FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP2831 - 2021 Segunda instancia No. 59519 Acta No. 172 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la defensa técnica de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, ex Juez Cuarto Penal Municipal de Montería, contra la decisión de la Sala Dual de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que lo condenó por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación en favor de terceros.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 2 HECHOS Del escrito de acusación obrante en la carpeta digital1, se extrae lo siguiente: 1. El 20 de agosto de 2008, ÁLVARO JOSÉ OVIEDO y otros, quienes trabajaron para la extinta empresa TELECOM, instauraron acción de tutela contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR, por medio de apoderado, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la «seguridad social, mínimo vital, buen nombre, salud, trabajo, acceso a la administración de justicia y libre desarrollo empresarial».
En la demanda solicitaron como «medida previa» el embargo y secuestro de las cuentas corrientes que tuviera la parte demandada a nivel nacional, hasta por la suma de $1.300’000.000 (mil trecientos millones de pesos). 2. El proceso correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, a cargo del doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien profirió auto del 21 de agosto de 2008 admitiendo la tutela y ordenando, como medida provisional, «el embargo de las cuentas corrientes a nivel nacional que la demandada poseyera en los bancos de la ciudad, hasta por la suma de mil trecientos millones de pesos ($1.300’000.000)», en concreto, de cuentas de los bancos Popular y Agrario. 1 Carpeta digital, documento PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1», fls. 53 a 105.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 3 3. El 1º de septiembre de 2008, el funcionario judicial profirió fallo tutelando transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, trabajo y mínimo vital de los accionantes, ratificó la medida de embargo por $1.300’000.000 con el fin de garantizar el pago efectivo de dineros por concepto de salarios, y ordenó el embargo adicional por valor de $227’789.369 (doscientos veintisiete millones setecientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve millones de pesos), «para el cumplimiento total de la obligación liquidada hasta el momento», sumas que fueron entregadas al apoderado de los demandantes.
Del mismo modo, ordenó al PAR «realizar los pagos expuestos en la liquidación de salarios y prestaciones sociales incorporada dentro del proceso y se ordena de igual manera el pago de la seguridad social dejada de cancelar desde el despido hasta la fecha del cumplimiento de tal obligación». 4. El 3 de septiembre de 2008, el apoderado del PAR interpuso incidente de nulidad, alegando violación del debido proceso por no haber sido notificado oportunamente de la demanda, el cual fue despachado negativamente por el doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, el 19 de septiembre siguiente.
Adicionalmente, el 7 de octubre de 2008, el apoderado de la parte demandada sustentó la impugnación al fallo de tutela. 4.1. El 9 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, en segunda instancia, decretó la CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 4 nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la tutela, precisando que la parte demandada «nunca tuvo la oportunidad de pronunciarse» sobre la acción constitucional, vulnerándose así sus derechos de contradicción y defensa. 4.2.
Luego de rehacerse el trámite, el 20 de octubre de 2008, el apoderado del PAR presentó escrito de contestación de la tutela, en el cual presentó sus argumentos de oposición a las pretensiones de los accionantes. 5. El 30 de octubre de 2008, el Juez Cuarto Penal Municipal de Montería, ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, profirió fallo de tutela accediendo nuevamente a lo solicitado por los accionantes, de hecho, «en idénticos términos que los registrados en el fallo del 1º de septiembre de 2008». 5.1.
La decisión fue impugnada por el apoderado de la parte demandada, cuyo conocimiento en segunda instancia fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, despacho que, mediante decisión del 18 de diciembre de 2008, revocó el fallo que amparó los derechos fundamentales invocados por los accionantes, y dejó sin efectos la medida provisional de embargo y secuestro de dineros. 5.2.
El 9 de febrero de 2009, el apoderado del PAR solicitó al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería el cumplimiento del fallo de segundo grado, en relación con el levantamiento de la medida cautelar de embargo y secuestro de los dineros, y la «devolución inmediata de la suma CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 5 entregada».
El juez ÁNGEL DARÍO AYCARDI GALEANO, quien presidía el despacho para ese entonces, mediante comunicación del 19 de febrero siguiente, indicó que los $1.300’000.000 era «materialmente imposible devolverlos, porque los mismos fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional que adoptó (sic) el titular del despacho al admitir la acción de tutela, esto es, agosto 21 de 2008…». 6.
El 6 de agosto de 2009, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, mediante decisión T-538 de 2009, se pronunció sobre la revisión de esta tutela confirmando el fallo del 18 de diciembre de 2008, proferido en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería. Adicionalmente, en el numeral tercero de esa decisión, dispuso: «…COMPULSAR copias de todo lo actuado al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y a la Dirección Nacional de Fiscalías, para lo de su competencia.» ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 17 de julio de 20132, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Montería, la fiscalía le imputó cargos al doctor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ por la comisión de los ilícitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con «peculado por apropiación [en] favor de terceros en concurso 2 Si bien el fallo de primera instancia reseñó que la imputación de cargos había cursado el 17 de junio de 2013, lo cierto es que la diligencia se llevó a cabo el 17 de julio de 2013, tal como se evidencia en la respectiva acta y en el registro de audio.
Carpeta digital, archivo PDF “ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1”, fls. 107 a 109. Audiencia de formulación de imputación del 17 de julio de 2013, récord: 00:01 a 00:05; y récord: 1:35:12 a 1:35:45. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 6 sucesivo heterogéneo» (por la cuantía de lo apropiado: inciso 2º, art. 397, L. 599/00). 2.
El 18 de septiembre de 2013, la fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. La audiencia se adelantó el 1° de abril de 2014, en la que el funcionario fue acusado por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de prevaricato por acción, respecto de las decisiones que profirió (i) el 21 de agosto de 2008, (ii) el 1º de septiembre de 2008, y (iii) el 30 de octubre de 2008.
Y en cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por la medida cautelar que profirió el 21 de agosto de 2008 (inc. 2, art. 397, L. 599/00). 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de julio de 2014. 4. El juicio oral se inició el 4 de septiembre de 2014, continuó el 12 de diciembre de 2016, y en la sesión del 22 de febrero de 2017, una vez culminada la práctica e incorporación de pruebas de la fiscalía, el acusado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ manifestó su interés de allanarse a los cargos. 4.1.
La Sala de Decisión del Tribunal consideró viable la verificación de la manifestación de aceptación de responsabilidad y le impartió aprobación. En la audiencia siguiente, agotó las temáticas de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 7 5. El 30 de enero de 2018, la primera instancia profirió sentencia contra ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, como autor de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, y le impuso pena de ochenta y cinco (85) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa en cuantía equivalente a la mitad de lo apropiado. 5.1.
Esa decisión fue apelada por la defensa y la Fiscalía Sesenta y Siete Delegada de la Dirección Especializada contra la Corrupción. 6. Mediante providencia SP1929-2018 de mayo 30 de 2018 (rad. 52624), la Corte declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería de dar vía libre al allanamiento a cargos, y dispuso que prosiguiera el trámite ordinario del proceso. 7.
En audiencia del 20 de septiembre de 2019, se aceptó el impedimento del conjuez NILSO RAFAEL COAVAS HOYO. Seguidamente, los conjueces REYNALDO DE LOS REYES RUÍZ VILLADIEGO y ROGER ENRIQUE SIMANCA ÁLVAREZ manifestaron también impedimento para continuar conociendo del asunto, los que fueron declarados infundados por la Corte mediante auto AP1860-2020 de agosto 12 de 2020 (rad. 57843). 8.
El juicio oral se reanudó el 17 de noviembre de 2020 con la práctica de pruebas de la defensa y prosiguió el 2 de CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 8 diciembre siguiente. En esta última fecha culminó la práctica probatoria y la fiscalía presentó los alegatos de conclusión; por su parte, la defensa alegó de cierre en la sesión del 9 de diciembre de 2020. 9.
El 1° de febrero de 2021 el tribunal anunció sentido del fallo condenatorio y en la misma fecha se adelantó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La lectura de la sentencia de primer grado tuvo lugar el 23 de marzo de 2021. EL FALLO RECURRIDO Sus conclusiones en relación con el cumplimiento de los estándares de conocimiento requeridos para proferir fallo condenatorio por los delitos imputados en la acusación a ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, fueron las siguientes: 1.
Del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo: 1.1. En el proceso se encuentra debidamente acreditada la calidad de servidor público del acusado. También, que en dicha condición resolvió la acción de tutela dentro del radicado No. 2008-00349, y que en su momento contó «con los insumos probatorios y argumentativos relacionados detalladamente en la actuación por los abogados del PAR» (PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES).
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 9 1. 2. Se probó que el acusado, en el auto admisorio de la demanda de tutela del 21 de agosto de 2008, decretó el embargo de los dineros de las cuentas corrientes que tuviera el PAR en los bancos Popular y Agrario a nivel nacional, hasta por la suma de $1.300’000.000 millones de pesos, y que, en los fallos de primera instancia del 1º de septiembre y 30 de octubre de 2008, amparó los derechos fundamentales de los tutelantes ampliando el embargo de los dineros de la entidad demandada en $227.789.369. 1. 3.
La referida decisión del 21 de agosto de 2008, es manifiestamente contraria a derecho, porque contravino el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, puesto que en ninguna parte esta norma establece el embargo y secuestro de bienes como dispositivo idóneo para la protección de un derecho, y si bien el artículo 7º ejusdem autoriza la adopción de medidas provisionales, de ninguna manera alude al embargo de bienes. 1.3.1.
A efectos de establecer la procedencia de dicha medida cautelar, como provisional, al juez le era exigible analizar su necesidad y urgencia, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional, entre otros, en el Auto 040A de 2001, así como en el auto 049 de 1995, este último, citado como sustento de la referida decisión. 1.3.2. El acusado no hizo análisis alguno respecto de la urgencia de la medida, ni explicitó la razón o razones por las que resultaba necesario y urgente decretar la medida CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 10 cautelar de embargo.
En todo caso, del proceso no se desprendía su viabilidad, pues la presunta vulneración de derechos databa de enero de 2006 (fecha en la que culminó el proceso de liquidación de TELECOM), es decir, 2 años y 8 meses antes de entablar la acción, tiempo que desdibuja cualquier necesidad o urgencia. 1.4. También resultan manifiestamente contrarias a derecho las sentencias que el acusado profirió el 1º de septiembre y el 30 de octubre de 2008, tutelando los derechos invocados por los accionantes, si se tiene en cuenta la improcedencia de la acción constitucional por falta del presupuesto de inmediatez, requisito por cuya ausencia la segunda instancia revocó el amparo. 1.4.1.
Las decisiones cuestionadas no explicaron la procedencia del estudio de la tutela, no obstante que su interposición se produjo mucho tiempo después de haberse presentado la liquidación de la empresa y la desvinculación de sus trabajadores. 1.4.2. Tampoco se analizó frente a cada accionante si mediaban razones de fuerza mayor, caso fortuito, indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física o si habían obrado con diligencia para reclamar sus derechos, a efectos de establecer si la eventual amenaza de los derechos fundamentales tenía vigencia al momento de acudir al juez constitucional.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 11 1.5. Las referidas decisiones las profirió el acusado con conocimiento y voluntad, pues del trámite salta a la vista que la admisión de la demanda de tutela fue notificada de manera tardía (la actuación fue luego anulada ante la imposibilidad del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR de ejercer sus derechos de contradicción y defensa), mientras que el fallo accediendo a las pretensiones sí fue notificado de manera oportuna. 1.5.1.
El actuar «malicioso y ominoso del servidor público» es evidente, pues después de ser anulada en segunda instancia la decisión del 1º de septiembre de 2008, la parte demandada allegó elementos de juicio esenciales para la decisión que correspondía adoptar, como que (i) algunos de los accionantes ya habían acudido a la jurisdicción ordinaria, donde se profirieron fallos que hicieron tránsito a cosa juzgada, y (ii) que no se cumplía el requisito de inmediatez, argumentos que no tuvo en cuenta al proferir la nueva decisión. 1.5.2.
El funcionario judicial se empeñó a ir en contravía de los precedentes judiciales existentes sobre la materia, pese a que, inclusive, citó algunos de ellos en las providencias objeto de reproche, desestimando los elementos de prueba con los que contaba y que demostraban la «carencia de objeto» de la acción constitucional. 2. En relación con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, el a quo expuso: CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 12 2.1.
Del debate del juicio oral y de las estipulaciones a las que llegaron las partes se establece, además de la identificación plena del acusado y su calidad de servidor público para la fecha de los hechos, que el funcionario tenía disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado, ordenó su entrega y generó así a un provecho ilícito en favor de terceros. 2.2.
El elemento subjetivo de la conducta se infiere no solo de las decisiones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico que permitieron dicho provecho, sino, además, de la determinación ilegal de embargar dineros de la parte demandada y disponer la entrega de éstos, pese a que la tutela había sido interpuesta como mecanismo transitorio. 3.
En definitiva, el tribunal, luego de referirse a la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, consideró que se encontraban satisfechas las exigencias para proferir sentencia condenatoria por los delitos imputados al acusado. Por tanto, lo condenó a 102 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y multa por 1.620 SMLMV.
Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LAS APELACIONES En su contra, recurrieron en apelación la fiscalía y la defensa técnica de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 13 1. Impugnación de la fiscalía: Considera que debe modificarse el numeral 2º del fallo de primera instancia, que fijó la pena en 102 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa de 1.620 SMLMV), para que, en su lugar, se condene al procesado a la pena de 120 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, y «de manera intemporal en relación con la prohibición para desempeñar funciones públicas y celebrar contratos con el Estado en forma directa o por interpuesta persona».
Argumenta que la dosificación punitiva del fallo «no fue debidamente sustentada», puesto que no se realizó la dosificación de cada conducta por separado (prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros). En todo caso, el delito más grave es el de peculado por apropiación en favor de terceros, cuyo primer cuarto de movilidad es de 96 a 173,25 meses de prisión y, en razón a los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, en relación con la intensidad del dolo, la pena no puede ser inferior a 108 meses, monto que «habrá de incrementarse en 12 meses en virtud del delito de prevaricato por acción», lo que arrojaría la pena de 120 meses de prisión. 2.
Impugnación de la defensa técnica: CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 14 Como pretensión principal, solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria. Como pretensión subsidiaria, declarar prescrito el delito de prevaricato por acción. 2.1. En cuanto a la pretensión principal, refiere que no se encuentran satisfechos los requisitos para dar por acreditado el dolo en la conducta de prevaricato por acción, pues sostiene que su defendido «se desempeñó en la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el 10 de enero de 2009, solamente, en dos ocasiones sin completar dos años consecutivos o en propiedad en esos cargos», circunstancia que, a su juicio, evidencia el «corto e inexperto paso por la judicatura».
Para el apelante, resulta «factible admitir» que se configuró la tipicidad objetiva de la referida conducta, pero lo mismo no podría predicarse de la tipicidad subjetiva, porque «el procesado profirió las órdenes objeto de acusación en un lapso casi de un año», actuó erróneamente, guiado por desconocimiento de la ley y la jurisprudencia aplicable al caso.
Expuso además que el proceso que falló su defendido «fue el primer caso de tutela interpuesta en la ciudad de Montería», en el que estaba de por medio la protección de derechos humanos, fundamentales y laborales, y del cual se desprendieron «situaciones puntuales en torno a madres cabezas de familia y población vulnerable, que conmovieron la fibra humanista y el propósito de justicia, favoreciendo a través CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 15 de fallo de tutela a personas con fragilidad o vulnerabilidad», sin el interés consciente, la voluntad de contrariar la ley o determinado ánimo corrupto o interés malicioso.
Concluye afirmando que lo máximo que pudo haberse presentado en este caso fue un comportamiento culposo, como consecuencia de una posible actitud descuidada o de improvisación del procesado, y que inclusive se evidenciaba que actuó influenciado por un error de tipo vencible, lo cual conduce a la absolución, dado que el delito de prevaricato no admite modalidad culposa. 2.1.1.
En relación con el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, refiere que las decisiones de tutela no fueron proferidas con el propósito de permitir una apropiación indebida en favor de terceros, sino que «obedecieron a una consideración equivocada y descuidada (…) con el objeto de propiciar un fallo en justicia y equidad, que respondiera y colmara las expectativas de los tutelantes en las condiciones de vulnerabilidad que cada quien demostró, la orden de hacer efectivo ese derecho sustancial de rango constitucional y fundamental primó por encima de la apreciación legal y jurisprudencial acorde con las circunstancias».
Explica en concreto que la disponibilidad jurídica de recursos, vinculada al ejercicio de un deber funcional, se utilizó en este caso «con el propósito de proteger un derecho fundamental, de obrar en derecho y anteponer el concepto de justicia», sin dolo, y que los dineros destinados a este CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 16 propósito no fueron apropiados mediando un ánimo corrupto. 2.2.
En cuanto a la solicitud subsidiaria, alude a que la formulación de imputación tuvo lugar «el 17 de junio del año 2013 por hechos que ocurrieron en los años 2008 y 2009», que la pena máxima para el delito de prevaricato por acción es de 12 años, motivo por el cual, a su juicio, «se superó la mitad del máximo indicado en el inciso segundo del art.86 del Código Penal», y que, «por principio de favorabilidad, no es aplicable el aumento del término de la prescripción conforme a la Ley 1474 de 2011».
Concluyó que «han transcurrido prácticamente ocho años a partir de la imputación», excediéndose el límite legal sin existir fallo de segunda instancia, por lo que debe declararse la prescripción del delito de prevaricato por acción. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.
El pronunciamiento en esta instancia se circunscribirá a los temas planteados en los recursos de apelación CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 17 interpuestos por la fiscalía y la defensa, y respecto de los que estén inescindiblemente vinculados a su objeto. La Sala abordará inicialmente el alegato de la defensa técnica encaminado a que se declare la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, pues de prosperar, limitaría el contenido de la sentencia al tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. 2.
Solicitud de prescripción De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20). A su vez, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, estatuto bajo el cual se rituó este proceso, prevé que el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual empezará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior de tres (3) años.
Este término se amplía en una tercera parte o en la mitad, según la fecha de la comisión del delito, cuando el mismo ha sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 18 En una tercera parte, si lo hechos sucedieron en vigencia del artículo 83 original de la Ley 599 de 2000.
Y en la mitad, si ocurrieron en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificatoria del inciso sexto del artículo 83. El delito de prevaricato por acción, regulado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, tiene adscrita pena privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión (incluyendo el aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).
Esto quiere decir que prescribe en 12 años cuando no media formulación de imputación y en 6 años cuando este acto procesal ya se ha cumplido, contados a partir de la fecha de su realización, tiempo que para el presente caso debe aumentarse en una tercera parte, por tratarse de un delito cometido por funcionario público antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio), lo cual arroja un total de 8 años.
La audiencia de formulación de imputación en este proceso tuvo lugar el 17 de julio de 2013. Contados desde entonces el término de ocho (8) años, se concluye que solo se cumplen el 17 de julio del año en curso, y que las alegaciones impugnatorias de la defensa en este sentido, carecen por tanto de fundamento. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 19 En el recurso de apelación el abogado asegura que la imputación en este proceso tuvo lugar «el 17 de junio del año 2013», por lo que concluyó que: «han transcurrido prácticamente ocho años a partir de la imputación», término que, según expuso, excede el límite legal a efectos de la declaratoria del término de prescripción. La confusión de la defensa en torno a la fecha en que tuvo lugar la formulación de imputación pudo surgir de la lectura del acápite de antecedentes procesales referidos por el tribunal, en el fallo de primera instancia, donde se indicó que: «el pasado 17 de junio de 2013 se le realizó audiencia de formulación de imputación por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros» (sic).
Pero lo que se corrobora del acta de la referida diligencia, adelantada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería con Funciones de Control de Garantías, y del respectivo registro de audio3, es que se llevó a cabo el 17 de julio de 2013, misma fecha que la propia Corte ha reseñado en las otras ocasiones en que ha conocido de este proceso (Cfr. SP1929-2018, rad. 52624 y AP1860- 2020, rad. 57843).
A continuación, entonces, la Sala abordará el estudio de las demás alegaciones de la defensa, referidas, (i) a la atipicidad subjetiva del delito de prevaricato por acción, y (ii) 3 Carpeta digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - CARPETA TRIBUNAL N 1 - PARTE 1», fls. 107 a 109. Audiencia de formulación de imputación del 17 de julio de 2013, récord: 00:01 a 00:05; y récord: 1:35:12 a 1:35:45.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 20 la atipicidad por ausencia de dolo en relación con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Y finalmente, las alegaciones de la fiscalía sobre la dosificación punitiva. 3. El delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Por tanto, son elementos objetivos del tipo penal: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferidos en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. 3.1.
En este caso, la fiscalía acreditó con prueba documental la calidad de servidor público de ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Juez Cuarto Penal Municipal de Montería. De igual manera, que el 21 de agosto de 2008, en el desempeño de este cargo, profirió auto admitiendo la acción de tutela No. 2008-00349 y accediendo al decreto de CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 21 medidas cautelares, y que en el mismo radicado dictó la sentencia de 1° de septiembre de 2008 (que fue anulada) y de 30 de octubre de 2008 (que fue revocada)4. 3.2.
En cuanto al ingrediente normativo del tipo, la defensa no presentó cuestionamientos en torno a su estructuración. Por el contrario, refirió que «resultaba factible admitir» la configuración de dicho ingrediente del tipo penal, con lo cual se acepta su manifiesta contrariedad de estas decisiones judiciales con la ley. Por tanto, corresponderá a la Sala verificar si en este caso se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo los fundamentos del fallo impugnado y los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de apelación. 3.3.
La comprobación del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción exige verificar que la decisión ha sido proferida con conocimiento actual de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de realización, es decir, que quien emite la decisión conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa.
En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico (Cfr. SP668-2021, rad. 51652 y SP1310-2021, rad. 55780). 4 Carpeta digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - ESTIPULACIONES PROBATORIAS - COMPLETO». CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 22 Este conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica suele manifestarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente absurdos, donde queda duda que el ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas vigentes5.
La acreditación de este requisito puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, ante la dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración6. 3.3.1.
Los elementos de prueba obrantes en la actuación, así como el curso de la audiencia de juicio oral, evidencian lo siguiente en cuanto al elemento subjetivo de la conducta: (i) El acusado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ se graduó como abogado en el mes de noviembre de 2001. En la Rama Judicial ejerció en provisionalidad los cargos de secretario de juzgado penal municipal y de juez penal municipal.
Para la fecha de los hechos, contaba con una experiencia profesional de 7 años, de los cuales, al menos 4 años transcurrieron al servicio de la administración de justicia, según fue estipulado 5 Cfr. SP14499-2014, Rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545. 6 Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 23 por las partes y lo recalcó en especial el delegado de la fiscalía de los documentos obrantes en el proceso7.
Esto descarta la alegada falta de conocimientos jurídicos del procesado o de experiencia en el ejercicio de la abogacía, además, en cuanto a su formación académica, se encuentra que también fueron allegados documentos de prueba sobre la asistencia a distintas capacitaciones sobre derecho procesal, derecho penal y procesal penal8. (ii) El entendimiento de las acciones de tutela, en lo que tiene que ver con su naturaleza y procedimiento, es el mismo en todas las ramas del derecho.
Y tal como lo señalaron el delegado del ente investigador y el apoderado de víctimas (PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR)9, en la tutela que tramitó el acusado no reportaba complejidad alguna el entendimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que limitan la acción constitucional, con sustento normativo en los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991.
(iii) En los fallos que profirió el 1º de septiembre y el 30 de octubre de 2008, dentro del radicado 2008-00349, el procesado citó un buen número de precedentes de la Corte Constitucional (entre otros: CC C-593/93, T-731/01, T- 326/99, T-203/04, T-837/99 y T-343/01), circunstancia que 7 Expediente digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - ESTIPULACIONES PROBATORIAS - COMPLETO», audiencia de juicio oral de diciembre 2 de 2020, récord: 9:55. 8 Ibidem. 9 Audiencia del 2 de diciembre de 2020, récord: 52:55 (sesión mañana) y récord: 31:00 (sesión tarde).
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 24 pone en evidencia el conocimiento que tenía del tema y desdibuja el argumento defensivo en sentido contrario. De hecho, buena parte de estos pronunciamientos aluden a los principios de subsidiariedad e inmediatez, que la fiscalía, el ministerio público y los representantes de víctimas evidenciaron ausentes en las decisiones que profirió en condición de funcionario judicial10.
(iv) En el auto admisorio del 21 de agosto de 2008 (retomado en el admisorio del 17 de octubre de 2008, dictado luego que fuera anulada la primera actuación), el acusado transcribió apartes del auto de la Corte Constitucional 049/05 y de la sentencia T-236/96, que aluden a las medidas provisionales para proteger derechos fundamentales, pero, como lo refirió el delegado del ente investigador en los alegatos de apertura del juicio oral11, dichas decisiones de ninguna manera aluden a la posibilidad del juez constitucional de ordenar como medida provisional el embargo de recursos y mucho menos su entrega antes de la definición de la acción. (v) La sentencia de tutela del 1º de septiembre de 2008, que el exfuncionario profirió al término del trámite de amparo, fue posteriormente anulada por vulneración de los derechos de contradicción y defensa de la parte demandada (PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR), pues se acreditó 12 que la decisión fue proferida encontrándose la 10 Ibidem. 11 Audiencia del 4 de septiembre de 2014. 12 Principalmente, fue un tema que se recalcó en la audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2020.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 25 parte demanda en término para allegar sus argumentos de descargo, lo cual evidencia una inusitada celeridad en el trámite con el fin de obviar posibles oposiciones. (vi) En el fallo que profirió el 30 de octubre de 2008, pese a contar para ese momento con los argumentos de la parte demandada, que aludían a la improcedencia de la acción constitucional en razón al incumplimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez, el procesado los pasó por alto y resolvió adoptar las mismas decisiones del primer trámite, esto es, admitir la tutela ordenando el embargo de recursos y, posteriormente, reconociendo los derechos reclamados por los tutelantes en contravía de la naturaleza de la acción. Todo esto lo recalcó la Corte Constitucional en la sentencia T-538 de 2009, que revisó esa actuación, cuyo contenido fue incorporado como prueba en este proceso.
(vii) Finalmente, del análisis conjunto de los autos de admisión de las demandas de tutela, donde se decretaron las medidas provisionales ordenando el embargo de recursos, así como de los fallos, resulta manifiesto que dichas decisiones tuvieron como objetivo la apropiación ilegal de recursos, pues se obró con inusual premura para lograr su embargo e inmediata entrega a la parte accionante, algo completamente irregular y exótico tratándose de este trámite. 3.3.2.
De lo expuesto se evidencia, como lo concluyó la primera instancia, el concurso del elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, esto es, el conocimiento y la voluntad de obrar contra derecho en las decisiones que CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 26 el procesado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ profirió los días 21 de agosto de 2008, 1º de septiembre de 2008 y el 30 de octubre del mismo año, dentro de la acción de tutela 2008- 00349.
Estas conclusiones no sufren mengua frente a las alegaciones defensiva referidas a que el actuar del entonces funcionario estuvo desprovisto de cualquier ánimo malicioso, corrupto, o de interés personal o ajeno, y que obró con el propósito de impartir justicia a las situaciones laborales que originó la liquidación de la empresa TELECOM, pues las pruebas incorporadas al juicio también informan que se trataba de casos que ya habían sido ventiladas años atrás ante las autoridades competentes, con resultados adversos, donde la actividad del juez constitucional de tutela no tenía ninguna cabida en atención al principio de subsidiariedad.
Tampoco son de recibo las afirmaciones de la defensa, alusivas a que el procesado obró con culpa o mediando un error de tipo, pues además de no contar con más respaldo que su propio dicho, lo que quedó acreditado fue, precisamente, que HOYOS GÓMEZ conocía las circunstancias objetivas del tipo penal y, aun así, optó voluntariamente por obrar contrariando la normatividad legal, es decir, que actuó con dolo. 3.3.3.
En conclusión, se confirmará en este punto la sentencia de primera instancia. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 27 4. El delito de peculado por apropiación en favor de terceros 4.1. Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».
Se trata de un delito de resultado, cuya estructura básica exige (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) que le hayan sido confiadas por razón o con CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 28 ocasión de sus funciones, y iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.
En palabras de la Corte: «(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.»13 Para el entendimiento del caso, es importante recordar que la disposición sobre bienes puede ser material o jurídica14.
De igual manera, que en tratándose de decisiones judiciales, esta disponibilidad está vinculada al ejercicio de los deberes funcionales del servidor, en el marco de los cuales administra de manera efectiva recursos del Estado, al disponer de su titularidad15. 4.2. El apoderado de la defensa cuestiona la configuración del elemento subjetivo del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, indicando que el procesado profirió las decisiones judiciales sin el propósito de que los recursos fueran apropiados indebidamente, sino que «obedecieron a una consideración equivocada y descuidada» y según su propia apreciación sobre la solución a los reclamos de justicia que se presentaron. 13 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645 y SP730-2021, rad. 55287. 14 Cfr. CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839. 15 Cfr. SP5053-2018, rad. 53277, CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021;
CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 27092; CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 36387; CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396; CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 45099 y CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 29 4.2.1. De los elementos obrantes en el proceso, que son relevantes para analizar los requisitos del elemento subjetivo de esta conducta, se extrae: (i) El acusado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, desde el auto de admisión de la tutela dictado el 21 de agosto de 2008, ordenó el embargo de recursos de la entidad demandada por la suma de $1.300’000.000 (mil trecientos millones de pesos), y su entrega al apoderado judicial de los accionantes, sin siquiera haber fallado el proceso de tutela.
Como lo recapituló el apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANTES - PAR en los alegatos de cierre16, con base en las pruebas practicadas en el juicio, los dineros embargados se entregaron el 28 de agosto de 2008 y, adicionalmente, en el fallo del 1º de septiembre de 2008, el acusado amplió el monto del embargo en $227’789.369 (doscientos veintisiete millones setecientos ochenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve millones de pesos).
Ahora bien, no obstante que la primera actuación fue anulada, tanto en la nueva admisión de la demanda, como en la sentencia del 30 de octubre de 2008, se ratificó el embargo por la referida suma de $227’789.369, que finalmente fue entregada el 7 de noviembre de 2008, como consecuencia de la disposición que de estos recursos hizo el juez de tutela, encontrándose el proceso en trámite de la 16 Audiencia del 2 de diciembre de 2020, récord: 36:15.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 30 segunda instancia (autoridad que posteriormente revocó el fallo de primer grado). (ii) Siendo así, es claro que estos dineros ingresaron indebidamente a las arcas del apoderado de los accionantes, a quien se ordenó su entrega, y posteriormente a sus representados, como lo confirmó en el juicio oral el testigo de la defensa CARLOS EDUARDO LÓPEZ MILLÁN17, quien fue uno de los demandantes, y declaró que obtuvo beneficio económico del proceso de tutela No. 2008-00349, al recibir, para esa época, la suma aproximada de $100’000.000 (cien millones de pesos).
(iii) Sobre la inequívoca expresión de voluntad del acusado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ de materializar la entrega de los recursos, son ilustrativos los argumentos consignados en el auto admisorio de la demanda suscrito por el acusado, donde ordenó las medidas provisionales: «Señores gerentes Banco Agrario y Banco Popular, estamos frente de una acción de tutela, la cual es distinta a las acciones judiciales ordinarias o administrativas, cabe anotar que es preferente y de inmediato cumplimiento, por tal motivo solicito que tome las medidas necesarias para que se efectúe el embargo en el menor tiempo posible, es de recordar que en acciones de tutela se da la excepción de inembargabilidad de las cuentas de los dineros públicos».18 Subrayas fuera del texto. 17 Audiencia de juicio oral del 17 de noviembre de 2021, récord: 1:03:20. 18 Carpeta digital, archivo PDF «ALFONSO JOSE HOYOS GOMEZ - TUTELA 2008 00349 - CUADERNO DE COPIAS - PARTE 2», fls 5 a 7.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 31 Como claramente puede verse, la argumentación que sustenta la decisión ilegal está inequívocamente dirigida a lograr a toda costa la disposición de los recursos, de manera inmediata, previniendo sobre eventuales réplicas que pudieran entorpecer dicho cometido y advirtiendo sobre el carácter preferencial y perentorio de sus órdenes. 4.2.2.
Lo visto, impide avalar la alegación de la defensa de que el procesado obró movido por consideraciones simplemente equivocadas o descuidadas, sin dolo, pues lo que la actuación logró establecer, por el contrario, es que desde un principio sus actuaciones estuvieron encaminadas a lograr la inmediata disposición de los recursos de la parte demandada y su pronta entrega a la parte demandante, antes de que pudiera presentarse cualquier situación que frustrara sus intenciones, todo lo cual evidencia con solvencia el concurso del elemento subjetivo. 4.2.3.
También, por tanto, se confirmará en este punto la sentencia de primera instancia. 5. La apelación de la fiscalía El fiscal del caso solicitó modificar la pena impuesta y condenar al procesado a 120 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión. De igual manera, incluir la inhabilidad permanente de que trata el artículo 122 de la Constitución Política.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 32 5.1. Lo primero que se impone aclarar es que las afirmaciones del delegado fiscal, referidas a que la primera instancia no dosificó la pena para cada conducta, no consultan la realidad procesal, puesto que el tribunal, después de precisar que por tratarse de un concurso de conductas punibles, «el sujeto pasivo de la acción del estado quedaba sometido a la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto», como lo ordena el artículo 31 del Código Penal, procedió a detallar la dosificación de cada delito19.
En ejercicio de esta concluyó que el delito con la pena más grave era el de peculado por apropiación (extremos punitivos de 96 a 405 meses20), y que el cuarto en que debía ubicarse era el mínimo (96 a 173,25 meses), guarismos con los que coincide la fiscalía. 5.2. En lo que sí acierta el fiscal, es que la primera instancia omitió pronunciarse sobre los factores establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para la individualización de la pena en la dosificación de los dos delitos y, por ende, que no debía mantenerse el mínimo de 96 meses para el delito más grave, sino que debía partirse de 108 meses de prisión, en atención a la intensidad del dolo de la conducta y al daño causado. 19 Sentencia de primera instancia, fls. 40 a 41. 20 Esto, teniendo en cuenta el incremento de la mitad en el máximo del tipo base de 270 meses, pues la conducta acusada de peculado por apropiación en favor de terceros fue por el inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, según el cual: «[s]i lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.» CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 33 5.2.1. En la audiencia del artículo 447 de la Ley 906, realizada el 1º de febrero del presente año, la fiscalía refirió que la pena justa para este asunto, al momento de realizarse la dosificación punitiva de las referidas conductas, no debía partir del mínimo del primer cuarto, sino que debía incrementarse en los términos del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.
Y consecuente con esa postura, planteó que la pena base debía ubicarse en 108 meses de prisión21. 5.2.2. El tribunal de primera instancia, después de ubicar el cuarto de movilidad, concluyó que correspondía aplicar el mínimo dentro de dicho cuarto (96 meses) «en atención a que no concurren circunstancias de mayor punibilidad» 22, sin hacer alusión alguna al inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, el cual ordena que «[e]stablecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto». 5.2.3.
En el recurso de apelación, el delegado de la fiscalía sintetizó en los siguientes términos su pretensión modificatoria en relación con el peculado por apropiación: 21 Audiencia del 1º de febrero de 2021, récord: 46:25. 22 Carpeta digital, fallo de primera instancia, fl. 41. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 34 «ubicados en este cuarto mínimo, se estima por parte de la Fiscalía General de la Nación, que atendiendo los aspectos enunciados en el inciso 3º del artículo 61, pero en particular, la intensidad del dolo, por las razones anotadas en precedencia, pero por sobre todo el daño causado, pues como se sabe, gracias a su delictual comportamiento permitió el ilícito apoderamiento de más de 1.500 millones de pesos, la pena que resultaría justa en este asunto para el delito de peculado por apropiación a favor de terceros no puede ser inferior a los 108 meses de prisión».
Y respecto del delito de prevaricato por acción, lo hizo en los siguientes términos: «Ubicados en estos cuartos mínimos, se estima por parte de la Fiscalía General de la Nación, que atendiendo los aspectos enunciados en el inciso tercero del artículo 61, pero en particular la intensidad del dolo con que actuó el condenado HOYOS GÓMEZ y el daño que se ocasionó con las decisiones por él adoptadas en el proceso de tutela objeto de esta actuación, las penas que resultarían justas en este asunto son las de 55 meses de prisión, 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 85 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas». 5.2.4.
Teniendo en cuenta, entonces, que el a quo omitió analizar la dosificación punitiva frente a los factores señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, y que al delegado fiscal le asiste razón en este cuestionamiento, la Sala, atendiendo los argumentos que expone para justificar el incremento, accederá a sus pretensiones y fijará la pena para el delito de peculado por apropiación en 108 meses (el tribunal lo fijó en el mínimo de 96 meses), y la pena mínima para cada uno de los delitos de prevaricatos en 55 meses (el tribunal lo fijó en el mínimo de 48 meses).
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 35 Ahora bien, el tribunal, sobre la pena mínima del delito base de peculado por apropiación en favor de terceros (96 meses), aplicó un incremento de 6 meses por el concurso de los tres delitos de prevaricato por acción, es decir, de dos meses por cada delito, para un total de 102 meses.
Siguiendo este derrotero, la Sala, sobre los 108 meses en que se fija la pena para el delito de peculado, aumentará 8 meses más por los delitos de prevaricato, para un total de ciento dieciséis (116) meses de prisión. 5.2.5. Cabe agregar que el proceso de individualización de pena consagrado en la ley se soporta en el examen de su razonabilidad, en consonancia con los criterios atinentes a la necesidad, proporcionalidad y las funciones que cumple23.
De ahí que los criterios empleados por el a quo en el proceso de individualización pueden estar sujetos a controversia de las partes, como sucede en este caso, y están legitimadas a promover la impugnación vertical, cuestionando su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (tanto si se argumenta al respecto como si se omite dicha carga).
Esto para destacar que, «la potestad de impugnar sobre lo relacionado con el monto de la pena no está en cabeza exclusiva de la defensa, pues también dimana para la fiscalía, en virtud del rol que desempeña; del Ministerio Público, si lo que persigue es la defensa del orden jurídico o la preservación de las garantías fundamentales, y de las víctimas, (…) por 23 Cfr. CSJ SP, abr. 30 de 2014, rad. 41350, y SP, feb. 20 de 2008, rad. 21731, entre otras.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 36 estar de por medio su derecho de acceso a la justicia»24. Por ende, nada impide a esta instancia proceder con el incremento de la pena en atención a los argumentos expuestos por el delegado del ente investigador. 5.3. En relación con la pena de multa, el delegado del ente investigador solicitó imponerla en el valor de lo apropiado.
En el fallo de primera instancia se expuso: «[e]n cuanto a la multa, la corporación con base en el siguiente cuadro, determinara como multa el valor mil seiscientos veinte (1.620) S.M.L.M.V, valor que se asimila al valor apropiado por los hechos que aquí nos ocupan». Subrayas fuera del texto. El referido cuadro no fue incorporado al cuerpo de la sentencia, por lo que no es posible determinar la metodología que se utilizó para llegar a la suma de 1.620 SMLMV de multa25.
En todo caso, lo cierto es que la pena de multa para el delito de peculado por apropiación exige que sea por el «valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)» SMLMV, tal como lo ha recalcado la Sala en otras oportunidades (Cfr. SP3734-2019, rad. 48773 y AP420-2021, rad. 58931, entre otras). 5.3.1. En cuanto al valor de lo apropiado, la fiscalía no lo precisó en el recurso, aunque en los alegatos de cierre aseguró que dicha suma era de $1.527’789.369, que corresponde a $1.300’000.000 que fueron embargados en el auto admisorio de la demanda de tutela (y apropiados poco 24 CSJ SP16558-2015, rad. 44840. 25 Fallo de primera instancia, fls. 40 y 41.
CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 37 tiempo después), más $227’789.369 cuyo embargo tuvo lugar en la emisión del fallo de primera instancia, según se expuso párrafos atrás (y cuyos recursos también fueron apropiados). Pese a esto, del contenido escrito de acusación y de la respectiva audiencia de formulación de acusación, se advierte que, si bien estas dos últimas cifras fueron referidas en distintas ocasiones, al momento de atribuirle responsabilidad al procesado la fiscalía aludió que el valor de lo apropiado, y por el cual se configuraba el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, era la suma de $1.300’000.00026.
Esta será la suma que se defina como el valor de la multa, en aras de guardar la congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo. 5.4. Un último tema al que alude el fiscal recurrente es que, adicional a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, debe incluirse la inhabilidad permanente de que trata el artículo 122 de la Constitución Política.
Sobre este punto, también le asiste razón, pues ninguna referencia se hizo en el fallo de primera instancia, siendo una inhabilidad consagrada en el texto superior, por lo que procede y se declarará en esta instancia, en concordancia con el alcance que al respecto se hizo en la sentencia CC C-652 de 2003. 26 Escrito de acusación, fls. 12 a 15.
Audiencia de formulación de acusación del 1º de abril de 2014, récord: 2:18:05. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 38 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia en el sentido de declarar penalmente responsable al procesado ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación en favor de terceros.
SEGUNDO. MODIFICAR la pena impuesta y, en su lugar, establecer la condena en 116 meses de prisión, multa por el valor de $1.300’000.000 (mil trecientos millones de pesos), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.
TERCERO. DECLARAR que al condenado le aplica la inhabilidad permanente de que trata el artículo 122 de la Constitución Política.
CUARTO. Contra esta decisión no proceden recursos.
QUINTO. Devolver la actuación al tribunal de origen. CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 39 Notifíquese y cúmplase. ACLARO VOTO ACLARO PARCIAL EL VOTO CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 40 CUI: 11001600009220100031706 Segunda Instancia No. 59519 ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ 41 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria