CUI 25758600041120138034001 Número Interno 58627 Impugnación Especial HERNANDO GARZÓN RODRIGUEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2794-2021 Radicado N°58627 Acta 172. Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve la impugnación especial sustentada por el defensor contra la sentencia de segunda instancia, adoptada el 8 de julio de 2020 y leída el 17 de los citados mes y año, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá y, en su lugar, condenó a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ como autor de abuso de confianza agravado.

HECHOS Mediante la escritura pública N°181 del 8 de marzo de 2013, otorgada en la Notaría Única de Cota (Cundinamarca), EVANGELINA JIMÉNEZ DE CÁRDENAS y sus hijos CARLOS MAURICIO, LUIS ENRIQUE, VÍCTOR MANUEL, GUILLERMO FERNANDO y JUAN MANUEL CÁRDENAS JIMÉNEZ, en su condición de herederos de MANUEL CÁRDENAS, vendieron a la sociedad AGAMA S.A. E.S.P., representada legalmente por HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS, el lote de terreno denominado “El Porvenir”, ubicado en la vereda Canavita del municipio de Tocancipá (Cundinamarca), el cual les fue adjudicado en la sucesión del citado causante mediante la escritura pública N°861 del 14 de diciembre de 2012, otorgada en la Notaría Única de Tocancipá. El precio pactado fue de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000).

De este monto se hizo un pago inicial de seiscientos millones de pesos ($600.000.000), quedando un saldo de novecientos millones de pesos ($900.000.000) que, según se declaró en la escritura pública de compraventa, sería pagado así: ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000) a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ a la firma del citado instrumento; veinte millones de pesos ($20.000.000) a GUILLERMO FERNANDO CÁRDENAS JIMÉNEZ, en la misma fecha.

Doscientos millones de pesos ($200.000.000), el 29 de abril de 2013, en las oficinas de la sociedad compradora, mediante cuatro cheques girados a LUIS ENRIQUE, VÍCTOR MANUEL, GUILLERMO FERNANDO y JUAN MANUEL CÁRDENAS JIMÉNEZ. Otros doscientos millones de pesos ($200.000.000), el 29 de mayo de 2013, también en las oficinas de la sociedad compradora, mediante cuatro cheques a nombre de los antes mencionados.

Y, por último, trescientos millones de pesos ($300.000.000), el 28 de junio de 2013, con cuatro cheques girados a la orden de los hermanos previamente citados. Dio lugar al inicio del presente proceso la denuncia formulada por CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, quien adujo que el pago inicial de seiscientos millones de pesos ($600.000.000) sobrevino a la celebración de una promesa de compraventa en la que el abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ fue autorizado para recibir esa suma, de la cual le correspondían a él (Cárdenas Jiménez) ciento veinte millones de pesos ($120.000.000); sin embargo, aseveró que HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ únicamente le entregó veinte millones de pesos ($20.000.000) y se apropió del remanente, esto es, de cien millones de pesos ($100.000.000).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Se adelantó aplicando el procedimiento especial abreviado previsto por la Ley 1826 de 2017. Su desarrollo fue el siguiente: 1. El 13 de septiembre de 2017, luego de fracasado el intento de conciliación, la Fiscalía 002 Local de Tocancipá le corrió traslado a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ y a su defensor, con la presencia de la víctima, de escrito de acusación en el que lo señaló de ser autor de abuso de confianza (artículo 249 del Código Penal) agravado (artículo 267-1 ibidem).

El procesado no aceptó el cargo formulado. 2. El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá realizó audiencia concentrada el 22 de marzo de 2018 y el juicio oral lo llevó a cabo en tres sesiones, los días 26 de julio de 2018, 23 de enero y 22 de abril de 2019. Las partes presentaron como única estipulación probatoria la concerniente a la plena identidad del acusado.

La Fiscalía ofreció el testimonio de: CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ (denunciante, a quien le fue reconocida la calidad de víctima), DIANA CAROLINA ROBLES (representante legal suplente de AGAMA S.A. E.S.P.), HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS (representante legal principal de AGAMA S.A. E.S.P.) y EUGENIO SEGURA VILLARRAGA (abogado que apoderó y asesoró a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ).

Por otra parte, renunció a la declaración de BERNARDO RODRÍGUEZ, su investigador. La defensa no hizo solicitudes probatorias. 3. El 23 de mayo de 2019, el juzgado de conocimiento leyó fallo en el que resolvió absolver al acusado, con soporte en las consideraciones que a continuación se sintetizan. No se dio a conocer la promesa de compraventa.

Por tanto, no se pudo establecer cuáles fueron las condiciones de esa negociación. Al margen de lo anterior, se demostró con prueba testimonial que la promesa de compraventa solamente la expidieron cuatro de los hermanos CÁRDENAS JIMÉNEZ y la madre de estos; que en ella se pactó un pago inicial de seiscientos millones de pesos ($600.000.000), el cual, según el representante legal de AGAMA S.A. E.S.P., fue recibido por HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ en tres pagos de doscientos millones de pesos ($200.000.000) cada uno, en diferentes fechas.

HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ recibió el dinero y debía entregarlo a quienes le confirieron mandato, es decir, cuatro de los hermanos y la progenitora de estos. CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ dijo que HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ no lo representó. Sobre la apropiación de cien millones de pesos ($100.000.000) por parte de HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, únicamente existe la manifestación de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ.

No hay elemento que lo corrobore. Además, no obra prueba de contrato de mandato entre CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ y HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ. Dijo CARLOS MAURICIO que le otorgó poder, pero que inmediatamente se lo revocó y contrató a otro abogado. La escritura pública N°181 del 8 de marzo de 2013, no aporta al proceso elementos que permitan determinar el actuar de HERNANDO GARZÓN RODRIGUEZ.

Quienes le podían solicitar rendición de cuentas a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, eran los cuatro hermanos de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ y su progenitora. En conclusión, no existió bien mueble entregado por un título no traslaticio de dominio y HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ no puede ser sujeto activo de la conducta punible, porque no tenía la calidad de mandatario de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, ni siquiera un mandato aparente. 4.

Al desatar los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y por el representante de la víctima, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, resolvió revocar el fallo impugnado y, en su lugar, condenar a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, como autor de abuso de confianza agravado, a las penas principales de 25 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Por otra parte, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión. Los fundamentos de la decisión fueron: Existió un proceso de sucesión en el que el predio “El Porvenir” le fue asignado a EVANGELINA JIMÉNEZ DE CÁRDENAS y a sus hijos CARLOS MAURICIO, LUIS ENRIQUE, VÍCTOR MANUEL, GUILLERMO FERNANDO y JUAN MANUEL CÁRDENAS JIMÉNEZ.

Con la prueba testimonial se logró demostrar que, efectivamente, existió un negocio jurídico para la venta de dicha propiedad. Del hecho que el denunciante no hubiera estado presente inicialmente en la negociación, no puede derivarse que careciera de derechos frente al producto de la venta del inmueble. También se demostró con prueba testimonial que HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ recibió seiscientos millones de pesos ($600.000.000) producto de la venta precitada.

En la escritura pública N°181, se registró el pago de los primeros seiscientos millones de pesos ($600.000.000), así como que a su firma CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ recibió ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000). De lo anterior se desprende que CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, sí tenía derecho, en alguna proporción, sobre el dinero recibido en primer término como parte del precio del lote.

No se puede admitir la tesis del a quo consistente en que la promesa de compraventa fue suscrita solo por cuatro hermanos y la progenitora de estos, “(…) con derecho a que el pago fuera dividido solo entre los citados, sin contar con el denunciante, pues resulta claramente demostrado que éste también era propietario (…) y le correspondía el pago proporcional (…)”.

El representante de AGAMA S.A. E.S.P. afirmó que el abono de los seiscientos millones de pesos ($600.000.000) obedeció a que existía autorización de todos los herederos para la entrega al abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, sin que en su afirmación excluyera a alguno de ellos. También dio cuenta de que dicho abogado recibió el pago en representación de los propietarios y no porque esa suma de dinero le hubiera sido entregada a título de honorarios, donación, regalo, etc.

Entonces, no le asiste razón al a quo en afirmar que no se demostró el ingrediente normativo del tipo penal ni el mandato entre CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ y HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, ni en echar de menos el aporte de la promesa de compraventa, pues, exigir el contrato de mandato y la promesa de compraventa, es imponer una tarifa legal que desconoce el principio de libertad probatoria.

CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ dijo que le firmó un poder a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ. Así después se haya arrepentido y lo hubiera revocado, esa situación permitió que el dinero alcanzara a ser girado al abogado para que éste procediera a hacer entrega a cada hermano. 5. En la sentencia, el Tribunal advirtió que contra la providencia procedía impugnación especial por parte del procesado y/o su defensor y casación por las demás partes e intervinientes.

No obstante, el procesado interpuso casación y el apoderado que lo asistía en ese momento solicitó prórroga para presentar la demanda, la cual le fue concedida. Finalmente, producida la sustitución del defensor, el nuevo apoderado presentó memorial sustentando impugnación especial.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia del Tribunal y la consiguiente absolución de su representado, el defensor expone los argumentos que a continuación se resumen. El Tribunal supuso la existencia de medios de prueba que no fueron incorporados al juicio oral, y desconoció criterios que debían ser considerados para la valoración de las probanzas, como el siguiente: “El testigo tiene tanto valor probatorio, como exactitud la percepción de los hechos aseverados, y si no sabe cómo y dónde y el cuándo se llevó a cabo esa percepción, no se puede tener fe en su exactitud”.

Al juicio oral no se incorporó ningún poder conferido por CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ y “(…) este documento formal no puede ser valorado ni analizado por vía testimonial porque se quebranta la presunción de inocencia (…) habida consideración que en este tipo de documentos solamente existirán dos partes (…).

Por manera tal que la sola afirmación del denunciante (…) no basta para dar por sentado la existencia de dicho contrato de mandato (…)”. Lo cierto es que la Fiscalía no pudo demostrar la existencia de ese documento. Tampoco fue acreditada dentro del juicio oral la existencia del contrato de promesa de venta. Entonces, “(…) siendo éste una prueba fundamental precisamente por su contenido y alcances formales no resulta aceptable la tesis del ad quem en el sentido de señalar que como existe escritura pública de venta, ésta se sigue por los derroteros del contrato de promesa de venta (…)”.

En consecuencia, la duda debió resolverse en favor del acusado. La sentencia del Tribunal carece de análisis sobre el tópico de responsabilidad: “(…) se termina condenando a mi defendido con la escasa acreditación de la fase objetiva”. Condena a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ “(…) mediante el uso del prejuicio y tesis subjetivas (…)”. El “(…) poder persuasivo de las pruebas de cargo que el proceso ofrece impide arribar a una declaración de certeza sobre la responsabilidad de mi representado”.

En consecuencia, la “(…) correcta interpretación que debió realizar el Tribunal de instancia era que si las declaraciones testimoniales estaban huérfanas de tales elementos de convicción (poder y promesa de venta), la conclusión acertada era optar por la duda a favor del señor GARZÓN RODRÍGUEZ, absolviéndolo de todo reproche criminal”. NTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE El apoderado de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ se pronunció sobre la impugnación indicando que ésta “(…) no tiene ningún asidero jurídico ni fáctico (…)”, por cuanto, el Tribunal “(…) realizó un estudio acucioso y ponderado frente a las pruebas decretadas y practicadas en el juicio oral (…)”.

En consecuencia, solicitó la desestimación de los argumentos del recurrente y la confirmación del fallo cuestionado, con soporte en los razonamientos que siguen. En materia penal existe libertad probatoria y se logró comprobar que el abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ recibió la suma de seiscientos millones de pesos ($600.000.000) como primer abono de la venta del inmueble “El Porvenir”.

Contrariamente “(…) a lo manifestado por el abogado del condenado, el abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ sí tenía poder para adelantar la venta del referido predio, poder que fue conferido cuando mi representado se encontraba privado de la libertad, razón por la cual existe un contrato de mandato en su ejecución, debido a que sin ese poder el mencionado abogado no habría podido perfeccionar la venta con el señor HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS en su calidad de representante de la sociedad AGAMA (…)”.

HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ “(…) recibió el referido dinero (…) sin que éste se lo entregara a mi poderdante CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, por lo que faltó al mandato conferido, por lo que se apropió de un bien mueble injusta y dolosamente (…)”. CONSIDERACIONES 1. Competencia Aunque el procesado interpuso casación, su defensor ajustó la expresión de su inconformidad a la impugnación especial, atendiendo lo indicado por el Tribunal en la sentencia y siguiendo las pautas fijadas por la Corte en la providencia AP1263-2019, 3 abr., rad. 54215.

La Sala es competente para su resolución, de conformidad con el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018. 2. El delito de abuso de confianza: De acuerdo con el artículo 249 del Código Penal (con el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004): El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de 16 a 72 meses y multa de 13.33 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, según el artículo 267-1 ibidem: Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se comenta: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que, siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

(…). Sobre esta conducta punible, la Corte ha indicado: (…) cabe entender que son títulos no traslaticios de dominio los que por su naturaleza no lo transfieren. Dentro de este orden de ideas, es lógico concluir, que la expresión ‘título no traslativo de dominio’ que usa el actual Código Penal o ‘título no traslaticio de dominio’ que usaba el Código Penal anterior no es sino una forma de referirse el legislador penal a los llamados títulos de mera tenencia de que trata el artículo 775 del Código Civil.

(…) Basta leer la definición de esta norma para llegar a tal conclusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. (…) La circunstancia de que el artículo 775 del Código Civil al enunciar titulares de mera tenencia, no cite lo concerniente con el mandato, no significa ni mucho menos que no se trate de un título de mera tenencia, ya que son ejemplos didácticos dentro de la redacción propia del Código Civil y no enunciaciones taxativas.

Debe pues quedar muy claro que tanto el mandatario comercial, civil, como el factor, actúan como meros tenedores de la cosa. (CSJ SP, 19 jul. 1988, rad. 1643. Gaceta Judicial Tomo CXXIII, número 2432, páginas 61 a 64). (…) la tenencia fiduciaria o recepción de la cosa por un acto de confianza o título no traslativo de propiedad, más allá de la configuración de un componente de tipicidad del abuso de confianza, lógicamente constituye más intensamente un presupuesto de la misma.

La entrega del objeto por parte del dueño al tenedor, por ser voluntaria y estar mediada por un acto de confianza lícitamente acordado entre las partes, no puede tener aún trazas de infracción punible, (…). (…) la ilicitud asoma en el momento en que se hace una manifestación de conducta posterior a dicha tenencia fiduciaria, que consiste en no devolver la cosa confiada y apropiarse consecuentemente.

(…). (CSJ AP, 18 feb. 1998, rad. 13982. Gaceta Judicial Tomo CCLIV, número 2493, páginas 378 a 380). (…) en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto (…). (CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 33173). (…) Dadas las formas de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico del patrimonio económico que aparejan diversas respuestas punitivas atendiendo la gravedad, modalidad e intensidad del ataque, el legislador establece disímiles estructuras ónticas que configuran los verbos rectores, apropiación para el abuso de confianza; apoderamiento en el caso del hurto; la coacción en la extorsión; engaño en la estafa, etc.

Por eso, la acción de apropiación que identifica al delito de abuso de confianza es aquella conducta que recae sobre bienes que han entrado a la órbita de tenencia del sujeto por un título precario o no traslaticio de dominio, lo cual implica la necesaria entrega de la cosa mueble por parte del titular al agente, saliendo así la misma de manera voluntaria de su esfera de custodia y vigilancia. Esa modalidad que estructura el abuso de confianza difiere de otras conductas, como, por ejemplo, del hurto en el cual no hay una relación jurídica previa de carácter posesorio con los bienes, por ello en aquel ilícito la apropiación está determinada por un marco jurídico al surgir como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio (…).

(CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 32920). El abuso de confianza participa en términos generales de la misma clasificación normativa; sin embargo, el agente conserva su calidad típica dentro de un plus nominal de naturaleza civil como el ser administrador o depositario del bien; en tanto, siempre será indispensable que se confíe la mera tenencia de la cosa mueble ajena apropiada, con la cual se consuma el injusto en estudio; luego, el elemento normativo se identifica con el título no traslaticio de dominio, el cual expresa que el depositario, por ejemplo, siempre interviene sobre el bien, sin ánimo de señor y dueño, por cuanto, no se realiza la transmisión de derechos a ningún título jurídico.

(CSJ SP, 24 feb. 2011, rad. 33097). (…) la acción se cumplió sobre el dinero fruto de los arrendamientos de aquellos locales, el cual se reputa mueble y por tanto era posible deducir el delito de abuso de confianza. (…) En esa medida, es oportuno recordar que confiar es distinto a entregar, pues lo primero alude al hecho de que se pone bajo la tutela o custodia del sujeto agente el bien mueble, en tanto que la entrega supone la transferencia material de la cosa a dicho sujeto.

De allí que, frente al caso particular, resulte acertado predicar que como al incriminado se le confió la administración de la cosa (dinero) y se la apropió, por tanto, se configuró el delito de abuso de confianza. (CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 42885). Para el presente caso tiene importancia resaltar que, conforme a los pronunciamientos reseñados: (i) el dinero se reputa cosa mueble susceptible de apropiación;

(ii) a la realización de esa conducta debe preceder la existencia de un título no traslativo de dominio en virtud del cual la cosa haya sido entregada o confiada; y, (iii) uno de tales títulos de mera tenencia es el mandato, ya que, como lo expresó la Sala de Casación Civil, con criterio que conserva vigencia: (…) El simple y sencillo mandato del acreedor comunicado al deudor para que determinada persona reciba el pago, no inviste al mandatario de facultades administrativas y menos aún dispositivas sobre los efectos o dineros percibidos en el desempeño del encargo basado esencialmente en la confianza, que ha de cumplirse de buena fe, con la diligencia y cuidado de un buen padre de familia.

(CSJ SC, 16 feb. 1960. Gaceta Judicial N°2221 y 2222). 3. Caso concreto El Tribunal desplazó el eje del asunto en examen hacia un tópico que no está en discusión y que no es el centro del conflicto: el derecho de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ a recibir un porcentaje del precio por la venta del inmueble “El Porvenir”. En efecto, ninguna duda cabe de que a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ se le adjudicó, mediante la escritura pública N°861 del 14 de diciembre de 2012, otorgada en la Notaría Única de Tocancipá, una cuota parte del inmueble antes mencionado, como heredero de MANUEL CÁRDENAS, su padre, y que, por tanto, era copropietario en común y proindiviso.

Por consiguiente, también es evidente que le correspondía percibir una parte del precio de la venta del bien raíz. Según comentó el propio CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, su señora madre decidió distribuir en vida su parte entre sus cinco hijos, para que a su muerte no tuvieran que adelantar trámite de sucesión. Es decir, que del total de mil quinientos millones de pesos, a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ le correspondían trescientos millones, distribuidos así: ciento veinte millones del pago inicial de seiscientos millones y ciento ochenta millones del saldo de novecientos millones, suma esta que le fue pagada a la firma de la escritura pública de compraventa, como consta en ésta.

La discusión se presenta frente a los ciento veinte millones que le correspondían del pago inicial de seiscientos millones, pero no en cuanto al derecho a percibirlos que, se reitera, no se discute, sino acerca de si HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ estaba facultado para recibirlos a su nombre, por ser su mandatario. Vale decir, si recibió dicho encargo y luego se apoderó de la suma de cien millones de pesos, pese a que, por virtud del mandato, estaba obligado a entregarla a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ.

Tampoco existe dubitación en cuanto a que AGAMA S.A. E.S.P. le hizo el pago de esos seiscientos millones de pesos a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, porque así lo afirmaron DIANA CAROLINA ROBLES CHAPARRO y HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS, representante legal suplente y representante legal principal de esa empresa, respectivamente. La disyuntiva está es en determinar si HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ también recibió ese pago por mandato de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, esto es, en su nombre y representación, y si, por tanto, estaba obligado a rendirle cuentas.

Igualmente, si, estando obligado a entregarle al hoy denunciante la parte que le correspondía, no lo hizo y se apropió de ella e incurrió en el ilícito que se le endilga. De acuerdo con el Código Civil, el mandato es un contrato en el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta, apoderado, procurador y, en general, mandatario (artículo 2142).

El encargo puede hacerse por escritura pública o privada, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra (artículo 2149). El contrato se perfecciona con la aceptación del mandatario, que puede ser expresa o tácita (artículo 2150). El mandato es especial o general, según comprenda uno o más negocios determinados o todos los negocios del mandante (artículo 2156).

El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio (artículo 2168). El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración (artículo 2181). Entre otras causales, el mandato termina por el desempeño del negocio para el que fue constituido (artículo 2189-1). La ausencia de solemnidades para su celebración ha llevado a la doctrina a denominar al mandato como “(…) el más consensual de todos los contratos” [footnoteRef:1]. [1: “Del tenor literal del artículo 2149 se desprende, pues, que la declaración de voluntad o consentimiento del mandante no está sometida en su exteriorización a formalidad alguna.

Por eso, por los términos del artículo 2149, es por lo que suele decirse, como se advirtió atrás, que el mandato es el más consensual de todos los contratos. La amplitud de la consensualidad se ve restringida, empero, cuando se trata de conferimiento de poderes o apoderamiento por el mandante al mandatario, en determinadas hipótesis, como se verá en seguida”.

(GÓMEZ ESTRADA, César. DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES. 4ª. Edición. Editorial Temis. Bogotá, D.C., 2008. Página 397).] Por su parte, la jurisprudencia ha admitido que el mandato puede o no ponerse de presente ante terceros, dando lugar la segunda situación al denominado mandato oculto. En todo caso, su demostración comprende la de los siguientes aspectos[footnoteRef:2]: [2: CSJ SC10122-2014, 31 jul., rad.

N°11001-3103-006-2001-00633-01.] (i) Identificación de las partes: mandante y mandatario. (ii) Determinación del objeto: gestión encomendada por el mandante al mandatario. (iii) Instrucciones otorgadas para su cumplimiento. (iv) Forma como se han de reintegrar al patrimonio del mandante los derechos obtenidos en desarrollo del encargo, en el evento que el mandatario hubiere contratado a su propio nombre.

Sobre el particular, CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ declaró en el juicio oral que él se encontraba privado de la libertad, por razón de unas lesiones personales en accidente de tránsito, cuando su señora madre y sus hermanos decidieron vender la finca. Se enteró de la enajenación del bien porque el abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ lo visitó en la cárcel y le pidió que le firmara un poder para tal efecto.

Aunque en principio accedió a ello, reflexionó e “(…) inmediatamente yo mandé un documento de la cárcel pidiendo la nulidad de ese poder” [footnoteRef:3]. [3: Juicio oral, 26 de julio de 2018. CD respectivo, archivo_1, récord 06:21 y siguientes.] Al responder el contrainterrogatorio, hizo las siguientes precisiones: la finca fue vendida por “Mi familia y su apoderado, el doctor HERNANDO GARZÓN” [footnoteRef:4];

“yo no firmé” la promesa de compraventa[footnoteRef:5]; “(…) yo le firmé poder al doctor EUGENIO SEGURA. En el momento que le quité el poder al doctor HERNANDO GARZÓN” [footnoteRef:6]; “El poder yo se lo di al doctor EUGENIO SEGURA para ambos trámites (…)”, refiriéndose a sucesión y compraventa; “(…) yo le di el poder al doctor EUGENIO SEGURA para que él se encargara y fuera mi representante en ambos casos”[footnoteRef:7]. [4: Récord 20:30 en adelante.] [5: Récord 21:28 y siguientes.] [6: Récord 22:01.] [7: Récord 22:31.] A su vez, el abogado EUGENIO SEGURA VILLARRAGA, en la sesión del juicio oral del 23 de enero de 2019, dijo que no tuvo relación profesional con HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, ya que “Él representaba sus poderdantes y yo representaba el mío. Había un problema, que el cliente para ese entonces mío, MAURICIO, no había firmado la promesa de compraventa.

Se firmó ya a última hora, en obligación para evitar un proceso de perjuicios porque conllevaba que ya se había recibido platas y eso podría generar un problema de daños y, entonces, se llegó a esa situación de aceptar esa promesa” [footnoteRef:8]. [8: A partir del récord 1:09:42.] Agregó que, si mal no recordaba, HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ le llevó un poder a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ a la cárcel, pero éste “no lo firmó, me firmó poder a mí (…) que hubiera actuado él como representante de MAURICIO, nunca actuó como representante (…)” [footnoteRef:9].

Agregó que “(…) el doctor GARZÓN se suponía que iba a obtener todos los poderes. De esos poderes, el de MAURICIO me fue entregado a mí” [footnoteRef:10]. [9: Desde récord 1:11:12.] [10: Récord 1:15:01.] Clarificando los motivos por los cuales CARLOS MAURICIO CÁRDENAS firmó la promesa de compraventa, expuso: “La situación era la siguiente: MAURICIO estaba en la cárcel, no tenía otros recursos y estaba en una situación económica sumamente apremiante, ya se habían recibido unas sumas grandes sin la firma de él en la promesa de compraventa, había una cláusula penal grande y eso conllevaba que al no firmar se incumplía la promesa” [footnoteRef:11]. [11: Récord 1:18:05.] Acotó que la suma de seiscientos millones de pesos fue recibida por HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ “porque los otros herederos dieron esa situación” [footnoteRef:12]. [12: Récord 1:19:27.] De acuerdo con lo declarado por estos dos testigos, ambos de la Fiscalía (la defensa no hizo solicitudes probatorias), en la negociación correspondiente a la compraventa del inmueble “El Porvenir”, el abogado HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ intervino como apoderado de EVANGELINA JIMÉNEZ DE CÁRDENAS y de sus hijos LUIS ENRIQUE, VÍCTOR MANUEL, GUILLERMO FERNANDO y JUAN MANUEL CÁRDENAS JIMÉNEZ, pero no en nombre y representación de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ.

Si bien, entre las dos versiones existen diferencias, lo cierto es que, conforme a ellas, o bien CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ no le confirió poder a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ o, aunque alcanzó a firmarle un documento en tal sentido, inmediatamente lo revocó. Por otra parte, aunque a último momento CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ firmó la promesa de compraventa para evitar que el comprador hiciera efectiva la cláusula penal y se afirma que en dicho instrumento existía una cláusula que autorizaba a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ a recibir el primer pago en nombre y representación de los vendedores, lo cierto es que: (i) la suscripción por CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ se dio luego de que esa suma de dinero hubiera sido cancelada; y, (ii) ni la promesa de compraventa ni los otrosí que le sucedieron, ingresaron al proceso como prueba.

De acuerdo con lo anterior, la causa eficiente de la recepción del pago por HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, no habría sido el poder revocado por CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, como lo sostuvo el Tribunal, sino la autorización conferida por los restantes vendedores. Así mismo, es exagerado el alcance que el Tribunal le dio a la afirmación de HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS, representante legal principal de AGAMA S.A. E.S.P., en el sentido que el pago de los seiscientos millones de pesos se hizo a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, porque así lo solicitaron los herederos, a lo que el ad quem acotó que en tal mención no excluyó a CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ.

Lo anterior, porque el testigo también dijo que la negociación no se adelantó con todos los miembros de la familia CÁRDENAS JIMÉNEZ; además, el dicho de HÉCTOR JULIO ROBLES CUEVAS no puede ser fuente de tanta seguridad en cuanto al pago, ya que otra fue la actitud que mostró, al indicar: “Yo no tengo la información exacta a la mano, voy a hacer un esboce general” [footnoteRef:13].

“Señor Fiscal, puedo asegurar que se entregaron unas cifras, pero en el momento no recuerdo el monto exacto pagado” [footnoteRef:14]. Es más, en ciertos pasajes de su declaración pidió que se le permitiera consultar alguna ayuda para su memoria e, incluso, el abogado que acudió con él al recinto de la audiencia quiso intervenir, lo cual, desde luego, no le fue permitido. [13: Juicio oral, 23 de enero de 2019.

Archivo_002. Récord 02:23.] [14: Archivo_004. Récord 07:49.] Si bien, en consonancia con el principio de libertad probatoria y la consensualidad extrema del contrato de mandato, no se está exigiendo ningún medio de prueba en particular, sino señalando los que se mencionaron por la Fiscalía, que no ingresaron al juicio oral como medios de conocimiento, lo cierto es que ni siquiera es posible predicar una aquiescencia tácita de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ, para que HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ representara sus intereses en la negociación del inmueble “El Porvenir”, pues, un acto totalmente contrario a aquél es la revocatoria del poder, mencionada por el propio denunciante.

En conclusión, la Fiscalía no probó su teoría del caso, es decir, que la suma que se afirma fue objeto de apropiación por parte del acusado (cien millones de pesos) le fue entregada a éste “(…) con base en el poder otorgado”. Ciertamente, debe analizarse otra situación y es la consistente en la entrega que CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ afirmó que HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ le hizo de 20 millones de pesos a cuenta de la parte que le correspondía en el pago inicial de 600 millones.

Al respecto, sin embargo, únicamente existe esa aseveración, pues se trata de un episodio inexplorado, ya que no fue objeto de investigación ni de la actividad probatoria del juicio[footnoteRef:15]. [15: Adviértase cómo el anexo del escrito de acusación correspondiente al descubrimiento probatorio no registra ninguna entrevista con EVANGELINA JIMÉNEZ DE CÁRDENAS ni con los hermanos LUIS ENRIQUE, VÍCTOR MANUEL, GUILLERMO FERNANDO y JUAN MANUEL CÁRDENAS JIMÉNEZ, como tampoco interrogatorio al indiciado.

Y, por otra parte, la defensa no formuló solicitudes probatorias.] Una hipótesis plausible, con dos alternativas, consistiría en que luego de que los hermanos de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ recibieron la rendición de cuentas de HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, le encomendaron a éste entregarle a CARLOS MAURICIO: (i) únicamente 20 millones de pesos o, (ii) su parte completa, es decir, 120 millones de pesos, pero se produjo aquí la denunciada apropiación de 100 millones de pesos; sin embargo, se reitera, nada de esto fue objeto de indagación y menos de demostración por parte del ente acusador dentro del trámite procesal.

Entonces, centrándonos únicamente en la última posibilidad (sin poder descartar la alternativa) nótese, igualmente, que la acción que podría atribuirse a HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ se habría perpetrado dentro de una relación jurídica diferente: la existente entre él y los familiares de CARLOS MAURICIO CÁRDENAS JIMÉNEZ. Se trataría, por ende, de hechos distintos a los aquí juzgados, porque el sujeto pasivo de la conducta punible sería otro, esta vez plural.

En estas condiciones, la condena impartida contra HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, debe ser revocada para, en su lugar, confirmar la absolución dispensada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia impugnada, dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, y, en su lugar, confirmar el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá a favor de HERNANDO GARZÓN RODRÍGUEZ, por el cargo de abuso de confianza agravado.

Segundo: La anterior decisión no es susceptible de recursos. Tercero: Devolver la actuación al despacho de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20