año, a través del cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

Contra ese proveído no se interpusieron recursos8. 5.- El 1° de marzo de 2022 tuvo lugar el juicio. El 8 de noviembre del mismo año se anunció sentido del fallo condenatorio y se cumplió el trámite de individualización de pena previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 20049. 6.- El 28 de noviembre de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia profirió la sentencia CSJ SEP153-2022. 4 Folio 27 del cuaderno de la Corte original 1. 5 Folios 1 a 26 ibidem. 6 Folio 40 ibidem. 7 Folios 63 a 67 ibidem. 8 Folios 131 a 167 ibidem. 9 Folios 229 a 232 y 288 a 290 del cuaderno de la Corte original 2.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 8 Condenó a LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ y JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA como coautores del delito de prevaricato por acción, con las circunstancias de menor y mayor punibilidad relacionadas con la ausencia de antecedentes penales y su posición distinguida en la sociedad —arts. 55.1, 58.9 y 413 del Código Penal—.

Les impuso: 75 meses de prisión, 132.29 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015 de multa10 y 98 meses y 1 día de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11. 7.- Dentro del término legal, la decisión fue apelada y sustentada por el defensor12 y los procesados13.

El representante del Ministerio Público14 y la delegada fiscal intervinieron como no recurrentes15. 8.- El 9 de diciembre de 2022, LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ allegó memorial de adición de su escrito de sustentación16. 10 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015 asciende a $644.350. 11 Folios 301 a 391 del cuaderno de la Corte original 2. 12 Folios 439 a 477 del cuaderno de la Corte original 3. 13 Folios 412 a 438 y 455 a 459 ibidem. 14 Folios 492 a 507 ibidem. 15 Folios 478 a 4782 ibidem. 16 Folios 463 y 477 ibidem.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 9 IV. LA DECISIÓN RECURRIDA17 1.- Luego de referir la conformación dogmática y jurisprudencial de los elementos objetivo y subjetivo del delito de prevaricato por acción y de definir a los conjueces como servidores públicos, aborda el objeto material de la conducta punible.

Explica que está compuesto por la presunta ilegalidad de los autos del 26 y 28 de agosto de 2015, mediante los cuales el conjuez LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ impulsó la actuación constitucional, así como por el fallo de tutela dictado el 8 de septiembre de ese año por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, integrada por el funcionario mencionado y JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA. 1.1.- Frente al auto que avocó conocimiento de la acción de tutela del 26 de agosto de 2015, la Sala Especial de Primera Instancia señala que, aunque observa falencias en su motivación, no afectan el sentido del amparo concedido.

Adicionalmente, precisa que, con esa determinación, no se soslaya el presupuesto de subsidiariedad dado que la admisión es apenas el inicio de la acción constitucional. Tampoco encuentra que sea ilegal decretar medidas provisionales que proceden desde la presentación de la solicitud de amparo hasta antes de proferir sentencia, siempre que sean razonables.

Sobre el particular, dijo: 17 Folios 301 a 391 del cuaderno de la Corte original 2. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 10 El conjuez elaboró un discurso donde aludió al propósito de las medidas cautelares, su provisionalidad, excepcionalidad, modificabilidad y alcance en procura de la tutela judicial efectiva, encontrando que conforme a la solicitud podía advertirse una “duda probable en la posible violación de garantías al debido proceso de la disciplinada hoy accionante, que no es posible determinar o verificar sino al finalizar la presente acción constitucional”.

Concluye lo mismo respecto del proveído emitido el 28 de agosto de 2015, a través del cual se aclaró el alcance de la medida provisional. Además, afirma que «el argumento disonante con la norma a que se aludió [artículos 205 y 206 de la Ley 734 de 2002, que establecen que las sentencias de segundo grado quedan ejecutoriadas al momento de su suscripción y que se notificarán sin perjuicio de su ejecutoria inmediata] no es el objeto de escrutinio penal conforme a lo dispuesto en el artículo 413 del Código Penal».

Bajo esas consideraciones, indica que el examen de legalidad se contrae al fallo de tutela de primera instancia del 8 de septiembre de 2015, por medio del cual se tutelaron los derechos invocados por la juez disciplinada. Tras examinar cada uno de los supuestos de hecho atribuidos por la Fiscalía, la Sala Especial de Primera Instancia concluye que JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ se apartaron abiertamente de la ley al amparar los derechos fundamentales de la disciplinada, considerando la existencia de los defectos fácticos y procedimentales relacionados con la solicitud de la prueba pericial sobre asuntos de derecho durante la etapa de Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 11 versión libre y la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que la niega.

Igualmente, por desatender la respuesta a la demanda de amparo ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura y el fallo de segunda instancia emitido por esa Corporación. 1.2.- La Sala Especial de Primera Instancia sostiene que los procesados actuaron dolosamente, debido a que el fallo dictado el 8 de septiembre de 2015, no fue consecuencia de su impericia o ignorancia, sino que obraron con conocimiento y voluntad de su ilegalidad.

En efecto, la orden de amparo la emitieron conociendo las normas y actuaron en contra de ellas; tanto es así que los artículos 115, 166 y 207 de la Ley 734 de 2002 y 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil— fueron citados, pero se les dio un alcance ajeno a lo que su texto indicaba, desacatando su contenido, para sacar avante el argumento de la vulneración de derechos fundamentales.

Además, desatendieron las respuestas a la demanda de amparo provenientes tanto del Consejo Superior de la Judicatura, como Seccional de la Judicatura de Córdoba, en las que se hacía notar que los asuntos censurados, en ese escenario, habían sido conocidos y valorados en la sentencia sancionatoria de segunda instancia. Es más, asegura que el análisis del trámite y decisión de la acción constitucional debía ser riguroso debido a la Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 12 gravedad de los hechos que fundamentaban el proceso disciplinario, relacionados con el libramiento de pago por la suma de $4.620.705.001°°, más intereses moratorios, con sustento en resoluciones contentivas de derechos laborales. 2.- En la sentencia de primera instancia se señala que en el aspecto objetivo, resulta evidente la configuración del delito de prevaricato por acción atribuido a los acusados, por cuanto expidieron una sentencia de tutela, en contravía de las normas legales, aunado a que no se advierte la presencia de alguna causal de justificación, emergiendo diáfana la efectiva lesión al bien jurídico protegido. 3.- Según el juez plural de primera instancia, la conducta de los conjueces resulta reprochable, por cuanto actuaron con conciencia de estar obrando con antijuridicidad.

Incluso, en el desarrollo del proceso, no se alegó, ni se demostró, la existencia de alguna circunstancia que les impidiera autodeterminarse; por el contrario, su designación como conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, era indicativa de que se trataba de «personas adultas, con experiencia profesional y con formación académica superior, de ahí que tenían plena capacidad de comprender la ilicitud y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, de donde surge que son imputables».

Aunado a lo anterior, los acusados defraudaron la confianza que les fue depositada por la comunidad e Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 13 inclinaron la balanza de la justicia para responder a intereses particulares, apartándose ostensiblemente de la función judicial que les fue asignada.

Tal conducta resulta contraria a los principios y deberes establecidos en las leyes y doctrina aplicables, los cuales les exigían actuar con especial apego a las normas que regían el asunto sobre el que administraban justicia. 4.- El juez colegiado precisa, además, que se acreditó la circunstancia de menor punibilidad relacionada con la ausencia de antecedentes penales de los procesados y otra de mayor punibilidad, dada la posición distinguida que ocupaban en la sociedad, y, en cuanto a la coparticipación criminal, no se estructuraba, toda vez que la sentencia de tutela sólo podía ser emitida por un órgano colegiado.

En este contexto, la participación de los acusados no era opcional sino imprescindible para que se materializara el ilícito. V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Tanto el defensor como JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, en escritos separados, solicitaron revocar la decisión condenatoria de primera instancia y, en su lugar, emitir una absolutoria.

Subsidiariamente, OLASCOAGA RADA pidió la redosificación de la sanción penal, excluyendo la circunstancia de mayor punibilidad relacionada con su posición distinguida en la sociedad, prevista en el artículo 58.9 del Código Penal. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 14 A continuación, se sintetizan sus intervenciones: 1.- El defensor18 En primer lugar, analiza el elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción. Destaca que el amparo de los derechos fundamentales de Ana Cecilia Arias Moreno, que originó el proceso penal contra sus clientes, se fundamentó en la vulneración del debido proceso y no en su intención de favorecer a la accionante, lo que implica la ausencia del dolo para configurar el tipo penal atribuido.

Afirma que las interpretaciones de los conjueces tienen sustento legal y probatorio. Tanto es así que la Sala Especial, en la sentencia apelada, evidenció una omisión injustificada del trámite de recusación, al interior del proceso disciplinario. Agrega que resulta desproporcionado responsabilizar a los conjueces de la terminación de la actuación disciplinaria seguida contra la juez disciplinada cuando el conocimiento de la acción de tutela lo asumieron a finales de agosto de 2015, mientras que el órgano competente tuvo el proceso inactivo durante más de cuatro años.

Para sustentar lo anterior, relaciona la cronología de dichas diligencias, destacando la apertura de la investigación en 2011, la formulación del pliego de cargos en 2014 y las 18 Folios 439 a 477 del cuaderno de la Corte original 3. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 15 sentencias de primera y segunda instancia, en junio y agosto de 2015, a solo dos días de su prescripción. Enseguida, presenta argumentos sobre la ausencia de antijuridicidad material de la conducta atribuida.

Sostiene que no se advierte la lesión efectiva del bien jurídico tutelado, pues la actuación de los acusados, en el proceso disciplinario, se ajustó a derecho respecto de la falta de trámite del incidente de recusación, de acuerdo con los artículos 86 a 88 y 198 de la Ley 734 de 2002, especialmente del artículo 87, inciso 3°, de la misma normatividad, en concordancia con las providencias CSJ SP3464-2022, 5 oct. 2022, rad. 61928 y CSJ SP3442-2022, 28 sep. 2022, rad. 60171, que deriva necesariamente en la suspensión del asunto.

Las consecuencias no deseadas del sostenimiento en la judicatura de una funcionaria sancionada, a través de fallo disciplinario, no recaen sobre los conjueces JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, pues ellos se limitaron a reconocer una vulneración de garantías, que conllevó a la nulidad de la actuación disciplinaria. 2.- El procesado LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ19 Recalca, de entrada, que la decisión de tutela no contraviene los artículos 166 y 168 de la Ley 734 de 2002, porque estas normas no establecen un lapso para pedir 19 Folios 412 a 438 ibidem.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 16 pruebas, sino para presentar alegatos. Tampoco lo hace ninguna otra disposición. En cambio, los artículos 90, numeral 1°, y 92 consagran el derecho de aportar y requerir pruebas dentro de la investigación disciplinaria. Explica que la interpretación de estos preceptos debe realizarse de manera sistemática y teleológica y no meramente gramatical, acorde con el artículo 20 ibidem, que establece la interpretación de la ley disciplinaria.

Aunque esta lectura normativa puede ser objeto de debate, es razonable y, en caso de ser errónea, se trataría de un asunto de acierto, pero no de legalidad. También alega la inaplicabilidad del artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil— al caso disciplinario, pues la Ley 734 de 2002, en su artículo 21, permite la integración normativa, siempre que no contravenga la naturaleza del proceso disciplinario.

Si bien, en el ámbito del derecho procesal civil, se prohíbe el uso de pruebas periciales sobre cuestiones jurídicas, otras legislaciones que son compatibles, como los artículos 18 a 222 de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— y los artículos 415 a 423 de la Ley 906 de 2004, no imponen tal restricción. Es más, se debe remitir primero a estos estatutos antes que al Código de Procedimiento Civil.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 17 Frente a la procedencia de los recursos de apelación y queja, contra el auto que niega pruebas, argumenta que la interpretación de la Sala Especial de Primera Instancia, en relación con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, acorde con el cual la alzada únicamente es viable contra decisiones que resuelven desfavorablemente la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, es restrictiva y no considera adecuadamente el artículo 207 de la misma ley, que permite, de forma general, este medio de impugnación. Para establecer cuál es la norma aplicable resulta necesario examinar su ubicación en el Código: el artículo 115 se encuentra en el Título V, de la actuación procesal general, y el artículo 207 en el Titulo XII, referente al «Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicial».

En cuanto a la desatención del fallo sancionatorio de segunda instancia y de la respuesta a la demanda constitucional, presentada por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, expone que no constituye una vulneración flagrante del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—, ya que, a su juicio, no es obligatorio referirse en las consideraciones a todos los informes de los accionados para que una decisión sea considerada legal y fundamentada.

Enfatiza, entonces, que el fallo de tutela no es manifiestamente contrario a la ley, lo que descarta la configuración del elemento objetivo del delito atribuido. Esta Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 18 conclusión también se extiende al elemento subjetivo, pues no se configuró el animus doloso.

Además, señala que cuando hay discusión respecto de su legalidad, la conducta sólo es prevaricadora, cuando está asociada a actos de corrupción, lo cual no está acreditado en el asunto examinado. Subsidiariamente, pide imponer la condena mínima, es decir, cuatro años de prisión, y la proporcional disminución de las penas accesorias, por cuanto lo único que se demostró, es su condición de conjuez, y ello no puede servir para demostrar la calidad de sujeto activo calificado, para el delito de prevaricato por acción, y, a la vez, configurar la agravante atribuida, relacionada con la posición distinguida que ocupa en la sociedad, contemplada en el artículo 58.9 del Código Penal, sin vulnerar el principio del non bis in idem. 3.- El procesado JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA20.

Toma como suyos los argumentos de su compañero de causa y asegura que no hay prueba de los móviles protervos exigidos para la configuración de la conducta punible de prevaricato por acción. En su criterio, las decisiones disciplinarias respecto de la negativa de la prueba pericial sobre asuntos de derecho y la improcedencia de la apelación contra esa determinación, 20 Folios 455 a 459 ibidem.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 19 además de erradas, consumaron un perjuicio irremediable contra la juez disciplinada. Expone que los conjueces no ejercen su función en las sedes judiciales, sino desde sus oficinas particulares, razón por la cual, no se puede determinar con certeza cuándo tuvieron acceso a los documentos relacionados con el trámite constitucional, incluido la respuesta ofrecida por el Consejo Superior de la Judicatura.

La ausencia de esta información genera dudas sobre la imparcialidad de las decisiones adoptadas en el proceso penal. En relación con el dolo, resalta la necesidad de un ánimo distinto al altruismo en los servidores de la justicia, para fundamentar una condena. El carácter desinteresado y ad honorem con el que los conjueces ejercen su labor, contrasta con la presunción de mala fe que se intenta imputar sin pruebas contundentes.

Aunado a ello, señala que no se presentó ninguna prueba que evidencie amistad o favoritismo hacia Ana Cecilia Arias Moreno, ni que ella hubiera influido en la adopción del amparo constitucional concedido. Reprocha la actuación del magistrado instructor del proceso disciplinario -Miguel Alfonso Mercado Vergara-, específicamente en decisiones que podrían haber afectado el debido proceso: la negativa a tramitar una recusación, así como el rechazo de recursos, sin una motivación adecuada.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 20 VI. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1.- El representante del Ministerio Público21 Solicita la absolución de los conjueces, por precariedad e insuficiencia probatoria respecto de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. Alega que son varias las hipótesis plausibles que propenden por la indemnidad de los encartados o, al menos, justifican la aplicación del principio in dubio pro reo.

Luego de realizar una caracterización del delito atribuido, argumenta que los acusados actuaban como jueces constitucionales, circunstancia que les otorgaba una amplia facultad para implementar medidas de protección de derechos fundamentales. Agrega que los conjueces, motivados por la identificación de irregularidades en el trámite disciplinario, tutelaron los derechos fundamentales de la disciplinada, para evitar un perjuicio irremediable, y, aun cuando sus consideraciones resultaron ser equivocadas, no constituye, acorde con lo probado, una ilegalidad flagrante.

Respecto de la tipicidad subjetiva, destaca que existe una hipótesis creíble según la cual actuaron con el ánimo de acertar y hacer justicia. Atribuirles dolo, a partir de las irregularidades encontradas (tipicidad objetiva), estableciendo 21 Folios 492 a 507 ibidem. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 21 que su intención era favorecer indebidamente a alguien, requiere soporte probatorio.

En otras palabras, tal consideración, podría corresponderse con una indebida inversión de la presunción de inocencia y de la buena fe, al asumir de manera automática, a partir del elemento objetivo, la presencia del elemento subjetivo del tipo penal. Sobre la antijuridicidad, asegura que resultaría desproporcionado responsabilizar a los conjueces de la terminación del proceso disciplinario, por prescripción, teniendo en cuenta que su intervención se limitó a actuar conforme a su competencia, en una acción de tutela resuelta dentro del término legalmente establecido.

Esto contrasta con la gestión de la autoridad encargada del proceso disciplinario, que dispuso de más de cuatro años desde la apertura de la investigación hasta la formulación de cargos. 2.- La Fiscalía22 La fiscal apoya la sentencia condenatoria. En cuanto al recurso de apelación presentado por el defensor, encuentra que el disenso se concreta en la configuración de la tipicidad subjetiva y la antijuridicidad material.

Respecto de la tipicidad subjetiva, destaca que los procesados eran plenamente conscientes de que el amparo 22 Folios 478 a 4782 ibidem. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 22 constitucional conllevaría la prescripción de la actuación disciplinaria, así como del carácter dilatorio de las actuaciones de la accionante al solicitar una prueba pericial no solo improcedente sino también extemporánea, seguido de varios recursos y una recusación. Sobre la antijuridicidad material, subraya que los jueces tienen el deber de prevenir acciones dilatorias.

En el caso examinado, los conjueces, en lugar de impedirlas, respaldaron estas prácticas, lesionando el bien jurídico de la administración pública. Frente a la demanda de LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, señala que la ilegalidad manifiesta de la conducta atribuida a los conjueces, quedó demostrada, descartando así cualquier interpretación que sugiriera una mera discrepancia razonable en la aplicación de la ley.

Puntualiza que los procesados contrariaron lo establecido en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, que delimita claramente el término para presentar descargos y solicitar pruebas una vez notificado el pliego de cargos, sin que sea acertado sostener que existen otras disposiciones dentro de esa codificación que admitan una interpretación más flexible del derecho a presentar pruebas.

Además, permitir una interpretación que extienda esos plazos conllevaría, a su juicio, a dilatar las actuaciones a riesgo de que se actualice el fenómeno de la prescripción. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 23 Aduce, igualmente, en relación con la prueba pericial, sobre puntos de derecho, rechazada por la autoridad disciplinaria, que su admisión no sólo desconoce el artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, sino que implicaría que un tercero, y no el juez, sea quien aprecie la prueba e incluso decida la controversia jurídica.

Sostiene que la norma de remisión establece que la aplicación de otros ordenamientos jurídicos está limitada a no contravenir la esencia del derecho disciplinario. Por tanto, no se privilegia un ordenamiento jurídico sobre otro. Defiende la limitación de los recursos de apelación y queja contra la anterior determinación, debido a que, acorde con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, el plazo para las solicitudes probatorias había precluido, y de aceptarse la interpretación de CEPEDA DÍAZ, se abriría la puerta a una indefinición del término probatorio.

La fiscal sostiene que los conjueces tenían la obligación de pronunciarse sobre todos los aspectos propuestos por las partes e intervinientes, lo cual incluía considerar tanto el fallo disciplinario de segunda instancia, como la respuesta a la acción de tutela, suministrada por el Consejo Superior de la Judicatura. Subraya que cualquier omisión en este sentido se traduce en una violación del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—.

Igualmente, refuta el argumento relativo a la ausencia de dolo, señalando que los conjueces tenían pleno Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 24 conocimiento de los preceptos aplicables y que su conducta evidenciaba una clara intención de contravenir las normas. Destaca que, si se hubiesen considerado las explicaciones ofrecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, se habrían aclarado las malinterpretaciones de la ley.

Sobre la exclusión de la circunstancia de mayor punibilidad, relacionada con la posición distinguida de los procesados en la sociedad, argumenta que deviene de su formación académica, experiencia profesional y acceso a la judicatura. Estos factores les confieren un especial reconocimiento y respeto en la comunidad. La fiscal también se opuso a los argumentos expuestos por JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA: Frente a la censura relacionada con la naturaleza de su rol como conjuez y las limitaciones inherentes a este, aduce que la documentación relevante sí estaba a su disposición. Además, la responsabilidad de su actuación no podía ser eludida por restricciones de acceso a la información. Señala, en relación con la falta de validez de las decisiones adoptadas en el marco del proceso disciplinario, por presuntas falencias de trámite, la extralimitación del fallo de segunda instancia y la gratuidad del servicio que presta como conjuez, que tales planteamientos no fueron desarrollados, ni tienen la capacidad de derruir la sentencia condenatoria de primera instancia. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 25 VII.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia condenatoria CSJ SEP153- 2022 del 28 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 2.- Cuestión preliminar Según lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, el recurso de apelación contra sentencias debe interponerse en la audiencia de lectura del fallo y sustentarse oralmente en ese momento o por escrito en los cinco días siguientes.

Transcurrido este término, se otorgan cinco días a los no recurrentes para que, si lo consideran pertinente, presenten sus argumentos. En el asunto examinado, el plazo para sustentar los recursos de apelación interpuestos por el defensor y JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, transcurrió del 29 de noviembre al 5 de diciembre de Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 26 202223, y el término para que los no recurrentes presentaran sus argumentos inició el 6 de diciembre y finalizó el 13 siguiente24.

Sin embargo, el 9 de diciembre de 2022, encontrándose el proceso en traslado para que los no recurrentes se pronunciaran, el procesado CEPEDA DÍAZ allegó memorial de adición de su escrito de sustentación. Sobre el particular, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento, dado que el escrito de adición se evidencia extemporáneo. 3.- Delimitación del problema jurídico Las alegaciones de los recurrentes se dirigieron a debatir la concreción del elemento objetivo del delito de prevaricato por acción. Para tal efecto, señalaron que el amparo constitucional con sustento en la existencia de defectos fácticos respecto de la negativa de la solicitud de la prueba pericial sobre asuntos de derecho durante la versión libre y la improcedencia del recurso de apelación contra esa decisión, así como la desatención de una respuesta de la acción de tutela y el fallo disciplinario de segunda instancia, no constituyen actos manifiestamente contrarios a la ley.

A su vez, debatieron que no se probó la configuración del dolo, ni la antijuridicidad material de la conducta. 23 Folios 399 y 400 del Cuaderno Corte original 2. 24 Folios 460 y 461 del Cuaderno Corte original 3. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 27 De manera subsidiaria, JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA reprocha la aplicación de la circunstancia de mayor agravación punitiva dada la posición distinguida que ocupan en la sociedad, contemplada en el artículo 58.9 del Código Penal, lo que impondría la redosificación de la pena.

Estos son los temas a los que se contraerá el estudio de la Corte, además de aquellos que sean inescindibles. Aspectos como la calidad de servidores públicos de los conjueces y la adopción de la determinación considerada manifiestamente contraria a la ley, no serán examinados. Bajo las consideraciones anotadas, la Sala establecerá si el amparo de los derechos fundamentales de la juez disciplinada, satisface los elementos objetivos y subjetivos definitorios del delito de prevaricato por acción, o si, como reclaman los recurrentes, debe declararse la atipicidad del comportamiento o, en su defecto, la falta de antijuridicidad material.

En caso de que no prospere la pretensión principal, la Corte determinará si se estructura la circunstancia de mayor punibilidad relacionada con la posición distinguida en la sociedad, prevista en el artículo 58.9 del Código Penal, y la consecuente redosificación de la pena impuesta. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 28 4.- Materialidad y responsabilidad penal 4.1.- Sobre el delito de prevaricato por acción El tipo objetivo de prevaricato por acción, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, está constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley. Frente a este último ingrediente normativo, la Sala tiene sentado que el juicio negativo de reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna, evaluadas para el momento histórico en que se emitió la determinación considerada ostensiblemente contraria a la ley (juicios ex ante)25.

En este orden, la actuación prevaricadora es aquella que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que el acto o decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario judicial. Lo anterior supone que el tipo penal excluye aquellos asuntos cuya complejidad admita 25 Cfr CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303;

CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; CSJ SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; CSJ SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286; y CSJ SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 29 interpretaciones diversas sobre un mismo problema jurídico, así como los actos simplemente desacertados, en los que no se advierta la voluntad perversa de apartarse de la norma.

La Corte también ha señalado que no se incurre en este delito ante meras discrepancias o controversias respecto de los medios de convicción, siempre y cuando esa valoración no desconozca gravemente las reglas de la sana crítica. La persuasión racional, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor público, proscrita en el sistema de tarifa legal.

Esta libertad relativa, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de apreciación de los medios probatorios o una apreciación torcida y parcializada26. Con relación al elemento subjetivo, el prevaricato por acción únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa. Esto supone el entendimiento, por parte del sujeto activo, sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de lesionar el bien jurídico de la administración pública.

De ahí que se exija no sólo el conocimiento de la ilegalidad, sino también la intención deliberada de transgredir la ley. En virtud de ello, debe estar demostrado que hubo un desconocimiento malintencionado del marco normativo endilgado, lo que excluye de esa consideración pronunciamientos cuya oposición a la ley derive de la 26 Cfr CSJ AP5374-2021, 10 nov. 2021, rad. 58790; y CSJ SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 30 «inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere»27. Si bien en la acreditación del dolo, con mayor razón en el delito de prevaricato por acción, no es frecuente acudir a pruebas directas en orden a establecer la relación cognitiva y volitiva del sujeto con el resultado típico —salvo que la confiese o la comunique con anterioridad a la comisión—, es necesario deducirla o inferirla de datos objetivos debidamente demostrados.

Bajo ese contexto, pueden tener utilidad pruebas como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, los estudios de pregrado y posgrado del funcionario y su experiencia específica en la materia sobre la cual versó la decisión prevaricadora, sin que esto último permita establecer que tales factores pueden demostrar, por sí mismos, el tipo subjetivo.

Aquello sería equivalente a crear una extraña e ilegal presunción, según la cual los funcionarios judiciales académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo. A su vez, también conduciría a concluir, de manera errada, que cuando un juez sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo adopta decisiones opuestas a la legislación, actúa sin dolo28. 27 Cfr CSJ SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077. 28 Cfr CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112 y CSJ SP1401-2022, 27 abr. 2022, rad. 51918.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 31 4.2. Análisis del caso concreto 4.2.1.- Tipicidad (a) Elemento objetivo del tipo penal La acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo excepcional, procedente únicamente cuando se satisfacen unos presupuestos generales y específicos, claramente fijados por la Corte Constitucional a partir de la sentencia CC C-590 de 2005, vigente para la fecha de los hechos (8 sep. 2015).

Los primeros habilitan su interposición —si falta al menos uno de estos la solicitud debe declararse improcedente—, mientras que los segundos posibilitan el estudio de fondo del asunto y el eventual otorgamiento del amparo. En otras palabras, para que una acción de tutela contra providencia judicial prospere, se requiere que se cumplan todos los requisitos generales29 y que, adicionalmente, se configure al menos uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución Política. 29 (i) La relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez; (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela (CC C-590 de 2005).

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 32 En el asunto constitucional puesto en conocimiento de los conjueces procesados, estos encontraron satisfechos todos los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. Aunado a ello, identificaron defectos fácticos y procedimentales transgresores de derechos fundamentales: la negativa de decretar pruebas periciales, sobre cuestiones de derecho en materia disciplinaria, solicitadas en la versión libre y la improcedencia de interponer recurso de apelación contra ese pronunciamiento judicial; y la falta de trámite de la recusación interpuesta por la disciplinada.

En sede de primera instancia, se concluyó que los acusados se apartaron abiertamente de la ley al amparar las garantías de la disciplinada, con sustento en la existencia de presuntos defectos fácticos relacionados con la solicitud de la prueba pericial sobre cuestiones jurídicas en la versión libre y la concesión de la apelación contra su rechazo.

Asimismo, en razón a que desatendieron la respuesta de la demanda, ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, y el fallo disciplinario de segunda instancia, emitido por esa Corporación. Esta Sala comparte el criterio acogido por el a quo, sobre la existencia del punible objeto de acusación y la responsabilidad penal de los procesados a título de coautores, como se expondrá a continuación: Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 33 (i) Desconocimiento del principio de subsidiariedad El Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el artículo 86 de la Carta Política, señala en su artículo 6º las causales de improcedencia de la tutela, en los siguientes términos: Artículo 6.

Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).

Profusamente la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la acción de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y residual, que implica que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional, para lograr la intervención del juez constitucional, en procesos en curso, en los cuales puede acudirse a las instancias competentes para resolver cuestiones inherentes al sumario.

Acudir a la tutela, en tales circunstancias, no sólo desvirtúa su naturaleza, sino que, además, socava postulados fundamentales, como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política30. En esa misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha manifestado que la tutela procede, aun 30 Cfr CSJ STP8369-2018, 28 jun. 2018, rad. 98927;

CSJ SJ STP8641-2018. 5 jul. 2018, rad. 99281; y CSJ STP9365-2024, 23 jul. 2024, rad. 138471. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 34 cuando existan otros medios de defensa judicial, siempre que se cumplan con los siguientes supuestos: En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (CC T- 647 de 2015).

De igual manera, el Alto Tribunal Constitucional ha precisado que, en todo caso, es necesario que el menoscabo se encuentre acreditado. No basta con enunciar de manera genérica la existencia de un derecho en riesgo o referirse a un eventual daño hipotético, sino que deben aportarse elementos que permitan al juez verificar su existencia real o, al menos, indicios serios que ofrezcan razones fundadas para concluir que el perjuicio es real y constituye una amenaza de daño irremediable31. 31 Cfr CC T-041 de 2013 y CC T-179 de 2015.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 35 Por lo tanto, si el juez de tutela no evidencia, con base en las pruebas aportadas al proceso, la existencia de una amenaza, riesgo de causarse un perjuicio o daño irremediable de los derechos que se alegan como vulnerados y que requieran la adopción de medidas urgentes e impostergables a través del amparo constitucional, no procede la acción como mecanismo transitorio de protección32.

Del recuento procesal atrás referido, la Sala advierte que, el 26 de junio de 2015, Ana Cecilia Arias Moreno, es decir, dos días después de emitida la sentencia disciplinaria de primera instancia que la sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por diez años, interpuso acción de tutela, por intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba.

Resulta manifiesto, entonces, el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, debido a que, para ese momento, la disciplinada contaba aún con la posibilidad de recurrir a medios de defensa judicial ordinarios, como la solicitud de nulidad o la interposición del recurso de apelación, previstos en el proceso disciplinario, para salvaguardar cualquier derecho que considerara vulnerado. 32 Cfr CC T-037 de 2005;

CC T-081 de 2013; CC T-082 de 2013; CC T-889 de 2013 y CC T-458 de 2014. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 36 Tampoco era procedente conceder el amparo, como mecanismo transitorio. Sobre el particular, la parte actora, en un acápite que tituló «IX. MECANISMO TRANSITORIO», dijo33: Esta acción se presenta como mecanismo transitorio, por el alto riesgo de perjuicio irremediable, por estar ante la eventualidad de una sanción que produciría, por existir causales de saneamiento al negarse pruebas, recursos y solicitudes varias, como la de recusación, a las que consideramos que, se les dio un trámite inadecuado o incorrectamente injusto.

Como se ve, en su demanda constitucional, la juez disciplinada Ana Cecilia Arias Moreno no expuso de manera clara por qué los medios ordinarios de defensa judicial resultaban inidóneos o ineficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Al contrario, lo que se evidencia es que reconocía su valía y, por esa razón, una semana después de promover la acción de tutela, específicamente, el 9 de julio de 2015, solicitó la nulidad de la actuación disciplinaria y promovió la alzada contra el fallo sancionatorio de primera instancia dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra.

Atinente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, simplemente se limitó a manifestar que estaba en alto riesgo de estructurarse, omitiendo realizar un análisis adecuado sobre la inminencia, gravedad, urgencia y necesidad impostergable del amparo, como lo indicaba hasta ese entonces la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 33 Folio 185 del cuaderno pruebas documentales Fiscalía 1.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 37 Además, no aportó prueba que sustentara, siquiera sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable, ni que ostentaba la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Con la demanda de tutela únicamente se adjuntaron copias de algunas piezas procesales de la actuación disciplinaria, junto con el poder especial otorgado para interponer la acción. En ese orden, era absolutamente claro que la tutela presentada por la juez disciplinada carecía de vocación de prosperidad por virtud del incumplimiento del principio de subsidiariedad, en tanto promovida la solicitud de nulidad y la apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el proceso disciplinario aún no había culminado y el amparo emergía improcedente.

Para la configuración del ingrediente normativo del prevaricato por acción, como atrás se dijo, resulta imperativo realizar un examen ex ante de la actuación de los conjueces procesados; perspectiva desde la cual no hay cabida a ninguna interpretación plausible que pueda ser planteada como alternativa para descartar la tipicidad objetiva desde el espectro que irradia el presupuesto de subsidiariedad.

En gracia de discusión, aún, si se prescinde de considerar soslayado tal principio, realizando su estudio en forma ex post, como lo hicieron en el fallo de tutela los procesados, bajo el entendido de que, para la fecha en la que se resolvió la acción de tutela, el proceso disciplinario ya Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 38 había finalizado34, criterio respaldado por la Sala Especial de Primera Instancia, lo cierto es que el elemento objetivo del tipo penal encuentra acreditación a partir de las demás normas que fueron desconocidas de manera flagrante y que fueron mencionadas en la acusación, como sigue.

(ii) Defectos procedimentales: trámite de la recusación. El 4 de junio de 2015, Ana Cecilia Arias Moreno presentó, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, recusación contra la conjuez Aura María Osorio Ruiz, invocando la causal 5ª del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, en el marco del proceso disciplinario seguido en su contra.

Argumentó que dicha funcionaria había actuado dentro del proceso ejecutivo que originó la investigación disciplinaria. En respuesta de lo anterior, a través del auto del 9 de junio de 2015, el magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, adujo que tal requerimiento tenía «propósitos dilatorios» y señaló que los argumentos para justificar su rechazo serían expuestos en la sentencia35.

Posteriormente, en efecto, en el fallo disciplinario del 24 de junio de 2015, expuso: 34 La sentencia sancionatoria de segunda instancia se emitió el 13 de agosto de 2015 (Folios 134 a 167 del cuaderno de pruebas documentales Fiscalía 1), mientras que el fallo de tutela el 8 de septiembre siguiente (Folios 10 a 45 del cuaderno de pruebas documentales Fiscalía 2). 35 Folio 10 del cuaderno estipulaciones probatorias.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 39 Hubo que sortear conjuez para dirimir el tema planteado por el Magistrado JALLER DUMAR quien salvó parcialmente el voto referente a los cargos que le fueron formulados a la Dra. ARIAS en donde se le imputó la violación del Decreto 2831 de 2005, resultando escogida la Dra. OSORIO.

El Magistrado JALLER compartió las demás acusaciones [relacionadas con el proceso ejecutivo que adelantó]. En el fallo aquí dictado se le absuelve del quebrantamiento a tal decreto luego entonces la presencia de la CONJUEZ OSORIO no es necesaria en el debate motivo por el cual la recusación en su contra resulta inútil36. Para la Sala, es claro que, acorde con la normatividad disciplinaria, el magistrado instructor Mercado Vergara, del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, erró al descartar de plano la recusación propuesta por la juez civil disciplinada, argumentando que no era necesario su trámite.

No basta con excluir simplemente a la funcionaria recusada de la suscripción del fallo disciplinario. Menos aún invocar el principio de celeridad ante la inminente prescripción de la acción disciplinaria, pues para ello el legislador previó la suspensión de la actuación. No hay duda que este proceder contraviene el trámite de la recusación previsto en el artículo 198 de la Ley 734 de 2002, que señala que, en las Salas Disciplinarias Duales de los Consejos Seccionales, las recusaciones deberán ser resueltas por el otro magistrado, junto con el conjuez o conjueces necesarios, así como el artículo 87 de la misma codificación, que dispone que la actuación deberá suspenderse «desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación, hasta cuando se decida». 36 Folios 81 a 109 del cuaderno pruebas documentales Fiscalía 1.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 40 Sin embargo, la simple constatación de dicha incorrección no es suficiente para justificar la concesión del amparo constitucional otorgado, ni mucho menos para anular la actuación disciplinaria, incluyendo las sentencias sancionatorias de primera y segunda instancia. Es palmario examinar la trascendencia de esa irregularidad, evaluando en qué medida la misma afectaba la validez integral del proceso.

La nulidad, como un remedio de carácter excepcional, debe estar sustentada en la clara identificación de un perjuicio concreto y real al derecho al debido proceso. Esto implica que no basta con la comprobación de un error sustancial o procedimental; se requiere demostrar que dicho error ha tenido un impacto material sobre las garantías fundamentales de las partes.

De lo contrario, la nulidad perdería su carácter restrictivo y se convertiría en un mecanismo ordinario de revisión, lo que iría en contra de los principios que rigen su declaratoria. En el presente asunto, esta Corporación advierte que los procesados no argumentaron, ni se avizora, de qué manera la omisión en el trámite de la recusación de la conjuez Aura María Osorio Ruiz afectó de forma grave o, en otros términos, significativamente el debido proceso de la disciplinada, dado que dicha funcionaria no intervino en la actuación. No se evidencia, entonces, ningún perjuicio que haya recaído sobre la juez Ana Cecilia Arias Moreno, lo que permite concluir que acceder a la protección constitucional Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 41 por esta razón e invalidar el proceso disciplinario, como ocurrió en el caso examinado, refleja un proceder manifiestamente contrario a la ley.

(iii) Desatención de la respuesta ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, así como del fallo sancionatorio de segunda instancia dictado por esa Corporación judicial. Frente a la respuesta de la demanda de tutela ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, debe señalarse que, en contraposición a lo alegado por JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA, en su recurso, quedó demostrado en el proceso penal que los conjueces sí tuvieron conocimiento de dicho informe.

Tanto es así que hicieron alusión al mismo en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de la juez Ana Cecilia Arias Moreno. En el acápite denominado «VII. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS», se precisó: 1.1. Del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba (…) 1.2. Consejo Superior de la Judicatura [de Córdoba] (sic) Mediante proveído radicado el 31 de agosto de 2015 se pronunció sobre los hechos y pretensiones del (sic) accionante, precisando que “… la decisión de segundo grado, permite colegir sin mayor esfuerzo que las pretensiones de la actora no tienen vocación de prosperidad, pues no se incurrió en vía de hecho por el contrario, [en] el fallo emitido por la sala ad quem, a la que pertenezco, se analizaron todos y cada uno de los puntos de disentimiento alegados por la aquí actora, por consiguiente, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en el libelo de tutela[,] no se concretaron en afectación de garantías constitucionales o legales, pues simplemente se limitaron a controvertir la decisión de la Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 42 colegiatura, solicito NEGAR EL AMPARO, deprecado por la accionante ANA CECILIA ARIAS MORENO, conforme a los razonamientos que se viene[n] de exponer37.

Con esta claridad, se advierte que la afirmación del impugnante OLASCOAGA RADA, resulta contraria al principio de corrección material, que demanda que sus fundamentos se alineen con la verdad procesal. No es cierto que los procesados no hubieran tenido acceso a la respuesta ofrecida a la demanda de tutela; más bien, ignoraron deliberadamente su contenido, al pronunciarse de fondo sobre los vicios alegados, lo que conlleva la vulneración del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—, que exige que «las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales».

Ahora bien, aunque en su informe la magistrada del Consejo Superior de la Judicatura se concentró en descartar la configuración de una vía de hecho con la emisión de la decisión que confirmó la responsabilidad disciplinaria de Ana Cecilia Arias Moreno y dejó de lado exponer los argumentos que llevaron a esa Corporación a resolver desfavorablemente las pretensiones del defensor de la disciplinada respecto de los defectos invocados, lo cierto es que precisó que «[en] el fallo emitido por la sala ad quem, a la que pertenezco, se analizaron todos y cada uno de los puntos de disentimiento alegados por la aquí actora»38.

En otras palabras, puso de 37 Folio 21 del cuaderno pruebas documentales Fiscalía 2. 38 Folios 1 a 9 ibidem. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 43 presente que iguales censuras se examinaron en el fallo disciplinario de segunda instancia. En la respuesta a la demanda de tutela, se evidencia que los argumentos planteados en la acción constitucional coincidían con los expuestos ante el juez natural y tenía la capacidad de redefinir, dada la etapa en la que se encontraba el proceso disciplinario al momento de emitirse el fallo, el objeto de análisis en la acción de tutela, que habría de incluir la sentencia disciplinaria de segunda instancia. La desatención de esta respuesta, por tanto, sí representa una ostensible contrariedad legal.

Merece igual consideración el desconocimiento de la sentencia sancionatoria de segunda instancia del 13 de agosto de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura39, con la diferencia de que esta sí contenía detalladamente las razones por las cuales se concluyó que no se estructuraban las irregularidades alegadas en sede constitucional, soslayándose el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—.

Revisado el expediente, se advierte que, según se reconoció en el auto del 28 de agosto de 2015, la copia de la sentencia disciplinaria de segundo grado fue aportada por la propia juez Ana Cecilia Arias Moreno, el 27 del mismo mes, lo que motivó la suspensión de la «ejecutoria» de dicha 39 Folios 134 a 167 del cuaderno de pruebas documentales Fiscalía 1.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 44 determinación40. Del mismo modo, lo confirmó en su informe el magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, quien señaló: «Ya el fallo del ad-quem está en el expediente»41. Aunado a lo anterior, en la sentencia de tutela, los procesados, en el título nominado «caso concreto», sostuvieron: «[M]ediante las pruebas allegadas, en el proceso disciplinario adelantado contra la doctora Ana Cecilia Arias Moreno, [se dictó] fallo de primera instancia que la declaró responsable disciplinariamente, que contra esa decisión se formuló recurso de apelación que se encontraba en trámite ante el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, confirmando la decisión de primer grado»42.

Resulta así evidente que, pese a que contaban con la sentencia disciplinaria de segunda instancia, JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ desatendieron los argumentos expuestos por el Consejo Superior de la Judicatura que desestimaban las pretensiones de la juez disciplinada, los cuales coincidían plenamente con los alegatos presentados en sede constitucional.

Puntualmente, en la sentencia disciplinaria de segundo grado se señaló lo siguiente43: 40 Folio 191 y 192 ibidem. 41 Folio 194 ibidem. 42 Folio 40 del cuaderno de pruebas documentales Fiscalía 1. 43 Folios 151 y 152 del cuaderno de pruebas documentales Fiscalía 1. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 45 Además, la apoderada de justicia (sic) inculpada solicitó nulitar la actuación por no habérsele concedido las pruebas requeridas en la diligencia de versión libre rendida el 15 de mayo de 2015 (fls. 179 a 184 c.o. primera instancia), al soslayar la oportunidad de acudir en apelación y no dar trámite al recurso de queja impetrado contra el proveído que le negó la alzada, en relación a dichos argumentos, encuentra la Sala que la defensa está alejada de la realidad procesal debido a que emitida la providencia donde se llamó a responder a la doctora ANA CECILIA ARIAS MORENO, se le confirió el término para efectuar la solicitud de pruebas, mismo que una vez fenecido se procedió a escucharle en versión libre, sin que con ella, se entendiera que revivía la posibilidad de solicitar pruebas, pues tal oportunidad ya había fenecido y de la misma había hecho uso la disciplinable, deviniendo en consecuencia improcedente la alzada propuesta, así como el recurso de queja, ante la extemporaneidad del mismo, sin que en modo alguno se desconociera su facultad de recurrir la determinación, diferente es la improcedencia y extemporaneidad de las impugnaciones propuestas, en virtud de lo cual no se accederá a la petición efectuada.

Si OLASCOAGA RADA y CEPEDA DÍAZ hubieran examinado las consideraciones transcritas, el panorama jurídico habría sido debidamente elucidado, haciéndose insustentable la tutela concedida. En este contexto, incluso en el hipotético caso de persistir en la procedencia del amparo, aquellos estaban obligados a justificar su decisión mediante una motivación clara y exhaustiva, en la cual expusieran de manera pormenorizada las razones que los conduciría a la desestimación de los argumentos aducidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior se fundamenta en que, la mera falta de corrección de los vicios alegados por parte de un superior funcional, no puede, por sí sola, constituir un fundamento suficiente para concluir la inexistencia de una afectación a derechos fundamentales, ni dar lugar a la imputación del Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 46 delito de prevaricato por acción. En consecuencia, si los procesados consideraban erróneos los razonamientos plasmados en el fallo disciplinario de segunda instancia —lo cual, como se demostrará más adelante, no es el caso—, debieron proporcionar una fundamentación jurídica sólida que explicara las razones por las cuales no acogían dicho criterio.

Sin embargo, tampoco lo hicieron. En virtud de lo expuesto, al desatender la respuesta de la demanda, que puntualizaba que los argumentos esgrimidos en la tutela eran los mismos planteados ante el juez natural, mediante el recurso de apelación, así como la sentencia disciplinaria de segunda instancia, que concluyó la inexistencia de defecto alguno, los conjueces incurrieron en una flagrante contravención del artículo 55 previamente citado.

Esta falta de motivación compromete la legitimidad del amparo constitucional, al no abordarse de manera integral los planteamientos presentados por las partes e intervinientes en la acción de tutela promovida. (iv) Defectos fácticos: solicitud pericial sobre asuntos de derecho y procedencia del recurso de apelación contra su resolución desfavorable.

La juez Ana Cecilia Arias Moreno contestó el pliego de cargos, solicitó pruebas y rindió versión libre dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra. En curso de esta última diligencia, pidió que «se proceda a designar peritos expertos en materia penal para que emitan un concepto Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 47 pericial en ese sentido, es decir, si se dan los presupuestos del artículo 413 del Código Penal».

El 19 de mayo de 2015, el magistrado sustanciador -Miguel Alfonso Mercado Vergara-, desestimó esta petición, al considerarla «absolutamente ilegítim[a] por cuanto la oportunidad de solicitar pruebas ya feneció ( ) dado que, en este caso era en los descargos». Además, explicó que una pericia sobre puntos de derecho es inaceptable, conforme con el artículo 236, numeral 1°, del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—.

Por ende, ordenó correr traslado para alegar, acorde con el artículo 55 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 169 de la Ley 734 de 2002. La defensa apeló dicha determinación, promovió reposición contra la providencia que decretó la clausura de la fase probatoria y nulidad de la actuación desde el traslado para alegar. En virtud de ello, el 26 de mayo de 2015, el magistrado Mercado Vergara resolvió: primero, desestimar la alzada, porque, acorde con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, sólo procede en relación con proveídos que niegan las pruebas requeridas al contestar los descargos; segundo, no reponer el pronunciamiento que cerró la fase probatoria y, tercero, declarar improcedente la nulidad planteada contra la decisión que ordenaba el traslado para alegar.

Ana Cecilia Arias Moreno presentó queja alegando que se trataba de un medio de impugnación contra el auto que negaba pruebas, siendo desatendida por el magistrado Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 48 instructor del proceso disciplinario con sustento en que, además de que aquel «no necesitaba término de ejecutoria ni es objeto de recursos, de ahí que la queja es extemporánea», tal maniobra pretendía dilatar la actuación disciplinaria.

En relación con lo anterior, la Sala encuentra que, aun cuando la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte indicó, inicialmente, que los argumentos expuestos por los conjueces eran «eminentemente discutibles», posteriormente los calificó como manifiestamente contrarios a la ley. Para ello, explicó que el artículo 166 en mención establece explícitamente los términos para solicitar o aportar pruebas.

Adicionalmente, el artículo 21 ibidem permite aplicar el artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—. Sobre ese específico punto, no se equivocó el juez plural. La oportunidad en la que se realizó la solicitud de la prueba pericial, sobre asuntos de derecho —en la versión libre— y el objeto del pedimento —evidentemente improcedente por prohibición legal—, imponían su desestimación inmediata.

En efecto, por una parte, el artículo 166 de la Ley 734 de 2002 precisa que, una vez notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina correspondiente, por un término de diez días, «a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos».

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 49 Es evidente que el plazo para solicitar o aportar pruebas es de diez días, contados a partir de la notificación del pliego de cargos, y que el término probatorio corresponde a aquel en que se practican las pruebas solicitadas durante ese lapso, sin que, so pretexto de la necesidad de la prueba, ni el derecho a aportarlas, se permita extender indefinidamente la oportunidad para ello.

Realizar peticiones probatorias en una etapa posterior, específicamente en la versión libre, transgrede el principio de preclusividad, el cual impone que, una vez concluidas las fases delimitadas en el ordenamiento jurídico, resulta inviable regresar la actuación a ese mismo estadio procesal, protegiendo así el derecho a un proceso debido, sin dilaciones y los postulados de igualdad, lealtad y seguridad jurídica44.

Por otra parte, el artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil— reza que «la parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho». Es desatinado afirmar, como lo hacen los acá acusados, que dicha prohibición legal, al estar contenida en el Estatuto Procesal Civil, no podría extenderse a asuntos de naturaleza disciplinaria. 44 Cfr CSJ SP16933-2016, 23 nov. 2016, rad. 47732 y CSJ AP4884-2017, 2 ago. 2017, rad. 49512.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 50 Lo anterior por cuanto, el artículo 21 de la Ley 734 de 200245 prevé la integración normativa, indicando que, ante la ausencia de disposición específica en la ley disciplinaria, se debe recurrir a otras normativas compatibles con el trámite disciplinario, como el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 236 proscribe los dictámenes periciales sobre puntos de derecho.

Es cierto, como señala en su recurso CEPEDA DÍAZ, que ni los artículos 18 a 222 de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, ni los artículos 415 a 423 de la Ley 906 de 2004 imponen esta restricción. Pero, tampoco lo hace la Ley 734 de 2002. Ese es el motivo por el cual, al presentarse un vacío normativo o una situación no contemplada directamente por la ley disciplinaria, se deba acudir a la normatividad que sí lo hace, siempre y cuando no contradiga su naturaleza.

En esta oportunidad, al Código de Procedimiento Civil y, puntualmente, a su artículo 236. De todas maneras, desde el ámbito de las normas especiales que regulan el tema y que resultan aplicables al asunto aquí estudiado, es claro que el recurso de apelación únicamente procede respecto del auto que niega decretar la 45 Artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa.

En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 51 práctica de las pruebas solicitadas en los descargos, no en la versión libre. En efecto, el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 es claro al indicar que «el recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos».

A su vez, como lo reconocen los ahora apelantes, el artículo 207 de la misma ley, ubicado en el título XII, referente al «Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicial», establece de manera genérica que la apelación procede contra el auto de archivo definitivo y el que niega las pruebas. Es por ello que debe acudirse al artículo 115 citado.

Entre dichas disposiciones legales hay una relación jerárquica en la que el último precepto, como norma especial, debe prevalecer en los casos específicos que regula. Tampoco es posible realizar, como lo sugiere el delegado del Ministerio Público, una interpretación extensiva del precepto llamado a regular la controversia. Esta solo es admisible en presencia de términos ambiguos u oscuros que obstaculicen la comprensión de la ley.

Así, se consagra en el artículo 27 de la Ley 84 de 1873 —Código Civil—46 y en la sentencia CC C-054 de 2016 que declaró exequible la expresión «[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se 46 Artículo 27. Interpretación gramática. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 52 desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», contenida en ese precepto.

Ahora, aunque no se les atribuyó a los procesados el desconocimiento del artículo 110 de la Ley 734 de 2002, es relevante traerlo a colación, para explicar la naturaleza del pronunciamiento que desestimó la alzada. Dicho precepto establece que, contra las decisiones disciplinarias, proceden los recursos de reposición, apelación y queja, los cuales se deben interponer por escrito, salvo disposición expresa en contrario.

Asimismo, en el parágrafo precisa que «contra las decisiones de simple trámite no procede recurso alguno». Significa lo anterior que la procedencia de los medios de impugnación sólo está condicionada por la naturaleza de las sentencias y autos y no se extiende a las órdenes. Estas últimas corresponden a decisiones del juez que disponen un trámite establecido por la ley, para agilizar la actuación. Es notable que la determinación de desestimar el pedimento probatorio se encuentra clasificada en esta última categoría, contra la cual no proceden recursos.

Se justifica, como atrás quedó visto, tanto por la oportunidad de presentar solicitudes probatorias —versión libre—, como por el objeto de la decisión, al considerarse el requerimiento inane, ante la prohibición legal de decretar pruebas periciales sobre asuntos de derecho. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 53 El rechazo examinado se encuentra conforme con el numeral 2° del artículo 38 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, que otorga al juez los poderes de ordenación e instrucción, para «rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta», como lo hizo el magistrado sustanciador, ante la inminente prescripción de la acción disciplinaria.

Bajo ese contexto, la solicitud probatoria de la disciplinada se realizó en una oportunidad diferente: versión libre. Aunado a ello, el objeto de tal requerimiento era abiertamente improcedente, por prohibición legal. Por tanto, acertó el magistrado instructor al rechazar de plano el pedimento, sin que procedieran medios de impugnación contra esa decisión. Esto último, por expresa disposición legal, así como por la naturaleza de la determinación. En síntesis, JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ contrariaron manifiestamente la ley al amparar los derechos fundamentales de Ana Cecilia Arias Moreno, por cuanto: (i) Desconocieron el principio de subsidiariedad.

(ii) Desatendieron la respuesta ofrecida por una magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, así como el fallo sancionatorio de segunda instancia, dictado por esa Corporación Judicial, el cual, además, dejaron sin efecto. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 54 (iii) Determinaron la existencia de defectos de carácter fáctico y procedimental, pese a que no se configuraban.

Específicamente, argumentando que no darle trámite a la recusación promovida, soslayaba derechos fundamentales, como también negar la prueba pericial sobre asuntos de derecho durante la versión libre e impedir la apelación sobre esa decisión adversa a los intereses de la disciplinada. Cabe indicar, en este punto, que el argumento del delegado de la Procuraduría, dirigido a que OLASCOAGA RADA y CEPEDA DÍAZ actuaban como jueces constitucionales y, por ende, disponían de amplias facultades, para emitir medidas de protección de derechos, no constituye una justificación válida si dichas acciones no se pueden sustentar razonablemente.

Tal afirmación configuraría una presunción ilegal, acorde con la cual ningún funcionario que actúe como juez de tutela, puede cometer el delito de prevaricato por acción, lo que comprometería la estructura del Estado Social de Derecho y pondría en riesgo las garantías de los usuarios del sistema judicial. Es crucial que las actuaciones de todos los servidores públicos, ya sea que desempeñen sus labores de manera permanente o transitoria, se ajusten a los marcos legales y jurisprudenciales establecidos, en este caso específicamente a lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, así como a las Leyes 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— y 734 de 2002, aplicables al caso examinado.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 55 En síntesis, como se anticipó líneas arriba, la Sala comparte la conclusión de la Sala Especial de Primera Instancia al encontrar acreditado el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción, pero por las razones atrás referenciadas.

(b) Elemento subjetivo del tipo penal: Dolo El análisis ex ante de la actuación de JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, es decir, las circunstancias específicas bajo las cuales adoptaron su decisión y los elementos de juicio disponibles en ese momento, revelan la existencia del dolo requerido en el tipo penal de prevaricato por acción. La manera en que los procesados tramitaron la acción de tutela evidencia inequívocamente su consciencia y voluntad en la comisión del ilícito, con la clara intención de lograr la invalidación de la actuación y, seguidamente, la prescripción de la acción disciplinaria en favor de la juez disciplinada Ana Cecilia Arias Moreno, como en efecto sucedió. No cabe duda de que los conjueces tenían pleno conocimiento de las normas aplicables a las cuestiones tratadas en la sentencia de tutela.

Tal como lo resaltó la sentencia condenatoria impugnada, los artículos 115, 166 y 207 de la Ley 734 de 2002, así como el artículo 236 del Decreto 1400 de 1970 —Código de Procedimiento Civil—, fueron Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 56 citados en su providencia. Sin embargo, estos le otorgaron una interpretación ajena al sentido literal de sus textos o, en otros casos, simplemente los ignoraron, para sustentar la supuesta afectación de derechos fundamentales.

Nada explica más que la intención consciente de apartarse de la ley, que contando con los insumos necesarios para negar el amparo —tales como las respuestas de las autoridades judiciales involucradas en la demanda de tutela, donde precisaron que las censuras planteadas ya habían sido formuladas ante el juez natural, a través del recurso de apelación, y la sentencia disciplinaria de segunda instancia que desvirtuaba dichos alegatos—, hayan resultado desconocidos, sin hacer mención alguna, siquiera tangencial, en el fallo de tutela a esas explicaciones.

No era necesario tener un amplio conocimiento en la materia, ante una situación que no generaba fuertes controversias jurídicas, para saber que la única vía para conceder la tutela, suponía pasar por alto, con plena intención, la información brindada por los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, pues de tenerla en cuenta, el panorama se aclararía y no habría manera alguna para fundamentar la decisión de conceder el amparo.

Conocimiento elemental que, por demás, es inherente al ejercicio de la función judicial, sin que en el presente proceso se haya demostrado lo contrario, más aún, en profesionales del derecho, con la categoría de conjueces de la Sala Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 57 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, que debieron acreditar una experiencia profesional no menor a ocho años47.

El comportamiento doloso desplegado por los acusados se refuerza, cuando destinaron varios párrafos de su providencia a motivar, en forma ex post, por qué con la emisión de la sentencia disciplinaria de segunda instancia durante el trámite constitucional se agotaban todos los medios ordinarios de impugnación y, en otros apartados de la misma decisión, en orden a examinar el requisito general de procedibilidad de que el ataque no se dirigía contra un fallo de tutela y sustentar jurisprudencialmente el amparo sobre actos de trámite en procesos disciplinarios no concluidos, con una interpretación ex ante, señalaron que el asunto disciplinario se encontraba en curso.

Este proceder demuestra que su intención no era administrar justicia, conforme a derecho, sino ajustar deliberadamente sus razonamientos a conveniencia, para respaldar su postura sobre la supuesta vulneración de garantías. No puede la Sala admitir como justificación de su actuar contrario a derecho, la pueril explicación ofrecida por JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA sobre el carácter desinteresado y ad honorem en el desempeño de las funciones judiciales de los conjueces.

La gratuidad del 47 Cfr artículos 84, 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 58 servicio, de ningún modo, excluye la posibilidad de que un acto ilegal haya sido cometido intencionalmente. El desempeño ad honorem puede demostrar un compromiso y una vocación por la justicia, pero no exime de responsabilidad penal cuando se actúa con pleno conocimiento y voluntad de violar la ley.

La función judicial, remunerada o no, exige que sus titulares actúen conforme al principio de legalidad, y cualquier desviación consciente y voluntaria de esta máxima constituye el dolo. En cuanto a los argumentos de los recurrentes, quienes sostienen que el juez plural de primera instancia consideró satisfecho el elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, a pesar de la supuesta ausencia de pruebas que evidenciaran un motivo protervo o amistad o favoritismo hacia Ana Cecilia Arias Moreno, recuérdese que, para su configuración, basta el entendimiento del servidor público sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera.

En ese orden, la configuración del tipo subjetivo no requiere demostrar adicionalmente un ánimo corrupto o motivo protervo —presupuestos que estarían soportados en jurisprudencia no vigente de esta Sala (CSJ SP14499-2014, 23 oct. 2014, rad. 39538)— ni cualquier tipo de relación entre el servidor público que actúa como sujeto activo de la conducta y la persona a quien se pretende favorecer con la emisión de la resolución manifiestamente contraria a la ley, Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 59 además del querer propio del dolo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad.

Así lo ha precisado esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SP4867-2021, 27 oct. 2021, rad. 57926 y CSJ SP377-2023, 13 sep. 2023, rad. 55369. La notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la sentencia de tutela proferida en su calidad de conjueces y su evidente contradicción con las premisas normativas en que debía sustentarse su sentido, permiten afirmar en el grado de conocimiento exigido, que aquéllas son producto de la arbitrariedad de los funcionarios y responden a su intención positiva de contrariar el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, cabe resaltar que el argumento de la Sala Especial de Primera Instancia relacionado con la «gravedad de los hechos que fundaban el proceso disciplinario», seguido contra la juez Arias Moreno, es ajeno al dolo en la comisión de la conducta punible atribuida. De conformidad con el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, la intensidad de la gravedad se examina en la individualización de la pena.

La exclusión de tal planteamiento, no obstante, no cambia en modo alguno la conclusión respecto de la acreditación del tipo subjetivo del prevaricato por acción, la cual, como se expuso, es acertada, tampoco lo hacen los argumentos esgrimidos por la defensa, los procesados recurrentes y el representante del Ministerio Público. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 60 4.2.2.- Antijuridicidad El a quo, acorde con el artículo 11 del Código Penal48, consideró que es diáfana la concurrencia del elemento de la antijuridicidad de la conducta punible.

En la dimensión formal, el comportamiento de JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ contrarió el orden jurídico, puesto que el prevaricato por acción está expresamente tipificado como delito en el estatuto penal sustantivo, y en lo material, porque lesionó a la administración pública, cuyo propósito es satisfacer el interés general.

El debate en el presente caso gravita alrededor de la antijuridicidad material. Esta Corporación ha reiterado enfáticamente que el bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato por acción, es la administración pública, cuyo objetivo esencial es garantizar su correcto funcionamiento, a través de la preservación de la probidad, legalidad y eficiencia en su relación con los administrados, así como mantener la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial.

Esta protección se fundamenta en el principio general de salvaguarda de los fines y cometidos esenciales del Estado, consagrados en la Constitución Política y la ley49. 48 Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 49 Cfr CSJ SP449-2023, 8 nov. 2023, rad. 61490.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 61 En relación con la antijuridicidad material de la conducta punible de prevaricato por acción, esta Sala ha sostenido: En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor, contrario a su parecer, al haber proferido el acusado la decisión manifiestamente contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente en las partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia (CSJ SP, 2 may. 2012, rad. 37518).

Bajo esas consideraciones, la antijuridicidad material del delito de prevaricato por acción se deriva de la lesión efectiva a la función jurisdiccional que, en este caso, se concretó en la actuación caprichosa de los conjueces, al persistir en el amparo de los derechos fundamentales de Ana Cecilia Arias Moreno, eludiendo y tergiversando una pluralidad de normas que afectaban ese pronunciamiento, lo que, sin duda, socavó los principios rectores de la función pública, tales como la legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad, erosionando la confianza que la sociedad depositó en los funcionarios judiciales, con la expectativa legítima de que sus decisiones se ajusten estrictamente a la ley.

Es innegable que los acusados intentaron justificar sus actos bajo el pretexto de defender derechos fundamentales. Empero, en un Estado Social de Derecho, los valores constitucionales no pueden ser preservados mediante conductas ilícitas. De ahí que la antijuridicidad material se configure cuando el comportamiento desplegado afecte Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 62 gravemente los bienes jurídicos protegidos, aun cuando externamente pudiera parecer ajustado a derecho.

Como se ha expuesto, los conjueces tenían la obligación de cumplir con los mandatos constitucionales y legales, adoptando decisiones estrictamente conforme a derecho. No obstante, optaron por un proceder contrario, amparando de manera maliciosa y grosera las garantías de Arias Moreno, lo que resultó en la invalidación de la actuación disciplinaria en su contra.

Esta actuación conllevó la pérdida de firmeza de la sanción impuesta, que consistía en la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, por diez años, así como en la consecuente prescripción de la acción disciplinaria. No es de recibo el argumento de la defensa, respaldado por el procurador delegado, acerca de una supuesta desproporción en atribuirles responsabilidad por la prescripción del proceso disciplinario seguido contra Ana Cecilia Arias Moreno, bajo la premisa de que dicho proceso estuvo paralizado por más de cuatro años en la jurisdicción disciplinaria, antes de que los conjueces asumieran el conocimiento de la acción de tutela en agosto de 2015.

Si bien, efectivamente, la autoridad competente mantuvo el asunto sin resolución, por un prolongado interregno, lo que a la postre conllevó a la prescripción de la actuación, ante el cumplimiento de la orden de tutela emitida por los procesados, este fenómeno jurídico constituye un efecto externo relevante para valorar la antijuridicidad Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 63 material del caso, ya que afectó los intereses del Estado y minó la confianza en la justicia. Es que, como se demostró previamente, la intención de los procesados fue invalidar el proceso sancionador, para favorecer indebidamente intereses ajenos, lo cual se hizo evidente desde que asumieron el conocimiento de la tutela que involucraba a un superior funcional, y decretaron una medida cautelar innecesaria, que suspendió el proceso disciplinario, a pesar de que ya había concluido, y materializada en un fallo de tutela manifiestamente ilegal.

Incluso, si no se hubiera configurado la prescripción o si se considerara que ésta no está directamente relacionada con la actuación de los procesados —aunque sí lo está—, la decisión manifiestamente contraria a la ley, por sí sola, ya había afectado de manera significativa el bien jurídico protegido de la administración pública, al comprometer la probidad y rectitud del servicio público.

Producida la lesión a la administración pública, entonces, para efectos de la antijuridicidad material, carece de relevancia, el hecho de que en la jurisdicción disciplinaria se haya permitido la paralización del proceso durante varios años. En cualquier caso, las autoridades competentes emitieron sus decisiones de fondo antes de que operara la caducidad de la acción disciplinaria, pero esas determinaciones quedaron sin efecto, como consecuencia del fallo de tutela, claramente ilegal.

Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 64 En suma, queda demostrado que, contrariamente a lo alegado en sede de apelación, la conducta de los acusados efectivamente lesionó los intereses jurídicos que el delito de prevaricato por acción busca proteger. 4.2.3. De la dosificación de la pena La Fiscalía atribuyó a los procesados la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, atendida la posición distinguida que ocupaban en la sociedad.

Para tal efecto, dijo50: [P]or la posición distinguida que ocupaban en la sociedad, pues ésta los premió permitiéndoles lograr estudios profesionales universitarios, contar con recursos económicos que les permitieron acceder a esas situaciones, contar con oficinas particulares para ejercer su profesión, gozando de un buen nivel de reconocimiento en la comunidad, encontrándose en una posición privilegiada en la sociedad, todo lo cual exigía que retribuyeran algo al conglomerado que los apremió pero, por el contrario, utilizaron esas prebendas para atentar contra bienes jurídicos caros a la sociedad como la administración pública, todo lo cual merece un mayor reproche penal.

La Sala Especial de Primera Instancia, aunque reconoció que el ente acusador no arrimó a la actuación penal prueba alguna que acreditara esta causal de agravación, la dedujo, como se expone a continuación51: [D]ada la elección de los acusados como conjueces de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, que gozaban de estudios profesionales en derecho y que lógicamente ostentaron los recursos para sufragarlos.

Así, se advierte que en efecto los acusados gozaban de una posición distinguida al interior de la sociedad, particularmente del departamento de Córdoba, 50 Audiencia de acusación del 27 de mayo de 2019, récord 0:55:48 a 00:56:33. 51 Folios 382 y 382 del cuaderno de la Corte 2. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 65 gracias a su ilustración como abogados, la que les permitió acceder a la dignidad de conjueces, que conforme a lo señalado en el artículo 61 de la Ley 270 de 1996, sólo podrá ser otorgada a quienes cumplan los mismos requisitos para desempeñar el cargo en propiedad, que corresponden al título de abogado y experiencia profesional no inferior a ocho años, de donde se extrae que se trataba de personas con reconocimiento en el área del derecho dada su extensa trayectoria, por lo que acredita la causal genérica de agravación señalada.

De acuerdo con el artículo 58 del estatuto punitivo, las circunstancias de mayor punibilidad allí establecidas se aplican «siempre y cuando no hayan sido previstas de otra manera». La regulada en su numeral 9º se estructura cuando el sentenciado ocupa una posición distinguida en la sociedad, ya sea «por su cargo» o por «su posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio».

Esta Sala ha explicado en múltiples oportunidades el alcance de tal circunstancia, entre las que se destacan la sentencia CSJ SP4250–2015, 15 abr. 2015, rad. 39156, reiterada en la providencia CSJ SP351–2022 (sic), 23 ago. 2023, rad. 57437. En esta última, se dijo: Mientras que para ser destinatario de la agravante se requiere que el sujeto agente tenga «una posición distinguida en la sociedad», derivada del cargo, de la posición económica, de su ilustración, del poder que ostenta, del oficio o ministerio a los que sirve, como lo precisa el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, lo cual es totalmente distinto.

Es más, ni siquiera se exige para la imputación de la agravante, ser servidor público, puesto que la norma utiliza la expresión «cargo», que en una de las acepciones del diccionario de la real academia significa «dignidad, empleo u oficio», ocupaciones que no solo pueden ejercerse en el sector público, sino también en el sector privado o en el religioso.

Y los otros supuestos fácticos que enlista la norma, son predicables igualmente de particulares y de otras categorías de personas. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 66 Esto, para significar que la agravante opera con independencia de la condición de servidor público y que cuando se imputa al sujeto agente que exige esta condición para la tipificación de la conducta, no basta sostener que es servidor público, porque esto, de suyo, no acredita el supuesto fáctico de la agravante.

En consecuencia, a efectos de la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad será necesario evidenciar, (i) que la preminencia del cargo que ocupa o de la investidura que ostenta le otorga una posición distinguida en la sociedad, y (ii) que esta especial condición incidió en la realización de la conducta delictiva, elementos sin los cuales la agravante no procede.

No es, por tanto, como lo plantea la defensa, que la imputación de la agravante a quien se le exige tener la condición de servidor público para ser sujeto agente de la conducta punible, vulnere el principio non bis in ídem por doble valoración, por cuanto, como se ha explicado, su estructuración presupone el cumplimiento de unos presupuestos adicionales que no todo servidor público cumple, particularidad que hace que el debate en torno a su procedencia se traslade al terreno fáctico probatorio.

Claramente, eso es evidente, el a quo asoció la circunstancia de mayor punibilidad, relacionada con la posición distinguida en la sociedad, al cargo de conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba que ostentaban los procesados, cuando acaecieron los hechos. Ocurre que esa condición, al conferirles el carácter de funcionarios judiciales, fue la que permitió enmarcar su comportamiento en el delito de prevaricato por acción, tipo penal con sujeto activo cualificado que requiere, para su configuración, de dicha calidad personal (servidores públicos), sin que, en esta oportunidad, se demostrara alguna particularidad que justifique una valoración distinta.

Asiste razón, por tanto, a LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ cuando atribuyó a la Sala Especial de Primera Instancia la vulneración del principio non bis in ídem, pues, sin más, Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 67 dedujo doble consecuencia punitiva con base en un mismo supuesto fáctico, esto es, la investidura de conjueces que les permitió proferir el fallo de tutela manifiestamente contrario a la ley.

En sentido similar, la Corte se ha pronunciado52: [L]a condición de servidor público, en particular la de juez de la República, constituye uno de los elementos de la tipicidad, particularmente el que fija la calificación del sujeto activo de la acción. Por lo tanto, dicha condición no podía configurar, además, el supuesto de hecho de que trata el artículo 58-9 del Código Penal, referente a “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”, como circunstancia de mayor punibilidad (CSJ SP2235-2015, 4° mar. 2015, rad. 45099).

En virtud de lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia impugnada, marginando de la condena la circunstancia de mayor punibilidad indebidamente imputada. Como la equivocación llevó a seleccionar la sanción dentro de los cuartos medios, cuando lo adecuado era fijarla en los confines del cuarto inferior, debido a la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad, derivada de la ausencia de antecedentes penales, así como por la inexistencia de otras causales genéricas de agravación, la Corte pasa a subsanarla, efectuando la respectiva redosificación punitiva.

En ese orden, se impondrá a los procesados, para cada uno, las penas principales de 54 meses de prisión, 74.99 52 En ese mismo sentido, también ver CSJ SP, 26 ene. 2011, rad. 34339; CSJ SP2454- 2018, 27 jun. 2018, rad. 50039; CSJ SP2767-2019, 17 jul. 2019, rad. 54023 y CSJ SP2624-2020, 17 jun. 2020. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 68 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015 de multa53 y 90 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que corresponden a los extremos mínimos establecidos en el precepto penal infringido (art. 413 del Código Penal), aumentados en 12.5%, parámetro empleado por el a quo para tasar la pena, en atención a la intensidad del dolo, la cual se encuentra atendible.

Es de anotar que esta Corporación mantendrá la negativa a concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición que contempla el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68-A del Código Penal. Sobre el particular, se recuerda que no es dable aplicar los segmentos más favorables de las dos normativas que regulan tales materias (Código Penal y Ley 1709 de 2014), pues ello conduciría a crear una indebida lex tertia54.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia CSJ SEP153-2022 del 28 de noviembre de 2022, proferida 53 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015 asciende a $644.350. 54 Cfr. CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2 abr. 2014, rad. 43209. Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 69 por la Sala Especial de Primera Instancia, contra JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA y LUIS GREGORIO CEPEDA DÍAZ, que los condenó como coautores del delito de prevaricato por acción. Segundo: MODIFICAR el monto de las penas principales impuestas, para cada uno, excluyendo de la misma la circunstancia de mayor punibilidad, prevista en el artículo 58.9 del Código Penal, de la siguiente manera: 54 meses de prisión, 74.99 salarios mínimos legales mensuales de multa y 90 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tercero: En lo demás, la providencia apelada mantiene su vigencia. Contra esta sentencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala MYRIAM ÁVILA ROLDÁN No firma impedimento Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 70 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D550263110DB855BFB5C8A549381F925FEB0E5A892F0C33C8ED56E10597324E8 Documento generado en 2024-11-12 Segunda instancia acusatorio N° 62937 CUI: 11001600010220160017102 JUSTO GENARO OLASCOAGA RADA / Otro 71