SP2810-2022(60559) — Corte Suprema

SP2810-2022(60559)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 2335 de 1993Decreto 2535 de 1993Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver la alzada, por versar sobre la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual absolvió a HJLC, del concurso de delitos integrado por prevaricato por acción (2 eventos) y prevaricato por omisión, cometidos cuando se desempeñaba en el cargo de Fiscal 13 Especializado de Unidad Nacional Antiterrorismo. Conforme al principio de limitación, de acuerdo con el cual la Corporación solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso, el estudio del asunto se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. Para el apelante, las decisiones que profirió el procesado en su condición de Fiscal fueron manifiestamente contrarias a derecho y dolosas, por lo que solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia condenatoria». RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: basta que el impugnante aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga de manera breve y sencilla pero clara / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no existen fórmulas sacramentales / RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia Tesis: «[…]como pacíficamente lo ha sostenido esta corporación, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación. Con fundamento en lo anterior, habilitada se encuentra la Corte para examinar de fondo la decisión recurrida, en tanto el Fiscal apelante cuestiona la manera en que primera instancia analizó las pruebas, para arribar a la conclusión de que las conductas endilgadas eran atípicas, discrepancia que constituye el aspecto medular del recurso de alzada». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se vulnera / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Concepto / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Configuración: presupuestos básicos / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Como resolverlo: principios de especialidad, subsidiariedad y consunción / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción como una solución / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concurso aparente con prevaricato por omisión Tesis: «[…]resulta claro que los hechos jurídicamente relevantes de la imputación se corresponden con los que fueron objeto de acusación, por tanto, resulta acertado concluir, que en el curso de la actuación no se vulneró el principio de congruencia; sin embargo, del estudio de este aspecto, surge para la Sala evidente, que los fundamentos para atribuir responsabilidad por el delito de prevaricato por omisión, fueron a la vez tenidos en cuenta por el Fiscal del caso, para imputar el delito de prevaricato por acción (respecto de las dos órdenes archivo y entrega de elementos). […] En esos términos, se torna imperioso analizar, si en el caso concreto confluye un concurso aparente de tipos, que pueda dar lugar a que esta Sala solo se pronuncie respecto de algunas de las conductas atribuidas, en procura de no incurrir en vulneración del principio de doble incriminación. Esta figura, como bien lo ha decantado esta Sala en distintas oportunidades, se presenta cuando : «Una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces Así las cosas, bajo la construcción jurisprudencial de la Corte, el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos i) la unidad de acción, esto es, que se trate de una sola conducta que podría encuadrar formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaje en una de ellas; ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y; iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico. En el caso que se analiza encuentra la Sala que entre los fundamentos fácticos que constituyen el delito de prevaricato por omisión y las conductas que se calificaron como prevaricato por acción, confluyen tales presupuestos tal como pasa a explicarse […] Por ese motivo, en virtud del principio de consunción, la Sala estima que, en este asunto en particular, el desvalor del delito del presunto prevaricato por acción consume el desvalor de la conducta asumida como prevaricato por omisión, bajo el entendido que este último se integra al anterior; por tanto, no se estudiará separadamente si se incurrió por parte del procesado en el delito de prevaricato por omisión, sino que se hará el análisis correspondiente a las posibles omisiones, al abordar el estudio de las dos conductas presuntamente constitutivas de prevaricato por acción. Aclarada tal circunstancia, entra la Sala a estudiar, si conforme lo manifestó el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primera instancia se realizó una valoración probatoria errada que llevó a que se absolviera al inculpado o si, por el contrario, fue acertada la decisión del A quo»». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: Supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada Tesis: «De acuerdo con la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 , la tipicidad del delito de prevaricato por acción reclama (i) un sujeto agente calificado, que no puede ser otro distinto al servidor público, (ii) el proferimiento por parte del mismo de «resolución, dictamen o concepto», y (iii) que la decisión sea «manifiestamente contraria a la ley». Consecuentemente, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de la decisión. Se censura el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique. Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato fue previsto por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. En esos términos, procede la Sala a analizar los aspectos normativos relativos al proferimiento de resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con relación a las dos órdenes que se reputan prevaricadoras». FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Se configura: mediante el porte o tenencia de munición / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «De conformidad con lo anterior, al disponer la entrega de las municiones, al parecer LC ignoró, que el artículo 366 de la Ley 599 de 2000 sanciona con pena de prisión no solo el importar, traficar, fabricar, transportar, reparar, almacenar, conservar, adquirir, suministrar o portar armas de fuego, sino también municiones, por lo que previo a la entrega de estas, le correspondía determinar, si habían sido legalmente adquiridas, en pro de descartar, la posible comisión de un delito. De ese modo, en los términos normativos era suficiente considerar que, como GAG tenía permiso para portar el revolver marca Llama […], las municiones por ser compatibles con esta, también debían ser entregadas, pues contar con un arma, si bien habilita o cobija el derecho a portar su munición, no autoriza la compra u obtención ilícita de esta. Así lo explicó la Sala al estudiar un caso similar al que subyace a la actuación que hoy se analiza CSJ SP911-2020, Radicado 51967 […] Tampoco había lugar a considerar entonces, como lo manifestó el defensor en los alegatos de conclusión, que, así como el arma había sido adquirida por «cesión», las municiones «pudieron» adquirirse de la misma manera, pues justamente eso es lo que se reprocha del modo de obrar del Fiscal inculpado, el no haber investigado lo suficiente esos tópicos antes de adoptar una decisión, pues con su actuar, descartó la comisión de un ilícito, con poco sustento probatorio, partiendo únicamente de supuestos que, de haberse adelantado correctamente la investigación, bien habrían podido desecharse o confirmarse. […] En esos términos, ninguna duda queda para la Sala respecto a la compatibilidad que existía entre las municiones, el proveedor y el arma incautadas. En ese contexto, el procesado sí pudo haber incurrido en una irregularidad al emitir la orden de entrega, específicamente al incluir entre los bienes a restituir, los 6 cartuchos que fueron encontrados junto con el arma cuyo salvoconducto se aportó. Lo anterior, ya que el delito de que trata el artículo 365 del Código Penal (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones), también sanciona el importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener municiones. […] Además, porque, como ya se ha indicado, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2335 de 1993 , el permiso para porte de armas lleva inmerso el de sus correspondientes municiones, situación que en un principio amparaba la entrega de la provisión. En consecuencia, si bien para la Sala lo correcto antes de devolver las balas era verificar su procedencia, la decisión se fundamentó en criterios interpretativos razonables que de ninguna manera pueden llevar a considerarse arbitrarios, pues dada la manera en que fueron descubiertos los elementos, las manifestaciones hechas por el propietario del arma y la existencia del salvoconducto, resultaba probable que los mismos se hubieran adquirido legalmente, ya que nada le impedía al propietario del arma acudir ante las autoridades autorizadas para proveerse de ellas. En esos términos, se estima pertinente confirmar el fallo de primer grado con respeto a la orden del 10 de junio de 2011, pues no logró la fiscalía acreditar que la decisión fuese manifiestamente contraria a la ley». ACCIÓN PENAL - Titularidad: su ejercicio corresponde al Estado / INDAGACIÓN PRELIMINAR - Finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Etapa de indagación: resultado de esta labor, el fiscal debe tomar una de tres posibles decisiones, el archivo, la preclusión o la solicitud de audiencia de formulación de imputación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador Tesis: «Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El asunto radicado […], que estaba a cargo de HJLC, en su calidad de Fiscal Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, cursaba en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (artículo 200, de la Ley 906 de 2004) . Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia […] Producto de estas labores, debe el Fiscal que tiene a cargo el caso sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia ; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, o una de las causales del artículo 82 del Código Penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga . Entonces, en esta fase (indagación) la Fiscalía tiene un rol protagónico, de ahí que, en la misma, el ente persecutor tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento. […] Para la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, esta decisión, contó con suficiente sustento legal y probatorio, pues a ella arribó el procesado, luego de «agotar todos los esfuerzos investigativos» y de valorar las pruebas con que contaba, de donde se colegía «no fue posible establecer alguna persona responsable de ese espacio». Postura que no comparte el fiscal apelante, para quien, si el Tribunal Superior hubiera adelantado una labor concienzuda de estudio y análisis probatorio, no habría tendió alternativa diferente a la de condenar. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que regula el archivo de las diligencias […] En consecuencia, el problema jurídico que plantea el recurrente de cara a dicha consideración, estriba en determinar si en efecto, la decisión de archivo emitida por el acusado en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado resultó manifiestamente contraria a la ley. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1154 de 2005, estudió si la anterior disposición se ajustaba a la Carta y al interpretar lo allí regulado determino […] En dicha decisión, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito» corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones, acotando en relación con las atribuciones del fiscal que: No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En el presente caso, el procesado adoptó la decisión de archivar el proceso, al considerar «imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», conclusión a la que arribó luego de valorar lo manifestado por GAAG dueño del inmueble y del local comercial «la …» y lo indicado por los agentes que atendieron las diligencias de allanamiento y registro. Conforme antes se anotó y de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. Es decir, que i) en la estructura del proceso penal de tendencia acusatoria, el ejercicio de la acción penal, presupone la existencia de una conducta típica o, lo que es lo mismo, que se esté frente a «hechos que revistan las características de un delito»; y, ii) la Fiscalía tiene prohibido suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir como delito, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías (CSJ SP4513-2018. Radicado 51885). En consecuencia, cuando el fiscal no puede encontrar los elementos objetivos que permitan caracterizar un hecho como típico, puede proceder, sólo bajo tales circunstancias, al archivo de las diligencias, entendida esa actuación como una simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada. Bajo esos parámetros, el motivo aducido por el procesado, imposibilidad de establecer al sujeto activo de la conducta, es uno de los elementos del tipo objetivo que de comprobarse dan lugar a que proceda el archivo. Con relación a esta específica circunstancia, la Corte Constitucional C 1154 de 2015 indicó que es procedente la suspensión de la indagación «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», bajo el entendido de que «Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía». Por tanto, para que el Fiscal pueda llegar a archivar la actuación por imposibilidad de encontrar o establecer al sujeto activo de la acción, dentro de la fundamentación no puede involucrar aspectos valorativos relativos a la responsabilidad penal, pues cuando se precisa de juicios de valor para establecer si un indiciado tuvo o no participación en la realización de la conducta punible, es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por vía de la preclusión de la investigación. En estos términos lo señaló esta Corporación en la sentencia CSJ SP4513-2018, radicado 51885 […] En el presente caso, se verificó que en diligencia de allanamiento y registro adelantada el 28 de mayo de 2011, luego de corroborar la información brindada por una fuente humana, que daba cuenta de que en unos inmuebles operaba una organización delincuencial familiar, dedicada al tráfico de armas de fuego, fueron encontradas en la escalera que conecta el primer y segundo piso del inmueble varios tipos de munición (un total de 65 cartuchos) y un chaleco con distintivos de la SIJIN. De los anteriores hechos, dieron cuenta los servidores de policía judicial que atendieron la diligencia en el informe ejecutivo … del 29 de mayo de 2011, en el que además de relatar la manera en que se llevaron a cabo las diligencias, relacionaron los elementos materiales probatorios y evidencia física, la distribución del inmueble y el lugar en que fueron encontradas las municiones, para por último, dar cuenta de que ni la inquilina que habitaba el segundo piso, ni el empleado que atedia el local comercial del primer nivel, dieron razón de quien podía ser el propietario de dichos elementos. Es decir, estaba acreditado que el hecho existió y que las circunstancias fácticas permitían su caracterización como delito. Lo que no logró dilucidarse, pese a las evidencias y todas las averiguaciones razonablemente viables, fue la identificación de los autores o partícipes. […] No obstante, de ahí no es factible inferir, sin temor a equivocarse que archivar las diligencias en el caso concreto, contrariaba de manera ostensible la ley, puesto que, en las condiciones específicas del asunto, la fiscalía dispuso las averiguaciones a su alcance y concluyó que se encontraba habilitada para suspender la investigación. […] Empero, no se puede tildar de prevaricadora la resolución de archivo con sustento en que no había mérito para formular imputación por imposibilidad de establecer a los autores o partícipes de la conducta. […] Bajo ese entendido, contrario a lo manifestado en primera instancia, los elementos del tipo objetivo no necesariamente se encuentran demostrados en el presente asunto». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, es necesario acreditar, además del dolo, una finalidad inequívocamente delictiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por atipicidad subjetiva / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «Conforme se indicó líneas atrás, la Sala ha definido, en torno a la imputación subjetiva, que se trata de un tipo penal que exige del sujeto activo el entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la determinación de emitirla de esa manera. Por lo tanto, no es necesaria la demostración de un móvil específico para apartarse de la ley, basta con que la providencia o resolución se profiera con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación específica del servidor público para ese proceder. En el presente asunto, aun cuando la decisión se revela manifiestamente contraria a las normas que regulan el archivo y la preclusión, no encuentra la Sala elementos que den cuenta de que HJLC archivó el trámite por capricho o arbitrariedad, es decir, que su decisión fuese producto del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. Contrario a ello, la decisión adoptada por el procesado, tuvo en cuenta supuestos fácticos que a su sentir le impedían vincular a sujeto alguno con los hechos materia de investigación, dado que, con las pruebas recolectadas hasta el momento y lo manifestado por los policiales que atendieron el caso, no había sido posible establecer quiénes eran los dueños de las municiones encontradas bajo las escaleras, que por demás, se había determinado, eran de uso «común»; de allí, resulta imposible para la Sala determinar que su actuar estuvo orientado a obrar ilegalmente, contrariando el ordenamiento jurídico. Tampoco se advierte de las pruebas aportadas por la fiscalía, la existencia de algún tipo de ánimo o interés que hubiere motivado la decisión con el fin de obviar un control judicial, es más, nada de esto fue siquiera planteado en la acusación. Ahora bien, la experiencia profesional del implicado, aun cuando haya sido específica, por haber ejerciendo como fiscal durante varios años, no prueba de suyo la existencia del dolo, como lo pretende el ente acusador. Por el contrario, tal y como ya ha sido expuesto por la Sala en asuntos semejantes , para que la práctica, los conocimientos, la formación o los estudios puedan ser tenidos como fundamento para acreditar el dolo, le corresponde a la Fiscalía demostrar de qué manera ese conocimiento, dominio o ejercicio de la profesión, fueron omitidos o desconocidos en el caso específico como elemento indiciario para corroborar ese elemento volitivo; de lo contrario, su mero planteamiento se convierte tan solo en un enunciado carente de contenido, de aquellos que suelen emplease con el ánimo de suplir vacíos probatorios. En estos términos lo indicó la Sala en sentencia SP3270-2020, radicado 55508 […] De esa manera, por no encontrar la Sala elementos que acrediten el elemento subjetivo, en los términos que lo exigen los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), procede a confirmar también en este aspecto el fallo impugnado, pues si bien se demostró que la decisión desconoció la normatividad legal de manera manifiesta, no así, que el funcionario hubiese actuado con conocimiento de que contrariaba el orden legal y quisiera su realización».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP2810-2022 Radicación No. 60559 Aprobado según acta n° 183 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 90 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por dicho Tribunal, mediante la cual absolvió a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión que le fueron imputados.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 2 II.

HECHOS 2. De acuerdo con lo relacionado en el escrito de acusación1, la presente investigación tuvo origen en lo dispuesto por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del radicado 110016000097201100051, que se adelantó en contra de Óscar Augusto Aristizábal Duque, por los delitos de fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En dicha actuación, esa Corporación, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2014, confirmó la condena proferida en primera instancia contra Óscar Augusto Aristizábal Duque y entre otras determinaciones, ordenó, «compulsar copias a la Fiscalía para que se investiguen, si no lo han hecho», los hechos derivados del allanamiento adelantado en el inmueble ubicado en la carrera 68F No. 69 A-12 de Bogotá, de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo. 2.1 En razón de la compulsa de copias, la Fiscalía General de la Nación revisó el asunto y logró establecer: 1 Folios 179 a 240 del cuaderno 1 de primera instancia. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 3 -.

Que el radicado 110016000097201100051 era derivado del 110016000027201100108 a cargo del entonces Fiscal 13 de Unidad Nacional Antiterrorismo, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO. -. La investigación 110016000027201100108 (primigenia) inició gracias a la información suministrada por una fuente humana no formal, que daba cuenta de que en los inmuebles ubicados en la carrera 68F No 69B-05 y carrera 68F No 69A -12 de Bogotá, se almacenaban y comercializaban armas de fuego, tanto de uso personal como privativo de la fuerza pública. -.

En dicha actuación (110016000027201100108), el 27 de mayo de 2017, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO emitió orden de registro y allanamiento a los inmuebles antes referidos; diligencias que tuvieron lugar al día siguiente, en las dos propiedades en cita: • En la carrera 68F No 69A – 12, al interior de una gaveta del establecimiento comercial de razón social “la tare@.com”, se encontraron estos elementos: i) una pistola de balines color negro marca CLL, ii) un revolver marca “llama Special” calibre 38 número mailto:tare@.com CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 4 externo IM2115V con 6 cartuchos, iii) un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124.

Bajo las escaleras que suben al segundo piso del inmueble, en una bolsa plástica color naranja, i) una chaqueta color verde oliva de uso privativo de la policía nacional con logos de la SIJIN, ii) una caja con 30 cartuchos calibre 38, iii) una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo para revolver, 3 cartuchos calibre 32 para revólver, 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor negro pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22; y 3 cartuchos para fusil calibre 7.62 mm. • En la carrera 68F No 69B-05 donde funciona el supermercado de razón social “Aristi”, se localizaron los siguientes objetos: i) Pistola P-99 Walter número 056178 color negro, proveedor para la misma munición; ii) revolver marca Scorpion, calibre 38 número serie 173775K con munición para la misma; iii) pistola calibre 7.65 con proveedor y munición; iv) 18 celulares de diferentes marcas y referencias; v) un chaleco antibalas color negro; vi) un uniforme camuflado, guerrera con número borrado, pantalón, cobija y gorra camuflados; vii) Pistola Herstal Belgium calibre 5.7 x 28 con tres proveedores para la misma; viii) 4 cajas de munición calibre 38, 26 CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 5 cartuchos calibre 7.65, 45 cartuchos 9mm, 25 cartuchos calibre 69.35, 19 cartuchos 9mm, un estuche con 12 cartuchos calibre 32, una caja con 50 cartuchos sin referencia, una caja de 47 cartuchos calibre (P) gris, una caja con 52 cartuchos de varios calibres, 20 cartuchos calibre súper, ix) una pistola Prieto Bereta calibre 7.65; x) Pistola KWC calibre 9mm No. 80308699; xi) revolver Smith Wesson calibre 38; xii) revolver Colt Mágnum 22; xiii) pistola P-22 No 1003787 y xiv) 13 proveedores de diferentes calibres. -.

Los inmuebles allanados eran de propiedad de i) María Fabiola Aristizábal de Giraldo (Carrera 68F No 69B-05 – donde funcionaba el “supermercado Aristi” de propiedad de Oscar Augusto Aristizábal Duque) y ii) Germán Augusto Aristizábal Giraldo (Carrera 68F No 69A-12 – donde funcionaba el establecimiento de comercio de razón social la tare@.com). -.

El 29 de mayo de 2011, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro, legalización de la incautación con fines de comiso y solicitud de orden de captura en contra de Óscar Augusto Aristizábal Duque. -. Como quiera que, según el informe de balística, las armas encontradas en el inmueble ubicado en la mailto:tare@.com CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 6 Carrera 68F No 69B-05 “supermercado Aristi”, eran de defensa personal, el Fiscal 13 de la Unidad Contra el Terrorismo, Dr. HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO resolvió «compulsar copias» ante los fiscales seccionales de Bogotá, a fin de que allí se adelantara dicha investigación, la que se siguió con el radicado 110016000097201100051 y que terminó en la condena de Óscar Augusto Aristizábal Duque, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego2. 2.2 Por su parte, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, en su calidad de Fiscal 13 de la Unidad Contra el Terrorismo, continuó conociendo la radicación 110016000027201100108, que se siguió respecto de los bienes incautados en la Carrera 68F No 69A-12, en contra de Germán Augusto Aristizábal Giraldo (propietario tanto del inmueble como del negocio comercial que allí funcionaba de razón social “la tare@.com”), por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, actuación en la que: 2 Sentencia del 17 de junio de 2014, proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2014.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 7 • El 8 de junio de 2011, el defensor de Germán Augusto Aristizábal Giraldo solicitó la devolución del «revolver marca llama, 38L, serie IM2115V» así como la entrega de «la pistola de balines que fuera incautada», aportando para el efecto copia del salvoconducto, que acreditaba a Germán Augusto Aristizábal Giraldo como su propietario.

La solicitud fue resuelta favorablemente por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, en calidad de Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo el 10 de junio de 2011, tras considerar, que una vez escuchado en interrogatorio el procesado, se pudo establecer que el arma era de su propiedad y contaba con salvoconducto. • El 20 de enero de 2016, el Fiscal HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO emitió orden de archivo del radicado 110016000027201100108, al concluir que «resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción»; específicamente, quién o quiénes eran los dueños de las armas, municiones y uniformes de la Policía Nacional que fueron encontrados debajo de la escalera que permite el acceso al segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 68F No 69A-12, CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 8 donde funcionaba el establecimiento comercial «la tare@.com». 2.3 Como se determinará más adelante, por lo ocurrido dentro del radicado 110016000027201100108, la Fiscalía 90 Delegada Ante el Tribunal de Bogotá, acusó a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, en calidad de autor de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en su condición de Fiscal 13 de la Unidad Nacional Antiterrorismo, por realizar de forma manifiestamente irregular las siguientes actuaciones: -.

El 10 de junio de 2011, ordenó la entrega en favor de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, de seis cartuchos calibre 39L y un tambor de carga de munición de revólver con serie PAT4202124, sin verificar la existencia de los permisos de porte y tenencia de esa munición; sin que Germán Augusto Aristizábal Giraldo o su defensor hicieran solicitud alguna en tal sentido; y sin tener en cuenta que ni la munición ni el proveedor podían tenerse como partes del revólver marca Llama 38 L serie IM2115V, con permiso de porte a nombre del indiciado. -.

En el tiempo comprendido entre el 10 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, no ordenó ninguna actividad investigativa en la precitada actuación. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 9 -. El 20 de enero de 2016, emitió orden de archivo con fundamento en la «imposibilidad de identificar el sujeto activo» con relación al hallazgo de «una chaqueta color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 marca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 7.62 para fusil.» Se reprocha que esta última decisión se fundamentó en algunos datos que no aparecen consignados en el acta de allanamiento y registro del inmueble donde fueron ubicados los elementos antes enunciados; no se adelantaron las pesquisas para despejar algunos sucesos planteados en la orden de archivo y que se omitió la notificación al Ministerio Publico de la decisión adoptada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 16 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se adelantó la audiencia de formulación de imputación; oportunidad en que la Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, atribuyó CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 10 a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, la comisión de las siguientes conductas3. -.

Prevaricato por omisión (artículo 414 Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004); ya que, “entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, no dispuso ningún acto investigativo dentro del radicado 110016000027201100108, para verificar lo que había sido afirmado por el señor Germán Augusto Aristizábal en su interrogatorio, para establecer si eso correspondía con la verdad o quién podía ser el responsable del almacenamiento de los elementos que fueron encontrados en el inmueble de propiedad del señor Aristizábal Giraldo, ubicado en la carrera 68F No 69A-12 el 28 de mayo de 2011”4. -.

Prevaricato por acción (artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004), en concurso homogéneo y sucesivo, respecto de la orden emitida el 10 de junio de 2011 y el archivo dispuesto el 20 de enero de 2016. 3 Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1 anexo a la carpeta electrónico, carpeta de audiencias. 4 Récord 28:12 a 47:34 del Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 11 i) Orden emitida el 10 de junio de 2011: “hizo la devolución de partes de un arma respecto de las cuales no estaba acreditada su legitima procedencia, pero que, además, la evidencia recolectada demostraba, que no pertenecían al arma para la cual tenían permiso para el porte.”5 ii) Orden de archivo del 20 de enero de 2016: “emite la orden sin siquiera haber realizado algún acto de investigación para establecer la responsabilidad respecto al almacenamiento de esas municiones que repito fueron los 30 cartuchos calibre 38 para revolver, la caja de 8 cartuchos calibre 38 largo, los 3 cartuchos calibre 32 para revolver, los 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, los 8 cartuchos calibre 32 marca rem, el proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 7.72 para fusil que fueron encontrados en el inmueble de la carrera 68F No 69A-12 de Bogotá”6 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO no aceptó los cargos y continuó en libertad, dado que la Fiscal no solicitó medida de aseguramiento en su contra. 5 Récord 48:05 a 50:40 del Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1. 6 Récord 50:50 a 55:23 del Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 12 4. El escrito de acusación fue radicado el 29 de noviembre siguiente7, y se verbalizó el 7 de marzo de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá8, ocasión en que La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de las conductas antes expuesta e inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por los intervinientes. 5.

Tras múltiples aplazamientos, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 31 de octubre de 20189, diligencia en que las partes hicieron las solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004 y presentaron sus oposiciones; y se suspendió, con el fin de adoptarla decisión a que hubiera lugar. 6. El 15 de mayo de 2019, se reanudó la vista preparatoria con la lectura del proveído de 30 de enero del mismo año,10 en el cual el Tribunal de Bogotá resolvió las pruebas pedidas por las partes, decretando algunas e inadmitiendo otras; además, denegó la solicitud de exclusión de prueba documental que fue alegada por el acusado y coadyuvada por su defensor, decisión esta 7 Fls 263 a 315 del cuaderno 1 de primera instancia anexo al expediente electrónico. 8 Fls. 177 y 178 ibídem. 9 Folios 73 y 74 del cuaderno 1 de primera instancia, anexo al expediente electrónico. 10 Folios 267 a 154 del cuaderno 2 de primera instancia, expediente electrónico anexo.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 13 última, contra la que la bancada defensiva interpuso reposición y en subsidio apelación. 6.1 Los días 311 y 812 de julio de 2019, se adelantó audiencia de sustentación del recurso, continuando su trámite el 2913 del mismo mes y año con el traslado a los no recurrentes. 6.2 Mediante auto del 28 de agosto de 201914, leído el día siguiente, se resolvió el recurso horizontal, decisión en que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó algunos apartes del auto recurrido para en su lugar, admitir algunas pruebas de la defensa; confirmó, lo relativo a la negativa de la exclusión probatoria y revocó el decreto inicial de un medio de prueba (CD F 13 UNAT 25- 5-11 de las audiencias de legalización de registro y allanamiento) de la fiscalía, para en su lugar, disponer su inadmisión, al no haber sido enunciado en las solicitudes probatorias de la Fiscalía. La nueva determinación (inadmisión), llevó a que la apoderada del ente acusador interpusiera recurso de apelación de manera exclusiva respecto de esa decisión. 11 Folios 137 y 138 ibidem. 12 Folios 136 ibidem. 13 Folios 122 a 123 ibidem. 14 Fls 64 a 104 del cuaderno 2 del trámite de primera instancia, anexo al expediente electrónico allegado.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 14 7. El 6 de noviembre de 2019, mediante proveído AP4819-2019, esta Sala resolvió los recursos de alzada y dispuso:

PRIMERO. CONFIRMAR el auto de 30 de enero de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la parte que denegó la exclusión de prueba documental de la fiscalía, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2º del auto de 28 de agosto de 2019 para decretar la prueba de la fiscalía en este proceso con radicado 110016000092201500240 consistente en el audio de la audiencia preliminar de legalización de allanamiento de fecha 29 de mayo de 2011 dentro del radicado 110016000027201100108. 8. El juicio oral se instaló el 10 de febrero de 2021 y durante sesiones celebradas los días 3 a 5 de marzo de 2021 se surtió la etapa probatoria de la fiscalía. El 29 de abril se continuó con la presentación de las pruebas de descargo y el 11 de mayo del mismo año, el defensor, ante la imposibilidad de ubicar a Omar Alirio Cruz Pulido (testigo de la defensa), solicitó la incorporación CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 15 de la entrevista rendida por este el 28 de mayo de 2011, como prueba de referencia. 8.1.

El Tribunal Superior de Bogotá negó dicho medio de convicción; el acusado y su defensor interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación. 8.2 Denegada la reposición, el A quo remitió la actuación a esta Sala, que en proveído del 16 de junio de 2021, AP453-2021, confirmó la negativa de prueba de referencia. 8.3 El juicio se reanudó el 9 de septiembre de 2021, ocasión en que las partes presentaron alegatos de conclusión. 8.4 El 28 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá anunció el sentido absolutorio del fallo y el 7 de octubre siguiente, emitió la decisión antes anunciada.

Contra la sentencia, el Fiscal 90 Delgado ante dicho Tribunal, interpuso recurso de apelación (sustentado dentro del término legal), el cual se resuelve en la presente decisión. IV. LA SENTENCIA RECURRIDA CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 16 9. Se trata del fallo del 7 de octubre de 2021, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, de los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción, por los que fue acusado. 9.1 La Sala declaró que los medios probatorios debatidos en el juicio no generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de las conductas endilgadas, como a continuación se explica. i. prevaricato por acción (orden de 10 de junio de 2011) El Tribunal Superior de Bogotá argumentó así: -.

Se demostró por parte de la Fiscalía, que, para la fecha de los hechos, HÉCTOR JULIO LEGIZAMÓN CARDOZO fungía como Fiscal 13 de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, es decir, que tenía la calidad de servidor público. -. La orden tiene la entidad de resolución, con lo que se cumple el segundo elemento del tipo, como lo es, el haber emitido, resolución, dictamen o concepto.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 17 -. Respecto al tercer elemento, consistente en que la resolución dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, indicó que conforme a la acusación efectuada por el titular de la acción penal, el procesado cometió en dos oportunidades este punible, i) al haber emitido la orden de 10 de junio de 2011, a través de la cual dispuso la devolución a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, de «seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124, sin haber acreditado la legítima procedencia y sin tener en cuenta que dichos elementos no correspondían con el arma para la cual ese ciudadano tenía permiso de porte (revolver marca Llama 38L serie IM2115V)»; y ii) el segundo, tuvo ocurrencia el 20 de enero de 2016, cuando profirió la orden de archivo de la investigación, «sin indagar la posible responsabilidad por la tenencia ilegal de las municiones encontradas en el allanamiento efectuado el 28 de mayo de 2011, al inmueble de la carrera 68 F No. 69 A-12.» -.

No se reprocha que el procesado haya ordenado el 10 de junio de 2011, la entrega a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, «del revolver marca Llama 38L serie IM2115V», lo que se le recrimina, es el haber dispuesto igualmente, la entrega de «seis cartuchos calibren 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124». CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 18 -.

Desde la diligencia de registro y allanamiento adelantada el 28 de mayo de 2011 en el inmueble de la carrera 68F No. 69 A– 12, se verificó con el Departamento de Control y Comercio de Armas Municiones y Explosivos, que el revólver marca Llama 38L serie IM2115V contaba con permiso de porte; de hecho, así lo afirmó el patrullero Fredy Daniel Vargas Rodríguez, quien en juicio, relató que estuvo presente en el allanamiento y que, después de encontrar el arma, a través de llamada telefónica constató que la misma contaba con salvoconducto a nombre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, situación que los funcionarios de la SIJIN, dejaron consignada en el informe de registro y allanamiento FPJ19 de 28 de mayo de 2011. -.

El Fiscal LEGUIZAMÓN CARDOZO contaba con varios elementos de prueba que le sirvieron de soporte para resolver sobre la entrega de los elementos15. -. La “cantidad” de pruebas con que contaba el procesado tornan razonable la determinación adoptada, 15 (i) informe de registro y allanamiento FPJ19, con los pormenores de lo ocurrido en la diligencia, puntualmente que el arma incautada tenía permiso de porte;

(ii)Entrevista rendida el 7 de junio de 2011, por Germán Augusto Aristizábal Giraldo, en el que comunica que tiene salvoconducto del arma. (iii) fotocopia del permiso de porte del revolver marca Llama 38L serie IM2115V, con vigencia hasta el 6 de agosto de 2013, a nombre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo. (iv)Solicitud del apoderado del procesado en la que depreca la devolución del revolver.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 19 pues verificada la existencia del salvoconducto, no tenía elementos para retener las municiones y el proveedor encontrados y compatibles con este. -. Si la Fiscalía consideraba que el permiso exhibido por el ciudadano era falso, debió hacer el reproche y compulsar copias por el delito de falsedad en documento público, en lugar de increpar al procesado por no haber corroborado la información aportada por el entonces indiciado Germán Augusto Aristizábal Giraldo. -.

Con relación a la entrega de «seis municiones calibre 38», no se debe dejar de lado que el permiso para porte de armas de uso personal, faculta llevar y emplear el elemento autorizado, lo que por supuesto, incluye los cartuchos necesarios para su funcionamiento; es decir, no se requiere un permiso adicional para el porte de las municiones con las que se utiliza el artefacto bélico, pues así lo dispone el Decreto 2335 de 1993 (por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos). -. «Los seis cartuchos que devolvió el fiscal trece de la mentada unidad especializada, se descubrieron en el mismo cajón en el que se halló el revólver y en el local comercial de su portador»; además, «(…) el calibre de estos era idéntico al del arma», por lo que era dable para CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 20 el procesado concluir, que los cartuchos eran propiedad de Aristizábal Giraldo, más aún si se tiene en cuenta que en el permiso se indicaba que el revólver tenía capacidad para seis municiones, justamente la misma cantidad que se encontró junto al arma. -.

Si bien el tambor de carga con serie PAT4202124 no hace parte del revólver, por ser un elemento adicional que debe adquirirse de manera independiente, el mismo no es de aquellos cuyo porte está prohibido en el Decreto 2535 de 1993; en esos términos, «es apenas razonable que el funcionario haya efectuado su devolución, pues es un accesorio compatible con el revólver de propiedad de Aristizábal Giraldo.» En esos términos, desvirtuó que HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO haya proferido la orden de 10 de junio de 2011, sin soporte probatorio o fáctico, pues como se indicó, los medios con los que disponía para el momento, le permitían tomar dicha determinación sin contrariar el ordenamiento jurídico; es decir, el Tribunal no encontró acreditados todos los elementos del tipo objetivo, lo que inexorablemente llevó a considerar atípica la conducta.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 21 ii. Orden del 20 de enero de 2016 (archivo de las diligencias) La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá estimó lo siguiente: -. En la formulación del cargo, la Fiscalía pasó por alto precisar la norma pretermitida por parte del acusado, pese a que era su deber hacer alusión expresa al derecho violado o desconocido para una completa y clara definición de responsabilidad penal. -.

El procesado en su condición de Fiscal Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, dispuso de todas las actuaciones necesarias para corroborar la información suministrada por la fuente humana, al punto que ordenó el allanamiento de los inmuebles que esta refirió, donde se encontraron un gran número de municiones, armas y prendas de vestir de la Policía Nacional. -.

Ninguna irregularidad se observó en la decisión de remitir la diligencia seguida contra Aristizábal Duque, para que las adelantarán los Fiscales Locales; y asumir de manera exclusiva el conocimiento de los hechos ocurridos en el inmueble ubicado en la carrera 68 F N° 69 A- 12 de propiedad de Germán Augusto Aristizábal CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 22 Giraldo, pues las armas encontradas en el inmueble de propiedad del primero (Omar Augusto Aristizábal Duque) eran de uso personal, mientras que en el segundo allanamiento se encontraron tres cartuchos para fusil calibre 7.62mm, que son de empleo privativo de las fuerzas armadas, motivo por el que el conocimiento debía continuar a cargo de una fiscalía especializada, pues se trata de un delito de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, conforme lo prevé el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 906 de 2004. -.

El Fiscal HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO dispuso actos de investigación encaminados a esclarecer los sucesos; sin embargo, la indagación se estancó, porque no le era dable establecer quién había dejado las municiones encontradas debajo de la escalera de la casa localizada en la carrera 68 F No. 69 A -12. -. El único vinculado con lo encontrado en el inmueble de la carrera 68 F No. 69 A -12, era Germán Augusto Aristizábal Giraldo, quien se presentó voluntariamente a la Fiscalía, rindió entrevista, exhibió permiso de porte para el arma incautada en el establecimiento de comercio de su propiedad “La tare@.com”; y explicó que la habitación en la que se hallaron los efectos bélicos es de libre acceso, tanto para CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 23 los clientes de su local, como para los arrendatarios del segundo nivel, que fueron tres en el último año. -.

Dado que la fuente humana no pudo ser vinculada al plan de protección de testigos, tampoco fue posible por esa vía, obtener información que diera lugar a esclarecer los hechos y continuar con la investigación. -. En el informe del allanamiento a la vivienda de la carrera 68F No. 69 A– 12, los uniformados expresamente informaron que el habitáculo en el que se descubrieron las armas, se ubicaba en el corredor que conectaba el primer y segundo piso; así mismo, precisaron que no se efectuaron capturas, porque no fue posible establecer quien era la persona responsable de dicho espacio. -.

Con relación a la falta de notificación al agente del Ministerio Público de la orden de archivo, como bien lo reconoció el procesado, se trató de un descuido por parte del asistente del juzgado, a quien se le había asignado dicha tarea; irregularidad que se subsanó; no obstante, el procurador del caso guardó silencio y no se opuso al archivo de la diligencia, actitud con la que mostró conformidad.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 24 En consecuencia, La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá afirmó que, teniendo en cuenta lo acontecido en el trámite y lo normado en los artículos 79 (archivo de las diligencias) del Código de Procedimiento Penal y 250 (Fiscalía general de la Nación) de la Carta Política, se puede afirmar que, con los elementos de los que disponía LEGUIZAMÓN CARDOZO, “después de los esfuerzos investigativos realizados, le era dable decretar el archivo de las diligencias.

En efecto, el fiscal como titular de la acción penal, después de ejecutar los actos que consideró pertinentes, entrevistar al único vinculado al proceso y tratar de obtener mayor información a través del informante, concluyó, que no era posible determinar el sujeto agente de la conducta delictual.” Por tanto, no encontró que la decisión de archivo haya carecido de soporte fáctico y probatorio; y observó que los medios de convicción recabados hasta el momento, no conducían indefectiblemente a concluir que se podía establecer, sin mayor esfuerzo, el responsable de la conducta punible.

Es decir, para el A quo, la fiscalía no logró demostrar el ingrediente normativo del tipo objetivo de prevaricato por acción, por lo que la conducta deviene atípica. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 25 iii) Del prevaricato por omisión (no haber adelantado actuaciones investigativas entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016) En criterio del Juez Colegiado de primera instancia: -.

El titular de la acción penal en la teoría de acusación, determinó que la ausencia de gestión del procesado implicó, de un lado, que se agotara el punible de prevaricato por omisión y, de otro, que derivado de esa inactividad se profirieran decisiones manifiestamente contrarias a la ley (la orden de archivo). -. De la revisión de la carpeta 2011-00108, surge evidente que el procesado sí desplegó acciones tendientes a esclarecer los hechos puestos en su conocimiento, como lo fueron la orden a fin de que se escuchara en entrevista al informante del 18 de mayo de 2011; ordenó el allanamiento el 27 de mayo de 2011, a los inmuebles señalados por la fuente humana; adelantó audiencias preliminares el 29 de mayo de 2011 y solicitó la captura de Oscar Augusto Aristizábal Duque; emitió orden para estudio balístico de las armas incautadas, y finalmente, solicitó al programa de protección y asistencia de la fiscalía, vincular al informante.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 26 -. Aun cuando existen coincidencias entre los elementos encontrados en las viviendas registradas el 28 de mayo de 2011, no se advierte de qué manera, en un enfoque de derecho penal de acto y no de autor, la indagación habría dado un giro diferente si el procesado, en su condición de fiscal, hubiera profundizado en averiguar los lazos de consanguinidad que existían entre Germán Augusto Aristizábal Giraldo y la propietaria del inmueble ubicado en la carrera 68F No. 69 B – 05 y, de otro, entre el primero y Óscar Augusto Aristizábal Duque. -.

Dentro del ordenamiento jurídico, la Fiscalía General de la Nación es la encargada de investigar todos los sucesos que revisten las características de punibles. Sin embrago, no está obligada a obtener siempre resultados satisfactorios; por lo que, si un fiscal después de adelantar las labores investigativas concluye que no puede continuar la investigación, sea porque la conducta no reviste la categoría de delito, ora por la imposibilidad de establecer todos los elementos, no puede pregonarse que omitió ejercer las funciones propias de su cargo. -.

La Fiscalía acusadora se limitó a señalar que entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, el inculpado omitió realizar alguna labor investigativa; sin embargo, no indicó, ni siquiera a manera de ejemplo, CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 27 cuáles actividades pudo haber desplegado para arribar a una conclusión distinta y con resultados exitosos. -. «solo con la evidencia física recolectada hasta ese momento, al procesado no le era dable establecer quién era el responsable, y al no contar con información novedosa, tampoco tenía la posibilidad de fijar nuevas rutas de investigación, o por lo menos, la Fiscalía ni siquiera las insinuó.» En conclusión, de cara al cargo de prevaricato por omisión, el Tribunal consideró, no probado que el servidor público investigado haya omitido realizar una labor propia de sus funciones; es decir, no logró la fiscalía demostrar siquiera, la tipicidad objetiva del delito.

V. LA IMPUGNACIÓN 10. El Fiscal 90 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, solicitó se revoque el fallo absolutorio proferido por la primera instancia; y, en su lugar, se condene a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOSO, en calidad de autor de las conductas punibles de prevaricato por omisión CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 28 y prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

Lo anterior teniendo en cuenta estos planteamientos: -. Si bien, dentro del trámite adelantado por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO se encontró que una de las armas incautadas era de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo y tenía vigente el permiso para portarla, ello por sí solo no legitimaba que este tuviera municiones de diferentes calibres a la del arma autorizada, ni el chaleco de uso exclusivo de la Policía Nacional que fueron encontrados en la vivienda de su propiedad. -.

El tribunal, al analizar el caso, dejó de lado el contexto bajo el cual se llevaron a cabo los allanamientos donde fueron encontradas multiplicidad de armas, municiones, proveedores y ropa de uso exclusivo de las fuerzas armadas. -. La fuente no formal brindó información tan precisa, que los allanamientos dieron resultados positivos; no obstante, el procesado pasó por alto los datos suministrados y separó los procedimientos adelantados en uno y otro inmueble, como si los mismos fuesen hechos aislados y sin vínculo de conexión, lo que trajo como consecuencia que, por un lado, se encontrara al CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 29 responsable; y, por el otro, se archivara la investigación. -.

Si bien, se permite que quien tenga autorizado portar armas también lleve consigo municiones, no se puede dejar de lado que, según el informe rendido por INDUMIL, Germán Aristizábal no había comprado munición de algún tipo ante dicha entidad pese a ser la única autorizada en el país para el efecto. -. Erró primera instancia al analizar el bosquejo topográfico del inmueble en el que se encontraron debajo de la escalera municiones de diferentes calibres y el chaleco con distintivos de la SIJIN; pues, dicho lugar, además de no ser de acceso público, tampoco es un espacio cercano al baño o que se ubique al interior del establecimiento comercial que allí funcionaba, como para siquiera pensar, que a este sitio podía acceder cualquier persona que hiciera uso de los servicios prestados al interior del establecimiento comercial «la tare@.com». -.

La decisión de archivo adoptada por el implicado no fue consecuencia de una simple equivocación valorativa de los medios probatorios, ya que, dada su amplia experiencia específica, no le era viable «tomar dos decisiones distintas para casos similares, descontextualizando los dos allanamientos y sus CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 30 resultados, con unidad de fuente no formal». -.

Respecto al prevaricato por omisión, primera instancia criticó que la Fiscalía hubiera confundido los hechos constitutivos de prevaricato por acción con los del prevaricato por omisión; reproche que no tiene cabida, pues lo que la Fiscalía imputó fue un concurso real de delitos, en el que los hechos integrantes del prevaricato por acción son consecuencia de aquellos que componen el prevaricato por omisión. -.

El Tribunal de Bogotá, como fundamento para concluir que la conducta omisiva es atípica, relacionó una serie de acciones adelantadas por el inculpado que no estaban dirigidas a verificar o tratar de esclarecer quién podía ser el dueño o responsable de los bienes encontrados bajo las escaleras de la casa de propiedad de Germán Aristizábal.

Por tal motivo, tales actuaciones no desacreditan la comisión del delito de prevaricato por omisión. 11. No recurrentes 11.1 Procurador CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 31 El Procurador 175 Judicial II Penal de Bogotá, solicitó negar el recurso o en su defecto declararlo desierto, al no cumplir el Fiscal, con la carga argumentativa suficiente para atacar la decisión cuestionada, pues no se indicaron de manera puntual los aspectos de inconformidad con la sentencia; en específico, extrañó que respecto de la tipicidad de las conductas, el delegado del ente persecutor no hubiera intentado desacreditar los motivos que tuvo el Tribunal para concluir que las mismas eran atípicas.

En subsidio solicitó, confirmar integralmente la sentencia, al encontrar que, en la misma, el Tribunal Superior de Bogotá realizó un estudio detallado de los elementos de prueba para arribar a la conclusión de que las conductas endilgadas resultan atípicas. 11.2 La defensa El apoderado de confianza de HECTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO solicita se confirme en su integralidad la sentencia, con fundamento en estos motivos: -.

Del estudio del fallo de primera instancia, de CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 32 ninguna manera se puede concluir que la decisión es consecuencia de un «error de apreciación probatoria» como lo sugiere el fiscal apelante; por el contrario, la decisión es clara y detallada al analizar cada uno de los elementos aportados en juicio, siendo de ese estudio acucioso de donde surge la absolución. -.

La decisión que adoptó el procesado de entregar el arma, las municiones y el proveedor encontrados con esta, está amparada en el permiso con que contaba German Augusto Aristizábal Giraldo y en la autorización que para portar las municiones lleva implícito el primero. -. En su calidad de fiscal, el enjuiciado adelantó todas las labores que estaban a su alcance; no obstante, dada la negativa de acoger al plan de protección de testigos a la fuente humana no formal que estaba colaborando con el caso, “no fue posible avanzar en la investigación”. -.

La relación de padre e hijo existente entre los procesados dentro de uno y otro tramite, no se puede apreciar como un elemento suficiente para diferir un cambio radical en la investigación que se adelantaba. -. Lo planteado por la fiscalía acusadora, no es más que una especulación carente de fundamento fáctico, CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 33 probatorio y jurídico, pues en el obrar del implicado no es posible evidenciar una conducta arbitraria y desprovista de legalidad. -.

No es cierto que el habitáculo debajo de las escaleras en el que se encontraron municiones y ropa de uso exclusivo de la SIJIN, estuviera al interior del establecimiento de comercio de razón social “la tare@.com”; por el contrario, conforme se logró determinar, el mismo era de uso mancomunado del primer y segundo piso del inmueble. En esos términos, insiste en que la decisión de primera instancia debe confirmarse.

VI. CONSIDERACIONES 12. La competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver la alzada, por versar sobre la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual absolvió a HECTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, del concurso de CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 34 delitos integrado por prevaricato por acción (2 eventos) y prevaricato por omisión, cometidos cuando se desempeñaba en el cargo de Fiscal 13 Especializado de Unidad Nacional Antiterrorismo.

Conforme al principio de limitación, de acuerdo con el cual la Corporación solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso, el estudio del asunto se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. Para el apelante, las decisiones que profirió el procesado en su condición de Fiscal fueron manifiestamente contrarias a derecho y dolosas, por lo que solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, proferir sentencia condenatoria. 13.

Cuestión preliminar Previo a abordar el análisis de la alzada, la Sala debe indicar que le asiste razón al Tribunal Superior de Bogotá, al conceder el recurso, pese a la petición del delegado del CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 35 Ministerio Público en el sentido que se negara o declarara desierto por indebida o insuficiente sustentación. En efecto, como pacíficamente lo ha sostenido esta corporación16, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación. Con fundamento en lo anterior, habilitada se encuentra la Corte para examinar de fondo la decisión recurrida, en tanto el Fiscal apelante cuestiona la manera en que primera instancia analizó las pruebas, para arribar a la conclusión de que las conductas endilgadas eran atípicas, discrepancia que constituye el aspecto medular del recurso de alzada. 14.

Del caso concreto 14.1 Critica el Fiscal apelante la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal Superior de Bogotá; pues, en su sentir, dicha apreciación equívoca llevó a que el fallo fuese de carácter absolutorio por supuesta atipicidad de las conductas endilgadas. 16 AP2391-2015, SP973-2019, SP709-2019, SP708–2019, AP2862-2021. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 36 14.2 Con miras a garantizar el principio de congruencia entre los hechos imputados17 y los que fueron objeto de acusación18, y que a su vez fijan el marco y límite de la sentencia, la Sala pudo constatar que la Fiscalía inició la investigación al considerar que LEGUIZAMÓN CARDOZO, incurrió en los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción así: i) Prevaricato por omisión: dado que «entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, no dispuso ningún acto investigativo dentro del radicado 110016000027201100108, para verificar que lo afirmado por Germán Augusto Aristizábal Giraldo en su interrogatorio correspondiera a la verdad»19.

En específico consideró, que el implicado dejó de verificar i) si el salvoconducto expedido para la tenencia del revolver marca Llama 38L serie IM2115V realmente existía y había sido expedido por INDUMIL; ii) si había adquirido legalmente los 6 cartuchos calibre 38L y el tambor de carga rápida serie PAT4202124; y iii) no 17 Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1; récord 9:10 a 27:50 de la audiencia de formulación de imputación adelantada en Juzgado 36 Penal Municipal con funciones de Control de garantías de Bogotá el 16 de noviembre de 2017. 18 Audiencia adelantada el 7 de marzo de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 19 Escrito de acusación del 29 de noviembre de 2017, adjunto a folios 264 a 314 del cuaderno 1 del primera instancia del expediente electrónico anexo.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 37 adelantó acción alguna con el propósito de establecer quién podía ser el responsable del almacenamiento de los elementos bélicos encontrados bajo las escaleras que conectan el primer y segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 68F No 69A – 12, de propiedad del inculpado (Germán Augusto Aristizábal Giraldo). ii) Prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, el primer evento, respecto de la orden emitida el 10 de junio de 2011 (entrega de arma de fuego, municiones, proveedor y pistola de balines); y el segundo, la orden de archivo dispuesta el 20 de enero de 2016; hechos que en específico se atribuyeron por: -.

Orden del 10 de junio de 2011: «el tambor de carga de munición de revólver con serie PAT4202124 y los seis cartuchos calibre 38L encontrados en él, no formaban parte del revólver con serie PAT4202124; esto se evidencia en las fotos DSC-0111 y DSC-0112 que forman parte del informe presentado por la policía judicial. Pero adicional a ello se verificó que ese tambor de carga no aparece registrado en el sistema del Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos, según inspección realizada el 4 de julio de 2017.

Adicionalmente, INDUMIL en oficio del 20 de junio de 2017 informó que verificados los archivos de Industria Militar desde el año 2000, no se CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 38 encontró registro de ninguna venta para el señor Germán Augusto Aristizábal Giraldo (…)». -. Orden de archivo del 20 de enero de 2016: «emitió orden de archivo el 20 de enero de 2016, sin haber realizado ningún acto de investigación para establecer la responsabilidad respecto de la tenencia de municiones de manera ilegal, como fueron una caja con 30 cartuchos calibre 38 para revolver;

(…) encontrados en el inmueble ubicado en la carrera 68F N° 69 A – 12 de Bogotá, de propiedad del señor Germán Augusto Aristizábal Giraldo (…) incorporó en la decisión afirmaciones contrarias a la verdad, para dar apariencia de legalidad a la misma.» 14.3 En ese sentido, resulta claro que los hechos jurídicamente relevantes de la imputación se corresponden con los que fueron objeto de acusación, por tanto, resulta acertado concluir, que en el curso de la actuación no se vulneró el principio de congruencia; sin embargo, del estudio de este aspecto, surge para la Sala evidente, que los fundamentos para atribuir responsabilidad por el delito de prevaricato por omisión, fueron a la vez tenidos en cuenta por el Fiscal del caso, para imputar el delito de prevaricato por acción (respecto de las dos órdenes archivo y entrega de elementos).

Lo anterior, por cuanto la omisión, se atribuyó por no haber adelantado actos de investigación entre el 7 de junio CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 39 de 2011 y el 20 de enero de 2016; y, además, al no haber verificado: «(…) que lo afirmado por German Augusto Aristizábal Giraldo en su interrogatorio correspondiera con la verdad, si el supuesto salvoconducto expedido para la tenencia del revolver marca Llama 38 L serie IM 2115V, realmente existía y había sido expedido por INDUMIL, si había adquirido legalmente en INDUMIL los seis cartuchos calibre 38 L y el tambor de carga de munición de revolver con serie PAT 4202124 que devolvió en orden del 10 de junio de 2011, sin que ni siquiera lo solicitara el indiciado o su defensor y no hizo nada para establecer quién podía ser el responsable del almacenamiento de una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 para revólver; tres cartuchos calibre 9 mm para pistola; ocho cartuchos calibre 32 marca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre y tres cartuchos calibre 7.62 para fusil, que fueron encontrados durante el allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 el 28 de mayo de 2011, el cual era de propiedad de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo.»20 20 Récord 26:22 al 31:46, dela audiencia de acusación celebrada el 7 de marzo de 2018.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 40 Mientras que a su vez se estableció, que HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO incurrió en prevaricato por acción: i) Respecto de la orden de archivo del 20 de enero de 2016, por haberla proferido «cuando no realizó el Fiscal Leguizamón ningún acto investigativo para identificar el sujeto activo» y «sin haber realizado ningún acto de investigación para establecer la responsabilidad respecto de la tenencia de municiones de manera ilegal». ii) Con relación a la orden de entrega de las municiones al considerar, «hizo la devolución de partes de un arma respecto de las cuales no estaba acreditada su legitima procedencia»; es decir, sin haber ejecutado acto alguno que le permitiera confirmar la existencia del permiso de porte de armas y la manera en que tanto el tambor de carga rápida como las municiones fueron adquiridas. 14.4 En esos términos, se torna imperioso analizar, si en el caso concreto confluye un concurso aparente de tipos, que pueda dar lugar a que esta Sala solo se pronuncie respecto de algunas de las conductas atribuidas, en procura de no incurrir en vulneración del principio de doble incriminación. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 41 Esta figura, como bien lo ha decantado esta Sala en distintas oportunidades, se presenta cuando21: «Una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces».

Así las cosas, bajo la construcción jurisprudencial de la Corte, el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos i) la unidad de acción, esto es, que se trate de una sola conducta que podría encuadrar formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaje en una de ellas; ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y; iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico. 14.5 En el caso que se analiza encuentra la Sala que entre los fundamentos fácticos que constituyen el delito de prevaricato por omisión y las conductas que se calificaron como prevaricato por acción, confluyen tales presupuestos tal como pasa a explicarse: 21 Cfr. CSJ.

SP. de 18 de febrero de 2000, Rad. 12820. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 42 i) Respecto de la orden de archivo, por un lado, se reprocha al inculpado el no haber adelantado actuación alguna durante más de 5 años (prevaricato por omisión); y, por el otro, adoptar dicha determinación (archivo), sin agotar la investigación, circunstancias que resultan estrechamente vinculadas entre sí. Es más, de la narración fáctica del asunto, surge evidente que a decir de la Fiscalía, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO no habría podido emitir la orden de archivo, sin las omisiones previas que lo llevaron a concluir que era imposible establecer quién era el propietario o responsable de la munición incautada; es decir que el archivo, fue consecuencia de no haber adelantado actos investigativos propios de su función como fiscal y de allí, se puede colegir, el procesado tenía un único propósito con su actuar, lograr la orden de archivo y con ese fin fue que pudo haber perfilado su actuar.

En esos términos, aun cuando la fiscalía separó los actos previos (no haber dispuesto ninguna actividad investigativa en el periodo comprendido entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016), del resultado final (orden de archivo del 20 de enero de 2016) se puede concluir, que en ultimas, lo que se busca es sancionar una sola conducta; a saber, el hecho de que el procesado en su calidad de fiscal, hubiera ordenado el archivo de una actuación, sin haber previamente, agotado CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 43 los recursos investigativos con que contaba a fin de determinar con base en las resultas de la indagación, si era o no posible encontrar al autor material de la conducta punible que se investigaba. ii) Así mismo, respecto a la orden de entrega de elementos del 10 de junio de 2011, la Fiscalía pretendió sancionar dos veces al procesado por la misma conducta, al incluir, entre los fundamentos constitutivos del prevaricato por omisión, el hecho de que LEGUIZAMÓN CARDOZO no hubiera verificado si las municiones y el proveedor que fueron encontrados junto con el arma marca Llama calibre 38 con número de serie IM2115V, era lícita; ni la autenticidad de los documentos que daban cuenta de que ese revólver, tenía salvoconducto vigente a nombre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo; y, a su vez, indicar que la orden de entrega de dichos elementos, de fecha 10 de junio de 2011, era prevaricadora, pues, el Fiscal procesado “hizo la devolución de partes de un arma respecto de las cuales no estaba acreditada su legitima procedencia, pero que, además, la evidencia recolectada demostraba, que no pertenecían al arma para la cual tenían permiso para el porte.”22 14.6 Por ese motivo, en virtud del principio de consunción, la Sala estima que, en este asunto en 22 Récord 48:05 a 50:40 del Audio diligencia de imputación 11001600009220150024000_110014088033_1.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 44 particular, el desvalor del delito del presunto prevaricato por acción consume el desvalor de la conducta asumida como prevaricato por omisión, bajo el entendido que este último se integra al anterior; por tanto, no se estudiará separadamente si se incurrió por parte del procesado en el delito de prevaricato por omisión, sino que se hará el análisis correspondiente a las posibles omisiones, al abordar el estudio de las dos conductas presuntamente constitutivas de prevaricato por acción. Aclarada tal circunstancia, entra la Sala a estudiar, si conforme lo manifestó el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primera instancia se realizó una valoración probatoria errada que llevó a que se absolviera al inculpado o si, por el contrario, fue acertada la decisión del A quo. 15.

Del prevaricato por acción 15.1 La Fiscalía consideró que HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO incurrió en el mismo en dos oportunidades, al haber proferido i) orden de entrega del revolver marca Llama 38L serie IM2115V, 6 municiones calibre 38L, un proveedor serie PAT4202124 y una pistola de balines, y la ii) orden de archivo del 20 de enero de 2016, dentro de la causa radicada 110016000027201100108.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 45 15.2 De acuerdo con la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la tipicidad del delito de prevaricato por acción reclama (i) un sujeto agente calificado, que no puede ser otro distinto al servidor público, (ii) el proferimiento por parte del mismo de «resolución, dictamen o concepto», y (iii) que la decisión sea «manifiestamente contraria a la ley».

Consecuentemente, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de la decisión. Se censura el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique.

Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato fue previsto por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. 15.3 En esos términos, procede la Sala a analizar los aspectos normativos relativos al proferimiento de CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 46 resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con relación a las dos órdenes que se reputan prevaricadoras. 16.

De la orden de entrega del 10 de junio de 2010 16.1 Para la fiscalía, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO no debió ordenar la entrega de seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga de revólver con serie PAT4202124. En primer lugar, por no haber demostrado su legítima procedencia y, en segunda medida, dado que «la evidencia recolectada demostraba que no pertenecía al arma para la cual tenía permiso de porte». 16.2 Para el análisis de la conducta, resulta imperioso recordar, que conforme se demostró en juicio, a esta orden se llegó luego de que el apoderado de Germán Augusto Aristizábal Giraldo (dueño del inmueble ubicado en la carrera 68F N° 69A-12 y del establecimiento comercial “La Tare@.com”), le solicitara «LA ENTREGA al citado Señor del revólver marca Llama 38L, serie IM2115V, que como se estableció pertenece a GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO»23, para lo cual aportó copia «informal» del certificado de salvoconducto de la citada arma. 23 Folio 113 del cuaderno “elementos materiales probatorios Fiscalía” anexos al expediente electrónico. mailto:Tare@.com CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 47 En respuesta a tal requerimiento, el procesado emitió la orden del 10 de junio de 2011, en la que indicó24: Escuchado en diligencia de interrogatorio con abogado del señor Aristizabal Giraldo indicó que el revólver es para la seguridad del establecimiento de comercio y que lo adquirió legalmente y tiene su permiso para porte vigente hasta el 6 de agosto de 2013 y que la otra pistola es de juguete.

(…) atendiendo que se ha realizado el dictamen balístico que determina que es un arma de uso personal, que se está acreditando la legal tenencia de la misma con el permiso para porte, no queda otra alternativo (sic) que OORDENAR (sic) LA ENTREGA en forma definitiva del revólver marca Llama, calibre 38L, serie IM2115V, seis cartuchos calibre 38L, un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124 y una pistola de balines, atendiendo que esta última el perito conceptuó que no es un arma de fuego. 16.3 A decir del primer fallador, la decisión adoptada resulta razonable, teniendo en cuenta que para 24 Folios 111 y 112 Ibidem.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 48 el momento en que se adoptó, el procesado en condición de fiscal, contaba con i) informe de registro y allanamiento, en donde los policiales ponían de presente que el arma incautada tenía permiso para porte; ii) entrevista rendida por Germán Augusto Aristizábal Giraldo, donde comunicaba sobre la existencia del salvoconducto; iii) copia del permiso con vigencia hasta el 6 de agosto de 2013 y iv) solicitud de devolución. Apreciación que, sin embargo, para la Corte Suprema de Justicia resuelta cuestionable pues, teniendo en cuenta que dentro del radicado 110016000027201100108 a cargo del procesado, se investigaba la posible comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366 del código penal, Ley 599 de 2000), la misma debía guiarse por lo dispuesto en el Decreto 2535 del 17 de diciembre de 199325, según el cual, «sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejerce el control sobre tales actividades»26 y «los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con 25 Se ocupó de “fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones explosivos y sus accesorios” 26 Artículo 2° del decreto 2535 de 1993.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 49 base en la potestad discrecional de la autoridad competente»27. (subrayas fuera del texto original) 16.4 De conformidad con lo anterior, al disponer la entrega de las municiones, al parecer LEGUIZAMÓN CARDOZO ignoró, que el artículo 366 de la Ley 599 de 200028 sanciona con pena de prisión no solo el importar, traficar, fabricar, transportar, reparar, almacenar, conservar, adquirir, suministrar o portar armas de fuego, sino también municiones, por lo que previo a la entrega de estas, le correspondía determinar, si habían sido legalmente adquiridas, en pro de descartar, la posible comisión de un delito.

De ese modo, en los términos normativos era suficiente considerar que, como Germán Augusto Aristizábal Giraldo tenía permiso para portar el revolver marca Llama IM2115V, las municiones por ser compatibles con esta, también debían ser entregadas, pues contar con un arma, si bien habilita o cobija el derecho a portar su munición, no autoriza la compra u obtención ilícita de esta. 27 Artículo 3° del decreto 2535 de 1993. 28 al “que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos” (subrayas fuera del texto original) CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 50 Así lo explicó la Sala al estudiar un caso similar al que subyace a la actuación que hoy se analiza CSJ SP911- 2020, Radicado 51967: Así, incluso si se aceptara, solo para la discusión, que el porte de la escopeta es penalmente irrelevante, tendría que explicarse por qué también lo sería el porte de los cartuchos “calibre 28” que, según el perito en balística, fueron utilizados para verificar que el arma es idónea para disparar (folios 97 y ss.), pues el artículo 365 del Código Penal también sanciona el tráfico, la fabricación y el porte de ese tipo de elementos.

Tampoco había lugar a considerar entonces, como lo manifestó el defensor en los alegatos de conclusión, que, así como el arma había sido adquirida por «cesión», las municiones «pudieron» adquirirse de la misma manera, pues justamente eso es lo que se reprocha del modo de obrar del Fiscal inculpado, el no haber investigado lo suficiente esos tópicos antes de adoptar una decisión, pues con su actuar, descartó la comisión de un ilícito, con poco sustento probatorio, partiendo únicamente de supuestos que, de haberse adelantado correctamente la investigación, bien habrían podido desecharse o confirmarse.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 51 16.5 Lo anterior cobra mayor importancia con las pruebas que la fiscalía aportó al proceso penal objeto de alzada que dan cuenta de que efectivamente Aristizábal Giraldo no adquirió las balas en el INDUMIL, única entidad autorizada para la venta y comercialización del material bélico en Colombia, hecho que así se demostró en juicio: -.

Oficio 01.934.712 del 20 de junio de 2017, suscrito por el Coronel Néstor Raúl Espitia Ribero, en calidad de Gerente General de INDUMIL, en el que informó, «una vez verificado en los archivos de la Industria Militar desde el año 2000, no se encontró registro de ninguna ventas (sic) para el señor GERMÁN AUGUSTO ARISTIABAL GIRALDO identificado con cédula de ciudadanía no 80.189.188.»29 -.

Oficio radicado 118005568202/MDN-CGFM- JEMC-SEMCA-DCCAE-1-10 del 17 de agosto de 2018, expedido por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional; que da cuenta únicamente de la adquisición por «cesión» del arma de fuego tipo revolver, calibre 38L, número IM2115V, con anexos del proceso correspondiente.30 29 Folio 78 del cuaderno “elementos materiales probatorios Fiscalía” anexo al expediente electrónico 30 Folios 9 a 27 del cuaderno de “elementos materiales probatorios Fiscalía” anexo al expediente electrónico.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 52 -. Oficio radicado 0118001422302/MDN-CGFM- JEMC-SEMCA-DCCA-OFJUR-1.9 del 5 de marzo de 2018, expedido por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional; donde informó que «en el sistema de información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM), el señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía 80198188, registra arma de fuego tipo REVOLVER, marca LLAMA, número de serie IM2115, calibre 38L, capacidad de carga 6, novedad de adquisición “ALTA POR CESIÓN” con fecha 24/08/2007, última novedad registrada “DESCARGO POR PERDIDA” con fecha 18/11/2017» En el mismo escrito y con respecto a la adquisición de municiones indicó, «De otra parte y verificado en el Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM), el señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía 80189188, no ha adelantado trámite de adquisición de munición».

En esos términos, el Fiscal procesado en la orden objeto de estudio, debió excluir la entrega de los 6 cartuchos calibre 38 encontrados junto con esta. Lo CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 53 anterior, teniendo en cuenta que, si bien se tenía conocimiento de la existencia del salvoconducto, se desconocía la procedencia de las municiones que fueron encontradas con el arma, sin que fuera suficiente verificar que tuvieran el mismo calibre y fueran compatibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del Decreto 2535 de 1993. 16.6 También en su momento, el ente persecutor reprochó que los elementos se hubieran entregado cuando «la evidencia recolectada demostraba que no pertenecían al arma para la cual tenía permiso de porte»31.

Al respecto, encuentra la Sala que, tanto en la audiencia de formulación de imputación como en el escrito de acusación presentado contra el Fiscal implicado, la Fiscalía hizo referencia a que el arma tipo revolver marca Llama serie IM2115V era calibre «39L» y no 38L como en efecto se acreditó, situación que seguramente llevó a que el ente acusador incurriera en el error de considerar, que las 6 municiones, calibre 38 que se encontraban junto a esta, no eran compatibles con la misma. 31 Folio 300 del cuaderno 1 de primera instancia anexo al expediente electrónico; página 11 del escrito de acusación. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 54 No obstante, como ya se explicó, ese fue un lapsus que dista de lo demostrado en juicio, donde se dejó en claro que el revólver, las municiones y el proveedor, eran del mismo calibre del arma «38».

Aunado a lo anterior, la compatibilidad que existía entre el arma incautada y los elementos que se encontraron junto con ella, se corroboró mediante informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 24 de octubre de 201732, en el que luego de analizar el material incautado, la experta en balística concluyó que tanto el proveedor como las municiones, le servían al revólver marca Llama serie IM2115V, respecto del que Germán Augusto Aristizábal Giraldo tenía permiso de porte.

En esos términos, ninguna duda queda para la Sala respecto a la compatibilidad que existía entre las municiones, el proveedor y el arma incautadas. En ese contexto, el procesado sí pudo haber incurrido en una irregularidad al emitir la orden de entrega, específicamente al incluir entre los bienes a restituir, los 6 cartuchos que fueron encontrados junto con el arma cuyo salvoconducto se aportó. 32 Folios 29 a 37 del cuaderno de elementos materiales probatorios de la Fiscalía, anexo al expediente electrónico.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 55 Lo anterior, ya que el delito de que trata el artículo 365 del Código Penal (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones), también sanciona el importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener municiones. 16.7 Sin embargo y tal como lo puso de presente primera instancia, la conducta no resulta manifiestamente contraria a la Ley, pues la decisión no es absurda o irrazonable ya que conforme a lo expresado por el procesado, la adoptó teniendo en cuenta lo revelado por Germán Augusto Aristizábal Giraldo y que corroboraron los investigadores a cargo del caso, quienes daban cuenta de la existencia del salvoconducto del arma marca Llama calibre 38 junto a la que fueron encontradas las 6 municiones y el proveedor de igual calibre.

Además, porque, como ya se ha indicado, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2335 de 199333, el permiso para porte de armas lleva inmerso el de sus correspondientes municiones, situación que en un principio amparaba la entrega de la provisión. 33 “se entiende por tenencia de armas su posesión, dentro del bien inmueble registrado en el correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal (…)” CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 56 En consecuencia, si bien para la Sala lo correcto antes de devolver las balas era verificar su procedencia, la decisión se fundamentó en criterios interpretativos razonables que de ninguna manera pueden llevar a considerarse arbitrarios, pues dada la manera en que fueron descubiertos los elementos, las manifestaciones hechas por el propietario del arma y la existencia del salvoconducto, resultaba probable que los mismos se hubieran adquirido legalmente, ya que nada le impedía al propietario del arma acudir ante las autoridades autorizadas para proveerse de ellas.

En esos términos, se estima pertinente confirmar el fallo de primer grado con respeto a la orden del 10 de junio de 2011, pues no logró la fiscalía acreditar que la decisión fuese manifiestamente contraria a la ley. 17. De la orden de archivo del 20 de enero de 2016 17.1 Para la Fiscalía, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO incurrió en prevaricato por acción al ordenar el archivo de las diligencias «sin haber realizado ningún acto de investigación para establecer la responsabilidad respecto de la tenencia de municiones de manera ilegal, como fueron una caja con 30 cartuchos calibre 38 para revolver;

(…) encontrados en el inmueble ubicado en la CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 57 carrera 68F N° 69 A – 12 de Bogotá, de propiedad del señor Germán Augusto Aristizábal Giraldo (…) incorporó en la decisión afirmaciones contrarias a la verdad, para dar apariencia de legalidad a la misma». 17.2 Con las pruebas debatidas en juicio, se probaron los siguientes aspectos: i) Entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO ostentaba la calidad de Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo34. ii) Por información allegada por una fuente no formal el 10 de mayo de 2011, la Fiscalía conoció que presuntamente en dos inmuebles ubicados en el barrio Bella Vista de la ciudad de Bogotá, se almacenaban y comercializaban armas de fuego de uso personal y privativo de las fuerzas militares. 34 Folios 214, 218, 220, 224, del cuaderno de elementos materiales probatorios aportado al expediente electrónico, donde obran: i) Acta de posesión 00525 del 22 de septiembre de 2010, por medio de la cual se nombró en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Unidad Delgada contra el Terrorismo a Héctor Julio Leguizamón Cardozo; ii) Resolución 0-1640 del 26 de julio de 2010 “por medio de la cual se hacen unos nombramientos en propiedad en la planta global de la Fiscalía general de la Nación, con base en el resultado de concurso público de méritos realizado mediante la convocatoria 003-2007” iii) Acta de posesión 000156 del 10 de marzo de 2010 del procesado en periodo de prueba como fiscal; iv) Resolución 0301 del 13 de febrero de 2010, “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007”.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 58 iii) El procesado, en calidad de Fiscal 13 Especializado, emitió orden de registro y allanamiento el 27 de mayo de 2011 a los inmuebles ubicados en la carrera 68F N° 69 A-12 y carrera 68F N° 69 B- 05. iv) Las diligencias de allanamiento y registro tuvieron lugar el 28 de mayo de 2011 y en ellas se encontraron: Carrera 68F # 69A – 12 Carrera 68F # 69B-05 En el local comercial “La tare@.com: un revolver marca Llama Cassidy calibre 38 N° externo IM2115V, pistola de balines Cll calibre 45, un proveedor para pistola serie PAT4202124 y 6 cartuchos marca INDUMIL calibre 38 Special.

En el local comercial “Aristi”: Un chaleco antibalas color negro, una chaqueta color verde oliva con emblemas de la SIJIN, un uniforme pixelado de las fuerzas militares, una cobija térmica camuflada, una gorra camboyana color verde oliva, una pistola Walter PPK calibre 7.65 No 1113309, pistola Walter P99 calibre 9mm N° 05178, Pistola Prieto Bereta Calibre 5.7 x 28, revolver scorpio calibre 38 N° 038 N° externo IM3735K, Revolver Smith Wesson 38 N° D884112, revolver Smith Wesson calibre 38 N° ADU5483, revolver Smith Wesson calibre 38 N° interno MOD64-2-624, revolver Colt Mágnum 22, pistola P-22 N° CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 59 1003787, pistola KWC calibre 9mm N° 80308699, 13 proveedores de diferentes calibres, 195 cartuchos calibre 38, 85 cartuchos calibre 9mm, 182 cartuchos calibre 22, 61 cartuchos calibre 7.65, 156 cartuchos calibre 5.7 x 28 y 31 cartuchos calibre 6.35.

En el habitáculo que conecta el primer y segundo piso del inmueble: 42 cartuchos calibre 38, 10 cartuchos calibre 22, 11 cartuchos calibre 7.65 y 3 cartuchos calibre 7.62, una chaqueta color verde oliva con logos de la SIJIN. v) Por los resultados de las diligencias de allanamiento y registro, el 29 de mayo de 2011, el Fiscal 13 de la Unidad Antiterrorismo (implicado) adelantó ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencias preliminares de control de legalidad de allanamiento y registro, incautación de elementos con fines de comiso y solicitud de orden de captura en contra de Óscar Augusto Aristizábal Duque, propietario del establecimiento comercial que funcionaba CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 60 en la carrera 68F N° 69B-05.35 vi) Teniendo en cuenta que entre los bienes incautados en el inmueble de la carrera 68F N° 69A-12, habían municiones para armas de uso exclusivo de las fuerzas militares, mientras que en el de la carrera 68F- 69B- 05 solo fueron encontradas armas de defensa personal, HECTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, el 30 de septiembre de 2011, remitió la actuación seguida contra Óscar Augusto Aristizábal Duque36, a los Fiscales Seccionales a fin de que siguieran con dicha investigación; quedando a su cargo, lo ocurrido en el primer inmueble señalado de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, donde entre otras municiones, se encontraron 3 de calibre 7.62 para fusil, que son de uso exclusivo de las fuerzas militares. 18.

Del análisis del tipo objetivo 18.1 Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos 35 Folio 119 del cuaderno de elementos materiales probatorios anexo al expediente electrónico. 36 Se pudo establecer que Óscar Augusto Aristizábal Duque, es papá de Germán Augusto Aristizábal Giraldo.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 61 que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. 18.2 El asunto radicado 110016000027201100108, que estaba a cargo de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, en su calidad de Fiscal Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, cursaba en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (artículo 200, de la Ley 906 de 2004).

Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: «(…) hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado (…)»37 Producto de estas labores, debe el Fiscal que tiene a cargo el caso sopesar los resultados y tomar una de tres 37 CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 62 posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia38; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, o una de las causales del artículo 82 del Código Penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga39. 18.3 Entonces, en esta fase (indagación) la Fiscalía tiene un rol protagónico, de ahí que, en la misma, el ente persecutor tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento. 18.4 En el presente caso, después de que el acusado tuvo conocimiento de la existencia de una organización dedicada al tráfico de armas, ordenó y llevó a cabo registros y allanamientos entre otros del inmueble de la carrera 68F N° 69A-12 (el 28 de mayo de 2011), donde fueron encontradas municiones de diferentes calibres y una chaqueta de la DIJIN; y después de 5 años, el 20 de enero 38 Ley 906 de 2004, artículo 79. 39 Ibídem, artículo 287.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 63 de 2016, ordenó el archivo de las diligencias relacionadas con la investigación, argumentando que: “Desde que se realizó la diligencia de registro y allanamiento se indicó que el habitáculo que está debajo de la escalera no era utilizado por las personas del segundo piso, incluso los investigadores para garantizar la independencia de las dos partes del inmueble, es decir, del local comercial del primer piso y las habitaciones del segundo piso, realizaron dos actas de registro y allanamiento independientes, de allí queda claro que donde se encontraron estas municiones no es de uso exclusivo del primer ni del segundo piso, así mismo la señora CARMEN MYRIAM MORATO PEÑA, les indicó a los investigadores que en ese sitio no les era permitido guardar cosas, en el mismo sentido en el interrogatorio que rindió con su abogado el señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAN (sic) GIRALDO afirmo ser el propietario del inmueble, que no se explica de la existencia de la munición debajo de la escalera, de un lado, porque en el último año han pasado más de tres inquilinos, y de otro porque es un espacio que es mancomunado, puede ser utilizado incluso hasta por la clientela que entra normalmente al local, por eso la percepción de los investigadores que en el informe de registro y allanamiento que anotaron el hallazgo de la munición e indicaron sin hallar responsables, porque evidentemente es muy complicado poder establecer quien de dejo (sic) allí la munición descrita anteriormente, no hay posibilidad alguna de despejar esa incógnita.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 64 Con el análisis precedente se entra a adoptar la decisión que en derecho corresponde, que no es otra que la de ordenar el archivo de las diligencias conforme a lo previsto en el artículo 79 del C.P.P. que señala: (…) sin perjuicio de que, si surgen nuevos elementos probatorios, la indagación pueda reanudarse si no ha prescrito la acción penal”.

Para la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, esta decisión, contó con suficiente sustento legal y probatorio, pues a ella arribó el procesado, luego de «agotar todos los esfuerzos investigativos» y de valorar las pruebas con que contaba, de donde se colegía «no fue posible establecer alguna persona responsable de ese espacio». Postura que no comparte el fiscal apelante, para quien, si el Tribunal Superior hubiera adelantado una labor concienzuda de estudio y análisis probatorio, no habría tendió alternativa diferente a la de condenar. 18.5 El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que regula el archivo de las diligencias, establece que: Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 65 como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

En consecuencia, el problema jurídico que plantea el recurrente de cara a dicha consideración, estriba en determinar si en efecto, la decisión de archivo emitida por el acusado en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado resultó manifiestamente contraria a la ley. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1154 de 2005, estudió si la anterior disposición se ajustaba a la Carta y al interpretar lo allí regulado determino: El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito.

(…) Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 66 los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo.

La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.”40 Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal.

Procede entonces el archivo.41 En dicha decisión, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito» corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y 40 Roxin, Claus. 1999.

Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. 41 Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2005. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 67 funciones, acotando en relación con las atribuciones del fiscal que: No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.

Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. 18.6 En el presente caso, el procesado adoptó la decisión de archivar el proceso, al considerar «imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», conclusión a la que arribó luego de valorar lo manifestado por Germán Augusto Aristizábal Giraldo dueño del inmueble y del local comercial «la Tare@.com» y lo indicado por los agentes que atendieron las diligencias de allanamiento y registro.

Conforme antes se anotó y de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política: mailto:Tare@.com CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 68 La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Es decir, que i) en la estructura del proceso penal de tendencia acusatoria, el ejercicio de la acción penal, presupone la existencia de una conducta típica o, lo que es lo mismo, que se esté frente a «hechos que revistan las características de un delito»; y, ii) la Fiscalía tiene prohibido suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir como delito, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías42 (CSJ SP4513-2018.

Radicado 51885). En consecuencia, cuando el fiscal no puede encontrar los elementos objetivos que permitan caracterizar un hecho como típico, puede proceder, sólo bajo tales circunstancias, al archivo de las diligencias, entendida esa 42 Artículo 66 de la Ley 906 de 2004. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 69 actuación como una simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada. 18.7 Bajo esos parámetros, el motivo aducido por el procesado, imposibilidad de establecer al sujeto activo de la conducta, es uno de los elementos del tipo objetivo que de comprobarse dan lugar a que proceda el archivo.

Con relación a esta específica circunstancia, la Corte Constitucional C 1154 de 2015 indicó que es procedente la suspensión de la indagación «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», bajo el entendido de que «Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía».

Por tanto, para que el Fiscal pueda llegar a archivar la actuación por imposibilidad de encontrar o establecer al sujeto activo de la acción, dentro de la fundamentación no puede involucrar aspectos valorativos relativos a la responsabilidad penal, pues cuando se precisa de juicios CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 70 de valor para establecer si un indiciado tuvo o no participación en la realización de la conducta punible, es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por vía de la preclusión de la investigación. En estos términos lo señaló esta Corporación en la sentencia CSJ SP4513-2018, radicado 51885: De allí que, a manera de ejemplo, frente al resultado concretado en la muerte de una persona y bajo el conocimiento obtenido de manera preliminar en la investigación a través de los actos urgentes de investigación sobre la ocurrencia de los hechos y el nexo causal con una conducta humana, resulta evidente la existencia de un autor, imponiéndose a la Fiscalía la obligación de indagar sobre su identificación puesto que se encuentra frente a la existencia de una conducta que puede caracterizarse como delito.

Ahora, si como fruto de aquellos actos de investigación, adelantados por el órgano persecutor, se establece quién o quiénes pudieron ser los sujetos activos de la conducta o, de cualquier manera, se lograra la identificación de quienes probablemente hayan participado en su ejecución, no es una posibilidad legal que el Fiscal decrete el archivo de las diligencias, pues ello implicaría una valoración del contenido de los elementos materiales probatorios, con evidente contenido subjetivo, siendo CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 71 función del juez de conocimiento decidir sobre la preclusión, por regla general, a petición de la Fiscalía, claro está, si se cumple alguno de los presupuestos del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

La Sala debe precisar, por elemental que parezca, que ante una condición fáctica así verificada, están presentes los más básicos elementos estructurales del tipo objetivo: un sujeto activo individualizado, un sujeto pasivo y una conducta, realizada por acción o por omisión. Un estado de cosas así revelado no puede catalogarse dentro de las categorías que habilitan el archivo de las diligencias, esto es, que: i) no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito y ii) o indiquen su posible existencia como tal.

Por lo tanto, en tales eventos no es procedente el archivo de las diligencias, en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 200443. (subrayas fuera del texto original) 18.86 En el presente caso, se verificó que en diligencia de allanamiento y registro adelantada el 28 de mayo de 2011, luego de corroborar la información brindada por una fuente humana, que daba cuenta de que en unos inmuebles operaba una organización 43 En este sentido, cfr. CSJ SP-4319-2015, 16 abr. 2015, rad. 44.792: «De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible».

Así mismo, CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37.205. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 72 delincuencial familiar, dedicada al tráfico de armas de fuego, fueron encontradas en la escalera que conecta el primer y segundo piso del inmueble varios tipos de munición (un total de 65 cartuchos) y un chaleco con distintivos de la SIJIN.

De los anteriores hechos, dieron cuenta los servidores de policía judicial que atendieron la diligencia en el informe ejecutivo FPJ12 del 29 de mayo de 2011, en el que además de relatar la manera en que se llevaron a cabo las diligencias, relacionaron los elementos materiales probatorios y evidencia física, la distribución del inmueble y el lugar en que fueron encontradas las municiones, para por último, dar cuenta de que ni la inquilina que habitaba el segundo piso, ni el empleado que atedia el local comercial del primer nivel, dieron razón de quien podía ser el propietario de dichos elementos.

Es decir, estaba acreditado que el hecho existió y que las circunstancias fácticas permitían su caracterización como delito. Lo que no logró dilucidarse, pese a las evidencias y todas las averiguaciones razonablemente viables, fue la identificación de los autores o partícipes. 18.8 Lo anterior, pese a que, en este caso en particular, aparentemente existían elementos de juicio que CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 73 señalaban a los posibles autores, pues desde el comienzo de la investigación, la fuente humana los describió, aportó sus alias e indicó con respecto al inmueble de la carrera 68F N° 69A-12, que los que se encargaban de la distribución de armas y municiones allí, eran los hijos de «Aristi» (dueño del supermercado Aristi donde también fueron encontradas armas, municiones y uniformas de la fuerza pública), vínculo parental que se demostró existía entre Germán Augusto Aristizábal Giraldo (dueño del inmueble de la carrera 68FN° 69A-12 y del establecimiento de razón social La Tare@.com) y Óscar Augusto Aristizábal Duque (alias Aristi).

No obstante, de ahí no es factible inferir, sin temor a equivocarse que archivar las diligencias en el caso concreto, contrariaba de manera ostensible la ley, puesto que, en las condiciones específicas del asunto, la fiscalía dispuso las averiguaciones a su alcance y concluyó que se encontraba habilitada para suspender la investigación. 18.9 Por ello, podría discutirse si la decisión que debió adoptar el procesado, no era la de archivar las diligencias sino alguna de las siguientes i) solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, si en su criterio, estaba comprobada la ausencia de intervención de Óscar Augusto Aristizábal Duque o Germán Augusto Aristizábal Giraldo en el hecho CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 74 investigado; o ii) de tener dudas sobre la participación de estos en los delitos, como parece haber ocurrido, continuar con la investigación a fin de absolverlas.

Empero, no se puede tildar de prevaricadora la resolución de archivo con sustento en que no había mérito para formular imputación por imposibilidad de establecer a los autores o partícipes de la conducta. Tampoco se puede soslayar que, dada la familiaridad que existía entre los dueños de uno y otro establecimiento y la relación de subordinación de Omar Alirio Cruz Pulido (empleado del establecimiento comercial La Tare@.com), con respecto a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, era difícil obtener la información necesaria para imputar cargos a una persona determinada, máxime que la fuente humana que colaboró inicialmente, luego perdió contacto y no quiso salir adelante para apoyar las labores de la policía judicial.

Bajo ese entendido, contrario a lo manifestado en primera instancia, los elementos del tipo objetivo no necesariamente se encuentran demostrados en el presente asunto. mailto:Tare@.com CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 75 19. Del elemento subjetivo 19.1 Conforme se indicó líneas atrás, la Sala ha definido, en torno a la imputación subjetiva, que se trata de un tipo penal que exige del sujeto activo el entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la determinación de emitirla de esa manera.

Por lo tanto, no es necesaria la demostración de un móvil específico para apartarse de la ley, basta con que la providencia o resolución se profiera con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación específica del servidor público para ese proceder44. 19.2 En el presente asunto, aun cuando la decisión se revela manifiestamente contraria a las normas que regulan el archivo y la preclusión, no encuentra la Sala elementos que den cuenta de que HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO archivó el trámite por capricho o arbitrariedad, es decir, que su decisión fuese producto del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.45 44 CSJ SP-617-2017, rad. 46.690 y CSJ SP-4513-2018, rad.51885. 45 CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651.

CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 76 Contrario a ello, la decisión adoptada por el procesado, tuvo en cuenta supuestos fácticos que a su sentir le impedían vincular a sujeto alguno con los hechos materia de investigación, dado que, con las pruebas recolectadas hasta el momento y lo manifestado por los policiales que atendieron el caso, no había sido posible establecer quiénes eran los dueños de las municiones encontradas bajo las escaleras, que por demás, se había determinado, eran de uso «común»; de allí, resulta imposible para la Sala determinar que su actuar estuvo orientado a obrar ilegalmente, contrariando el ordenamiento jurídico.46 Tampoco se advierte de las pruebas aportadas por la fiscalía, la existencia de algún tipo de ánimo o interés que hubiere motivado la decisión con el fin de obviar un control judicial, es más, nada de esto fue siquiera planteado en la acusación. 19.3 Ahora bien, la experiencia profesional del implicado, aun cuando haya sido específica, por haber ejerciendo como fiscal durante varios años, no prueba de suyo la existencia del dolo, como lo pretende el ente acusador.

Por el contrario, tal y como ya ha sido expuesto por la Sala en asuntos semejantes47, para que la práctica, los 46 SP14499-2014, Rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545. 47 CSJ SP rad. 46206 de junio 3 de 2009 SP8383-2017, rad. 46206 y CSJ SP3270-2020. Rad. 55508. CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 77 conocimientos, la formación o los estudios puedan ser tenidos como fundamento para acreditar el dolo, le corresponde a la Fiscalía demostrar de qué manera ese conocimiento, dominio o ejercicio de la profesión, fueron omitidos o desconocidos en el caso específico como elemento indiciario para corroborar ese elemento volitivo; de lo contrario, su mero planteamiento se convierte tan solo en un enunciado carente de contenido, de aquellos que suelen emplease con el ánimo de suplir vacíos probatorios.

En estos términos lo indicó la Sala en sentencia SP3270-2020, radicado 55508: En todo caso, con la sola experiencia o trayectoria de la funcionaria, no puede darse por sentado el conocimiento y la voluntad de obrar contra derecho, pues como lo ha expuesto la Sala en otras oportunidades, dicho elemento no puede analizarse de manera insular, al punto de concluirse que toda equivocación de un funcionario experimentado y estudioso se entiende dolosa, por cuanto sería irrumpir en terrenos de responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento legal De esa manera, por no encontrar la Sala elementos que acrediten el elemento subjetivo, en los términos que lo exigen los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), procede a confirmar también en este aspecto el fallo impugnado, pues si bien se demostró que la decisión CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 78 desconoció la normatividad legal de manera manifiesta, no así, que el funcionario hubiese actuado con conocimiento de que contrariaba el orden legal y quisiera su realización. En mérito de lo expuesto, la Sala De Casación Penal De La Corte Suprema De Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.

VII.

RESUELVE

PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en los términos expuestos en la parte motiva, en favor de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 9.530.487 de Sogamoso (Boyacá). SEGUNDO- Contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 79 CUI 11001600009220150024003 Segunda instancia 60559 HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 80 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria