SP2811-2022(58410) — Corte Suprema

SP2811-2022(58410)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1236 de 2008Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 599 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de LESG, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019, del 3 de abril». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «[…] se decidirá la impugnación con apego a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, respetando el principio de la «no reformatio un peius», por tratarse de único recurrente y dentro de los límites impuestos por la naturaleza de la apelación, los temas en controversia y los que resulten inescindiblemente vinculados». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, puede bastar como prueba de cargo / TESTIMONIO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: omisiones o imprecisiones no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral, beneficios de que sea así / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «Cuando se trata de sucesos en los cuales niños, niñas y adolescentes han sido objeto de abuso de índole sexual, sin violencia física, el testimonio de las víctimas cobra especial importancia, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana. En tal sentido ha señalado la Corte : […] Atendiendo estos lineamientos, la Sala comparte el criterio adoptado por el Tribunal, en cuanto no hay motivos para restar credibilidad a los testimonios de IMT y BYMT, pues aunque existen algunas imprecisiones en sus dichos, ello no significa, como lo pretende el recurrente, que el abuso sexual por el que fue denunciado y finalmente condenado LESG, no ocurrió o que las víctimas estén mintiendo o sus versiones sean inconsistentes e inverosímiles. Por el contrario, en el juicio oral, de las propias expresiones y lenguaje de los niños ofendidos surgió un relato claro, consistente y ajustado a la realidad que vivieron, al punto que no solamente describieron lo sucedido, sino que identificaron al acusado como la persona que los agredió sexualmente; existiendo verosimilitud entre sus dichos, amén de coherencia con las versiones de sus familiares y que éstos dieron a conocer. […] Ahora, lo que el recurrente cataloga como contradicciones sustanciales en los relatos de los ofendidos, no es más que el conjunto de manifestaciones de las víctimas que resultan divergentes a las expresadas antes del juicio, lo cual, como es obvio, no indica necesariamente la falta de coherencia y mucho menos desvirtúa en sí mismo el crédito positivo a ellos conferido; pues, lo que se impone es sopesar cada una de las exposiciones que los niños rindieron en juicio, a efecto de establecer si en realidad existe algún tipo de incoherencia y/o contradicción; aspectos que en manera alguna, se insiste, se aprecia. En ese sentido, no podría señalarse que las víctimas mintieron y todo se trató de una confabulación en contra del acusado, porque la niña IMT en juicio no precisó como lo dijo en las entrevistas que, LE introdujo sus dedos en la vagina, no recordó la fecha en que ocurrieron los actos, o en cuántas ocasiones se presentaron los mismos; pues, esas especificidades no merman su credibilidad en cuanto la realización de los actos sexuales, que son el eje central de la narración. Por lo demás, no todas las personas guardan en su memoria la representación de un hecho y sus detalles de la manera objetivamente exacta como sucedió y, a menudo, si la historia se cuenta varias veces al final el último relato podría ser distinto del inicial y sólo permanecerá fijo el «hecho» y no los «detalles» . Además, no debe pasarse por alto el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar algún suceso. Es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio como preparado o aleccionado; por ende, los posibles olvidos en que haya incurrido IMT, no son suficientes para restarle todo mérito. Así las cosas, no resulta inaudito o sospechoso que, durante su exposición en el juicio, IMT no hiciera alusión a los acontecimientos que destaca el defensor; pues, tal situación simplemente corresponde a una manera de pormenorizar algunos de los eventos de abuso sexual a los que fue sometida, que, bien está destacar, ocurrieron en varias oportunidades y a lo largo de dos meses, tiempo suficiente para que pudiera suceder todo tipo de vejámenes. […] Entonces, antes que reprochar el testimonio de la pequeña víctima por olvidar en el juicio oral algunos señalamientos que habría hecho en oportunidades anteriores, no se encuentra en dicha prueba tacha de verosimilitud, por ser una narración circunstanciada y detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida. […] No puede el recurrente, sustentar la falta de veracidad del testimonio de las víctimas en medios de conocimiento -declaraciones anteriores- que ni siquiera utilizó para impugnar su credibilidad en juicio, lo que pudo haber hecho, se insiste, en el ejercicio del interrogatorio cruzado que se les practicó, si en verdad estimaba la presencia de las contradicciones e inconsistencias que ahora, pretende resaltar. La Sala al reflexionar sobre la función que cumple en el sistema procesal con tendencia acusatoria la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, y la posibilidad de formular ataques luego de culminado el juicio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa, ha indicado: […] En ese orden, las divergencias de los niños, si se consideraban de entidad tal que le restaban validez persuasiva a sus relatos, debieron aclararse a través del escenario procesal correspondiente, el contrainterrogatorio, a fin de hacer vigente el derecho de contradicción dentro de las limitaciones propias en la recepción de la prueba tratándose de actuaciones judiciales seguidas por delitos sexuales contra menores de edad, en las que se restringe la posibilidad de confrontación plena ante el riesgo de revictimización que conllevaría a una confrontación directa el procesado. Y en las diligencias se dieron las condiciones para que la defensa contrainterrogara en ese instante las diferencias; no obstante, no lo hizo, por tanto, no puede ahora pretender demeritar los testimonios con unos elementos que no reúnen las exigencias legales para ser considerados como tal. En consecuencia, las «contradicciones» que el recurrente menciona entre el testimonio judicial de los ofendidos y sus dichos anteriores son irrelevantes en materia procesal porque sólo el primero constituye prueba válida. […] No se discute que en algunas de las declaraciones previas los niños ofrecieron más detalles que en otras; sin embargo, de allí no se puede concluir que todo se trató de una confabulación en contra del implicado; pues, como ya se precisó, lo que constituye prueba en el proceso son las manifestaciones que éstos realizaron en juicio, las cuales, se insiste, guardan uniformidad frente a la existencia de los hechos, y la identidad de la persona que identifican como su agresor, que no fue otra que LESG. En consecuencia, no se vislumbran elementos indicativos de que las víctimas inventaron una historia de tal envergadura y con episodios tan detallados y lógicos como los que caracterizan sus testimonios, o que su señora madre los haya manipulado hasta predeterminar los señalamientos realizados contra SG. El encasillamiento del testigo en sus condiciones naturales por edad y madurez, para desvirtuar su credibilidad no resulta adecuado si no se observa el contexto de los hechos, las condiciones en que los percibió, su capacidad de recordación, la forma en que se expresa, etc., como lo exige el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 (apreciación del testimonio). De ahí que, descartar de entrada y sin profundizar en las condiciones particulares de los afectados y las situaciones que vivieron, no es de recibo bajo las reglas de la sana crítica. No debe escapar al análisis además, que algunos aspectos, principales o periféricos, de las declaraciones de IMT y BYMT, fueron corroborados con otros medios de conocimiento; especialmente con el testimonio de su madre, SMTP, quien en juicio no solo corroboró la forma en la que sus menores hijos exteriorizaron lo que les estaba sucediendo, sino el motivo para ello. […] Las afirmaciones de estas declarantes, para la Sala, revisten veracidad, pues en el contexto y condiciones en que se desarrollaron los hechos, quién mejor que quienes permanecían con los niños para exteriorizar lo que éstos indicaron. Y si bien la defensa cuestionó su credibilidad aduciendo algunas contradicciones en sus versiones, su relato se torna espontáneo y sincero al punto que refirieron única y exclusivamente lo que las víctimas les indicaron y pudieron observar, sin que en manera alguna se advierta incoherencia. Y Aunque ciertamente no existe una prueba técnica que asegure que la sustancia que encontró SMTP, en los shorts de su menor hija, sea semen de LESG, tal aspecto no tiene la virtud de descartar la comisión de los delitos y la responsabilidad del procesado, pues como se ha venido precisando, se cuenta con otros elementos de convicción, los cuales a partir del principio de libertad de prueba, acreditan la comisión de los atentados sexuales por parte de dicho sujeto. Además, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el proceso obra prueba que acredita que efectivamente la progenitora de los ofendidos encontró los shorts de la niña con la sustancia que dijo hallar en éstos; por tanto, insuficiente resultan las apreciaciones referidas a que la versión de la madre de los niños resulta inverosímil al no haberse acreditado la existencia de la prenda […] Como se observa, el short fue entregado por la progenitora de los ofendidos en el Hospital, incluso fue rotulada y sometida a cadena de custodia, cosa diferente, es que al parecer, la misma se extravió; por tanto, desacertadas resultan las conclusiones de la defensa, referidas a que como la prenda no se allegó al proceso, las versiones de los niños y su madre resultan inverosímiles. Continuando con las declaraciones de la progenitora y hermanas de los ofendidos, encuentra la Sala, que éstas relataron aspectos totalmente coincidentes con las versiones de los niños, pues ante éstos reiteraron con suma claridad, varios de los episodios constitutivos de abuso sexual, así como que señalaron con precisión al autor de la conducta, esto es, LESG. […] De otra parte, resalta la Sala, la grave afectación de orden emocional que sufrieron los menores a raíz de los vejámenes sexuales a los que fueron sometidos […] En ese orden, las críticas que se formulan a las declaraciones de los niños, realmente, parten de la subjetividad de la defensa, quien acude a simples apreciaciones que dejan de lado la realidad que muestran las pruebas, esto es, el abuso de que fue objeto IMT y BYMT por parte del acusado LESG. Con esta visión, el señalamiento de los niños resulta de significativa importancia en cuanto que LESG, realizó actos de connotación sexual en su cuerpo, pues con elocuencia y persistencia así lo expusieron en juicio, explicando no solo porque debieron ingresar a la residencia de dicho sujeto, sino como allí éste procedía a practicarles diferentes vejámenes sexuales, «tocarles sus partes íntimas», «intentar meterle el pene por las nalgas», y obligarlos a «que le chuparan el pene», lo que sin lugar a dudas configura las conductas punibles por las que fue condenado en segunda instancia, esto es, acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años, previsto en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2004, modificados por la Ley 1236 de 2008. […] Resta por señalar que la criticable condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en lugar del acto sexual violento agravado, por el que fue acusado SG, no comporta un quebranto del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia o irregularidad alguna que afecte la validez y legitimidad del proceso, según lo ha señalado la Sala , en tanto, se trata de un delito de menor entidad, no hubo variación del núcleo fáctico de la imputación, así como tampoco implicó desmedro para los derechos de las partes e intervinientes. […] En consecuencia, la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, guarda plena identidad fáctica, en tanto que, los hechos jurídicamente relevantes no sufrieron modificación alguna. Lo expuesto, en consecuencia, es suficiente para con firmar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal de Medellín contra LESG, especialmente cuando no se observa irregularidad alguna en el proceso de dosificación de la pena, ni en la negativa a la concesión de los subrogados penales».

Impugnación especial N° 58410 CUI No. 05001600020720160058301 Luis Enrique Sánchez Gómez FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP2811-2022 Radicación n° 58410 Aprobado según acta n° 183 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por el defensor de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de agosto de 2020, que revocó la absolución emitida el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma sede, para en su lugar, condenarlo como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 2. Entre los meses de mayo y junio de 2016, cuando la niña BYMT y niño IMT[footnoteRef:1], de 6 y 9 años de edad, respectivamente, para aquella época[footnoteRef:2], residentes en la carrera 52 No. 99-25, barrio Santa Cruz de la Rosa de Medellín, se desplazaban hacia la Institución Educativa Tricentenario, en la que estudiaban y/o regresaban a su hogar, y pasaban por el frente de la vivienda de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ[footnoteRef:3], de 68 años de edad[footnoteRef:4], ubicada en la carrera 52 No. 97-147, de la misma localidad, y a quien conocían por ser el « abuelito » de algunos de los compañeros de clase y porque tenía un perro con el que dejaba jugar a IMT; dicho señor les pedía que ingresaran a su vivienda, y allí procedía a tocarles sus partes íntimas, intentaba meterles el pene vía anal, y los inducía a que le «chuparan» su miembro viril; luego de eyacular, les ordenaba retirarse, previa advertencia de guardar silencio. [1: No se registra el nombre de los niños en aplicación del numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] [2: Nacidos el 20 de septiembre de 2009 y 13 de septiembre de 2006.

Cfr. Estipulación No. 2.] [3: Según declaraciones de Héctor Alonso Santillana González, Eduardo Antonio Mazo Quinoñez (amigos del acusado) Claudia María Arango Quintana (compañera sentimental) y Sandra Milena Sánchez Patiño (hija), LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, para el momento de los hechos, residía en el conjunto habitacional donde sucedieron los hechos, del cual es el propietario; vive del arriendo que se le cancela, además, se dedica a comercializar y arreglar vehículos. ] [4: Para la fecha de los hechos.

Estipulación No. 2.] La menor IMT le contó a su progenitora, Sandra María Taborda Piedrahita, lo que estaba sucediendo con LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, luego de encontrarle unos shorts untados de semen, motivo por el que lo denunció ante las autoridades. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 29 de agosto de 2016, se realizó ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, se legalizó el procedimiento de captura de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ [footnoteRef:5], y se le formuló imputación[footnoteRef:6] como presunto autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado (Art. 205 y 211-4[footnoteRef:7] C.P., modificado Arts. 1º y 7º Ley 1236/2008), acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 209 C.P., modificado Art. 5º Ley 1236/2008) y acto sexual violento agravado (Art. 206 y 211-4[footnoteRef:8] C.P., modificado Arts. 2º y 7º Ley 1236/2008).

Todas las conductas en concurso homogéneo sucesivo[footnoteRef:9]. Cargos que no aceptó el procesado[footnoteRef:10]. [5: Por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el 18 de agosto de 2016, el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, libró orden de captura contra LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, la cual se materializó el 28 del mismo mes y año.] [6: Audio audiencia de imputación, record 36:54 y ss.] [7: «Se realizare sobre persona menor de 14 años».] [8: Ibídem.] [9: Al haberse cometido en varias oportunidades y ser dos las víctimas.] [10: La Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento. ] 4.

En este mismo acto público, a SÁNCHEZ GÓMEZ se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 5. El escrito de acusación se radicó el 24 de octubre de 2016[footnoteRef:11], el cual se formalizó el 25 de noviembre del mismo año, en audiencia oficiada en el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, en los mismos términos que en la imputación[footnoteRef:12].

La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 20 de enero de 2017[footnoteRef:13]. [11: Fls. 11-17 C.O.1.] [12: Fl. 34 ib. ] [13: Fls. 53-55 Ib. ] 6. El debate oral y público inició el 22 de febrero de 2017[footnoteRef:14] y, luego de varias sesiones, culminó el 12 de junio de 2018, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio a favor de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, motivo por el que se ordenó su libertad inmediata e incondicional[footnoteRef:15].

El 18 de febrero de 2019, se dio lectura a la sentencia[footnoteRef:16]; decisión apelada por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Apoderada de víctimas. [14: Ídem, Fs. 73-ss. Hasta la fecha no se ha materializado.] [15: Fl. 284-285 ib.] [16: Fs. 351 y ss, ib.] 7. El 6 de agosto de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, revocó la absolución; y en su lugar, condenó a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ a la pena principal de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años (artículos 208 y 209 del Código Penal, modificados por los artículos 4º y 5º de la Ley 1236 de 2008).

De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la que dispuso su captura[footnoteRef:17]. [17: C. 2, fs. 10-25.] 8. Determinación impugnada por la defensa, al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación[footnoteRef:18]. [18: Por reparto le correspondió conocer de la actuación al Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA; sin embargo, mediante auto del 23 de agosto de 2021, se dispuso remitir las diligencias al despacho de quien ahora actúa como ponente, «a efectos de compensar la carga laboral modificada por la recepción de la casación 58585, seguida contra Miguel Ángel Morales Russi y Liliana Pardo Gaona, proceso en el que se aceptó el impedimento declarado por el doctor EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER…».] IV.

LAS SENTENCIAS Primera Instancia. 9. El A-quo sustentó la absolución en los siguientes términos: i) Los menores fueron aleccionados por su progenitora para sindicar al acusado; no de otra manera, se puede entender que cada vez que declararon agregaron circunstancias y/o situaciones que presuntamente habrían ocurrido en casa del procesado. ii) No es comprensible que IMT en sus declaraciones previas, haya hecho referencia a la introducción de dedos en la vagina; sin embargo, en el juicio guardó silencio sobre el particular.

Resulta contradictorio que BYMT adujo existencia de armas y de « amarramientos » por parte del acusado, mientras su hermana no lo hizo. iii) Poco creíble es la versión de BYMT, que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ tras eyacular, depositara el semen en una taza o recipiente echándole veneno, para luego guardarlo en la nevera, cuando se demostró que éste no podía expulsar tal sustancia. iv) Algunas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas por las víctimas probablemente ocurrieron; sin embargo, no se demostró cuáles de ellas son ciertas; porque sus versiones no son claras ni precisas; por el contrario, generan duda sobre lo realmente sucedido. v) Si bien, los profesionales en psicología manifestaron que el comportamiento de los niños era consecuente con situaciones de abuso sexual, ello no significa que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ fuera el responsable de los delitos por los que fue acusado, dadas las «protuberantes contradicciones» y contenido fantasioso en que incurrieron los menores afectados; aspectos que no pueden pasarse por alto por el solo hecho de su edad; ya que sus testimonios deben ser sometidos al análisis individual y en conjunto con los demás medios probatorios; deduciéndose de allí su falta de credibilidad. vi) No existe prueba de corroboración periférica; pues, la madre y hermanas de los ofendidos se limitaron a reiterar lo que éstos le comentaron; máxime que sus testimonios resultaron contradictorios en asuntos de especial relevancia, como el momento y las circunstancias en que fue hallado el short que desencadenó las pesquisas y quien fue la que probó la sustancia que allí se encontraba untada; pues, tanto la madre como EMT aseguran haber sido ellas y en momentos distintos las que lo hallaron y probaron lo impregnado en ella.

Situación que se advierte igualmente en los testimonios de los psicólogos, profesoras e investigadores que declararon en el juicio oral. vii) Aunque no existe prueba científica sobre la « eyaculación retrograda» que supuestamente padecía LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, no puede desconocerse que varios de los especialistas en urología que comparecieron al juicio oral; incluso, la compañera sentimental del procesado, dieron cuenta de dicha patología; versiones que hacen menos probables las situaciones relatadas por los menores ofendidos; especialmente, que el procesado eyaculaba y guardaba el semen que le salía de su pene en la nevera. viii) La fijación fotográfica del inmueble donde supuestamente ocurrió el abuso, demostró que el acusado residía en un complejo habitacional bastante concurrido; en consecuencia, extraño resulta que ninguna de las personas que allí vivían no hubiesen percibido lo que ocurría con los niños. viii) Se demostró que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ era un buen padre, buen vecino, con actividades lícitas; lo que, si bien, nada dice acerca de los abusos sexuales, si hace menos viable la hipótesis de la Fiscalía. xi) Al existir duda respecto de la comisión de los hechos y la participación de LUIS ENRIQUE GÓMEZ SÁNCHEZ en los mismos, debe ser absuelto de los cargos por los que fue acusado.

Segunda Instancia. 10. El Tribunal consideró que en el presente asunto, de acuerdo con el contexto definido por las pruebas practicadas durante el juicio oral, emergía con claridad la responsabilidad penal de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, cometidos contra los menores de edad IMT y BYMT.

En sustento expresó: i) En el esquema del derecho penal liberal la responsabilidad de los individuos se deriva de sus actos y no de sus rasgos de personalidad; por ende, las consideraciones sobre las virtudes del acusado –buen padre, hijo, esposo y vecino-, ninguna incidencia tiene frente a las pruebas que acreditan su participación en los hechos materia de juzgamiento. ii) Si bien existe prueba que indica que a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, en enero del año 2015, se le practicó cirugía de próstata, de allí no se infiere que no podía eyacular; especialmente, cuando no se demostró que sufriera de « eyaculación retrograda»; pues, aunque los especialistas en urología (doctores Manuel Enrique Cabrales Hesse, Jorge Alexander Gaviria Sánchez e Irma Amparo Ospina Galeano), señalaron que una de las más frecuentes secuelas para los pacientes sometidos a este tipo de intervenciones era tal patología, también fueron enfáticos en señalar que no les constaba que SÁNCHEZ GÓMEZ quedó con dicho malestar luego de la cirugía. Situación que se corroboró con lo declarado por la médica forense, Martha Elena Herrera Muñoz, encargada de analizar la historia clínica de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, pues aunque explicó que en dicho documento se registró la cirugía de próstata que se le practicó al procesado, nada decía sobre su imposibilidad de eyacular o que no podía tener erecciones.

Lo único que se acreditó con el testimonio de la auxiliar de enfermería, Natalia Andrea Naranjo Correa, fue que SÁNCHEZ GÓMEZ, para la fecha en que se pretendió llevar a cabo el examen de espermograma, no pudo eyacular en la habitación asignada para tales efectos; más no que sufriera de «eyaculación retrograda». De otra parte, fue la misma compañera sentimental del acusado, Claudia María Arango Quintana, quien informó que la vida sexual con su pareja era normal.

Al no existir prueba que desvirtué las afirmaciones de los menores, referidas a que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ los colocaba a que «les chupara el pene», intentaba meterles el pene por sus « nalgas », tocaba sus partes íntimas y le salía un líquido blanco de su miembro viril, no se puede concluir que sus relatos sean fantasiosos o mentirosos.

Fueron los mismos especialistas en urología de la defensa, quienes afirmaron que algunos pacientes que padecen de «eyaculación retrograda», no quedaban impedidos para tener erecciones y pre eyacular, esto es, expulsar por su aparato reproductor una sustancia que en ocasiones podía ser blancuzca. iii) No existe ningún elemento de prueba que permita colegir que los ofendidos fueron aleccionados para que declaren e identifiquen al acusado, como la persona que abusó sexualmente de ellos; o, en su defecto, que su progenitora les implantó ideas o detalles para que lo inculparan falsamente.

Por el contrario, las declaraciones de los menores fueron claras, concisas y espontáneas frente a las condiciones temporo-modales en que ocurrieron los hechos, guardando coherencia con las demás pruebas practicadas; esto es, con lo relatado por Estefanía e Ibón (hermanas), Sandra María Taborda (progenitora) y María del Pilar del Socorro García ( profesora). iv) L as inconsistencias que resaltó el A-quo en los citados testimonios no tiene entidad suficiente para desvirtuar los hechos ni la responsabilidad del implicado, esencialmente cuando los directos perjudicados lo sindicaron de ser el autor de los actos libidinosos perpetrados en su contra. v) No se debe desconocer las serias dificultades de aprendizaje que tenían los menores, su edad, falta de cuidado por sus padres, así como el tiempo transcurrido, por lo que no puede exigírseles recordar y especificar detalles, que desde ningún punto de vista menguan su capacidad suasoria; especialmente, cuando fueron coincidentes en lo fundamental.

Esto es, que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ los amenazaba para que ingresaran a su domicilio y allí procedía a tocarles sus partes íntimas y tratar de introducir su pene «por sus nalgas», para finalmente hacer que le « chuparan » su miembro viril. Realidad que encontró corroboración en las declaraciones de los expertos que examinaron y valoraron a los ofendidos; pues, ante éstos no solo reiteraron el abuso del que eran víctimas, sino que, además, señalaron a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ como su agresor; precisando situaciones que, sin lugar a dudas, permiten afirmar que su integridad sexual se afectó. vi) Los hechos revelados por los menores no pueden ser calificados de inconsistentes, mentirosos o contradictorios, ya que encuadran dentro de lo razonable, sin que se advierta ánimo vindicativo, resentimiento o enemistad para inculpar a un inocente. vii) Así las cosas, LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ debe asumir las consecuencias de su actuar típico, antijurídico y culpable, por lo cual revocó la absolución, y en su lugar, profirió sentencia condenatoria en su contra. viii) Sin embargo, al estimar que no se demostró violencia alguna cuando el acusado abusaba sexualmente de los niños, no podía condenársele por acceso carnal violento, sino por acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme los artículos 31, 208 y 209 del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 1236 de 2008. ix) Además, no se puede tener en cuenta la agravante del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en tanto, la minoría de edad de las víctimas se halla establecida como elemento de los tipos penales por los cuales se le condenó; estimarlo violaría el principio del non bis in ídem. x) En punto de la tasación de la pena, identificado el límite mínimo y máximo de la sanción más grave, esto es, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, tomó la pena mínima del primer cuarto de movilidad, 144 meses de prisión, guarismo que aumentó en 48 meses por los delitos concursales, e impuso a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. xi) Le negó al procesado la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38B[footnoteRef:19] y 63[footnoteRef:20] del Código Penal, amén de la prohibición expresa del canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia[footnoteRef:21], razones por las que ordenó su captura. [19: «ARTÍCULO 38B.

REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.».] [20: «ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. […]».] [21: «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.».] V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 11. La defensa pidió la revocatoria de la sentencia proferida por el Ad-quem, para que, en su lugar se confirme integralmente la de primera, esto es, la absolución del procesado; pues, como bien lo señaló dicho funcionario, no se configuran los requisitos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir fallo de condena, ante las dudas probatorias respecto de la participación de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ en los actos sexuales denunciados.

Una vez se refirió a las consideraciones del Tribunal para revocar la absolución, advirtió que el proceso de valoración realizado por dicha Corporación fue equivocado; pues, confrontados los testimonios de los menores afectados se advierten una serie de inconsistencias y contradicciones, que lo único que permitían concluir es que fueron aleccionados para inculpar a un inocente.

Puso de presente cómo las víctimas en sus diversas intervenciones, incluso ante un mismo funcionario, fueron agregando detalles que jamás habían revelado; situación que curiosamente se presentaba luego de las interrupciones a las que eran sometidas esas actuaciones. No hay duda en consecuencia, asegura, los niños eran retroalimentados, preparados por su progenitora para sindicar injustamente a SÁNCHEZ GÓMEZ.

Detalles acerca de la manera cómo «se les colocaba a realizar actividades sexuales», no pueden ser un simple olvido de los ofendidos, como afirmó el Tribunal; máxime el impacto y secuelas que al parecer les generó el supuesto atentado contra su integridad sexual. Inclusive, la madre de los niños se atrevió a señalar que BYMT reiteradamente le indicaba que no quería vivir.

Si en realidad los niños fueron afectados, se cuestiona la defensa, debían recordar todos los actos libidinosos cometidos en su contra, y no estar agregando acontecimientos trascendentes cada vez que eran llamados a declarar. Si bien el relato de los menores es creíble, según lo analizado por los especialistas que los valoraron, lo cierto es que, ante la gran cantidad de contradicciones, imprecisiones, falacias, no resultan suficientes para considerar a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ responsable, cuando ni siquiera sus versiones fueron corroboradas.

Agregó que no es posible otorgar credibilidad a la versión de la progenitora de los niños, Sandra María Taborda, cuando aseguró que encontró semen en uno de los shorts de IMT, cuando no existe prueba técnica que así lo determine; es más, ni siquiera se demostró que fuera una experta en el tema para concluir que la sustancia que había allí era semen y provenía del acusado.

Además, no presenció los hechos; todo lo relato por los comentarios de sus hijos; y por tratarse de una prueba de referencia, no puede ser sustento de una condena. Criticó de igual manera el testimonio de la docente María del Pilar del Socorro García, al considerar que hizo apreciaciones demasiado exactas sobre los hechos, las que ni siquiera le constan; al punto de percibir en ella un interés en corroborar las versiones de los niños y de mentirle a la administración de justicia. De otra parte, no se explica por qué el Tribunal no acogió la tesis referida a la « eyaculación retrograda» que padecía el acusado, cuando todos los especialistas en urología que comparecieron al juicio oral fueron enfáticos al afirmar, en grado de certeza, que entre un 80 y 90% de las personas que son operadas por acrecimiento de la próstata o tienen problemas de la misma, quedan con dicha patología; secuela que incluso ratificó la pareja sentimental del procesado, Claudia María Quintana, y la auxiliar de enfermería, Natalia Andrea Naranjo Correa.

Por tanto, insiste, en señalar de mentirosas e inverosímiles las versiones de los menores ofendidos. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, y absolver a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ. VI. LOS NO RECURRENTES 12. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, Ministerio Público y apoderado de víctimas, dentro del término otorgado para tal efecto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 13. La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:22] y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019, del 3 de abril. [22: «ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].».] 14. De este modo, se decidirá la impugnación con apego a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, respetando el principio de la «no reformatio un peius», por tratarse de único recurrente y dentro de los límites impuestos por la naturaleza de la apelación, los temas en controversia y los que resulten inescindiblemente vinculados. 15.

El problema jurídico que se plantea en este asunto por parte del recurrente es de carácter probatorio, en especial, el mérito suasorio otorgado a los testimonios de los menores víctimas, los cuales, en su criterio, contienen serias incoherencias y contradicciones que ponen en duda su veracidad, dejando sin sustento el fallo de condena, al ser ésta la única prueba directa que se practicó por solicitud de la fiscalía. 16.

La Sala, entonces, se ocupará de verificar el cumplimiento del estándar probatorio para soportar la condena; es decir, si se arriba en un grado de conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del procesado. 17. Cuando se trata de sucesos en los cuales niños, niñas y adolescentes han sido objeto de abuso de índole sexual, sin violencia física, el testimonio de las víctimas cobra especial importancia, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana.

En tal sentido ha señalado la Corte[footnoteRef:23]: [23: CSJ SP 3069-2019, 6 Ag. 2019, Rad. 54085.] El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.

Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;

(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros (SP1525-2016). 18. Atendiendo estos lineamientos, la Sala comparte el criterio adoptado por el Tribunal, en cuanto no hay motivos para restar credibilidad a los testimonios de IMT y BYMT, pues aunque existen algunas imprecisiones en sus dichos, ello no significa, como lo pretende el recurrente, que el abuso sexual por el que fue denunciado y finalmente condenado LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, no ocurrió o que las víctimas estén mintiendo o sus versiones sean inconsistentes e inverosímiles. 19.

Por el contrario, en el juicio oral, de las propias expresiones y lenguaje de los niños ofendidos surgió un relato claro, consistente y ajustado a la realidad que vivieron, al punto que no solamente describieron lo sucedido, sino que identificaron al acusado como la persona que los agredió sexualmente; existiendo verosimilitud entre sus dichos, amén de coherencia con las versiones de sus familiares y que éstos dieron a conocer. 20.

En efecto, la versión entregada por IMT [footnoteRef:24], durante su testimonio en el juicio oral, fue clara en los siguientes aspectos: LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, era un vecino del barrio Santa Cruz de la Rosa de Medellín, donde vivían, residía a «2 cuadras más o menos» de su casa, como en una «vecindad», y conoció por cuanto era el abuelo de algunos de sus compañeros de estudio, « iba a la casa de él muchas veces» a jugar con el perro que tenía, y por cuanto éste sujeto en varias oportunidades le daba dinero, « artos billetes de mil por ahí doce mil o diez mil», a cambio de que ella le llevara algunas de las «onces» que le proporcionaban en el colegio. [24: Cfr. sesiones de audiencia de juicio oral del 24 de febrero, record 13:10; 10 de marzo y 2 de mayo de 2017.] Que estudiaba en la Institución Tricentenario de Medellín, motivo por el que salía de su casa tipo seis y media de la mañana, debiendo pasar por el frente de la casa de SÁNCHEZ GÓMEZ.

Cuando pasaba por este lugar, «LUIS ENRIQUE la decía que ingresara a su residencia». Que Allí, este sujeto la tiraba a la cama, le pegaba con una « chancla » y le tocaba sus partes íntimas, amenazándola con que debía guardar silencio, o de lo contrario, « mataría » a sus familiares. Además, la obligaba a que le tocara el pene, «él me cogía la mano y se la restregaba en el pene», y que se «lo chupara».

Aunque trató de resistirse, el acusado la doblegó con los golpes que le propinaba, razón por la que tuvo que acceder a sus pretensiones; esto es, dejarse tocar la vagina y senos. Lugar en el que permanecía entre 10, 15 o 20 minutos, por lo que llegaba tarde a su colegio. La misma situación se presentó varias veces; incluso, en la segunda oportunidad en la que debió ingresar a la residencia del acusado, lo tuvo que hacer por el miedo que sintió, pues al pasar por el frente de la casa, LUIS ENRIQUE le hizo señas de atentar contra su vida[footnoteRef:25]. [25: Así lo explicó la defensora de familia que acompañaba a la víctima, cuando el fallador le solicitó le aclarara a la audiencia qué significaban las señas que realizaba la niña; que el acusado se pasaba el dedo por el cuello. ] LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, también abusaba de su hermano BYMT, de 5 años de edad, solo que esto sucedía cuando salían del colegio y regresaban a casa; pues, como a BY no le gustaba quedarse solo, y aquél le hacía las señas para que ingresara a la casa, debían hacerlo juntos.

Allí, reitera, los amenazó y maltrató físicamente; incluso, en algunas oportunidades « nos intentaba meter la parte intima de él, el pene por la nalga de nosotros». Su madre se enteró de lo que estaba sucediendo con LUIS ENRIQUE, porque encontró unos shorts untados de semen y, al preguntarle qué estaba pasando, por qué sus interiores estaban impregnados de esta sustancia, terminó contándole que «había un señor que nos tocaba las partes y que trataba de meterme la parte intima de él por mi parte íntima y por la de mi hermanito».

La sustancia que encontró su mamá en sus interiores, estaba allí porque del pene de LUIS ENRIQUE salía algo blanco, luego de que « intentaba meterme el pene por la vagina y yo no me dejaba, me decía que me bajara los shores (sic), entonces el me lo metía por el lado del short». Aclaró que los abusos se presentaron entre los meses de mayo y junio de 2016; pues, luego de esta fecha su mamá denunció a LUIS ENRIQUE, y ella fue valorada por varios psicólogos, a quienes les comentó lo que le había sucedido. 21.

Por su parte, en su testimonio, BYMT [footnoteRef:26] aludió a estas situaciones: Conoció a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, a finales de marzo o de mayo del año 2016 (no lo recordó de manera precisa), porque cuando regresaba a su casa con su hermana IMT, de la Institución Educativa Tricentenario en la que estudiaban, la cual quedaba muy cerca de su lugar de residencia, al pasar por la casa de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, éste sujeto los hizo entrar a su casa.

Allí este señor lo sentó en un mueble mientras se llevó a su consanguínea para la pieza, luego lo hizo entrar a él, le quitó el uniforme, el jean y la camiseta, lo tiró encima de la cama, empezó a tocarle el pene, las nalgas con sus manos, y lo obligó a que le tocara «el pipi». [26: Cfr. sesiones de audiencia de juicio oral del 3 y 4 de mayo de 2017.] Estos hechos se presentaron en varias oportunidades; incluso, en alguna de éstas, agregó, el procesado le « trataba de meter el pene por la nalga», saliéndole una sustancia blanca que posteriormente «echaba en una coca pequeña de plástico que tenía ahí en el mesón», que guardaba en la nevera.

LUIS ENRIQUE trató de obligarlo a él y a su hermana a que hicieran el amor entre ellos, «cuando uno le mete el pene por la nalga, es eso» o «colocaba a mi hermanita a que me chupara el pene, que yo le chupara la vagina a mi hermanita», situación a la que nunca accedió; sin embargo, si le tocó «chuparle el pene» a él, lo que ocurrió muchas veces.

El implicado los amenazó para que se dejaran tocar y no contaran lo que estaba pasando; incluso, le dijo que si se enteraba que había dicho algo, lo obligaría a que «matara a su hermana». En algunas ocasiones LUIS ENRIQUE, para que ingresaran a la casa, le decía que llevara los refrigerios que le daban en el colegio, que él se los cambiaba por plata, pero estando allí, si bien, «a veces nos daba mil a cada uno… o choco conos», las otras veces le tocó sus partes íntimas.

Su señora madre se enteró de lo que estaba sucediendo con LUIS ENRIQUE, porque su hermana IMT le contó, « entonces mi mamá me preguntó que si eso también estaba pasando conmigo y yo le dije que sí»; lo que conllevó a que fuera valorado por una psicóloga y sometido a un tratamiento de esa especialidad[footnoteRef:27]. [27: Para la fecha de la diligencia, 4 de mayo de 2017, dijo encontrarse aun en tratamiento psicológico. ] 22.

Como se puede observar, los testimonios de los niños son detallados y circunstanciados; pues, no solamente hicieron una exposición clara de las circunstancias temporo modales en que ocurrieron los hechos, sino que brindaron un relato incriminatorio coherente en sus aspectos centrales, esto es, en lo que respecta a las características de la conducta sexual ejecutada por el acusado, a las situaciones en que ésta ocurrió, a la forma en que enteraron a su ascendiente por la línea materna, y a datos objetivos de la situación que permiten tenerla como una vivencia y no como una fantasía. 23.

En efecto, en la narraciones de los niños existe coincidencia en relación con los siguientes aspectos: i) cuando se dirigían o regresaban de la institución en la que estudiaban, LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ los hacía ingresar a su residencia; ii) encontrándose allí, dicho sujeto procedía a practicarles diferentes vejámenes sexuales, «tocarles sus partes íntimas», « intentar meterle el pene por las nalgas», y obligarlos a «que le chuparan el pene», y iii) una vez eyaculaba, les ordenaba retirarse del lugar, previa advertencia de guardar silencio. 24.

Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan neurálgicos para el debate y por los cuales fue acusado LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, los menores mantuvieron un relato uniforme. 25. Ahora, lo que el recurrente cataloga como contradicciones sustanciales en los relatos de los ofendidos, no es más que el conjunto de manifestaciones de las víctimas que resultan divergentes a las expresadas antes del juicio, lo cual, como es obvio, no indica necesariamente la falta de coherencia y mucho menos desvirtúa en sí mismo el crédito positivo a ellos conferido; pues, lo que se impone es sopesar cada una de las exposiciones que los niños rindieron en juicio, a efecto de establecer si en realidad existe algún tipo de incoherencia y/o contradicción; aspectos que en manera alguna, se insiste, se aprecia. 26.

En ese sentido, no podría señalarse que las víctimas mintieron y todo se trató de una confabulación en contra del acusado, porque la niña IMT en juicio no precisó como lo dijo en las entrevistas que, LUIS ENRIQUE introdujo sus dedos en la vagina, no recordó la fecha en que ocurrieron los actos, o en cuántas ocasiones se presentaron los mismos; pues, esas especificidades no merman su credibilidad en cuanto la realización de los actos sexuales, que son el eje central de la narración. Por lo demás, no todas las personas guardan en su memoria la representación de un hecho y sus detalles de la manera objetivamente exacta como sucedió y, a menudo, si la historia se cuenta varias veces al final el último relato podría ser distinto del inicial y sólo permanecerá fijo el «hecho» y no los «detalles»[footnoteRef:28].

Además, no debe pasarse por alto el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar algún suceso[footnoteRef:29]. [28: Cfr. CSJ SP, 23 feb. 2010, rad. 32805.] [29: Cfr. CSJ, SP16905-2016, rad. 44312, SP, 5 jun. 2013, rad. 34134.] Es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio como preparado o aleccionado; por ende, los posibles olvidos en que haya incurrido IMT, no son suficientes para restarle todo mérito. 27.

Así las cosas, no resulta inaudito o sospechoso que, durante su exposición en el juicio, IMT no hiciera alusión a los acontecimientos que destaca el defensor; pues, tal situación simplemente corresponde a una manera de pormenorizar algunos de los eventos de abuso sexual a los que fue sometida, que, bien está destacar, ocurrieron en varias oportunidades y a lo largo de dos meses, tiempo suficiente para que pudiera suceder todo tipo de vejámenes. 28.

En efecto, al ser interrogada IMT en juicio por los episodios del abuso, como incluso lo había expresado en oportunidades anteriores, precisó que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ la obligó a que le « chupara su pene», y que el mismo implicado, con sus manos, en varias oportunidades le tocó su vagina y senos; es más, agregó que, en alguna ocasión « trató de meterme la parte intima de él por mi parte íntima»; por ende, bien pudo interpretar, desde su perspectiva infantil, que los tocamientos que realizó el acusado en su vagina con la introducción de sus dedos en ésta. 29.

Entonces, antes que reprochar el testimonio de la pequeña víctima por olvidar en el juicio oral algunos señalamientos que habría hecho en oportunidades anteriores, no se encuentra en dicha prueba tacha de verosimilitud, por ser una narración circunstanciada y detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida. 30.

Ahora, no se ignora que el menor BYMT en sus declaraciones previas afirmó que el acusado los amarraba, que a la sustancia blanca que le salía del pene, LUIS ENRIQUE le echaba veneno y lo guardaba en la nevera; incluso, que él trataba de defender a su hermana forcejeando con su agresor y que en la residencia del acusado existían armas de fuego.

Sin embargo, ante la falta de contra interrogatorio sobre estos tópicos concretos, no es correcto concluir que los hechos constitutivos de abuso no existieron, cuando en juicio fue claro en advertir que el acusado le tocó sus partes íntimas y lo obligó a que le chupara el pene, aspectos centrales de la acusación en contra de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ. 31.

Cabe recordar, que se trata de un niño de 5 años de edad, que estaba en primero de primaria, motivo por el cual no es válido descalificarlo porque en juicio no reiteró tales manifestaciones, especialmente, cuando no es tan cierto que BRMT haya olvidado señalar que fue amarrado o que el acusado guardaba el semen que le salía de su pene en la nevera, pues en el interrogatorio practicado por la Fiscalía a preguntas como «ENRIQUE te amarró en alguna oportunidad», contestó «si señora».

De otra parte, al expresar que ocurría con la sustancia blanca que a LUIS ENRIQUE le salía de su pene, indicó el niño que «él la cogía y la echó en una coca pequeña de plástico que tenía ahí en el mesón», para luego guardarla en la nevera. 32. Si la defensa tenía interés en dilucidar aquellos aspectos que echa de menos en los testimonios de los menores, ha debido acudir al contra interrogatorio; en lugar de obtener sus propias consideraciones subjetivas, sin haber otorgado a los afectados la oportunidad de aclarar o precisar algún aspecto supuestamente contradictorio o confuso. 33.

No puede el recurrente, sustentar la falta de veracidad del testimonio de las víctimas en medios de conocimiento -declaraciones anteriores- que ni siquiera utilizó para impugnar su credibilidad en juicio, lo que pudo haber hecho, se insiste, en el ejercicio del interrogatorio cruzado que se les practicó, si en verdad estimaba la presencia de las contradicciones e inconsistencias que ahora, pretende resaltar.

La Sala al reflexionar sobre la función que cumple en el sistema procesal con tendencia acusatoria la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, y la posibilidad de formular ataques luego de culminado el juicio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa, ha indicado: Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.[footnoteRef:30] [30: Artículo 403 ley 906 de 2004.] El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.

Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.

Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral.

La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento.[footnoteRef:31] Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación. [31: Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación.] Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal.

(CSJ SP 3332-2016). 34. En este caso, revisados los audios, se constata que la defensa, en el contrainterrogatorio de los testigos, se limitó a utilizar la entrevista que la investigadora Nancy Estupiñan Castañeda le practicó a BYMT, única y exclusivamente para impugnar su credibilidad respecto las afirmaciones que realizó frente a su ubicación en la residencia del acusado y cuantas veces ocurrió el abuso.

Las rendidas por IMT las utilizó simplemente para que precisara la fecha en que había ingresado a la casa del procesado, así como para controvertir que la última vez que lo hizo, no fue en septiembre sino en junio. 35. En ese orden, las divergencias de los niños, si se consideraban de entidad tal que le restaban validez persuasiva a sus relatos, debieron aclararse a través del escenario procesal correspondiente, el contrainterrogatorio, a fin de hacer vigente el derecho de contradicción dentro de las limitaciones propias en la recepción de la prueba tratándose de actuaciones judiciales seguidas por delitos sexuales contra menores de edad, en las que se restringe la posibilidad de confrontación plena ante el riesgo de revictimización que conllevaría a una confrontación directa el procesado.

Y en las diligencias se dieron las condiciones para que la defensa contrainterrogara en ese instante las diferencias; no obstante, no lo hizo, por tanto, no puede ahora pretender demeritar los testimonios con unos elementos que no reúnen las exigencias legales para ser considerados como tal. En consecuencia, las « contradicciones» que el recurrente menciona entre el testimonio judicial de los ofendidos y sus dichos anteriores son irrelevantes en materia procesal porque sólo el primero constituye prueba válida. 36.

Consideración que debe predicarse igualmente del concepto técnico psicológico que la defensa presentó a través de la investigadora Yinet Carolina Herrera Mosquera [footnoteRef:32], en el que analizó las entrevistas de los ofendidos y concluyó que «no hay evidencia de un comportamiento propio de algún tipo de sicopatología relacionada con una situación traumática en este caso sexual», pues esas declaraciones previas son un insumo legítimo del dictamen; y no propiamente pruebas de referencia aisladas por no haber sido incorporadas como pruebas autónomas al proceso. [32: Sesión audiencia juicio del 10 de noviembre de 2017.] Además, la citada profesional explicó que su dictamen tenía como objeto realizar una revisión de la forma en que se llevaron a cabo las entrevistas practicadas a IMT y BYMT por la psicóloga del CTI, para establecer si cumplían las técnicas recomendadas por la literatura científica cuando se trata de abuso sexual infantil, sin que en ningún momento se le hubiese pedido valorar la credibilidad o no de lo expresado por los niños; es más, fue clara en advertir que su dictamen estaba fundamentado en probabilidades. 37.

De otra parte, no puede indicarse, como lo hace la defensa, que para dar credibilidad a las versiones de las víctimas, resultaba indispensable que IMT y BYMT hubieran precisado las fechas y demás circunstancias modales; pues, se trata de detalles que necesariamente deberían quedar grabados en la memoria de una persona sometida a abuso sexual; ya que tal conclusión no es una máxima de la experiencia; especialmente cuando han sido sometidos en forma continua y reiterada a tales vejámenes. 38.

Pretender, como lo hace el censor, que se especifique cuántas veces cada niño fue sometido al acceso o a los actos sexuales, en qué lugar sucedió, si fue por la mañana o por la tarde, constituye una exigencia inapropiada, en consideración a la edad de las víctimas, que ni siquiera han llegado a la adolescencia, sobre todo, y porque sería tanto como pedirles que frente a cada ocasión en que fueron vejados, llevaran una especie de diario o bitácora que reflejara con exactitud todas las circunstancias. 39.

Además, no es cierto que IMT o BYMT no hayan dado a entender cuándo ocurrieron los hechos; pues, ante preguntas realizadas por la Fiscalía, aclararon que empezaron a ingresar a la casa de LUIS ENRIQUE en el mes de mayo de 2016, siendo la última vez, en junio de ese año; fecha que recordaron porque para dicha calenda su mamá descubrió que en unos de los shorts de IMT había semen, por lo cual, a partir de ese hallazgo exteriorizaron lo que estaba sucediendo ante sus familiares y ante las profesionales de salud que inicialmente los valoraron y examinaron; por ende, las versiones más que contradecirse, se compaginan.

Es más, IMT precisó que cuando empezó a ingresar a la residencia de LUIS ENRIQUE, se dirigía hacia su colegio a estudiar, que allí permanecía entre 15 y 20 minutos, razón por la que siempre llegaba tarde a clases. Situación que se presentó en varias ocasiones. Ya al relatar lo ocurrido con su hermano BYMT, indicó que ello se presentó en horas de la tarde, cuando regresaban del colegio y si dirigían hacia su residencia; pues, como debían pasar por el frente de la casa de LUIS ENRIQUE, ya que su residencia quedaba en el mismo barrio, como a 2 o 3 cuadras, y al niño « no le gusta quedarse solo, entonces entraba conmigo».

Por su parte, BYMT, al referirse a estas mismas circunstancias, ratificó que los abusos a los que fue sometido por parte del procesado, ocurrieron en horas de la tarde, luego de salir del colegio, cuando se dirigía con su hermana hacia a su casa. A preguntas por parte de la Fiscalía del por qué tenían que ingresar a la residencia de LUIS ENRIQUE, BYMT, contestó: «porque nosotros íbamos bajando siempre del colegio y él nos hacía señas pa que nos entráramos yo voy con mi hermanita, él nos hizo señas y nos tocaba entrar porque él nos amenazaba». 40.

Ahora, en cuanto a la crítica de la defensa, que supuestamente la progenitora de los niños les sugirió hechos ajenos a la verdad, el impugnante no atinó a señalar de qué manera tales afirmaciones guardan relación con este asunto, pues no debatió que los ofendidos hubieran sido aleccionados por alguna persona mayor, en orden a que señalaran falsamente a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, como aquel que abusaba sexualmente de ellos; es más, ni se insinuó, siquiera, que las víctimas o sus familiares tuvieren sentimientos de rencor, enemistad, o motivo alguno para incriminarlo sin sustento en la realidad. 41.

Desde luego, no se desconoce que los testimonios de los niños no fueron adelantados en una sola sesión del juicio oral, con algunos recesos, pero de allí no se concluye, como lo hace la defensa, incluso como lo consideró el A-quo, que estos espacios pudieron ser aprovechados por Sandra María Taborda Piedrahita (progenitora), para implantarles falsos recuerdos o aleccionarlos en el sentido de incriminar falsamente al acusado; en tanto, las suspensiones de las diligencias obedecieron a peticiones expresas de las partes intervinientes a efectos de complementar o ampliar el interrogatorio; en el que por cierto desde la primera parte, ya habían descrito lo sucedido e identificado al acusado como la persona que los agredió sexualmente. 42.

Y nada conduce a pensar, en gracia de discusión, que las pretendidas «implantaciones de falsos recuerdos» ocurrieron en el momento en que los niños estaban siendo entrevistados, pues como bien lo señaló la investigadora del CTI Nancy Estupiñan Castañeda, el relato que allí hicieron provino directamente de ellos. 43. No se discute que en algunas de las declaraciones previas los niños ofrecieron más detalles que en otras; sin embargo, de allí no se puede concluir que todo se trató de una confabulación en contra del implicado; pues, como ya se precisó, lo que constituye prueba en el proceso son las manifestaciones que éstos realizaron en juicio, las cuales, se insiste, guardan uniformidad frente a la existencia de los hechos, y la identidad de la persona que identifican como su agresor, que no fue otra que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ. 44.

En consecuencia, no se vislumbran elementos indicativos de que las víctimas inventaron una historia de tal envergadura y con episodios tan detallados y lógicos como los que caracterizan sus testimonios, o que su señora madre los haya manipulado hasta predeterminar los señalamientos realizados contra SÁNCHEZ GÓMEZ. 45. El encasillamiento del testigo en sus condiciones naturales por edad y madurez, para desvirtuar su credibilidad no resulta adecuado si no se observa el contexto de los hechos, las condiciones en que los percibió, su capacidad de recordación, la forma en que se expresa, etc., como lo exige el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 (apreciación del testimonio).

De ahí que, descartar de entrada y sin profundizar en las condiciones particulares de los afectados y las situaciones que vivieron, no es de recibo bajo las reglas de la sana crítica. 46. No debe escapar al análisis además, que algunos aspectos, principales o periféricos, de las declaraciones de IMT y BYMT, fueron corroborados con otros medios de conocimiento; especialmente con el testimonio de su madre, Sandra María Taborda Piedrahita, quien en juicio no solo corroboró la forma en la que sus menores hijos exteriorizaron lo que les estaba sucediendo, sino el motivo para ello. 47.

Taborda Piedrahita, explicó en juicio, que en el mes de junio del año 2016, al estar realizando algunas labores domésticas en su residencia, encontró debajo de la cama de donde dormía su menor hija IMT, unos shorts de la niña que «en la parte de la vagina estaba blancuzco y tostado», lo que le pareció extraño; razón por la que se llevó la prenda «a la boca» y pudo sentir, percibir, que era semen, motivo por el cual interrogó a su hija sobre lo que estaba pasando, quien al principio no le dijo nada, pero al día siguiente le comentó a unas de sus hermanas mayores que había sido abusada sexualmente por LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ; vecino del barrio donde vivían; motivo por el que, asesorada por unos agentes de la Policía Nacional, procedió a colocar la denuncia. 48.

Aspecto que corroboraron las adolescentes IMT y EMT, (hermanas de las víctimas) al señalar que como su progenitora María del Pilar del Socorro García, encontró unos shorts de su menor hermana IMT untados de semen, procedieron a hablar con la niña, quien finalmente les informó que SÁCHEZ GÓMEZ, vecino del sector, cuando iba para el colegio la hacía ingresar a su casa y allí le tocaba sus partes íntimas; que otras veces le intentaba meter el pene por las nalgas o que la ponía a que le hiciera sexo oral; vejámenes que igualmente realizó con su hermano BYMT, pero cuando ya regresaban del colegio y se dirigían para la casa. 49.

Las afirmaciones de estas declarantes, para la Sala, revisten veracidad, pues en el contexto y condiciones en que se desarrollaron los hechos, quién mejor que quienes permanecían con los niños para exteriorizar lo que éstos indicaron. Y si bien la defensa cuestionó su credibilidad aduciendo algunas contradicciones en sus versiones, su relato se torna espontáneo y sincero al punto que refirieron única y exclusivamente lo que las víctimas les indicaron y pudieron observar, sin que en manera alguna se advierta incoherencia. 50.

Y Aunque ciertamente no existe una prueba técnica que asegure que la sustancia que encontró Sandra María Taborda Piedrahita, en los shorts de su menor hija, sea semen de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, tal aspecto no tiene la virtud de descartar la comisión de los delitos y la responsabilidad del procesado, pues como se ha venido precisando, se cuenta con otros elementos de convicción, los cuales a partir del principio de libertad de prueba, acreditan la comisión de los atentados sexuales por parte de dicho sujeto. 51.

Además, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el proceso obra prueba que acredita que efectivamente la progenitora de los ofendidos encontró los shorts de la niña con la sustancia que dijo hallar en éstos; por tanto, insuficiente resultan las apreciaciones referidas a que la versión de la madre de los niños resulta inverosímil al no haberse acreditado la existencia de la prenda. 52.

Es así que, Mónica Tamayo Cisneros[footnoteRef:33], profesional de la medicina que laboraba en la IPS Universitaria, lugar a donde fue trasladada la menor IMT cuando exteriorizó el abuso del que era objeto, aseguró que al valorar a la niña no encontró lesión alguna o evidencia de un presunto abuso sexual; sin embargo, la progenitora, quien acompañaba a la niña, sí le hizo entrega de una prenda interior de su menor hija y que decía estaba impregnada de semen, razón por la que la sometió a cadena de custodia, para luego dársela a la jefe de enfermería debidamente rotulada, sin conocer qué sucedió con la misma. [33: Sesión de audiencia del 21 de junio de 2017.] 53.

Por su parte, Gelmer Darío Robledo Cartagena[footnoteRef:34], investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, dijo que se desplazó hasta la Institución Hospitalaria de León XIII de Medellín, a recolectar la mencionada prenda y que allí, el «administrador de casos» le informó que el elemento estaba en custodia en la zona de vigilancia; sin embargo, realizadas las búsquedas correspondientes no se halló. [34: Sesión de audiencia del 14 de julio de 2017. ] No obstante, precisó que en su informe dejó consignado que ante tal situación se desplazó a la unidad infantil del hospital, donde se revisó el sistema, incluso la historia clínica, y observó que allí se había consignado que efectivamente la progenitora de la niña ofendida había facilitado la prenda de vestir. 54.

Como se observa, el short fue entregado por la progenitora de los ofendidos en el Hospital, incluso fue rotulada y sometida a cadena de custodia, cosa diferente, es que al parecer, la misma se extravió; por tanto, desacertadas resultan las conclusiones de la defensa, referidas a que como la prenda no se allegó al proceso, las versiones de los niños y su madre resultan inverosímiles. 55.

Continuando con las declaraciones de la progenitora y hermanas de los ofendidos, encuentra la Sala, que éstas relataron aspectos totalmente coincidentes con las versiones de los niños, pues ante éstos reiteraron con suma claridad, varios de los episodios constitutivos de abuso sexual, así como que señalaron con precisión al autor de la conducta, esto es, LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ. 56.

Además, aportan aspectos de percepción directa, como que validaron no solo la cercanía de la vivienda del acusado con el lugar donde éstos residían y la Institución Educativa Trincentenario, que efectivamente los niños visitaban la casa de LUIS ENRIQUE; que en varias oportunidades, entre los meses de mayo y junio de 2016, los niños llegaban a la casa una vez salían del colegio, así como que su desplazamiento hacia el colegio y posterior regreso a casa lo hacían solos[footnoteRef:35]. [35: Frente al particular, Sandra María Taborda Piedrahita (progenitora) en juicio manifestó: «… los niños se perdían, IMT y BYMT, ellos se perdían, entonces a veces llegaban tarde a la casa.

Ustedes dónde estaban. Con don Enrique y el perrito; entonces yo les decía, como así que con Don Enrique y el perrito, y los niños me decían, sí, es que a nosotros nos dan cosas en el colegio y nosotros intercambiamos con don Enrique… Preguntado: En qué momento se perdían los niños. Contestó: O sea, que a veces llegaban tarde y a veces se llegaba la una de la tarde y los niños no aparecían en la casa, o una y media, dos; inclusive, las últimas veces se llegaba las tres de la tarde y no aparecían.

Preguntado: Desde cuándo comenzaron a notar que los niños llegaban tarde. Contestó; más o menos unos meses atrás de la denuncia. Preguntado: Usted indagó a la menor porqué llegaban tarde. Contestó: si señora. Preguntado: Y qué le decía. Contestó. ·Ella me decía que porque se quedaba jugando con el perro de don Enrique… Preguntado: Los niños iban solos al colegio o cómo hacían.

Contestó: la encargada para llevar a los niños era la niña mayor, pero resulta que en ese entonces la niña mayor Estefanía, estaba embarazada y entonces se iban solos y regresaban solos…». IMT expresó: «Preguntando: A qué distancia queda la casa dónde dice que vivía LUIS ENRIQUE de tu casa. Contestó: 2 o 3 o cuadras más o menos. Preguntado: Porqué sabes dónde vivía LUIS ENRIQUE.

Contestó: Porque mi hermanita siempre me decía, o sea, cuando los niños se perdían siempre decían que estaban en la casa de ENRIQUE, y ahí varias veces cuando yo siempre la acompañaba y ella se metía para esos apartamentos a preguntar por él…». EMT señaló: «Preguntado: Sabes dónde vivía LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ. Contestó Si, ahí, 3 o 4 cuadras de dónde nosotros vivíamos, ahí afuera era como una especie de discoteca y pa dentro habían apartamentos.

Preguntado: Cómo se desplazaba Isabela hasta dicha institución. Preguntado: Cuando yo los llevaba nos íbamos normal, cuando yo iba a tener el niño a mí me daba pereza irlos a llevar, entonces yo los mandaba solos, eso era como a finales de marzo de 2016. Preguntado: Cómo regresaban sus hermanos del colegio a la casa. Contestó. También, o sea, ellos llegaban solos a la casa, llegaban 12, 12 y 15, pero después ya empezaron a llegar tarde, hasta que una vez se me perdieron, yo estaba terminando dieta y los niños se perdieron, eran como las 3 de la tarde y ellos nada que llegaban…».] Es más, EMT, dio a conocer que la profesora de IMT, le solicitó que compareciera al colegio, al resultarle inusual que su hermana menor tuviese dinero, situación que le pareció extraña porque en su casa nunca se lo proporcionaban, pues en la Institución educativa le proporcionaban las onces. 57.

Existen, además, otras situaciones que, de igual modo, contribuyen a darle credibilidad al relato de los menores, pues corroboran varias de las manifestaciones que éstos señalaron en juicio. En ese sentido María del Pilar del Socorro García Castaño, docente de la Institución Educativa Tricentenario, donde estudiaban los niños, confirmó que efectivamente IMT durante el primer semestre del año 2016, llegaba al colegio con dinero, sin poder explicar satisfactoriamente de dónde lo había obtenido. 58.

En este punto debe resaltar la Sala que, intrascendentes resultan los cuestionamientos que realizó la defensa al testimonio García Castaño, pues basta revisar su declaración para advertir que en ningún momento hizo apreciaciones sobre las manifestaciones que realizaron los niños de lo que les ocurría en la residencia del acusado. La testigo tan solo refirió lo que presenció en el colegio cuando IMT llegó a la institución con varios billetes, situación que le pareció extraña, dada su condición económica, amén de que no podía explicar de dónde lo había sacado, razón por la que citó a sus padres, quienes, si bien no comparecieron, finalmente pudo hablar con una de sus hermanas mayores, quien le confirmaron que los niños no tenían por qué tener dinero, pues en la casa no se le proporcionaba.

Cabe recordar que los menores reiteraron en el juicio, que el acusado les daba dinero a cambio de las onces que les proporcionaban en el colegio. 59. De otra parte, resalta la Sala, la grave afectación de orden emocional que sufrieron los menores a raíz de los vejámenes sexuales a los que fueron sometidos. 60. Así lo dio a conocer el psicólogo José Wilson García Velásquez [footnoteRef:36], profesional del Centro de Atención Terapéutica de Niños, Niñas y Adolescentes “ Asperla ”, a donde fueron remitidos para su valoración y tratamiento; quien sobre el particular indicó que IMT y BYMT presentaban « hiperquinesis »; esto es, habían sido iniciados sexualmente, « erotización » « impulsividad », «transgresión de normas sin límites», «no aceptación de normas», « egocentrismo »; alteraciones que, resaltó, fueron causadas por el abuso sexual del que fueron objeto y que exteriorizaron en las diferentes sesiones que llevó a cabo con ellos. [36: Sesión Audiencia 22 de junio de 2017, corte 6.] Agregó el citado profesional, que era tal la alteración emocional de los niños por el abuso del que fueron objeto, que en varias de las sesiones, tuvo que llamarles la atención, y tomar una posición « inflexible », dura, seria; pues, IMT prácticamente le bailaba en una silla, su actitud ya era de una «adolescente seductora».

Situaciones anormales en una niña de tan solo 9 años. Por su parte, BYMT se « deleitaba » narrando lo que le había pasado. Por ello el psicólogo afirmó que los niños «estaban fuera de la edad lógica o del estadio en el que deberían estar», resaltando que tenían una alta carga afectiva, presentaban angustia, se sentían culpables, pedían perdón, incluso, para el caso de BY, tenía ideas suicidas, todo como consecuencia del abuso sexual del que fueron víctimas.

Es más, el experto a partir de sus conocimientos y experiencias en materia de víctimas de delitos sexuales, explicó que no evidenció fantasía en el relato de los niños; por el contrario, destacó que de acuerdo con los diagnósticos halladas al momento de valorarlos, para él las experiencias narradas por los ofendidos sí existieron y no eran producto de su imaginación. 61.

Por su parte, la progenitora de las víctimas, Sandra María Taborda Piedrahita, informó que sus hijos se volvieron muy agresivos, tanto que, BY en algunas oportunidades le decía a su hermana IMT que la iba a matar, cogiéndola del cuello para asfixiarla; lloraban, se veían tristes, melancólicos. Recordó, tal cual lo manifestó el citado profesional de psicología, que en varias oportunidades BY le dijo que quería morirse, que se iba a tirar por la ventana, que estaba aburrido con su vida. 62.

Lo expuesto por la progenitora sin lugar a dudas, al igual que lo que señaló el profesional en psicología, inclusos las hermanas mayores de las víctimas, son aspectos que deben ser considerados, pues fungen como testigos directos no solo del comportamiento por ellos percibido en los menores, sino por lo que éstos les manifestaron sobre lo que ocurría con el acusado.

En ese orden, las críticas que se formulan a las declaraciones de los niños, realmente, parten de la subjetividad de la defensa, quien acude a simples apreciaciones que dejan de lado la realidad que muestran las pruebas, esto es, el abuso de que fue objeto IMT y BYMT por parte del acusado LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ. 63. Con esta visión, el señalamiento de los niños resulta de significativa importancia en cuanto que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, realizó actos de connotación sexual en su cuerpo, pues con elocuencia y persistencia así lo expusieron en juicio, explicando no solo porque debieron ingresar a la residencia de dicho sujeto, sino como allí éste procedía a practicarles diferentes vejámenes sexuales, «tocarles sus partes íntimas», « intentar meterle el pene por las nalgas», y obligarlos a «que le chuparan el pene», lo que sin lugar a dudas configura las conductas punibles por las que fue condenado en segunda instancia, esto es, acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años, previsto en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2004, modificados por la Ley 1236 de 2008. 64.

Ahora, el impugnante, también destaca que los abusos sexuales no pudieron presentarse, al haberse demostrado científicamente que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ padecía «eyaculación retrograda», como consecuencia de la cirugía de próstata que le fue practicada en el año 2015; afirmación apoyada en lo declarado por los especialistas en urología doctores Manuel Enrique Cabrales Hesse, Jorge Alexander Gaviria Sánchez e Irma Amparo Ospina Galeano, auxiliar de enfermería Natalia Andrea Naranjo Correa y Claudia María Arango Quintana.

A partir de lo cual el impugnante califica de inverosímiles las versiones de las víctimas en cuanto afirmaron que del pene del implicado salía un líquido blanco. 65. Al respecto, como bien lo consideró el Tribunal, dichos testimonios en manera alguna controvierten o desacreditan la existencia de los hechos; mucho menos la identidad del agresor; pues, aunque ciertamente los especialistas en urología afirmaron que una de las más frecuentes secuelas con las que quedan los pacientes que son sometidos a intervenciones quirúrgicas relacionadas con problemas de próstata, era la «eyaculación retrograda», también fueron enfáticos en indicar que no les constaba si SÁNCHEZ GÓMEZ quedó con dicha patología luego de la cirugía. 66.

Es más, el médico Manuel Enrique Cabrales Hesse[footnoteRef:37], además de enseñar que se entiende por eyaculación retrograda [footnoteRef:38], precisó que para determinar si a una persona a quien se le práctica un procedimiento de « adenoctomía retro púbica o prostatectomía trasvesical»[footnoteRef:39], queda con esta patología, lo primero que debe hacer el paciente es manifestarlo al médico tratante, «ya que de lo contrario no se podría determinar la patología, pues no existe digamos como por ejemplo una radiografía que lo documente, cierto, es simplemente un hecho que el paciente manifiesta y uno lo consigna en la historia y si necesita un tratamiento se le indica que debería hacer». [37: Sesión audiencia 19 de diciembre de 2017.] [38: «Preguntado: A qué se refiere la eyaculación retrograda: Contestó: el semen habitualmente, lo normal, sale desde el interior hasta el exterior, cierto.

En la eyaculación retrograda ocurre cuando hay una afección de una parte que se llama el esfínter interno que está a nivel del cuello de la vejiga, el cual permite la entrada del semen hacia la vejiga, o sea, la eyaculación retrograda es la entrada de semen al interior de la vejiga después de eyacular. Preguntado: Es decir que éste no se expulsa normalmente.

Contesto: Eso tiene un porcentaje puede ser parcial o total. Preguntado: Ese porcentaje cómo se puede calcular. Contestó: La literatura médica dice que de un 60 a un 80% ».] [39: El testigo refirió que este procedimiento consiste en «extraer la glándula prostática que a cierta edad en los hombres se crece y causa una obstrucción de la salida de la orina desde la vejiga hacia el exterior, en esa cirugía sacamos el adenoma o glándula prostática que es la que obstruye, en eso consiste.».] 67.

En este caso, no se encontró registro alguno, según los propios especialistas en urología, que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, le haya hecho saber a sus médicos tratantes que no podía eyacular; es más, ni siquiera ello fue documentado en la historia clínica. 68. Situación que se corrobora con la versión de la médica forense Martha Elena Herrera Muñoz[footnoteRef:40], encargada de analizar la historia clínica de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, pues señaló que si bien en este documento se registró que al acusado, en el mes de enero de 2015, se le practicó cirugía de «hipertrofia de próstata», nada se decía respecto de la supuesta secuela, esto es, la imposibilidad de eyacular; tampoco que no pudiese tener erecciones, mucho menos que en las diferentes citas de control que tuvo con posterioridad, puso de presente a los médicos tratantes que padecía de eyaculación retrograda. [40: Sesión audiencia 22 de junio de 2017.

A partir record 5:44.] 69. Continuando con la declaración del urólogo Cabrales Hesse, contrario a lo manifestado por la defensa, el citado profesional enseñó que el hecho de que algunos pacientes sufran de eyaculación retrograda, ello no impide que cuando tengan erecciones o relaciones sexuales puedan expulsar líquidos, que en ocasiones pueden ser blanquecinos o transparentes, voluminosos o escasos.

En estos términos se pronunció sobre el particular: […] El semen está conformado por varios líquidos, próstata, vesícula seminales, fluido testicular y un líquido uretral, en la eyaculación, cuando ocurre la eyaculación hay un pre eyaculado, un pre eyaculado son las glándulas uretrales que están después de la próstata que genera un líquido que hace que la uretra mejore la calidad para que el semen o los espermatozoides salgan hacia afuera, eso se llama pre eyaculado, en algunas personas puede ser abundante en otras escaso, y el semen que hablamos de la eyaculación retrograda es el que está compuesto por la próstata por el semen de la vesícula seminales y el fluido testicular que es la gran mayoría de volumen del semen, pero el semen no es igual a espermatozoides, cierto, el semen es una vía en los cuales los espermatozoides van al exterior, pero está compuesto por diferentes partes, la mayoría del semen está generado por la vesícula seminales y la próstata, pero hay otros líquidos como el testicular que es menos del 5% y el fluido pre eyaculatorio o uretral que es también muy bajito menos del 5%.».

Es más, a la pregunta concreta de la defensa si este líquido pre eyaculatorio se perdía si un paciente sufría de eyaculación retrograda, reiteró: «no tiene nada que ver con la eyaculación retrograda, pues es un líquido que va a salir sí o sí, que se presenta en el reflejo eyaculatorio, como lo digo puede ser muy escaso que sea imperceptible o abundante y ser perceptible…». 70.

En este orden, no es cierto que los profesionales en urología que comparecieron al juicio afirmaron que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ estaba en imposibilidad de tener una erección y que no podía expulsar por su pene líquidos o semen, como reiteradamente lo señalaron los menores ofendidos. 71. Tampoco podría señalarse que de lo expuesto por la auxiliar de enfermería Natalia Andrea Naranjo Correa se extrae que efectivamente SÁNCHEZ GÓMEZ sufría de eyaculación retrograda, pues como bien lo señaló el Tribunal, su testimonio única y exclusivamente permitió determinar que el «examen de espermograma» no pudo realizarse, por cuanto el acusado, durante el tiempo que estuvo en la habitación destinada para el efecto, no expulso semen.

No debe perderse de vista, además, que esta testigo aclaró, que no podía afirmar, mucho menos hacer constar, que el paciente que llegó al consultorio podía o no eyacular; pues, ello solamente lo podía certificar un médico. Aspecto frente al cual, por cierto, ninguno de los especialistas en urología que comparecieron a juicio se atrevió a manifestar, no obstante, haber atendido en varias ocasiones al procesado. 72.

Y aunque la compañera sentimental del implicado, Claudia María Arango Quintana, fue enfática en señalar que LUIS ENRIQUE no eyaculaba, ni siquiera cuando sostenían relaciones sexuales, es claro para la Sala, como lo fue para el Ad-quem, que su declaración no resulta fiable, por el obvio interés en el resultado del proceso, y por cuanto no estaba en condiciones de dar cuenta de lo acontecido en el interior del inmueble donde residía su pareja, pues como ella misma lo relató, ni siquiera vivía con el acusado; amén de que los mismos médicos en urología que trajo la defensa la desacreditan.

Además, el comportamiento asumido por el procesado ante los demás, no le quita la contundencia a la ocurrencia de los hechos, dada precisamente la forma en que éstos ocurrían. 73. En ese contexto, acertó el Tribunal en concluir, que las afirmaciones de la defensa respecto de que logró demostrar que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ no podía eyacular dada la afección que padecía, no eran atendibles. 74.

No sobra recordar, que las conductas delictivas que se enrostraron a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, es de las denominadas de «puerta cerrada» o de «privacidad», en donde el sujeto agente, por lo general, actúa sin la presencia de testigos con el objeto de evitar cualquier compromiso que lo afecte; de ahí que no resulte extraño que ninguna de las personas que residían en el complejo habitacional donde vía el acusado, incluso la compañera sentimental del acusado, hubiese observado lo que sucedía con los ofendidos, especialmente cuando los niños aludieron a momentos donde solamente estaban ellos y el procesado. 75.

De esta forma, las arremetidas sexuales afirmadas en el sub-examine, se verificaron con la narración de las víctimas, de quien considera la Sala, no fueron sugestionados, ni obedecen a una confabulación en contra del procesado. 76. Resta por señalar que la criticable condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en lugar del acto sexual violento agravado, por el que fue acusado SÁNCHEZ GÓMEZ, no comporta un quebranto del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia o irregularidad alguna que afecte la validez y legitimidad del proceso, según lo ha señalado la Sala[footnoteRef:41], en tanto, se trata de un delito de menor entidad, no hubo variación del núcleo fáctico de la imputación, así como tampoco implicó desmedro para los derechos de las partes e intervinientes. [41: CSJ SP, 16 dic. 2015.

Rad. 45008 y CSJ SP, 26 oct. 2011. Rad. 36357.] Ciertamente en la audiencia de imputación, circunstancias reiteradas en la acusación, incluso al solicitar condena en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía le enrostró a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ la misma situación fáctica, esto es, que durante los meses de mayo y junio de 2016, al interior de la vivienda ubicada en la carrera 52 No. 97-147, Barrio Santa Cruz de la Rosa de la ciudad de Medellín, sometió a los menores BYMT y IMT a diferentes vejámenes sexuales, entre ellos, tocamientos en sus partes íntimas – pene, vagina y senos-, amenazándoles para que no contaran nada o de lo contrario los mataría, circunstancias por la que finalmente se emitió sentencia. En consecuencia, la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, guarda plena identidad fáctica, en tanto que, los hechos jurídicamente relevantes no sufrieron modificación alguna. 77.

Lo expuesto, en consecuencia, es suficiente para confirmar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal de Medellín contra LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, especialmente cuando no se observa irregularidad alguna en el proceso de dosificación de la pena, ni en la negativa a la concesión de los subrogados penales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida 6 de agosto de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que condenó a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ GÓMEZ, como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente. Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2