PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP289-2022 Radicación N° 58102 Aprobado acta No. 22 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2021). 1. A S U N T O Se resuelve la impugnación promovida por el defensor de MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Buga, que revocó la decisión de absolver a dicho acusado y, en su lugar, lo condenó como autor de un concurso de lesiones consistentes en pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro y deformidad.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 2 2. A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos El 9 de agosto de 2016, en horas de la tarde, MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO acompañó a su tío Gabriel José Castaño Gallego a cobrar una deuda de $140.000.oo a Carlos Alexander Martínez Céspedes, hasta la ebanistería donde este último laboraba en la vía Tuluá-Riofrío (Valle del Cauca).

Al llegar al sitio, Gabriel José Castaño Gallego inició una discusión con su deudor en las afueras del taller y cuando el último se dirigió a su acompañante como «sapo» o «pato» (entrometido), este lo enfrentó encañonándolo con un revólver que portaba –con permiso de autoridad competente- 1. En este momento, Harold Albeiro Martínez Céspedes intentó neutralizar al atacante agarrándolo por el cuello, pero este respondió disparándole en varias oportunidades (2 veces) y después a su hermano (4 veces).

Como resultado de la agresión, las víctimas sufrieron sendas heridas: Harold Albeiro en la región toracoabdominal 1 Calibre 38 SPL, marca Indumil Llama, modelo Cassidy, número serial IM8249Q, número interno 106, longitud de cañón 102.2. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 3 izquierda y en el miembro inferior (tibia), mientras que Carlos Alexander en tórax derecho, región lumbar, hemiabdomen y antebrazo izquierdos. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 10 de agosto de 2016, ante el Juzgado 4 Penal Municipal de Tuluá - Valle del Cauca, con función de control de garantías, se formuló imputación a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO y Gabriel José Castaño Gallego como autor y cómplice, respectivamente, del delito de homicidio (art. 103 C.P.) en grado de tentativa y en concurso homogéneo.

En audiencia preliminar subsiguiente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, se impuso a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Presentado el pliego de cargos, su conocimiento correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito de Tuluá – Valle del Cauca; sin embargo, su titular se declaró impedido el 15 de noviembre de 2016 por «enemistad grave» con la víctima Carlos Alexander Martínez Céspedes.

Por esa razón, la actuación fue remitida al Juzgado 3 Penal del mismo circuito que, el 12 de diciembre de 2016, Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 4 realizó la audiencia donde la Fiscalía formuló acusación a los procesados por el concurso de delitos contra la vida, en las mismas categorías de coparticipación, adicionando una circunstancia específica de agravación (art. 104.7 C.P.).

La audiencia preparatoria fue realizada el 3 de mayo de 2017. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones durante los días 11 de diciembre de 2017; 24 de septiembre y 23 de noviembre de 2018; 25 de febrero, 22 de abril y 13 de agosto de 2019. En la última fecha, el Juzgado de conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria y, de inmediato, dictó la correspondiente sentencia. En esta, ordenó cancelar la medida de aseguramiento privativa de la libertad que venía impuesta a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO. Por virtud de la apelación del delegado de la Fiscalía, en fallo del 21 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Buga revocó la absolución del procesado recién aludido y lo condenó, aunque por el delito de lesiones consistentes en deformidad (art. 113-2) y pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (art. 116-1), y excluyendo la circunstancia específica de agravación. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 5 En ese contexto, la sentencia de segunda instancia impuso al condenado la pena de prisión por 9 años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Y, por virtud de la negativa a suspender y también sustituir la sanción principal, se ordenó la captura de aquel. El defensor impugnó la sentencia condenatoria, sin que la Fiscalía e intervinientes se pronunciaran al respecto.

3. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN La sustentación del recurrente gira en torno a dos temas centrales: 3.1 Legítima defensa El fallo impugnado no dedicó una sola línea a desvirtuar la tesis que justificó la absolución inicial -duda razonable sobre una actuación en legítima defensa-; por lo que, adolece de «inmotivación parcial». El testigo Juan Esteban Ospina Zapata, de quien indicó la sentencia no relató que el acusado fue golpeado inicialmente por Carlos Alexander Martínez Céspedes, se comportó en la audiencia «sigiloso, precavido o reservado … Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 6 pretendía sin duda callar parcialmente la verdad» y fue solo después del contrainterrogatorio que reveló datos importantes, especialmente que no percibió «la primera acción de los involucrados en la discusión».

En la versión de las víctimas debe tenerse en cuenta que no es razonable que Carlos Alexander saliera a buscar una herramienta justo en el momento que su hermano sujetaba al acusado por el cuello, reacción que, además, descarta que estuviera en peligro. De otra parte, ambos reconocieron que son «neurasténicos, …, seguramente han estado envueltos en líos similares», uno de los cuales constituyó el motivo de declaratoria de impedimento del Juez al que fue repartido el asunto, sin olvidar que tienen interés en recibir una indemnización. La declaración de MILTON ARLECIS es más acorde con la sana crítica y en varios puntos hasta concuerda con las incriminatorias, como lo relativo a su inicial actitud de silencio y evitación del conflicto.

Por ende, resulta creíble que utilizara su arma de fuego, en principio, para hacer dos tiros de advertencia al suelo y, luego, para repeler a los atacantes disparándoles primero en «partes no letales (piernas y brazos) y finalmente obligado a … partes más comprometedoras (abdomen), debido a la incesante agresión de estas dos personas que son más corpulentas, …».

Por si fuera poco, no es creíble que Carlos Alexander con 4 heridas -causadas por 2 disparos porque presentaba Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 7 solo orificios de entradas-, que eran graves según el dictamen de la médica Yakelin Ramírez Mejía, se desplazara por más de 15 metros para golpear al acusado con el casco que este había dejado en su motocicleta, siendo ilógico, además, que para tal efecto no empleara la herramienta (formón) con que se armó desde la génesis de los hechos.

La investigación de la Fiscalía fue deficiente porque omitió una pericia balística que determinara las distancias, trayectoria, número y rebote de los proyectiles, así como la ubicación de las personas involucradas. Solo se sabe, entonces, que el acusado utilizó una carga de 6 proyectiles: 2 de persuasión y otro tanto contra cada uno de los hermanos Martínez Céspedes, pues a pesar de que recargó el arma de fuego no volvió a utilizarla.

En medio de la discusión con Gabriel José Castaño Gallego, una vez Carlos Alexander se percató de que MILTON ARLECIS era familiar de aquel, lo increpó y le lanzó un manotazo. O sea que, este último no fue el provocador de la agresión, esta provino de quien ya tenía el ánimo alterado y se acrecentó con la intervención de un segundo atacante - Harold Albeiro- generándole un peligro inminente que lo obligó a defenderse. 3.2 Ilegalidad de la readecuación típica El ánimo de defensa excluye tanto el dolo de matar como el de lesionar; además, la sentencia reclasificó la Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 8 conducta sin abordar los juicios de tipicidad subjetiva, antijuridicidad (dejando en vilo la legítima de defensa o su exceso) y culpabilidad (sin excluir un error de prohibición indirecto o cualquier otra causal de inexigibilidad de conducta distinta) de la nueva calificación. En tales aspectos la sentencia fue inmotivada y, por tanto, aplicó el tipo de lesiones por responsabilidad objetiva bajo el pretexto de ser más favorable.

La pericia de Yakelin Ramírez, en un primer informe, se limitó al estudio de la historia clínica de Carlos Alexander Martínez Céspedes, sin siquiera advertir sobre un dato tan significativo como la amputación de su antebrazo izquierdo; y, en un segundo examen, esta vez sí, con base en una valoración directa de aquél, apenas mencionó esa secuela, y eso, sin precisar la razón de la pérdida del miembro.

Ese tema no fue abordado por la Fiscalía y la defensa no se interesó porque la acusación solo refirió unos homicidios tentados sin especificar esa lesión. Otra deficiencia de la parte acusadora fue que, a pesar de destinar gran parte del interrogatorio a dicha experta para establecer la presencia de «tatuajes de ahumamiento o residuos de disparo» en el cuerpo de los lesionados; el punto no se dilucidó, primero, porque «dichas pericias» se realizaron muchos meses después de la causación de las heridas y, segundo, por la omisión de un dictamen balístico que brindara claridad.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 9 Por virtud del principio de doble conformidad, ante la condena por un delito de menor entidad, resulta viable contraprobar sobre aspectos que no pudieron discutirse en la primera instancia (congruencia): no existe certeza de que la causa de la pérdida del antebrazo de Carlos Alexander Martínez Céspedes sea el proyectil disparado por el acusado; pero este es un tema que no fue debatido porque «la acusación era generalizada en cuanto a una conducta de homicidio agravado en grado de tentativa» y la defensa se dedicó a refutarla con la tesis de legítima defensa.

Niega tal relación de causalidad porque la historia clínica descubierta consignó inicialmente una «fractura en la diáfisis del cúbito», pero 10 días después de los hechos se registra que el antebrazo presentaba una «necrosis parcial» que, por su gravedad, conllevó su amputación el 25 de agosto de 2016. De esa manera, la negligencia médica fue la causante del resultado más lesivo, prueba de ello es que el afectado instauró una demanda civil contra la Clínica San Francisco de Tuluá, de la cual aporta copia.

Por la necesidad de rebatir la novedosa calificación jurídica de los hechos, es procedente la incorporación de un informe pericial que permita establecer la causa de la referida lesión; siendo esa la razón por la que adjunta uno elaborado por el médico Víctor Hugo de León Fernández que dictaminó que no existe certeza de que la herida producida por el arma de fuego haya desencadenado la amputación. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 10 El principio de congruencia resultó vulnerado porque la imputación -ni la acusación- incluyó la pérdida del antebrazo del señor Carlos Alexander Martínez Céspedes, pues el objetivo de la Fiscalía era demostrar 2 homicidios agravados tentados, los que fueron descartados por el Tribunal, sin que ya, para este momento, pudieran modificarse los hechos jurídicamente relevantes aun cuando fuese por unos más favorables.

De acuerdo a todo lo anterior, las pretensiones del recurso son: como principal, la absolución por legítima defensa o por error sobre sus presupuestos; y, como subsidiarias, (i) el exceso en el ejercicio de dicha justificante; (ii) la condena por lesiones culposas a partir de un error de prohibición vencible; (iii) la absolución por la conducta de pérdida anatómica de un miembro, porque desconoce el principio de congruencia; o, (vi) por duda sobre la causa de este resultado, como lo enseñan las pruebas allegadas y el proceso civil iniciado por la víctima.

Por último, se anexan los siguientes documentos: copia de la historia clínica de Carlos Alexander Martínez Céspedes, el informe base de opinión pericial de Víctor Hugo de León Fernández y la solicitud de copias de un proceso formulada al Juzgado 8 Civil del Circuito de Cali -cuyo recaudo integral, pide, ordene la Corte-. 4. C O N S I D E R A C I O N E S Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 11 4.1 Competencia Como quiera que MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO fue condenado -por primera vez- por el Tribunal Superior de Buga, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional, conocer y decidir la impugnación especial formulada por el defensor, según lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 01/2018-. 4.2 Determinación de los problemas jurídicos Conforme al principio de limitación de la competencia del juez superior, se estudiarán los aspectos que fueron objeto de impugnación y los que resulten inescindibles: 4.2.1 En primer lugar, se determinará si en la conducta por la que se juzga a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO concurre la causal de ausencia de responsabilidad denominada legítima defensa. 4.2.2 Y, solo en caso de que la respuesta sea negativa, se estudiará el segundo problema planteado, es decir; el Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 12 relativo a la legalidad de la variación de calificación jurídica operado en la sentencia condenatoria. 4.3 Sobre el alegato de legítima defensa 4.3.1 Fundamentos de la sentencia condenatoria Las razones por las que se revocó la decisión absolutoria inicial, basada en la eventual actuación en legítima defensa por MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO, para sustituirla por una condena fueron: 4.3.1.1 La versión del acusado consistente en que disparó un arma de fuego para defenderse del ataque de los hermanos Martínez Céspedes, no es cierta porque el testigo Juan Esteban Ospina Zapata manifestó que esgrimió dicho elemento en medio de la discusión sin que afirmara que Carlos Alexander golpeó a aquel en la cara.

Entonces, como lo declaró esta víctima, lo cierto es que AGUDELO CASTAÑO lo encañonó al llamarle «pato» por entrometerse en el problema, sin que nadie lo estuviese agrediendo. Y, es en este momento que Harold Albeiro, conforme al testimonio que rindió, buscó neutralizarlo porque vio que la vida de su hermano estaba en peligro. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 13 En suma, la legítima defensa no se configuró por «la inexistencia de acción antijurídica e intencional de puesta en peligro de algún bien jurídico del acusado y su calidad de provocador de la reacción física generadora del episodio de sangre». 4.3.1.2 No obstante, existe duda sobre si el acusado tuvo el propósito de matar a las víctimas porque: (i) a Harold Albeiro Martínez Céspedes dirigió un proyectil a la pierna y si bien el segundo fue al abdomen no le siguió disparando pudiendo hacerlo.

Y, (ii) a Carlos Alexander Martínez Céspedes le disparó, en principio, a la pierna y a la mano; luego, al estómago, pero lo hizo cuando su intención era retirarse del lugar. 4.3.1.3 Como no hay dolo homicida, modificó la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa, en concurso homogéneo, a la de lesiones por deformidad permanente (causada a Harold Albeiro) y por pérdida funcional de miembro superior (ocasionada a Carlos Alexander), teniendo en cuenta, además, que «los hechos quedan incólumes y la consecuencia punitiva favorece a dicho acusado». 4.3.1.4 Finalmente, descartó la aplicación de la circunstancia específica de agravación porque, en términos generales, la acusación no precisó su fundamento fáctico, Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 14 siendo imposible la condena conforme a lo establecido en el artículo 448 del C.P.P. 4.3.2 Requisitos de la legítima defensa El numeral 6 del artículo 32 sustantivo dispone que la causal de ausencia de responsabilidad conocida como legítima defensa tiene lugar cuando: «se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión».

En esta definición legal subyacen los siguientes requisitos: (a) que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual [patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal]; (b) que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo;

(c) que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice; (d) que la entidad de la defensa sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión; y (e) que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que, de darse la provocación, ésta no Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 15 constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado.2 4.3.3 Examen de los argumentos de impugnación 4.3.3.1 Aunque la pretensión de la primera parte de la sustentación es que se reconozca que MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO lesionó a Harold Albeiro y Carlos Alexander Martínez Céspedes justificado por una legítima defensa; en un planteamiento inicial sugiere un vicio de motivación de la sentencia que, por su naturaleza, daría lugar a su eventual anulación y no a la decisión absolutoria deprecada.

A más de la incoherencia interna de tales planteamientos y de que la impugnación no acredita los presupuestos mínimos de la nulidad a la luz de los principios que la orientan (trascendencia, instrumentalidad, protección, convalidación y residualidad); el resumen de la sentencia de segunda instancia que antes se realizó (num. 4.3.1.1), enseña las razones probatorias, extraídas de los testimonios de Juan Esteban Ospina Zapata y de los hermanos Martínez Céspedes, por las que concluyó, sin vacilación alguna, que la agresión que adujo el acusado fue 2 Sentencia SP, jun. 26/2002, rad. 11679, y en similares términos la SP, dic. 6/2012, rad. 32598;

SP2192-2015, mar. 4, rad. 38635; y SP4289-2020, nov. 4, rad. 55906. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 16 inexistente. De esa manera, desvirtuó la tesis de la primera instancia: duda sobre los elementos de la legítima defensa. Así pues, la sugerencia inicial de un vicio procesal en la motivación de la sentencia condenatoria es completamente infundada. 4.3.3.2 El defensor impugna la negativa al reconocimiento de legítima defensa con las razones que, de inmediato, se pasan a analizar: i.- Alegó que el testigo Juan Esteban Ospina Zapata fue «sigiloso, precavido o reservado … pretendía … callar parcialmente la verdad» y solo en el contrainterrogatorio reveló que no vio «la primera acción de los involucrados en la discusión».

En la sentencia impugnada se descartó la teoría justificante de la conducta juzgada, entre otras razones, porque las víctimas -Carlos Alexander y Harold Albeiro Martínez Céspedes- atestiguaron una acción agresora inicial por parte de MILTON ALCELIS AGUDELO CASTAÑO y el testigo Juan Esteban Ospina Zapata así lo ratificó. El recurrente intenta desacreditar la credibilidad del testigo de corroboración a partir de algunas características de su comportamiento en el juicio («sigiloso, precavido o reservado») y del móvil que, en su criterio, las explicaría Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 17 («callar parcialmente la verdad»).

Sin embargo, omitió la justificación de esas apreciaciones y, por esa vía, no superó el plano de sus íntimas convicciones y de la mera especulación; es más, ni siquiera explicó por qué la cautela del testigo obedecía, necesariamente, a un propósito de mentira -parcial- ni tampoco la parte del relato en que este habría de concretarse. Es innegable que en algunos momentos la declaración de Ospina Zapata no fue lo suficientemente clara y en otros su lenguaje fue escaso; pero, olvida el defensor que aquel explicó que era «muy nervioso»3 y que la ocurrencia de los hechos de sangre sobre los que era interrogado le causaron una gran conmoción4, al punto de que luego de presenciarlos decidió renunciar al empleo que tenía en la ebanistería de las víctimas y hasta cambiar de residencia5.

En tales circunstancias, a más de que la impugnación no señaló cómo ese estado anímico del testigo o la forma de responder al interrogatorio sería un indicador de la falta de veracidad de su versión, aquel dio un motivo razonable de la fácil exaltación de sus nervios que explicaba su comportamiento en el juicio sin que fuera desvirtuado. Ahora bien, aunque Juan Esteban Ospina Zapata no ofreció muchos detalles en su narración, como lo alega el 3 Minutos 23:45 y 34:54, registro del testimonio de Juan Esteban Ospina Zapata. 4 Minuto 21:30, ibidem. 5 Minuto 21:40, ibidem.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 18 defensor, fue claro al aseverar que una fase inicial caracterizada por la discusión entre Carlos Alexander Martínez Céspedes y Gabriel José Castaño Gallego mutó de manera repentina a otra en la que MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO desenfundó un arma de fuego y empezó a utilizarla, primero, contra Harold Albeiro y, después, contra Carlos Alexander, sin que hubiese observado que, previamente, alguno de estos pasara de las palabras a una acción violenta: «… ahí fue donde discutieron y de un momento a otro uno de los señores sacó el revólver y agarró a disparar …»6.

Obsérvese la secuencia de este relato: … yo estaba pintando y llegaron ellos dos en moto [los acusados] y Alex hablándole claramente al señor que, o sea, se relajara, no se violentara, y el señor indignado, indignado, … bastante agresivo, bueno discutieron … ya oí fue la plomacera …7 (…). El señor que llegó con don José, él fue el que desenfundó el arma …8 (…).

Obvio [disparaba] contra Alex y Albeiro … eso fue a quemarropa, cerquita …9 De otra parte, la impugnación de credibilidad que promovió el defensor con una entrevista previa del testigo no 6 Minuto 25:50, ibidem. 7 Minuto 32:40, ibidem. 8 Minuto 40:13, ibidem. 9 Minuto 42:44, ibidem. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 19 cuestionó que el escenario de un enfrentamiento verbal fue transformado por MILTON ARLECIS, en forma abrupta, en un tiroteo contra los hermanos Martínez Céspedes10.

Ahora, aun en el evento de que estos hubiesen confrontado a aquel obligándolo a retroceder algunos metros11, como pareció aceptarlo el deponente ante una pregunta aclaratoria del juez, y que en ese momento Carlos Alexander llevara consigo un formón12; esta situación, por sí sola, no constituía un riesgo inminente para la integridad física del acusado, menos aun cuando este portaba un revólver.

Por último, no puede olvidarse que el día previo a los hechos juzgados, Gabriel José Castaño Gallego había visitado el taller de las víctimas con actitud hostil («bastante iracundo»), al punto que llegó a agarrar un martillo para golpear a Carlos Alexander, quien, ante esa exaltación, le permitió llevarse unas herramientas de trabajo para apaciguar la situación. Estos antecedentes fueron narrados por Juan Esteban Ospina Zapata13 y corroborados por el afectado en mención14, sin que fueran objeto de refutación por la defensa. 10 A partir del minuto 1:11:17, ibidem. 11 Minuto 1:37:06, ibidem 12 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el formón es un «instrumento de carpintería, semejante al escoplo, pero más ancho de boca y menos grueso».

Y, a su vez, el escoplo es una «herramienta de hierro acerado, con mango de madera, de unos 30 cm de largo, sección de uno a tres cm en cuadro, y boca formada por un bisel». 13 Minuto 55:33. 14 Minuto 3:12:00. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 20 ii.- En el testimonio de Carlos Alexander Martínez Céspedes, el defensor cuestionó por irrazonable: (i) que fuera a buscar una herramienta para defenderse justo cuando su hermano ya tenía asido al acusado por el cuello, reacción que también descarta que estuviera en peligro;

(ii) que con 4 heridas graves -causadas por solo 2 disparos- se desplazara por más de 15 metros para golpear a su oponente; y, (iii) que ejecutara esta acción con el casco de la moto de MILTON ARLECIS y no con el formón que ya tenía. Tales críticas pretenden enseñar algunas inconsistencias en el testimonio de la víctima, pero no a partir del exacto contenido de este, como correspondería en un planteamiento de incoherencias internas, sino de la preeminencia de la versión de los hechos suministrada por el acusado y/o de conjeturas del defensor.

Por tanto, en respuesta a los cuestionamientos bastan las siguientes precisiones: a) Carlos Alexander manifestó que ingresó a la ebanistería una vez MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO exhibió un arma de fuego y que solo al regresar fue que vio a su hermano sujetándolo por el cuello. Así lo afirmó: «cuando él saca el arma yo entro … cuando mi hermano lo coge del cuello ya yo vengo saliendo del taller, yo entro al taller cuando él me exhibe el arma …»15.

De esa manera, la impugnación parte de una premisa fáctica falsa. 15 Minuto 3:20:50, grabación del testimonio de Carlos Alexander Martínez Céspedes. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 21 b) El recorrido de unos 15 metros que hiciera Carlos Alexander padeciendo graves heridas en persecución del acusado, solo tuvo lugar en la versión de este, porque lo declarado por aquel es que solo se desplazó un metro y medio (1.5 mt) aproximadamente16, cuando apenas había recibido un disparo en las piernas, para llegar a la motocicleta en la que el atacante pretendía huir, sitio este donde, en medio de un forcejeo, fue impactado en varias ocasiones más. c) El testigo aclaró que para el momento en que enfrentó al acusado ya no tenía el formón porque lo había soltado por la impresión que le causó ver que su hermano era abaleado.

Y, cuando reaccionó, al percatarse de que el acusado huiría del lugar fue a su encuentro y aprovechó el casco que encontró en la motocicleta de aquel para ejercer algún acto de defensa. Así pues, ninguna inconsistencia o falta de razonabilidad logra evidenciar el recurrente en el testimonio de Carlos Alexander Martínez Céspedes. iii.- También adujo el defensor que los hermanos Martínez Céspedes (i) reconocieron que son «neurasténicos», (ii) han tenido conflictos similares como fue el que fundó el impedimento del primer juez que conoció el proceso, y (iii) tienen interés en recibir una indemnización. 16 Minuto 3:30:15, ibidem.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 22 a) El primer argumento parte de una imprecisión porque solo Harold Albeiro Martínez Céspedes manifestó que era «neurasténico» y eso, no en el sentido técnico del vocablo («trastorno funcional afectivo atribuido a debilidad del sistema nervioso»17) sino para explicar que, por su temperamento algo volátil, prefería no usar armas de fuego18.

Así explicó lo que pretendía comunicar con el término utilizado: «poquito volao´ de genio … pero respeto a las personas … trato de arreglar mis problemas de forma bien, sin problemas, no soy una persona de amenazas …»19. No sobra advertir que ninguna afección psicológica o psiquiátrica en alguna de las víctimas, como la antes referida, fue demostrada y mucho menos la forma cómo, de existir, desvirtuaría el relato incriminatorio coincidente que ellas ofrecieron en el juicio. b) El fundamento fáctico de la declaratoria de impedimento del Juez 2 Penal del Circuito de Tuluá (enemistad grave con Carlos Alexander Martínez Céspedes por el incumplimiento en un trabajo de ebanistería) no constituyó tema de prueba en el proceso y, por ende, fue información que no ingresó a través de pruebas regularmente practicadas en el juicio; además, la pertinencia y utilidad de esta se limitó al trámite incidental anotado. 17 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 18 Minuto 2:28:41, grabación del testimonio de Harold Albeiro Martínez Céspedes. 19 Minuto 2:47:23, ibidem.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 23 De todas maneras, la enemistad grave con una persona ni siquiera es suficiente para inferir un rasgo de personalidad agresiva o conflictiva o, lo que es igual, una predisposición o tendencia a este tipo de comportamientos. c) La expectativa de una indemnización o reparación económica de quienes sufrieron daños corporales -y otros- a partir de la acción violenta ejecutada por un tercero, hecho que ni siquiera se discute en el proceso; constituye una aspiración connatural y por demás legítima.

Ahora bien, ciertamente ese interés podría configurar un motivo para impugnar la credibilidad de los testigos Carlos Alexander y Harold Albeiro Martínez Céspedes, como lo permite el artículo 403.3 del C.P.P.; sin embargo, esa impugnación no fue propuesta por el defensor recurrente -ni tampoco por el de Gabriel José Castaño Gallego- durante sus respectivos interrogatorios y en esta oportunidad se limita a afirmar la existencia del elemento subjetivo (interés), justificado por demás, sin que acredite cómo este determinó la falsedad o tergiversación de esos testimonios. iv.- De otra parte, alegó el recurrente que la actitud pacífica inicial de su representado ante la discusión que protagonizaban su tío Gabriel José Castaño Gallego y Carlos Alexander Martínez Céspedes, hace creíble su versión de que utilizó el revólver, en principio, para persuadir a quienes Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 24 pretendían agredirlo (2 veces) y, después, para repelerlos (2 disparos a cada uno).

El testimonio del acusado en mención y el de las víctimas coinciden en que durante la génesis de la contienda verbal aquel se mantuvo al margen y permaneció en su motocicleta. Es más, el testigo Juan Esteban Ospina Zapata20 corroboró lo dicho por el procesado21 en el sentido de que en un principio llegó a pedirle a su pariente que abandonaran el lugar.

Pero, en el proceso también se acreditó que MILTON ALCELIS AGUDELO CASTAÑO decidió acompañar a su tío a la ebanistería de Carlos Alexander Martínez Céspedes para respaldarlo en el cobro de una deuda por el que, le manifestó, inclusive había sido amenazado. En tales condiciones, dicho acusado, quien dio cuenta de su pertenencia pasada a la Policía Nacional22, resolvió prestar la colaboración solicitada provisto de un arma de fuego.

Es decir, de lo que se trataba era de apoyar a Gabriel José Castaño Gallego en su visita a un deudor amenazante que lo tenía aturdido, como él mismo lo describió: … me manifiesta [a través de una llamada telefónica]… lo noto bastante alterado, muy nervioso, totalmente descontrolado …, que lo tienen amenazado …, que se encuentra en peligro … por unas herramientas que él trajo del taller donde laboraba … de común acuerdo con su patrón por unos haberes que le debía …, 20 Minuto 34:05. 21 Minuto 22:49. 22 Minuto 05:20 Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 25 que lo estaban amenazando por esas herramientas, pero consideraba que esas amenazas de pronto las pudieran cumplir, eran tan insistentes …».23 En el contexto descrito, una conducta inicial serena y hasta evitativa no puede catalogarse de pacifista porque incluía el porte de un artefacto bélico para el propósito que perseguía (apoyo en el cobro de una deuda).

Y, aunque pretendiera excusar la tenencia del mismo aduciendo la necesidad de protección frente a eventuales ladrones, el episodio que se juzga, en los específicos términos de la ayuda que le fue solicitada por su tío (enfrentar a un deudor supuestamente peligroso), también representaría un eventual riesgo para su seguridad y, en ese entendido, hizo del arma de fuego parte de su dotación. Además, en el proceso también se demostró que ese comportamiento de entrada fue seguido de una intervención activa en la discusión apenas Carlos Alexander Martínez Céspedes lo aludió como «sapo» o «pato» (entrometido) por estar allí, al punto de asumir el lugar de contradictor y pasar, en cuestión de segundos o si acaso pocos minutos, a esgrimir el revólver y accionarlo en 6 oportunidades, causando graves heridas a las víctimas, luego de lo cual huyó. En este contexto fáctico general, no sobra advertir, también coinciden los protagonistas.

Ahora bien, el defensor pretende que la conducta de su representado en la génesis de los acontecimientos sea tenida 23 Minuto 11:47. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 26 como razón suficiente para creerle que los primeros 2 disparos los dirigió al suelo con la finalidad de persuadir a los hermanos Martínez Céspedes de que cesaran el asedio y que los 4 tiros restantes sí fueron contra estos por defensa.

La premisa del razonamiento es válida porque se encuentra probada; pero no tiene la eficacia para justificar la amenaza que generó al exhibir el revólver que llevó para ayudar a su tío en la resolución del conflicto y concretarla en sendas agresiones graves. v.- Por último, alegó el defensor que la Fiscalía omitió una pericia balística que acreditara el número y trayectoria de los proyectiles.

Este argumento desconoce, de una parte, el principio de igualdad de armas que faculta a la defensa, en las mismas condiciones que la Fiscalía, para buscar, recaudar y solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrar su teoría del caso (art. 8, entre otros), sin que el código procesal vigente contemple un mandato de investigación integral para la parte acusadora, como sí lo hacía el anterior (art. 20 L. 600/2000).

Y, de otra parte, olvida que el principio de libertad probatoria permite demostrar los hechos jurídicamente relevantes a través de cualquier medio lícito (art. 373). Por ende, aunque si bien es cierto una pericia balística podía ayudar a esclarecer los sucesos investigados, no lo es Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 27 menos que la prueba testimonial acreditó la existencia de los mismos y la responsabilidad del procesado. 4.3.3.3 Como se vio, las críticas probatorias formuladas por el defensor no logran desvirtuar los cimientos de la sentencia condenatoria en la parte que motivó la negativa a la propuesta de una legítima defensa.

Adicionalmente, el testimonio de MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO en el mismo sentido exculpante fue desvirtuado conforme a las razones que pasan a exponerse. a) Según su versión, dirigió los 2 primeros disparos al suelo con finalidad persuasiva24. La hipótesis de los disparos de persuasión fue descartada porque Carlos Alexander Martínez Céspedes fue enfático al indicar que recibió 4 disparos identificando la zona del cuerpo que afectó cada uno de ellos -no se discute que Harold Albeiro fue impactado en 2 ocasiones-, y esta afirmación fue respaldada por los exámenes médico legales realizados por la perita Yakelin Ramírez Mejía, especialmente el del 28 de noviembre de 2016 que dio cuenta de cicatrices 24 Minuto 26:22 de la grabación del testimonio de Milton Arlecis Agudelo Castaño: «… como los tengo ahí encima, pues yo lo que hago es saco el arma y … les hago 2 disparos al suelo».

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 28 en tórax25, abdomen26 y pierna izquierda27 (cara anterointerna del muslo) y de la amputación del «miembro superior izquierdo a nivel de tercio medio». El defensor no controvierte esa conclusión pericial, pero explica que las lesiones cicatrizadas corresponden a los orificios de entrada y de salida de tan solo 2 disparos, sin que esta apreciación tenga soporte en la prueba pericial médica ni en ninguna otra del proceso.

Ahora, a lo sumo podría admitirse que las huellas en la espalda28 y en la cara posterior del muslo izquierdo29 probablemente corresponden a orificios de egreso porque de la versión de víctima y del mismo acusado se infiere que todos los disparos ingresaron por la región corporal anterior (de frente). Si así fuera, de igual forma, la perita médica encontró las 4 cicatrices adicionales enunciadas en el párrafo anterior; por lo que, la inferencia más plausible es que los 6 disparos, admitidos por el acusado, fueron dirigidos directamente a 25 «Herida quirúrgica en hemitórax lateral derecha trasversa que mide 13x3 cm y en su extremo medio se evidencia abierta en un área de 3x1 cm en fase final de granulación bordes nítidos, sin sobre infección. Cicatriz en línea axilar anterior derecha a 19 cm, línea medio anterior derecha y 54 cm del vertex». 26 «Cicatriz quirúrgica vertical que mide 19x2 cm en región para lumbar derecha con herida en fase de granulación en su extremo medio que mide 1x1 cm.

Adherencia abdominal a nivel de hemiabdomen inferior y protrusión de pared abdominal a ese nivel. Cicatriz quirúrgica vertical que mide 22x3 cm ostensible hipocrómica queloidea». 27 «Miembros inferiores: (…). Cicatriz hipercrómica de forma circular que mide 1x1 cm en tercio proximal cara antero interna, muslo izquierdo a 77 cm del talón izquierdo.

Sin residuos de pólvora». 28 «Cicatriz hipercrómica que mide 2x1 cm de forma aoval en región para lumbar izquierda a 21 cm de línea media posterior y 72 cm del vertex. Sin residuos de pólvora». 29 «Miembros inferiores: (…). Cicatriz en cara posterior tercio proximal muslo izquierdo cara posterior a 73 cm del vertex que mide 2x2 cm tercio proximal muslo izquierdo cara posterior a 73 cm del vertex que mide 2x2 cm».

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 29 sus contendientes. Y, a pesar de que aquella indicó que algunas de las cicatrices procedían de las cirugías practicadas al examinado, también aclaró que «las heridas quirúrgicas distorsionan las heridas por proyectil de arma de fuego porque por ahí puede que pase la misma herida quirúrgica»30.

Por ende, aun con esta precisión, sigue siendo más plausible la narración de Carlos Alexander Martínez Céspedes. Es más, el mismo procesado admitió en el contrainterrogatorio que los disparos que, supuestamente, dirigió al suelo, pudieron haber causado heridas a los hermanos Martínez Céspedes: «no sé si de pronto de los disparos que hice en el suelo de pronto uno que pudo haber dado en el suelo, con mucho más peligro pudo, cuando una bala impacta en el suelo, puede salir y pudo haber herido a alguno …»31.

La apertura a esa duda por parte de quien utilizó armas de fuego por más de 20 años en la condición de policía32, corrobora el direccionamiento de más de 2 proyectiles contra la humanidad de Carlos Alexander. ii.- Según afirmó AGUDELO CASTAÑO, efectuó los disparos contra Harold Albeiro y Carlos Alexander Martínez Céspedes, cuando los tiene encima después de que se le abalanzaran33. 30 Minuto 2:22:41, grabación de la declaración de la perita médica. 31 Minuto 01:16:40, grabación del testimonio del acusado. 32 Minuto 05:20, ibidem. 33 Minuto 27:25, ibidem: «… pasamos la vía y yo ya estoy acorralado en un matorral … yo ahí los tengo encima, … cuando yo les hago los disparos ellos aceleran pues el ritmo para querer reducirme no sé o hacerme un daño no sé, Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 30 Las pericias médico legales a cargo de la Dra. Yakelin Ramírez Mejía descartaron la presencia de «residuos de pólvora» en varias de las heridas de las víctimas, así: en la causada en el abdomen de Harold Albeiro Martínez Céspedes (dictamen del 4 oct./2016), y en las ubicadas en la espalda y pierna izquierda de Carlos Alexander Martínez Céspedes (dictamen del 28 nov/2016).

Ese hallazgo, explicó la perita en juicio, significa que no había tatuaje ni ahumamiento, lo que implica que la distancia del disparo debió ser superior a «1.20 metros» (105 cm según el Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal34). La opinión pericial infirma, entonces, que el acusado accionó su arma de fuego cuando tenía encima a los hermanos Martínez Céspedes, y, por el contrario, ratifica que varios de los disparos no se dieron en un forcejeo cuerpo a cuerpo, sino a ciertas distancias (mínimo superior a 105 cm) compatibles con el testimonio de las víctimas que concuerdan en señalar que Harold Albeiro recibió el segundo impacto cuando yacía en el suelo y el tirador estaba de pie y que el primero dirigido a Carlos Alexander se produjo desde la otra orilla de la carretera. … cuando yo ya estoy en ese matorral ya se me tiran los dos encima … y ya es cuando yo como estoy tan fatigado ya lo que yo hago es acciono el arma de fuego …». 34 Pág. 132.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 31 iii.- Dijo el acusado que las víctimas lo perseguían lanzándole golpes y él, simplemente, retrocedía (cruzaron la carretera hasta llegar a un matorral) esquivando esos ataques35. Pero, sí es cierto que, de una parte, MILTON ARLECIS estaba «totalmente aturdido … viendo … por un solo ojo, … borroso, … viendo estrellas, … como las sombras allí de ellos dos …» -por el supuesto puñetazo inicial que recibió-36, y, de la otra, los hermanos Martínez Céspedes eran más corpulentos37, Carlos Alexander «tiene una vitalidad tremenda»38 y, para completar, iba armado con un formón39; resulta poco o nada creíble que lograra esquivar todos los golpes que lanzaban 2 oponentes de tales características y, peor aún, caminando hacia atrás40, y de haber acontecido así, ello denotaría que no tenía necesidad de repelerlos disparando en 6 oportunidades.

Además, resulta paradójico, cuando menos, que en las circunstancias tan adversas que describe el acusado pudiera evitar o eludir la acción violenta de 2 supuestos atacantes; pero que, en la fase temprana de los sucesos uno de estos 35 Minuto 25:40, grabación del testimonio del acusado. 36 A partir de minuto 23:41, ibidem. 37 Minuto 24:33, ibidem: «… seguidamente viene otro señor que yo no lo había visto [Harold Albeiro Martínez Céspedes], era así igual de corpulento que el señor [Carlos Alexander Martínez Céspedes]». 38 Minuto 29:10, ibidem. 39 Minuto 30:15, ibidem. 40 Minuto 25:40, ibidem: «… los tengo a todos dos encima, si me volteo me apuñalan, y entonces fuera de eso yo estoy aturdido, estoy como un poquito medio ido de la realidad, entonces yo los estoy esquivando, esquivándole los golpes …».

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 32 (Carlos Alexander), sin dificultad alguna, se le acercó y le asestó un puñetazo en la cara. Así lo narró el supuesto afectado: «… Carlos Alexander dice “ay, ya me harté” … se viene y me propina un golpe en el pómulo izquierdo como a la altura de la ceja en el ojo …»41.

Y, por si fuera poco, tampoco es plausible que con las encomiables habilidades físicas que el acusado atribuye a Carlos Alexander Martínez Céspedes (con un solo golpe logró derrumbarlo y aturdirlo exhibiendo una vitalidad inconmensurable), sin olvidar que era coadyuvado por otro hombre también corpulento; aquel tuviera necesidad de salir corriendo hacia el taller para armarse con un formón. Esta reacción concuerda más con el escenario descrito por Harold Albeiro Martínez Céspedes42, en el que su hermano busca la herramienta apenas es amenazado con el revólver. iv.- Por último, el acusado admitió que disparó su revólver varias veces en contra de la humanidad de sus adversarios sin saber si estos querían atacarlo o simplemente neutralizarlo.

Así lo indicó: «… pasamos la vía y yo ya estoy acorralado en un matorral … yo ahí los tengo encima, … cuando yo les hago los disparos ellos aceleran pues el ritmo para querer reducirme no sé o hacerme un daño no sé, …»43. 41 Minuto 23:30, ibidem. 42 Minuto 2:16:16, grabación del testimonio de Harol Albeiro Martínez Céspedes. 43 Minuto 27:25, grabación del testimonio del acusado.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 33 De esa manera, optó por causarle varias heridas graves, eventualmente mortales, reconociendo que los acusados quizás se le aproximaban, solamente, para conjurar el peligro que él había originado, primero, con la exhibición de un arma de fuego y, segundo, con su accionar, pues para el momento descrito ya la había disparado en 2 ocasiones.

Así las cosas, la conclusión según la cual el acusado AGUDELO CASTAÑO generó una situación de inminente agresión contra quien hasta ese momento era solo su contrincante verbal al encañonarlo con un revólver, es razonable y no está permeada por la duda. En consecuencia, la versión de los hermanos Martínez Céspedes en ese aspecto fáctico es corroborado por Juan Esteban Ospina Zapata, testigo en quien, vale precisar, no se advierte interés alguno en el proceso, pues recuérdese que recién ocurridos los acontecimientos no continuó trabajando para aquellos.

Corolario de todo lo anterior, el testimonio de MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO no tiene la eficacia para demostrar la justificante de la legítima defensa en su comportamiento indiscutiblemente típico y, por ende, tampoco desvirtúa el relato de las víctimas. 4.3.3.4 En la parte final de la impugnación de la condena, el defensor solicita, de manera subsidiaria, que se reconozca a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO una de Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 34 las siguientes diminuentes punitivas: el error -de prohibición- sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa o el exceso en el ejercicio de esta.

A más de que ningún argumento sustenta esas peticiones subsidiarias, lo demostrado, como antes se indicó, es una agresión inicial por parte del acusado hacia los hermanos Martínez Céspedes, al amenazarlos y herirlos en varias ocasiones con un arma de fuego; premisa fáctica que descarta los presupuestos de una legítima defensa, sea proporcional o excesiva, y la eventual creencia de que era víctima de un ataque injusto actual o, por lo menos, inminente (error sobre la justificante).

Por tanto, se desestima la pretensión de aplicación de las referidas circunstancias de reducción punitiva. 4.4 Sobre el alegato de indebida modificación de la calificación jurídica El impugnante considera que la variación de la denominación típica realizada por la sentencia de segunda instancia es ilegal porque no es congruente con los hechos definidos la acusación y, por esa vía, generó indefensión. 4.4.1 Línea jurisprudencial sobre el tema Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 35 La congruencia presupone la identidad subjetiva, fáctica y jurídica de los extremos de la imputación, erigiéndose en una garantía del derecho a la defensa porque asegura que una persona solo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Esa necesaria correlación implica una delimitación del objeto inmutable del proceso que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica.

En efecto, el artículo 250 de la Constitución Política define que el poder punitivo estatal se ejercerá sobre «los hechos que revistan las características de un delito». Son éstos, entonces, los que determinan el ámbito de los actos de imputación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, definido en la ley procesal como «la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (arts. 288 y 337.2), y, de manera correspondiente, del acto procesal definitorio y definitivo del proceso (art. 161.1).

Por tal razón, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena» (art. 448). De tiempo atrás la jurisprudencia penal ha admitido la posibilidad de condenar al procesado por una calificación típica distinta a la definida en la acusación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: «i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 36 derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685)»44, especialmente el de defensa.

Sobre la primera exigencia, la sentencia SP17352-2016, nov. 30, rad. 45589 -reproducida en la SP2390-2017, feb. 22, rad. 43041, aclaró que: … la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»45.

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 44 SP2390-2017, feb. 22, rad. 43041. 45 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 37 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. En síntesis, la inmutabilidad de los supuestos fácticos de la acusación es presupuesto de validez del proceso aun en los eventos en que es permitido variar la calificación jurídica de aquellos, modificación que cuando se produce en la sentencia, además, deberá dirigirse a un delito menos grave y garantizar el derecho a la defensa. 4.4.2 Examen de los argumentos de impugnación 4.4.2.1 Aunque la mayor parte de la alegación del defensor busca sustentar un vicio de congruencia, al inicio también manifestó que la sentencia no motivó los juicios de tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad de la nueva calificación jurídica.

De esa manera, vuelve a sugerir un defecto procedimental en la motivación de la sentencia; pero, al igual que en la anterior, sin cumplir con la carga de acreditar la procedencia de la nulidad desde los principios que orientan esta medida correctiva extrema. De todas formas, si bien es cierto que la motivación de la sentencia impugnada frente a algunos de los presupuestos de la conducta punible fue escasa, también lo es que, como puede evidenciarse en el resumen consignado en el numeral 4.3.1, expuso las razones probatorias y jurídicas que llevaban a concluir: Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 38 i.- Que MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO disparó un arma de fuego contra Carlos Alexander y Harold Albeiro Martínez Céspedes, causándoles sendas heridas; de manera que, actualizó el verbo rector de las lesiones descritas en los artículos 113.2 y 116.1.

La realización de la conducta típica ni siquiera es controvertida por el defensor. ii.- Que no existía certeza de que el propósito del acusado fuese el de matar a los sujetos pasivos, siendo esta la razón por la que procedió a degradar la calificación jurídica (tipicidad subjetiva dolosa). iii.- Que el resultado de los comportamientos juzgados fue la vulneración de la integridad personal de las 2 víctimas, descartando la causal de justificación invocada (legítima defensa). iv.- Y, aunque sin aludir expresamente a la categoría de la culpabilidad, dejó entrever que al acusado le era exigible una conducta distinta a la de exhibir un arma de fuego, encañonar a Carlos Alexander Martínez Céspedes y luego Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 39 dispararle a este y a su hermano46, sin que la defensa propusiera en esa oportunidad alguna causal inculpante.

Así las cosas, a más de que el vicio de motivación de la sentencia sugerido no fue sustentado en debida forma, el examen de esta decisión lo desvirtúa. 4.4.2.2 En lo fundamental, entonces, alega el defensor que la decisión condenatoria se edificó sobre premisas fácticas omitidas en la acusación y que, por ende, no tuvo oportunidad de controvertir; especialmente la concerniente a la causación de la pérdida anatómica o funcional de un miembro superior. i.- En primer lugar, como se recordó en la sentencia SP16227-2015, nov. 15, rad. 4251047; la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene sentado que la corrección de un vicio de congruencia no implica la absolución del acusado ni tampoco la anulación del proceso, sino reemplazar el fallo condenatorio por otro -de igual naturaleza- cuya premisa fáctica se corresponda con la consignada en la acusación. En la misma decisión, también se advirtió que: 46 «Nada justificaba que en desarrollo de la discusión MILTON ARLECIS AGUDELO sacara el arma de fuego que portaba y apuntara contra CARLOS ALEXANDER, incluso si su intención no era disparar, …» (Pág. 15). 47 Reiteró la tesis expuesta en las sentencias SP, dic. 11/2003, rad. 19775 y SP, may. 25/2015, rad. 42287, entre otras.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 40 … la defensa no tiene interés jurídico para recurrir cuando su pretensión es contraria a los intereses del procesado (CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775, CSJ AP 20 Oct. 2014, Rad. 38044, CSJ SP, 09 Sep. 2015, Rad. 44485, entre otras), y, visto de otra manera, para que exista dicho interés es necesario que el fallo objeto de demanda haya ocasionado un daño o perjuicio (CSJ AP, 31 Agos. 2011, Rad. 36.928, CSJ SP, 27 Jun. 2012, Rad. 38857, entre otras).

Conforme a esos precedentes, la prosperidad del reproche por incongruencia fáctica planteado por el recurrente no implicaría la absolución -ni siquiera parcial- de su defendido, como este pretende, sino proferir condena por los hechos constitutivos de un concurso de tentativas de homicidio, que son los descritos en la acusación. Es evidente, entonces, que la corrección del vicio denunciado conllevaría un enorme perjuicio para el acusado porque resultaría condenado por una calificación jurídica más gravosa, lo que, además, desconocería la prohibición de reforma peyorativa en contra del impugnante único.

En ese orden de ideas, lo primero que se advierte es que el defensor carece de interés de jurídico para reclamar una sentencia -condenatoria- acorde con los hechos y cargos de la acusación. ii.- De cualquier manera, la condena de MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO por un concurso de lesiones consistentes en deformidad -permanente- y pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro, le reportó un beneficio - no un perjuicio- porque la valoración de la prueba realizada Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 41 en el numeral 4.3 para contestar el primer alegato de impugnación no solo descarta la legítima defensa, sino que revela un dolo homicida en los hechos ejecutados por aquel y por los que se le formuló acusación. En efecto, la premisa fáctica establecida en el juicio oral con los medios de conocimiento incorporados se compone de los siguientes actos: a) Que el 9 de agosto de 2016, MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO, portando un revólver, acompañó a su tío Gabriel José Castaño Gallego hasta la ebanistería de propiedad de los hermanos Martínez Céspedes, ubicada en la vía Tuluá-Riofrío (Valle del Cauca), para exigirle el pago de una obligación a un deudor que el acreedor consideraba amenazante. b) Que, con motivo de la reclamación por el pago de un dinero ($140.000) realizada por Castaño Gallego a Carlos Alexander Martínez Céspedes, se inició una fuerte discusión entre estos, en la que intervino AGUDELO CASTAÑO cuando el último lo tildó de entrometido. c) Que pocos segundos después, dicho acusado sacó un arma de fuego y amenazó a Carlos Alexander Martínez Céspedes, quien reaccionó dirigiéndose al interior de la ebanistería para buscar con qué defenderse.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 42 d) Que, en ese momento, Harold Albeiro Martínez Céspedes intenta neutralizar al visitante tomándolo por el cuello, pero este le dispara en una pierna y, ya tendido en el suelo, en la región abdominal. e) Que cuando MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO ve nuevamente a Carlos Alexander cerca de la carretera, enfrente de la ebanistería, le dispara en la pierna y, como este intentó impedir que se embarcara en la motocicleta para huir del lugar, lo hace en 3 oportunidades más causándole heridas en abdomen, tórax y en un brazo.

Esos hechos, salvo una mayor especificación de sus circunstancias resultantes de la pormenorizada práctica probatoria, no difieren de los previstos en la acusación. En este acto procesal, en términos similares a la imputación inicial, se atribuyeron a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO los siguientes comportamientos: … se presentaron el 9 de agosto de 2016 a las 16:45 horas en una ebanistería, ubicada enseguida del balneario “Mi Cabaña”, por la vía principal del corregimiento de Nariño, jurisdicción del municipio de Tuluá (Valle), adonde llegaron en motocicleta dos ciudadanos que fueron identificados como Gabriel José Castaño Gallego y Milton Arlecis Agudelo Castaño, ya que el primero de los mencionados había trabajado para el señor Carlos Alexander Martínez Céspedes, propietario de dicha ebanistería, y por tal motivo le adeudaba $140.000 pesos y tras ser atendidos por este, descendieron de la motocicleta, Milton Andrés le dice a Carlos Alexander que su tío no está solo, al mismo tiempo Gabriel José comienza a insultarlo y a reclamarle el pago del dinero, lo cual genera una discusión, luego se estrujan entre sí, y es en ese momento cuando Milton Arlecis desenfunda un arma de fuego tipo revólver y Carlos Alexander ingresa a la ebanistería y luego sale con un formón para su defensa y en ese mismo instante el señor Harold Albeiro Martínez Céspedes, hermano de este, acude Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 43 a ayudarlo y es cuando Milton Arlecis empieza a disparar en diferentes oportunidades contra la humanidad de Carlos Alexander y Harold Albeiro, quienes resultaron heridos y tendidos en el suelo, mientras que Milton y Gabriel emprenden la huida en la motocicleta.

(…). El arma de fuego una vez incautada fue … identificada como revólver calibre 38 SPL marca Indumil Llama, modelo Cassidy, número serial IM8249Q, número interno 106, longitud de cañón 102.2 milímetros, tipo de anima estriado, sentido de rotación derecha, funcionamiento mecánico, capacidad tambor giratorio para alojar 6 cartuchos calibre 38SPL, en buen estado de conservación y apto para disparar, que analizados los residuos de disparo hallados en el cañón de dicha arma fue disparada después de su última limpieza, que la munición incautada se encontraba en buen estado de conservación y apta era para ser empleada con armas compatibles con su calibre.

Las víctimas fueron atendidas en la Clínica San Francisco donde se pudo determinar que Harold Albeiro presentaba herida en toracoabdominal izquierda en 6 espacio intercostal con línea medio clavicular y herida en miembro inferior en tibia, y Carlos Alexander presentaba herida en tórax derecho, región lumbar, hemiabdomen izquierdo y herida en antebrazo izquierdo.

En la audiencia respectiva, el delegado de la Fiscalía formuló a los procesados el cargo de homicidio en grado de tentativa, en concurso homogéneo, adicionando la circunstancia específica de agravación consagrada en el artículo 104.7 sustantivo. Conforme a la anterior cita, MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO fue acusado, en esencia, por disparar un revólver en repetidas ocasiones contra Carlos Alexander y Harold Albeiro Martínez Céspedes, con el propósito de Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 44 matarlos, causándoles sendas heridas graves que no produjeron el resultado fatal por la oportuna intervención médica. iii.- Por su parte, la sentencia de segunda instancia resolvió condenar a MILTON ARLECIS AGUDELO CASTAÑO, más no por un concurso de delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104.7) en grado de tentativa, como indicaba la acusación y fue probado en juicio, sino de lesiones por deformidad (art. 113-2) en Harold Albeiro Martínez Céspedes y pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (art. 116-1) en Carlos Alexander Martínez Céspedes.

La razón de esa variación fue que existían dudas sobre la concurrencia del dolo de matar porque: … el primer disparo que el acusado hizo contra Harold Albeiro Martínez Céspedes no se puede tener como acción dirigida a matarlo, pues lo dirigió hacia una pierna de aquél. Si bien el segundo disparo que le hizo se lo propinó en el abdomen, no hay seguridad de que su intención era matarlo, pues a pesar de tener más balas en el revólver y luego recargarlo no le siguió disparando.

(…).48 (…). El análisis de esa narración [la de Carlos Alexander Martínez Céspedes] impide concluir con plena seguridad que la intención de MILTON ARLECIS era matar a Carlos Alexander cuando le disparó, ya que el primer tiro se lo hizo hacia una pierna, el 48 Página 17, sentencia de segunda instancia. Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 45 segundo hacia una mano y el tercero si bien impactó en el estómago no se puede asegurar que estaba acompañado de animus necandi, o sea deseo de matar.

El que los primeros disparos evidencien inexistencia de intención de matar, ya que fueron dirigidos uno hacia una pierna y el otro hacia la mano, permite concluir que el tercero también podía estar desprovisto de finalidad letal, …, máxime cuando después de dispararle en una pierna a Carlos Alexander su deseo era irse del lugar de los hechos.49 Esa conclusión de ausencia de propósito homicida en la acción violenta dirigida contra los hermanos Martínez Céspedes estuvo determinada por varios errores de hecho manifiestos y trascendentes, así: a) Cercenó contenidos probatorios, ya enunciados en el numeral 4.3, referidos a algunas conductas del acusado (falsos juicios de identidad): (i) Que disparó una cuarta bala contra Carlos Alexander Martínez Céspedes que lo hirió en el tórax.

Y, (ii) Que el segundo proyectil contra Harold Albeiro Martínez Céspedes, lo disparó cuando este ya había caído al suelo y lo dirigió a la región abdominal. b) En la argumentación subyacen falsas máximas de la experiencia (falsos raciocinios), todas las cuales descartan el dolo de homicidio en una persona que ataca con arma de fuego «siempre o casi siempre» que: (i) solo cause heridas en brazos y piernas a sus víctimas o, por lo menos, que estas 49 Página 18, ibidem.

Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 46 sean las regiones del cuerpo que lesione inicialmente; (ii) no agote la totalidad de municiones que tenga a su disposición para rematarlas; y, (iii) no tenga la finalidad ulterior de huir del lugar de los hechos. c) Desconoció la concordancia de los plurales indicios del dolo de matar a los hermanos Martínez Céspedes (falso raciocinio), pues desvirtuó este elemento subjetivo a partir de un análisis separado de cada uno de los disparos ejecutados contra las víctimas, como si se tratara de acciones independientes.

De esa manera, dejó de lado que (i) la utilización de un arma letal -revólver-, (ii) el número de disparos: por lo menos 6, (iii) el direccionamiento de alguno de estos a órganos vitales (región toráxica y abdominal), y (iv) la causación de graves heridas en cada una de las víctimas; revelan, en conjunto, un inequívoco propósito de acabar con la vida de estas.

Entonces, la sentencia de segunda instancia fundó la condena por el delito contra la integridad personal en una indebida valoración de la prueba que terminó por favorecer al acusado, pues no fue condenado por los hechos probados -y objeto de acusación- constitutivos del tipo de homicidio en grado de tentativa y en concurso, sancionable con prisión de 104 a 337.5 meses de prisión, sino por el más benigno de lesiones (la pérdida anatómica o funcional de un órgano o Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 47 miembro tiene pena de 96 a 180 meses de prisión -inc. 1- y la deformidad de 32 a 126 -inc. 2-).

Como bien lo admitió el recurrente, toda la actividad defensiva durante el juicio oral se dirigió a desvirtuar la acusación por el delito contra la vida con la tesis de ausencia de responsabilidad por legítima defensa; de manera que, el procesado tuvo todas las posibilidades de controvertir los supuestos fácticos de aquella calificación jurídica y la prueba que de los mismos se adujo en el proceso.

Con ello, se desestima la alegación de indefensión frente a los hechos y pruebas del proceso. 4.4.2.3 En síntesis, la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal dio lugar a la errónea modificación de la calificación jurídica de los hechos juzgados. Sin embargo, la garantía de no desmejoramiento de la situación del recurrente único (arts. 20 y 188 C.P.P.), impide corregir los yerros de la sentencia de segunda instancia; por tanto, se confirmará la decisión condenatoria y sus consecuencias en los términos por ella definidos.

Con la decisión anunciada, obviamente, carece de objeto la propuesta de que se incorporen o se decreten pruebas en este momento procesal para rebatir la condena por la lesión de «pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro», sin que sobre advertir que, en todo caso, tal Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 48 pretensión es abiertamente improcedente porque precluyó la oportunidad probatoria del proceso (juicio oral) y la garantía de doble conformidad no implica una adicional o la reapertura de aquella, solo la revisión de la primera condena por un juez superior.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5. R E S U E L V E Confirmar la sentencia condenatoria impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, Presidente Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 49 Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 50 Impugnación especial 58102 CUI 76834600018720160158201 Milton Arlecis Agudelo Castaño 51 Nubia Yolanda Nova García Secretaria