Casación Nº 52070 María Paola Montaño Galarraga Julio César Montaño Galarraga EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP2875-2020 Radicación N° 52070 Acta 162   Bogotá D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de MARÍA PAOLA MONTAÑO GALARRAGA y JULIO CESAR MONTAÑO GALARRAGA contra el fallo mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle) revocó la absolución dictada a favor de aquellos en el Juzgado Trece Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar los declaró coautores responsables de homicidio en modalidad tentada.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. El 19 de septiembre de 2010, en el corregimiento Navarro (Cali - Valle), varios de sus moradores celebraban el “ día del amor y la amistad ” en un establecimiento de comercio abierto al público (en el “ bailadero La Catalina ”), y hacia la media noche se suscitó una riña entre Jimmy Humberto Mendoza Tello, de un lado, y de otro, los hermanos MARÍA PAOLA y JULIO CÉSAR MONTAÑO GALARRAGA y Alexis Galarraga Solarte, en cuyo desarrollo el primero de los nombrados cayó al piso por una patada que le propinara el último, instante en el que fue agredido con arma corto punzante por éste y MARÍA PAOLA, mientras el hermano de la citada, JULIO CÉSAR, le asestaba puntapiés y puñetazos en la cara y en el cuerpo.

A consecuencia de lo anterior Jimmy Humberto sufrió múltiples lesiones de diferente entidad en todo el cuerpo (determinantes de una incapacidad medico legal definitiva de 56 días), entre ellas, fractura conminuta distal del radio izquierdo y una herida penetrante en la región torácica derecha por cuya gravedad (causante de un neumotórax del 30%) fue sometido a una toracotomía con el fin de evitar un colapso pulmonar que le habría ocasionado la muerte[footnoteRef:1]. [1: Situación fáctica extractada de la acusación y el fallo de segunda instancia.] 2.

Por esos hechos, el 19 de abril de 2011, ante un Juez con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo la legalización de la captura de MARÍA PAOLA y JULIO CESAR MONTAÑO GALARRAGA y en la misma audiencia les formuló imputación como coautores de la conducta punible de homicidio en modalidad tentada (Ley 599 de 2000, art. 27 y 113), cargos a los que no se allanaron y por los cuales, a solicitud del mismo ente, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, posteriormente sustituida (el 18 de mayo de 2011) por detención domiciliaria[footnoteRef:2]. [2: Carpeta original # 1, folios 5 a 11 y 66 a 71.] 3.

El 11 de mayo de 2011 el instructor presentó escrito de acusación contra los citados con base en la misma situación fáctica y jurídica, cargos que formalizó en audiencia pública oficiada el 13 de junio siguiente en el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, y tras la celebración del juicio oral y público (en sesiones de 21 de febrero de 2013, 19 de noviembre de 2013 y 10 de abril de 2014), en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 22 de noviembre de 2016 el funcionario de conocimiento dictó sentencia en la que absolvió a los procesados de la conducta punible atribuida[footnoteRef:3]. [3: Carpeta original # 1, folios 83 a 88, 124 a 127 y 133 a 140.

Carpeta original # 2, folios 187 a 201.] 4. Del aludido pronunciamiento apeló el fiscal regente de la acusación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle) resolvió la impugnación el 17 de octubre de 2017, en el sentido de revocar la decisión atacada y en su lugar declaró a los acusados coautores penalmente responsables de homicidio en modalidad tentada.

Por virtud de lo anterior a cada uno de los enjuiciados les impuso pena principal de nueve (9) años de prisión, así como la accesoria de ley por igual lapso, y les negó los subrogados penales, sentencia de segunda instancia contra la que en tiempo formuló y sustentó el recurso extraordinario de casación el apoderado de los condenados[footnoteRef:4]. [4: Carpeta original # 2, folios 217 a 264 y 271 a 380.] II.

DEMANDA Y SUSTENTACIÓN ORAL 5. En la demanda el censor propuso un cargo con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 906 de 2004, art. 181-3), bajo cuyo amparo alegó la configuración de falsos raciocinios por parte del Tribunal al valorar la declaración del ofendido, Jimmy Humberto Mendoza Tello, así como los testimonios de José Henry Popo Beltrán, Jimmy Esteban Mendoza Suárez, Maicoll Yanier Mendoza Torres y Víctor Gabriel Yacumal Torres.

En esencia, el recurrente sostiene que el juez de segunda instancia se equivocó en la credibilidad otorgada a los citados medios de prueba, pues, según el demandante, la narración de Jimmy Humberto Mendoza Tello acerca de la forma que sufrió la agresión es inconsistente por cuanto aseguró que esta se dio por parte de sus victimarios sin mediar razón o motivo alguno. Respecto de la declaración de José Henry Popo Beltrán explicó el censor que el Tribunal al dar crédito a lo expuesto por aquél en las entrevistas y no a lo afirmado en el testimonio, en el que se retractó, vulneró la regla lógica según la cual no es posible apreciar como ciertos sólo algunos apartes del testimonio y rechazar otros, ya que frente a un testigo que ostente esas características no puede saberse cuando ha dicho la verdad y cuando faltó a ella.

En cuanto a las declaraciones de Jimmy Esteban Mendoza Suárez y Maicoll Yanier Mendoza Torres, hijo y sobrino de la víctima, respectivamente, el vicio denunciado lo hace consistir en el mérito otorgado a pesar de que, en criterio del recurrente, las narraciones de aquellos no respaldan la versión del ofendido por las contradicciones que se advierten en sus dichos.

En la audiencia de sustentación, enterada como estaba la parte actora de que el asistía la facultad de mejorar o ampliar las razones de inconformidad con el objeto de hacer efectivo el derecho a impugnar la primera condena, el recurrente insistió en la argumentación planteada en la demanda. 6. El Fiscal Segundo Delegado ante la Sala de Casación Penal indicó en la audiencia de sustentación que como la demanda presentada por el censor fue admitida como medio de impugnación de la primera condena dictada en segunda instancia, se referiría a la crítica contenida en el libelo desde una perspectiva valorativa de los distintos medios de prueba, y con tal orientación concluyó, en primer lugar, que de acuerdo con los elementos de conocimiento allegados, ninguna duda hay en cuanto a que Jimmy Humberto Mendoza Tello en la fecha de autos sufrió lesiones con arma contundente y corto punzante, las cuales interesaron zonas y órganos vitales, sin que se produjera el deceso de aquél gracias a la oportuna atención médica que recibió. En segundo lugar puntualizó que el punto en controversia consiste en la atribución de responsabilidad a los hermanos MARÍA PAOLA y JULIO CESAR MONTAÑO GALARRAGA como coautores de esa agresión, pues mientras el juez de primer grado, para excusarlos, le dio credibilidad a Viviana Mejía López y Lerner Hernán Gaviria Chamorro, pareja de testigos de la defensa, el de segunda instancia advirtió inconsistencias y contradicciones en los relatos de aquellos, en tanto que el señalamiento de la víctima contra los procesados lo halló respaldado con el testimonio de José Henry Popo Beltrán, valoración que el Fiscal Delegado ante esta Sala calificó de acertada por ser fiel al contenido objetivo de esos elementos de conocimiento y estar exenta de vicio alguno de racionalidad, motivo por el que solicitó confirmar la decisión cuestionada proferida por el Tribunal Superior de Cali. 7.

El Procurador Segundo Delegado expresó respaldar la estimación hecha por el Tribunal de los medios de conocimiento allegados, dado que, tras referir de manera puntual el contenido de los mismos, encontró que la prueba de descargo es inconsistente, mientras que el señalamiento directo de la víctima, corroborado por la primera versión de Popo Beltrán, y los testigos de oídas, es idóneo y suficiente para llegar a la certeza acerca de la materialidad del delito endilgado y la responsabilidad de los acusados en el mismo, razón por la que concluyó que el fallo de segunda instancia no debe ser casado.

III. CONSIDERACIONES 8. Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista formal ajustada a derecho la respectiva demanda, le asistía el deber de dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por el actor, en armonía con los fines a los cuales sirve este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Con tal propósito la Corte, sin reparar en las deficiencias argumentativas de la queja, buscando hacer eficaz la comunicación establecida, debe desentrañar lo correcto de las diversas aserciones empleadas por quienes aquí son sus interlocutores, atendiendo cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible, orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia, pues se trata del desacuerdo expresado por la parte acusada frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectiva su garantía superior a la doble conformidad judicial frente a un pronunciamiento de tal naturaleza. 9.

Para empezar, la Sala observa que la actuación se cumplió con observancia del debido proceso y que en desarrollo de la misma los aquí implicados contaron en todo momento con la asistencia de un profesional del derecho escogido libremente por ellos, labor que ha sido desempeñada por el hoy demandante (desde la audiencia en la que les fue sustituida la medida de aseguramiento), quien ningún debate propuso acerca del aspecto objetivo del delito endilgado sus prohijados, lo cual, sin embargo, no impide precisar que la materialidad de la conducta se encuentra acreditada de manera indiscutible.

En efecto, con base en la Historia Clínica de la atención médica recibida por Jimmy Humberto Mendoza Tello (entre el 19 y el 23 de septiembre de 2010, en el Hospital San Juan de Dios de Cali), aportada con del investigador Víctor Gabriel Yacumal Torres y el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal rendido por el galeno Edinson Cortés Medina en la sesión del juicio de 21 de febrero de 2013, se sabe de las múltiples heridas sufridas por la citada víctima en la fecha de autos, ocasionadas por agente externo y como mecanismo causal contundente y corto punzante, de las cuales la localizada en el costado derecho del tórax, infligida con arma blanca, le provocó un neumotórax del 30% por virtud del cual fue sometido de urgencia a una toracotomía, con el fin de evitar un colapso pulmonar y dejar fuera de riesgo su vida[footnoteRef:5]. [5: Registro de audio # …_760013109013_01_06.WMA, minuto 00:44:54 y siguientes, y minuto 01:56:00 en adelante.

Carpeta original # 2, folios 116 a 123. De acuerdo con esos medios de prueba, el ofendido también sufrió otras dos heridas con arma corto punzante, una el brazo derecho posterior, de 2 centímetros, y otra de un centímetro en la articulación media, cara dorsal, del cuarto dedo de la mano derecha, así como fractura de la epífisis inferior del radio izquierdo, hematoma peri-orbitario izquierdo, equimosis palpebral derecha, laceraciones en los labios superior e inferior, y diversas equimosis en el tórax y la región lumbar.] La objetiva constatación de esas lesiones en la integridad física de Mendoza Tello, permite asegurar que la respectiva acción era idónea y ciertamente puso en peligro el bien jurídico de la vida inherente a aquél, cuya tutela está prevista en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, encuadramiento al que se llega por vía del dispositivo amplificador consagrado en el articulo 27 de la misma obra, pues el resultado señalado en el primer precepto (muerte) no se concretó gracias a la oportuna intervención médica, es decir, por razones ajenas a la voluntad de los ejecutores de la correspondiente agresión. 10.

El punto en controversia estriba, como también lo resaltó el Fiscal Delegado ante esta Sala que intervino en la audiencia de sustentación oral de la impugnación, en la responsabilidad atribuida a la pareja de hermanos MONTAÑO GALARRAGA como coautores del comportamiento que puso en efectivo peligro de lesión la vida de Jimmy Humberto Mendoza Tello, atribución de responsabilidad declarada en segunda instancia, con la cual se vinculan las razones de inconformidad expuestas en su oportunidad por el defensor de los aludidos procesados.

Pues bien, desde ya advierte la Corte que el Tribunal en la valoración de los medios de prueba con los que sustentó la decisión cuestionada, no incurrió en dislate alguno determinante de un pronunciamiento equivocado o contrario al ordenamiento jurídico. 10.1. Se recibió en el juicio, en la sesión del 19 de noviembre de 2013, el testimonio Jimmy Humberto Mendoza Tello, de cuyo relato se desprende que: (i) la noche del 19 de septiembre de 2010, en un “ bailadero ” ubicado en el corregimiento de Navarro, se desencadenó una riña entre él y JULIO CÉSAR MONTAÑO GALARRAGA, minutos después de que aquél bailara un tema musical con la hermana de éste, MARÍA PAOLA;

(ii) en esa pelea intervino Alexis Galarraga Solarte, pariente de los citados consanguíneos, quien le propinó una patada con la que lo derribó; (iii) cuando estaba en el suelo, el últimamente aludido y MARÍA PAOLA lo agredieron con una navaja; (iv) mientras ello ocurría JULIO CÉSAR continuó asestándole puños y puntapiés en la cara y diversas partes del cuerpo; y (v) en medio de esa agresión intervino José Henry Popo Beltrán para evitar que los victimarios siguieran ejecutándola[footnoteRef:6]. [6: Registro de audio # …_760013109013_01_07.WMA, del minuto 00:05:00 a 00:45:00.] Siendo ese el contenido objetivo y esencial de la declaración de la víctima, a la misma no puede restársele crédito, como lo pretende el impugnante, so pretexto de un error de raciocinio, cuya alegación quedó relegada a una intrascendente petición de principio, pues la parte inconforme se limitó a enunciar un tal vicio sin identificar cuál postulado en concreto de los que integran la sana crítica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica o máximas de la experiencia), fue el indebidamente empleado o dejado de considerar por el Tribunal en el mérito conferido a ese elemento de persuasión. El recurrente apenas puso en entredicho la versión del ofendido con base en que en su relato no señaló origen o causa de la reyerta, al dar a entender que fue atacado de manera intempestiva y sin razón aparente por los hermanos MONTAÑO GALARRAGA y el familiar de estos, cuestionamiento que no ilustra acerca de la efectiva configuración del yerro invocado, y que carece de idoneidad para el fin perseguido, pues aun cuando es verdad que sobre ese punto el testigo no abundó en detalles, también lo es que sobre el mismo ningún esfuerzo hizo la defensa, en el contrainterrogatorio, para demostrar por ausencia del mismo el carácter mendaz o alejado de la realidad de la agresión descrita por el Mendoza Tello, la cual se encuentra corroborada, como ahora se verá, con otros elementos de prueba. 10.2.

A ese respecto impera destacar que el ataque referido por el ofendido concuerda y tiene correspondencia con la cantidad, naturaleza y entidad de las heridas reportadas en su historia clínica, corroboradas por el perito de Medicina Legal, además que el hecho en si mismo, esto es, la real ocurrencia de tal agresión y la activa participación de los aquí acusados en ese proceder, tiene respaldo en el testimonio de José Henry Popo Beltrán. El antes citado declaró también en la sesión de 19 de noviembre de 2013.

Y aun cuando inicialmente, en desarrollo del interrogatorio, aseguró que no le constaba nada sobre la riña en cuestión, al ser impugnada su credibilidad por el fiscal con dos entrevistas rendidas antes del juicio, leídas en el debate, se estableció que en esas oportunidades, ante el respectivo investigador, manifestó que: (i) vio cuando JULIO CÉSAR estaba sobre Jimmy Humberto, quien estaba en el suelo, pegándole a éste “ trompadas ”;

(ii) intercedió para que aquél no siguiera agrediendo a éste; (iii) observó que con JULIO CÉSAR se hallaban MARÍA PAOLA y Alexis Galarraga —según el testigo, hermanos de aquel—, y (iv) ayudó a incorporar a Jimmy Humberto, a quien vio “ todo ensangrentado ” y “ herido ”, pero no presenció quien le había infligido a éste las respectivas lesiones[footnoteRef:7]. [7: Registro de audio # …_760013109013_01_07.WMA, del minuto 00:48:40 a 01:55:00.] A esos aspectos les dio crédito el Tribunal, acerca de lo cual ningún error de raciocinio se advierte, pues no hay postulado de la sana crítica que, como lo pretende el censor, imponga desestimar las manifestaciones del testigo que se retracta o cambia su versión. En situaciones como la que se presentó con el citado exponente, como lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:8] citada por el Tribunal, es imperioso que la narración o narraciones anteriores al juicio del respectivo declarante, en las que se retracta u ofrece una versión diferente del suceso de interés, hayan sido debidamente descubiertas y que el testigo esté de manera efectiva disponible en el debate oral para garantizar el derecho de confrontación de las partes, presupuestos que se cumplieron a cabalidad en el presente asunto. [8: CSJ.

SP606-2017, 25 Ene. 2017, Rad. Nº 44950.] Por lo demás, la Corte igualmente ha puntualizado que: El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;

(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;

(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;

(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos [footnoteRef:9]. [9: CSJ. SP606-2017, 25 Ene. 2017, Rad. Nº 44950. Reiterada en SP2709-2018, 11 Jul. 2018, Rad. Nº 50637.] En el asunto estudiado el fallador de segundo grado observó esas directrices y, se reitera, confirió credibilidad a las primeras manifestaciones del testigo (las vertidas en la entrevista) porque, en contraste con las hechas en el testimonio, las halló desprevenidas y espontáneas (como en efecto así también lo percibe la Sala), además de advertir objetiva concordancia de esas aserciones con las de la víctima, así como con las que se extraen de otras pruebas de cargo (como ahora se verá), razones por las que la censura propuesta por la parte inconforme acerca de la valoración del comentado medio de conocimiento no tiene vocación de prosperar. 10.3.

Finalmente, en el debate oral se recibieron los testimonios del investigador Víctor Gabriel Yacumal Torres, y de Jimmy Esteban Mendoza Suárez y Maicoll Yanier Mendoza Torres, hijo y sobrino, respectivamente, de Jimmy Humberto Mendoza Tello. Pese a que los tres citados no son testigos directos de los hechos debatidos, sus narraciones suministran aspectos periféricos y vinculados a los mismos, los cuales les imprimen corroboración. Así, del relato de Yacumal Torres[footnoteRef:10] queda claro que él recibió la primera entrevista a José Henry Popo Beltrán, en la cual le aseguró ser testigo de la parte final de la reyerta y en tal virtud le hizo las manifestaciones consignadas en la respectiva acta, recapituladas párrafos atrás; además, el investigador da cuenta de que desde los albores de la investigación se identificó e individualizó a los hermanos MONTAÑO GALARRAGA (y a su pariente, Alexis Galarraga Solarte) como ejecutores de la agresión sufrida por Jimmy Humberto Mendoza Tello, según señalamiento que este les hizo en una entrevista, y que por virtud de las heridas causadas en tal ataque recibió la atención médica plasmada en la Historia Clínica del Hospital San Juan de Dios de Cali, documento del cual el aludido funcionario obtuvo la copia aportada al proceso. [10: Registro de audio # …_760013109013_01_06.WMA, del minuto 01:56:00 a 02:20:00.] Los testimonios de Jimmy Esteban Mendoza Suárez y Maicoll Yanier Mendoza Torres, hijo y sobrino, respectivamente, del ofendido, permiten establecer que: (i) en efecto ellos estuvieron con la víctima en la discoteca en la que se desarrollo el suceso, hasta minutos antes de que la agresión ocurriera;

(ii) cuando dejaron a su familiar en ese lugar aquél gozaba de indemnidad en su integridad física; (iii) la víctima no se encontraba en estado de beodez; (iv) conocieron de las lesiones que sufrió Mendoza Tello el día de los hechos, porque luego de dejarlo a él en el “ bailadero ”, los fueron a buscar a sus viviendas para avisarles que aquél se encontraba herido y cuando se dirigieron a donde se hallaba éste, le vieron unos “ chuzones ” en el brazo derecho y en el tórax del mismo costado, así como diversos golpes en la cara; y (v) Jimmy Esteban también precisó que en el momento de socorrer a su progenitor éste le dijo que quienes lo habían agredido de esa manera eran “ Alexis ”, “ Julio ” y “ Paola ”, esto es, los aquí procesados[footnoteRef:11]. [11: Registro de audio # …_760013109013_01_06.WMA, minuto 00:15:36 00 y siguientes y del minuto 02:26:00 en adelante.] El demandante cuestionó la valoración de los referidos relatos, específicamente los dos últimos, aduciendo que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que los mismos son “ contradictorios ”, crítica con la que, al parecer, quiso aludir a un eventual falso juicio de identidad.

Sin embargo, tal censura no fue acertadamente desarrollada y se quedó en una intrascendente petición de principio, ya que el impugnante no señaló las supuestas contradicciones que en lo sustancial impedirían dar crédito a los comentados testimonios. Además, el contenido objetivo de los señalados relatos y de trascendencia para lo que es objeto de debate, fue el precisado en precedencia por la Sala, el cual coincide con el resaltado y considerado ampliamente por el fallador de segundo grado, con base en el cual concluyó que las referidas atestaciones “ acreditan que desde el día de los hechos la aquí víctima a ha señalado a los acusados como las personas que le causaron las heridas que casi acaban con su humanidad; de ahí que por ser testigos de oídas y no de visu no es dable exigirles, como lo hizo la defensa en los alegatos de conclusión, una exposición más o menos fiel de las circunstancias que rodearon los hechos y los motivos por los cuales resultó herido el señor Jimmy Humberto, pues solo podían declarar, como en efecto lo hicieron, de las circunstancias antecedentes al hecho que conocieron, y las posteriores al mismo ”[footnoteRef:12]. [12: Carpeta original # 2, folios 244 a 247 (páginas 18 a 21 del fallo de segundo grado).] En conclusión, la Sala no observa yerro alguno en la apreciación de los medios de prueba últimamente comentados, motivo por el que la queja a este respecto también será desestimada. 11.

Resta por analizar la inconformidad en relación con el mérito negado a la prueba de descargo, constituida por las exposiciones en juicio de los acusados y los testimonios de Lener Hernán Gaviria Chamorro y María Viviana Mejía López. A ese respecto el censor sólo planteó en abstracto, tanto en el escrito de impugnación como en la sustentación oral de la queja —a pesar de tener oportunidad de mejorar o cambiar el fundamento del reproche— un presunto falso raciocinio por el “ absurdo razonamiento probatorio del fallador y su falta de despliegue elemental de lógica, la ciencia o la experiencia común que conforman la sana críticas ”, y luego se limitó a reseñar textualmente las consideraciones de la sentencia atacada.

Una propuesta de tal factura no evidencia en verdad la violación o desconocimiento de postulado alguno de los que integran la sana crítica, y al revisar la Sala el ejercicio estimativo plasmado por el Tribunal en la decisión atacada, encuentra que el mismo corresponde con objetividad al tenor de las pruebas de descargo, además que es prolijo y detallado en la reseña de las contradicciones que padece ese conjunto de elementos de convicción —como se puede corroborar en lo plasmado entre los folios 30 a 44 del fallo—[footnoteRef:13], razones que se tornan en suficientes para restar mérito a las manifestaciones exculpatorias esgrimidas a favor de los procesados. [13: Carpeta original # 2, folios 221 a 235.] Las pruebas de descargo, en lo esencial, plantean un enfrentamiento con Jimmy Humberto, solo que, según aquellas, fue éste quien, primero, ebrio y bajo el efecto de sustancias alucinógenas, ofendió verbalmente a MARÍA PAOLA por no bailar con él; luego, pasados unos minutos, por la espalda le propinó a JULIO CÉSAR dos puñetazos con los cuales lo derribó y lo dejó inconsciente, y enseguida se abalanzó sobre éste con un arma de fuego “ hechiza ” que repetidamente accionó sin conseguir dispararla, y con ese mismo artefacto comenzó a golpear a JULIO CÉSAR en la cabeza hasta hacerlo sangrar.

En ese momento intervino MARÍA PAOLA y, sin éxito, con “ el pie empujó ” a Jimmy Humberto para que cesara la agresión, instante en el que llegó Alexis Galarraga Solarte, quien con una navaja “ le hizo varios lances ” a Mendoza Tello con el fin de “ defender ” a JULIO CÉSAR, a quien enseguida sus acompañantes recogieron y trasladaron a un centro médico, sin saber que pasó después con Jimmy Humberto.

Dicha hipótesis además de deleznable por las razones que indicó el Tribunal, vinculadas a las contradicciones indicativas de que quienes la ofrecieron quienes pretenden acomodar los sucesos para hacer ver que los acusados actuaron en una supuesta reacción defensa, también carece de efectivo respaldo pues: (i) La controvierte de plano la versión de José Henry Popo Beltrán, quien señaló haber presenciado, al menos, la parte final del suceso, y fue claro en cuanto a que, cuando intervino para apartar a los contendientes, era JULIO CÉSAR el que estaba sobre Jimmy Humberto golpeándolo, y junto a este se hallaban MARÍA PAOLA y Alexis Galarraga;

(ii) El mismo testigo advirtió que para ese momento era Mendoza Tello quien estaba “ herido ” y “ ensangrentado ”, y nada dijo acerca del aparato bélico que los acusados señalan en manos de aquel; además los acusados, ni quienes respaldan su versión, refirieron la presencia e intervención de Popo Beltrán para detener la pelea o en otro momento de la misma;

(iii) El asalto inicial y aleve que se atribuye Jimmy Humberto contra JULIO CÉSAR, consistente en propinarle dos puños con los que lo derribó, es inverosímil, si en cuenta se tiene, de una parte, la probable ausencia de coordinación motora que debía padecer el primero, pues la prueba de descargo lo describe como absolutamente ebrio y bajo el influjo de alucinógenos, en contraste con el estado de lucidez o sobriedad del presunto agredido; y por otra, la ostensible diferencia de masas corporales, pues de acuerdo con los medios de prueba, mientras Mendoza Tello mide 1,65 metros y pesa 65 kilos, JULIO CÉSAR mide 1,75 metros y pesa 90 kilos;

(iv) En relación con ese mismo aspecto, las secuelas del aleve y feroz ataque que se atribuye Jimmy Humberto contra JULIO CÉSAR carece de elemental respaldo, pues no se aportó historia clínica o dictamen legal que registre lesión física u orgánica alguna del últimamente citado en la fecha de los hechos, omisión que el supuesto agredido ilógicamente justificó so pretexto de que el llegar al centró asistencial, pese a que había perdido el conocimiento y manaba sangre de su cabeza —como lo indicaron quienes respaldan la tesis exculpatoria—, simplemente resolvió salir de allí y se dirigió a su casa sin recibir en ese instante, ni después, la menor atención médica.

Los anteriores aspectos, sumados, como ya se indicó, a las inconsistencias resaltadas por el Tribunal frente a cada declaración, constituyen razón suficiente para concluir que el sentenciador de segunda instancia acertó en el mérito restado a la prueba de descargo, y en consecuencia la queja sobre este particular ninguna vocación de éxito tiene. 12.

Reexaminados los hechos y la prueba de cargo y de descargo, la Sala advierte que el relato de la víctima, Jimmy Humberto Mendoza Tello, acerca de las circunstancias y los autores de las múltiples lesiones que sufrió en la fecha de autos, se ofrece verosímil pues su versión se percibe lógica, fluida, concatenada y detallada en aspectos temporales y espaciales, además de gozar de respaldo en otros elementos probatorios en los que no se observa motivo para su desestimación, luego la conclusión necesaria es que el mérito que presta ese conjunto probatorio de cargo permite llegar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de MARÍA PAOLA y JULIO CÉSAR como coautores de tentativa de homicidio.

No sobra resaltar que aun cuando el ofendido no le endilgó al último de los citados la ejecución de agresión alguna con arma corto punzante, ello no es razón que permita concluir una responsabilidad distinta a aquella por la que fue acusado, pues lo relevante para ese debate es que el aludido procesado participó conjunta y simultáneamente con MARÍA PAOLA y el otro implicado, Alexis Galarraga, en la materialización de un ataque desproporcionado (en número de oponentes e instrumentos lesivos) contra la integridad física de Mendoza Tello, a raíz del cual sufrió diversas lesiones que pusieron en riesgo su vida.

Precisamente, en la resolución simultánea de los agresores para llevar a cabo el ataque, los unos con arma blanca, y el otro con sus puños y pies, se materializa la coautoría endilgada, ya que todos obraron con un mismo y común designio, como también lo destacó el Fiscal Delegado al indicar que “ la intensidad de la agresión, la naturaleza del arma y las características de las heridas causadas, revelan un ánimo a fin en cada uno de los agresores, que si bien no fue premeditado o pre acordado, se asumió en el desarrollo mismo de la agresión ”, configurándose así la modalidad de imputación y el obrar doloso de los acusados.

Sin duda la Corte opta por dar doble conformidad judicial a la sentencia de condena emitida por el Tribunal, al encontrar acreditados, como los halló establecidos ese fallador, los elementos objetivos y subjetivos de la conducta punible de la que se ocupó este proceso. Y dado que la critica probatoria ensayada por el impugnante a través de este mecanismo careció de eco, devine imperiosa la decisión de mantener incólume la declaración de responsabilidad hecha en segunda instancia, pues, de acuerdo con lo examinado párrafos atrás, las consideraciones del ad-quem constituyen soporte sólido y suficiente del juicio condenatorio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR, con base en la improsperidad de la censura formulada por el impugnante, y CONFIRMAR de acuerdo con el análisis integral de las pruebas aquí consignado para satisfacer la garantía de doble conformidad, la sentencia de 17 de octubre de 2017 dictada en el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual revocó la absolución emitida en primera instancia a favor de MARÍA PAOLA y JULIO CÉSAR MONTAÑO GALARRAGA, y en su lugar los condenó como coautores responsables de homicidio en modalidad tentada.

Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO ACLARO VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CASACIÓN 52070 Magistrado Aclara voto EUGENIO FERNANDEZ CARLIER El suscrito Magistrado, con el habitual respeto por las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las razones del disentimiento que me llevan a aclarar el voto sobre el valor probatorio que la Sala en criterio mayoritario le otorga al testimonio adjunto o complementario.

Si bien la Sala mayoritaria no le otorgó mérito probatorio a la entrevista rendida antes del juicio oral por José Popo Beltrán, es necesario que en esta oportunidad reafirme mi desacuerdo con la doctrina adoptada por la Sala respecto del testimonio adjunto, pues en mi sentir desconoce el debido proceso probatorio. Sin acudir a ese mecanismo el proceso cuenta con prueba para condenar al procesado por el delito imputado.

Las razones del criterio que me apartan de la Sala mayoritaria radica en que el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que tendrá naturaleza de prueba solamente la que se produzca e incorpore en el juicio oral en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción, previendo únicamente como excepción la prueba anticipada (artículo 248 C.P.P.) y la de referencia (artículo 437 y 438 ibídem).

La existencia material y jurídica de la prueba depende de su construcción con sometimiento al debido proceso, ante un juez competente, en un momento procesal determinado y con el cumplimiento de las exigencias que particularmente se exijan para cada medio de prueba. El Título I del Libro Segundo de la Ley 906 de 2004 (artículos 200 a 285) regula la etapa de indagación e investigación en el proceso penal, previendo que los miembros de policía judicial pueden recolectar entrevistas a quienes tienen conocimiento directo de los hechos objeto de la actuación penal, así como recibir interrogatorio a indiciado y, la defensa puede obtener declaraciones juradas (artículo 272 C.P.P).

Por su parte, las manifestaciones que la víctima realiza a un perito (médico o psicólogo) integran la anamnesis, por lo que esa información no puede asimilarse a una entrevista o a una declaración jurada. Por disposición legal, la valoración de tales entrevistas o declaraciones previas al juicio sólo son permitidas en eventos como: 1) las pruebas de referencia, siempre que cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 438 C.P.P. y en casos de menores víctimas de delitos sexuales de acuerdo con la Ley 1652 de 2013 y su desarrollo jurisprudencial, 2) para refrescar memoria (artículo 392-3 C.P.P.) y 3) impugnar credibilidad (artículo 403 C.P.P.). y de estos eventos sólo las pruebas de referencia tienen la condición de prueba.

Valga resaltar que la disponibilidad del declarante en juicio es fundamental para delimitar su naturaleza de prueba de referencia admisible, pues además de su presencia física, debe ofrecer la información por la que se le pregunta o contrainterroga, independientemente de la credibilidad que merezcan sus respuestas. De no reunirse estas condiciones, lo que se ha declarado antes, por su rebeldía o contumacia (silencio, omisión), se puede tener como órgano de prueba no disponible y por ende como prueba de referencia admisible.

Si no se da la indisponibilidad del testigo en los términos indicados para ser prueba de referencia, sus declaraciones rendidas antes del juicio oral solamente pueden ser utilizadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria, jamás pueden ser apreciadas como prueba admisible o como testimonio adjunto. Cuando el declarante concurre al juicio oral y se niega a declarar o contestar el interrogatorio o contrainterrogatorio, el testigo no está disponible y por tanto sus declaraciones anteriores únicamente en lo que no declaró podrán ser introducidas al juicio oral como prueba de referencia admisible.

Esta es una modalidad de esa clase de prueba, el órgano de prueba no está disponible, por tanto, no corresponde a lo que se enuncia como testimonio adjunto o complementario. En ese sentido, la Sala en criterio mayoritario al edificar la doctrina del testimonio adjunto o complementario desbordan los únicos usos de lege data admitidos para valorar las declaraciones rendidas por un testigo antes del juicio oral (refrescar memoria e impugnar credibilidad ante y por ende establece una clasificación indebida.

En ese sentido, estima la decisión adoptada con el criterio mayoritario que las declaraciones anteriores y contradictorias sustancialmente con lo declarado en juicio por un testigo se integran y forman parte del testimonio vertido en juicio, por lo que sirven de fundamento para emitir una sentencia de condena. Postulado que desconoce los siguientes presupuestos: -Contraviene las previsiones contenidas en el artículo 437 del C.P.P. referente a las informaciones obtenidas fuera de juicio, mediante la cual se define la naturaleza y alcance de la prueba de referencia, cuya admisibilidad se condiciona a la indisponibilidad del testigo para declarar en juicio, escenario natural para la práctica de la prueba testimonial. - Otorga valor probatorio al testimonio adjunto, pese a que el órgano de prueba se encuentra disponible en juicio para la debida práctica del testimonio.

Siendo ello un supuesto que hace inadmisible la prueba de referencia. - Desconoce los principios del debido proceso probatorio, tales como la publicidad, contradicción e inmediación de la prueba (Art. 377, 378 y 379 C.P.P.), los que deben concurrir en su totalidad para que la prueba sea tenida como tal, pues ante la ausencia de uno de ellos, el medio de conocimiento no puede ser considerado como prueba. - Impone la permanencia de la prueba, pese a que esa regla se encuentra excluida del sistema procesal de tendencia acusatoria (Art. 15, 16, 17, 381 C.P.P.).

Normas rectoras que no pueden ser desobedecidas por la jurisprudencia. - Desatiende las reglas de solicitud, decreto, práctica y aducción de la prueba y por ende contraría el contenido del artículo 360 C.P.P., que impone tener como ilegal las pruebas practicadas con violación de los requisitos formales establecidos en el Código de Procedimiento. - El artículo 347 del C.P.P. establece que las «declaraciones juradas» de los «testigos llamados a juicio» sólo tiene «efectos de impugnar credibilidad», por lo que la tesis mayoritaria de la Sala simplemente se aparta del contenido normativo, sin siquiera otorgar razones de inconstitucionalidad para inaplicar el texto legal. -En este caso se equipara declaración con entrevista, ésta última conforme a los manuales de investigación de la Fiscalía se recibe por un investigador, no por una autoridad investida de la facultad de recibir testimonio juramentado.

Aquella, la entrevista, se obtiene sin el apremio del juramento legal, de ahí que no pueda tener más capacidad que la que le otorgamos en este salvamento de voto y no los alcances que le atribuye la Sala mayoritaria de testimonio adjunto. Por estas razones, en mi criterio, las declaraciones rendidas antes del juicio no pueden asumirse como pruebas directas, complementarias, ni adicionales de la prueba obtenida en juicio, pues ello implica el desconocimiento del debido proceso probatorio y por ende no es prueba legal que permita fundamentar la decisión de condena.

Además, en los eventos en los que el testigo declara de manera contraria a lo expuesto en las entrevistas preparatorias al juicio, la parte está habilitada para cuestionar la credibilidad a través del interrogatorio cruzado, pero no, como lo afirma la Sala mayoritaria introduciendo de manera directa las declaraciones anteriores. En todo caso, que el testigo cambie la versión y dé otra información distinta a la plasmada en las declaraciones preparatoria al juicio y, esa contradicción genere problemas a la administración justicia porque puede conllevar a errores, es un problema no de la existencia material y jurídica de la prueba, como indebidamente se presenta en el proyecto, sino de la valoración de los medios probatorios a través de la sana crítica, y éste última no es elemento ni presupuesto de la existencia de la prueba, por tanto no puede dársele autonomía probatoria al testimonio adjunto para decidir un problema jurídico penal, porque se rompe indebidamente el debido proceso probatorio en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004.

La jurisprudencia debe hacer interpretaciones que ponderen las garantías, los derechos, las facultades y los deberes de las partes, el punto de equilibrio que se trace no puede ser a cualquier precio y forma y, en mi criterio se desborda ese propósito cuando, se admite la existencia de una «prueba» que el ordenamiento jurídico no ha consagrado como tal.

Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 28