CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 48798 Segunda Instancia ALFREDO ELÍAS MÁRQUEZ URBINA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP2787-2017 Radicación Nº 48798 (Aprobado acta N° 61) Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en contra del proveído emitido por la Sala Penal de esa Corporación que, el 18 de agosto de 2016, negó la solicitud de preclusión de la investigación que por el delito de prevaricato por acción se sigue respecto del Doctor ALFREDO ELÍAS MÁRQUEZ URBINA.

A N T E C E D E N T E S 1. La señora Yolanda Castañeda Martínez, el 10 de mayo de 2011, presentó denuncia penal en contra de ALFREDO ELÍAS MÁRQUEZ URBINA, Fiscal Primero Seccional de Riohacha (Guajira), aduciendo que al archivar la denuncia penal que interpuso en contra de Daladier José Ochoa Álvarez y Luz Ela San Juan García por el delito de estafa, no tuvo en cuenta la información que allegó referente a las maniobras que aquellos desplegaron para frustrar la materialización de un contrato de permuta de unos vehículos, tampoco atendió sus requerimientos para que fuese atendida y porque el funcionario no adelantó gestiones de ningún tipo, tendientes a constatar el asidero de sus señalamientos. 2.

Con fundamento en la noticia criminis, la Fiscalía General de la Nación dispuso la elaboración del programa metodológico que permitió recaudar, entre otros, documentación relacionada con la identidad y calidad foral del implicado, su interrogatorio, entrevistas a su asistente en la Fiscalía General de la Nación, a la quejosa, copia de la denuncia citada en precedencia y de la decisión de archivo emitida el 25 de octubre de 2010, objeto de cuestionamiento por la mencionada ciudadana. 3.

Luego, el 3 de mayo de 2016, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha solicitó a esa Corporación la realización de audiencia de preclusión, invocando para el efecto la atipicidad del hecho investigado. 4. El 27 de julio siguiente, el funcionario presentó formalmente dicha petición. Indicó que la providencia cuestionada, al percibir el conflicto puesto de relieve en la denuncia como un asunto de carácter civil cuya controversia tenía que ser solventada ante esa jurisdicción, no constituye un pronunciamiento contrario a la ley, ya que de la serie de negociaciones allí relatadas se advertía el incumplimiento de obligaciones contractuales respecto de las cuales no podía inmiscuirse el derecho penal por su naturaleza subsidiaria, de ultima ratio, según lo explicó el indiciado durante su interrogatorio.

De otra parte, resaltó que no confluían elementos de juicio que permitieran establecer si la orden de archivo se profirió con la finalidad de favorecer a los denunciados y, por el contrario, se recaudaron otro tipo de decisiones afines donde el implicado plasmó una tesis semejante a la allí adoptada, esto es, que cuando de la sola lectura de la denuncia se vislumbraba la ausencia de una conducta típica, era procedente tal determinación. Este aspecto fue corroborado por la asistente de la Fiscalía a su cargo, quien además reportó cómo esa era la tónica ante el cúmulo de trabajo al que se veía abocada esa delegada y debido a la necesidad de orientar los recursos investigativos disponibles hacia actuaciones de mayor impacto.

Así mismo, señaló que si la señora Castañeda Martínez consideraba que el archivo era improcedente, tenía la facultad de acudir ante los jueces de control de garantías para oponerse, en lugar de emplear la denuncia penal a la manera de segunda instancia encaminada a constatar su acierto o no. Ahora, aclaró, aun de haberse eventualmente equivocado el Dr. MÁRQUEZ URBINA con su proveído, tampoco apreciaba medios de convicción que “desde el punto de vista subjetivo” permitiesen avizorar que para ese instante era consciente de que estaba incurriendo en alguna ilicitud, trayendo a colación que la actuación disciplinaria iniciada en su contra con ocasión de estos mismos hechos fue archivada y, además, puso de presente que ante la referencia de amenazas involucradas en la negociación de marras, efectuada con posterioridad a la denuncia inicial, dispuso la compulsa de copias, develándose así la imparcialidad en el proceder del funcionario. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 18 de agosto de 2016, negó la solicitud de preclusión realizada por la Fiscalía. LA DECISIÓN IMPUGNADA El a quo, previo estudio de la naturaleza jurídica del delito por el que se procede y de destacar cómo pueden catalogarse prevaricadoras aquellas decisiones “que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensiblemente contrario a derecho”, reseñó que los elementos materiales de prueba aportados para sustentar la petición de preclusión no indicaban de manera fehaciente que el archivo dictado por el implicado, el 25 de octubre de 2010, fuese atípico.

Lo anterior, al estimar que del recuento de los hechos consignado en la denuncia que dio paso a ese proveído y sus anexos, se advertía la confluencia de circunstancias constitutivas de infracción a la ley penal, verbi gratia, que el vehículo dado en venta a través de contrato de permuta había sido vendido previamente por el denunciado, las intimidaciones de que fue objeto la Yolanda Castañeda Martínez tendientes a que entregara ese rodante y luego un tercero apareció reclamando derechos sobre el mismo automotor, bajo la prédica de que el denunciado también se lo había vendido.

En ese orden, dijo, no podría pregonarse la atipicidad objetiva de estos sucesos, único escenario frente al cual procede el archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, ya que tratándose de contratos civiles o comerciales es predicable la configuración de ilícitos contra el patrimonio económico de ser estos medios idóneos para encubrir actuaciones maliciosas de alguno de los intervinientes, con la entidad de afectar la confianza pública que rige las relaciones entre particulares.

Tal contexto, excluye la presencia de un llano incumplimiento ajeno a la jurisdicción penal, pues si de antemano ese era el propósito que acompañó el convenio “y ello [se] acompaña con maniobras engañosas constitutivas del ardid para generar error en el otro contratante y obtener beneficio económico, sin duda alguna lo que se estructura es el delito de estafa”.

Por ende, la “motivación escueta” ofrecida en la orden de archivo, a juicio del a quo, no se compadece con la coyuntura en la que el implicado debió adoptar su decisión, máxime cuando tenía cabida agotar gestiones encaminadas a cumplir con el deber a su cargo, esto es, investigar las conductas que revistan las características de delito, a fin de sancionar a sus posibles responsables.

Así mismo, descartó la atipicidad subjetiva, toda vez que tampoco se aportaron medios de convicción en ese sentido y, en contrapartida, vislumbró la convergencia de circunstancias “que indican la presencia de conocimiento y voluntad de realizar el comportamiento, dada la vasta experiencia del fiscal investigado”, como lo son otras órdenes de archivo proferidas en las que se evidencia, por ejemplo, los conocimientos puntuales del Dr. MÁRQUEZ URBINA con relación a la figura de contrato de compraventa con pacto de retroventa.

Por último, señaló que el archivo de la queja disciplinaria no tiene la capacidad de infirmar su probable compromiso penal, atendiendo que en esa actuación se auscultaron otras aristas, vinculadas con su deber funcional, en consecuencia, negó la petición de preclusión. LA IMPUGNACIÓN El Fiscal interpuso recurso de apelación en contra de la anterior determinación, afirmando que si bien sería válido pregonar la tipicidad objetiva respecto del delito por el que se procede, en cuanto a la citada orden de archivo, no sucede lo mismo tratándose de la tipicidad subjetiva, pues, en su sentir, no se advierte dolo en el obrar del implicado, recordando cómo el prevaricato por acción no puede verificarse estrictamente desde el desacierto o la infortunada interpretación del ordenamiento jurídico.

Bajo ese entendido, indicó que en la denuncia no aparecían claras las amenazas aludidas por la señora Castañeda Martínez e insistió que de haber vislumbrado ésta inconsistencias en la orden de archivo, contaba con la posibilidad de acudir al juez de control de garantías para evaluarse si el criterio plasmado en ese proveído tenía asidero.

En este aspecto, trajo a colación que en comité técnico de la Fiscalía se abordó el tema y la directora seccional de esa institución no expresó reparos con relación a dicha postura ni dispuso el desarchivo de la actuación, objeto de esta clase de encuentros, recabando en que el Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha llegó a la misma conclusión que el indiciado en punto de la presencia de un conflicto que debía ser dirimido por la jurisdicción civil, sin que ello permita predicar que esa Corporación también actuó de manera prevaricadora.

De igual modo, hizo mención de lo afirmado por el Dr. MÁRQUEZ URBINA durante interrogatorio para resaltar que hubo un juicioso análisis de la situación, lo que concurre a descartar un posible proceder ilegal, contexto corroborado por su asistente quien ratificó como las denuncias que versaban en asuntos no constitutivos de delito culminaban con ese tipo de decisión, retomando la cadena de negocios jurídicos relatada en la noticia criminis para sostener que, en su concepto, no hubo engaños para su realización. En consecuencia, pidió revocar la determinación impugnada.

LOS NO RECURRENTES La defensa se limitó a manifestar que se plegaba a los razonamientos esgrimidos por el delegado de la Fiscalía, con miras a que se ordene la preclusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto en las diligencias de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 32, numeral 3.°, de la Ley 906 de 2004, al recaer en una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en virtud de la calidad foral -Fiscal Seccional- que le asiste al implicado (artículo 34, numeral 2°, ibídem), condición acreditada en la actuación y sobre la que no existe controversia alguna. 2.

Hecha esta precisión, ha de hacerse notar que en el sub examine la acción penal, conforme lo reseñó el a quo, versa sobre la conducta del Dr. ALFREDO ELÍAS MÁRQUEZ URBINA plasmada en la orden de archivo del 25 de octubre de 2010, por medio de la cual, en su calidad de Fiscal Primero Seccional de Riohacha, con respecto a la denuncia formulada por Yolanda Castañeda Martínez, indicó lo siguiente: “Una simple lectura de la noticia criminal y en general de todo el paginario que conforma esta indagación, nos pone de presente que la conducta denunciada es atípica, pues no se estructura el delito de estafa o cualquier otro, pues antes que un asunto penal, este es un conflicto de orden civil y de competencia de los jueces de esta jurisdicción, pues lo que se observa es un incumplimiento de un contrato o negocio de compraventa, permuta y demás de vehículos automotores, sin que ninguno de los hechos, además de un incumplimiento de lo pactado, devele ingredientes del orden penal, ni siquiera los perjuicios graves de la parte actora, pues esto no es un delito en sí, sino la consecuencia del referido incumplimiento de los términos del negocio por (sic) el realizado.

Por lo anterior y sin más se procederá a archivar esta indagación, no sin antes recomendar a la parte interesada, ejercer las acciones civiles del caso”.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 156 cuaderno anexos 1] Ahora bien, aun cuando el recurrente, en principio, no manifiesta reparo respecto de la eventual contrariedad de este proveído con el ordenamiento jurídico aplicable, cabe mencionar lo referido por el Tribunal sobre el punto al sintetizar las razones por las cuales el archivo resultaba improcedente, ya que desde tal contextualización podrá auscultarse el alcance del cariz subjetivo que acompañó dicha determinación cuya calificación presuntamente dolosa, aduce el apelante, constituye su motivo de inconformidad: “Del texto de la denuncia a la que accedió el fiscal investigado, lo que se desprende es que cuando el señor Daladier José Ochoa Álvarez a través del contrato de compraventa, vía permuta, enajena el rodante de placas SRN 905, ya lo había dado en venta al señor Aquiles Amaya Iguarán y esa circunstancia esencial no la comunicó a la otra permutante, en cuyo caso tal silencio se convierte en el ardid que hace inducir en error y que propicia la obtención de un provecho económico de carácter ilícito para sí, y como consecuencia de ello el desplazamiento patrimonial que causa un perjuicio ajeno correlativo.

He allí los elementos objetivos del delito de estafa. Ese silencio lo acompaña Ochoa Álvarez a lo largo de la vigencia del contrato con pacto de retroventa celebrado con Amaya Iguarán, durante los 6 meses en que tenía el derecho de recobrar el bien para entregarlo a la permutante Reina Yolanda Castañeda Martínez, en la modalidad de venta de cosa ajena, pero ello nunca lo hizo y como consecuencia de ello el rodante en términos jurídicos quedó en propiedad de Amaya Iguarán, configurándose con ello la intención por anticipado de no cumplir el contrato celebrado con la allá denunciante, conducta que enfatiza cuando de manera directa y a través de terceras personas interesadas procede a intimidar a su contratante para que cese en el ejercicio de sus derechos; y no contento con ello y en punto a afianzar lo fraudulento de su actuar, en términos de la denuncia permite que sobre el vehículo se elabore una tercera enajenación, ahora en favor de William Ortiz”.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 21 proveído de 18 de agosto de 2016 / Folio 77 cuaderno Tribunal] Con estas precisiones, se anticipa que no confluyen circunstancias que permitan pregonar de manera indefectible la ausencia en el implicado del conocimiento acerca de la ilegalidad de su decisión, o del componente volitivo necesario para su emisión, por las siguientes razones: 2.1.

En primer lugar, al cotejar el carácter lacónico de la orden de archivo transcrita en precedencia, se denota una probable abstracción con relación a los elementos de juicio al alcance del funcionario y que en apariencia no parece obedecer a la ligereza, sino a un eventual querer consciente de marginar los mismos en el análisis jurídico con el que se soportó aquella determinación, de cara a evitar el ejercicio de la acción penal por la posible comisión del delito de estafa.

Tal aserto surge de las profusas referencias con respecto a la presencia de múltiples episodios que robustecían las afirmaciones que en ese sentido realizó la señora Yolanda Castañeda Martínez en su denuncia, la cual acompañó con diversa documentación consistente con ese señalamiento. Entre otros, adujo: “[…] 6. Posteriormente en vista de que el señor Ochoa Álvarez no cumplía con lo pactado se requirió su presencia en la ciudad de Riohacha para que diera cumplimiento o se deshiciera el negocio, al efecto y de común acuerdo se optó y con el ánimo de facilitar la transacción, se hizo otrosí al contrato de compraventa (permuta) CA - 16916121, el día 18 de diciembre de 2008, el cual tampoco cumplió, porque la volqueta materia de esta denuncia la tenía vendida con pacto de retroventa desde el día 16 de octubre de 2008, al señor Aquiles Amaya Iguarán por la suma de $25.000.000.

Situación que el señor Ochoa Álvarez no informó, ni consignó en el contrato, ni el otrosí […]. 7. Al parecer y de acuerdo con el contenido de la copia del contrato de compraventa No. CA-16761576 de fecha 18 de diciembre de 2008 (con la misma fecha del otrosí), el señor Ochoa Álvarez intentó venderle al señor Amaya Iguarán la buseta UFR 288, vehículo que se le había realizado el traspaso a nombre de su esposa […]. […] 11.

Lo que aconteció enseguida fue que una vez el señor Reinel Cardona y la señora Castañeda Martínez recuperaron el vehículo (la volqueta) del parqueadero donde lo tenía el señor Aquiles Amaya, el señor Ochoa Álvarez llamó para pedir que se le devolviera la volqueta o de lo contrario enviaría gente para llevársela, pues él no iba a regalar su carro.

Esto fue una amenaza directa, clara y contundente, a los compradores, pero no hizo lo mismo con el señor Aquiles Amaya. Si en verdad pensaba que podía llevarla a la fuerza ¿por qué no lo hizo antes? […]. […] 19. Mientras se preparaba la denuncia por los hechos narrados, aparece el señor William Ortiz, vía telefónica, quien informa que él ha comprado la volqueta de placas SRN 905, al señor Aquiles Amaya Iguarán y que encontró la dirección y el número de teléfono de la señora Yolanda Castañeda en el SOAT de la volqueta y decidió indagar al respecto porque él no tenía certeza de la situación del vehículo con respecto a la propiedad; porque no hubo documento de compraventa en el negocio […]. […] 22.

En conclusión, por investigaciones efectuadas se ha podido determinar que el señor Ochoa Álvarez ha enajenado la volqueta en tres ocasiones: la primera en Barranquilla, en donde cursa un proceso en el Juzgado 13 Civil Municipal […], la segunda al señor Aquiles Amaya Iguarán, como consta en el contrato de fecha 16 de octubre de 2008 y una tercera a Yolanda Castañeda Martínez y Reinel Cardona Osorio, celebrado el 11 de noviembre de 2008 […].” [footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 110 y s.s c.a 1] Así las cosas, esta reseña parcial en vez de evidenciar una cadena de negocios habitual en la cotidianeidad civil y comercial, según lo percibió el Dr. MÁRQUEZ URBINA, permitía avizorar una serie compleja de transacciones con posterioridad al 11 de noviembre de 2008, fecha del contrato de permuta inicial, encaminadas no solo a ocultar información que de seguro hubiese incidido en el ánimo de una de las partes para arribar al convenio, sino además tendientes a dificultar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, aun acudiéndose a la condición resolutoria tácita consagrada en el artículo 1546 del Código Civil.[footnoteRef:4] En ese orden, cobraba relevancia el hecho de que esa inobservancia se acompañó de actitudes coercitivas que concurrían a develar la eventual finalidad de evadir el pacto adquirido para obtener beneficios patrimoniales, so pretexto de la celebración de contratos, y que desde esa perspectiva constituían el medio idóneo para la consecución fraudulenta de bienes con perjuicio para la contraparte.

En ese sentido, es de especial importancia la correspondencia dirigida por la señora Castañeda Martínez a Daladier José Ochoa Álvarez, días posteriores a la celebración de la permuta y de la suscripción del otrosí, allegada junto con la denuncia: [4: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado […] Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. ] “Bogotá., D.C., 8 de enero de 2009 Señor Daladier José Ochoa Álvarez […] Ref.

Solicitud de documentos de la volqueta SRN 905 […] Usted tenía un pacto de retroventa por la volqueta con este señor Aquiles Amaya Iguarán en donde usted pagaba un interés de 15% mensual por un dinero que le habían facilitado según la copia del contrato celebrado el día 16 de octubre de 2008 entre usted y el señor Amaya y además usted tuvo que dejar la volqueta inactiva en el parqueadero de donde la recibimos sin ninguna posibilidad de trabajar y lo significativo es que allí fuimos objeto de amenazas porque no querían devolver la volqueta […] por qué no querían devolverla? Según las palabras de los hermanos del señor Aquiles Amaya, porque la volqueta costaba más y ellos no estaban dispuestos a entregarla, solamente la entregaron cuando se les hizo ver que el vehículo estaba pignorado y en ese momento debía dos cuotas y la financiera estaba a punto de hacer cobro jurídico por la deuda, que naturalmente no se podía pagar porque la volqueta estuvo retenida allí en el parqueadero para garantizar la deuda.

Sin embargo le exigieron a usted dejar las dos busetas y usted aceptó, a pesar de que conoce que la buseta SOC 711 debe pagar unas cuotas de financiación y que allí está improductiva. No entendemos cuál es su estrategia y porque acepta estas condiciones? […] En los siguientes días usted optó por llamarme para ofrecerme otros tipos de negocios diferentes al que ya estaba hecho por la volqueta, desconociendo abiertamente el documento de la referencia y haciendo todo tipo de advertencias entre otras que usted daba (sic) orden de captura al vehículo que nos vendió y del cual usted ya recibió el pago por medio de la permuta que se hizo.

Parece que usted con las amenazas que ha hecho quiere intimidar para que después de todos los perjuicios recibidos le devolvamos el vehículo por miedo para evitar sus represalias […]. […] No entiendo qué tipo de maniobras puede usted hacer para quitarnos el vehículo que legalmente le compramos, pero lo hago responsable por cualquier daño o lesión que suframos el señor Reynel Cardona, mi familia o yo, lo mismo que cualquier argucia que intente para hacer detener la volqueta, pues limpia y honestamente se la compramos […]”. [footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 130 y s.s c.a 1] Bogotá D.C., 25 de febrero de 2009 Señor Daladier José Ochoa Álvarez […] “Lamentablemente usted, no entregó los documentos y tampoco quiso hacerme el poder para autorizarme a trabajar el vehículo, se comprometió que al día siguiente lo enviaba, hasta ahora no ha ocurrido tal cosa […].

Sus reacciones son siempre violentas y de amenazas, pero no hace nada para resolver el problema, entonces le informo que entregaré a un abogado el caso para que proceda judicialmente, en vista de que estoy siendo estafada y asaltada en mi buena fe […] usted no ha querido resolver nada, pero a cambio su esposa recibió papeles de la buseta de placas UFR 288 y sin ningún reparo la empeñó a sabiendas que el contrato que tiene con la financiera le prohíbe enajenar este vehículo y ese detalle en ningún momento lo mencionó”. [footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 134 ibídem ] Ahora, después de formulada la denuncia, la señora Castañeda Martínez, el 17 de mayo de 2010, remitió un escrito al Dr. MÁRQUEZ URBINA en el que insistía en la existencia de maniobras intimidatorias desplegadas en su contra para que acatara el contrato de permuta, pese al incumplimiento de su contraparte, señalando de modo expreso en una carta con destino al abogado de José Alonso Mendoza Brito, “quien dice ser poseedor de la buseta UFR 288, materia de la denuncia”, y cuya copia también fue aportada a esas diligencias, lo siguiente: “He recibido un sinnúmero de llamadas amenazantes contra mi integridad física, como también amenazas de iniciar acciones civiles en contra de la empresa Toures Cars Ltda. si no se les autoriza el traspaso de propiedad de un vehículo que su cliente ha adquirido en forma irregular […].

Usted y su cliente se presentaron en las instalaciones de la empresa en forma irregular, afirmando que eran personas que necesitaban contratar servicios de transporte. Es incomprensible la razón por la cual ustedes actúan en esta forma si no tienen nada que esconder (si verdaderamente son los dueños del vehículo). Alegan propiedad, pero no tienen los documentos que lo acrediten; al respecto le manifiesto que en diferentes ocasiones y con cada una de las personas a las que ustedes han dado mis datos (teléfonos y dirección) en forma abusiva, sin autorización y violando mi derecho fundamental a la intimidad, para que me llamen y me presionen, les he informado que la señora Luz Ela San Juan García y su esposo se encuentran incursos en un proceso que instauré ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de estafa […] Usted doctor […] sabe bien que debe proceder en contra de quienes les vendieron el vehículo, si es que en verdad no sabían a lo que se exponían con un negocio irregular como este.

Pero en lugar de actuar correctamente, utilizan la presión y las amenazas para lograr por la fuerza y en forma violenta adquirir propiedad sin recurrir a las instancias competentes para dirimir el problema. Al parecer no es conveniente para ustedes actuar dentro del marco de la ley por el tipo de negocio al que se dedican, prestar dinero a intereses de usura del 15% mensual, para muy posiblemente enriquecerse en forma ilícita […]. […] Ante esta situación y el peligro inminente que representa para la integridad física de mi persona y de mi familia, por todas las actuaciones desplegadas por parte de ustedes, no tengo otra alternativa que solicitar una audiencia especial en la Fiscalía General de la Nación, para pedir que en forma urgente se indague por qué un grupo de personas […] a sabiendas que esta situación no es legal, pretenden obligarme a entregar documentos […] por encima de las más elementales normas de respeto a la ley [..]”. [footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 144 y s.s.ídem ] 2.2.

En estas condiciones, es manifiesto que eran prolijas las referencias a la eventual comisión de un delito de estafa y frente a ellas no hubo un estudio consistente, solo la apreciación genérica con relación a que se trataba de un asunto de competencia de los jueces civiles sin hacerse mención de ningún tipo en lo atinente a la coerción desplegada en contra de la denunciante, traducidas en amenazas encaminadas a que desconociera sus derechos patrimoniales y accediera a las pretensiones de personas que ni siquiera habían participado en la negociación inicial.

Entorno que descarta la supuesta conformidad de esas transacciones con el derecho civil, en los confusos términos esbozados por el apelante si es que su crítica con respecto a la decisión del Tribunal recaía en la negativa a reconocer la atipicidad subjetiva, pues se empeña en desconocer que la permisibilidad de un contrato lícito no descarta la existencia de artificios o engaño, ya que nada impide que la inducción o el mantenimiento en error tengan origen precisamente en la aparente sinceridad y legalidad de que se revista ese acuerdo de voluntades (Cfr. CSJ SP, 29 Ago. 2002, Rad. 15248).

En consecuencia, todas estas premisas explican no solo la contrariedad objetiva con el ordenamiento jurídico del archivo de 25 de octubre de 2010, sino que además develan el alcance de la información disponible que tenía el implicado a la hora de adoptar dicha determinación que, se insiste, trascendía a un mero incumplimiento contractual.

Así, tenían cabida actividades investigativas adicionales para dilucidar los señalamientos en cuestión, ya bien fuera para aclararlos de denotarse confusos, según se argumentó en la alzada, o para constatar la efectiva presencia de la coyuntura evocada por el funcionario indiciado. Desde esta perspectiva, entonces, la impugnación es infundada, toda vez que, se reitera, no se aprecia la supuesta perplejidad evocada por el recurrente acerca de la eventual connotación penal que podían ostentar los hechos comunicados a la Fiscalía. En ese orden, la exigua argumentación contenida en el proveído en comento, contrastada con el problema jurídico a resolver y con los insumos suasorios ofrecidos para abordarlo, evidencia la hipotética finalidad del Dr. MÁRQUEZ URBINA de acometer el archivo con palmaria indiferencia respecto de su improcedencia, descartándose así una interpretación desafortunada de los acontecimientos o del derecho aplicable en la medida que, ya se anotó, existía la posibilidad de ahondar en el particular o de hacer explícitas las razones para ello, adicionales a las afirmaciones genéricas plasmadas en su cuestionada providencia. 2.3.

Ahora bien, este razonamiento no surge únicamente a partir de la lacónica fundamentación de la decisión transcrita con antelación, sino que resulta convalidado en el proceder que frente a esta clase de situaciones mostraba el implicado, pues en interrogatorio, además de reafirmarse en que se trataba de un negocio estrictamente civil (temática sobre la cual se pronunció con propiedad), resaltó que este tipo de escenarios los despachaba de manera pronta, actitud que concatenada con lo expuesto en precedencia devela, al parecer, que abordaba el estudio de estos asuntos aparentemente sin el rigor que la función pública a su cargo ameritaba, bajo la justificación de una excesiva carga laboral: “Finalmente me quedó muy claro que la señora Castañeda Martínez sí recibió la volqueta y entregó sus dos busetas y que por tanto no pudo ser estafada y que lo que finalmente le causa inconformidad y por lo que denuncia es que aun así el señor Álvarez Ochoa no le ha dado los poderes que necesita para hacer los traspasos y levantar la pignoración de la volqueta y es donde la denunciante en más de diez ocasiones dice que por eso está siendo perjudicada y que el otro es un estafador y hasta en la denuncia se atreve hacer un análisis del delito de estafa […] leí todo el paginario que conforma la indagación para denotar que leí integralmente tanto la denuncia como sus anexos, llegué a la conclusión en derecho y teniendo en mi mente todos los argumentos que acabo de exponer, que indudablemente estábamos frente a un asunto de competencia de jueces civiles y no ante un caso de estafa que fuera de mi competencia y así lo declaré en forma breve y sucinta de acuerdo a lo que nos ha enseñado es la esencia del nuevo sistema penal acusatorio […] esta orden de archivo podrá ser breve pero lo importante es que contiene la impresión que yo me hice luego de valorar integralmente la queja acerca del conflicto civil que este contenía quizás, y hoy por experiencia he aprendido que una motivación más amplia como la que yo tenía en mi cabeza al momento de tomar mi decisión, es la más conveniente porque en ese momento de octubre de 2010, yo solo tenía seis meses de haber ingresado a la Fiscalía luego de un receso de cinco años y porque lo que fui observando fue que no solamente me denunció la señora Reyna Yolanda Castañeda por no acceder a su punto de vista […] sino que se nos denuncia constantemente a los fiscales por este tipo de decisiones […].

No solamente yo, repito, sino el grueso de fiscales ordenamos el archivo directo aun sin el programa metodológico y en el caso de asuntos civiles ajenos a la jurisdicción penal, yo siempre he dicho que no va a cambiar la realidad y por tanto por economía procesal se procede a estos archivos […] se me olvidaba decir que en casi todos los archivos directos sin programa metodológico previo coloco una nota en donde siempre explico que no disponemos de personal para investigación suficiente y que por tanto hacemos un uso racional del que tenemos”.

Nótese, entonces, que, entre líneas, puede percibirse como noticias criminales de este corte no daban lugar a gestión alguna de su parte, escenario que evidenciaría, en principio, que frente a estas situaciones primaba el deseo de solventarlas por vía del archivo antes de agotar los mecanismos investigativos disponibles por más precarios que fueran, con perjuicio de la misión encomendada a la Fiscalía General de la Nación. En esa secuencia, se devela el propósito que al parecer realmente acompañó la emisión de esa decisión, porque, se repite, el Dr. MÁRQUEZ URBINA excluyendo las posibilidades derivadas de su rol funcional de corroborar de manera fidedigna la impresión subjetiva que le merecieron los hechos contenidos en la denuncia, aparentemente, optó por apartarse del ordenamiento jurídico y emitir una providencia acorde con sus necesidades personales: “Siempre tuve presente en este caso que esta persona si había recibido la volqueta […] y que en últimas el incumplimiento fue por no haberle entregado los poderes para los traspasos porque debía ejecutarla en una obligación de hacer, por eso le recomendé que fuera al juez civil, reconozco que es un punto interesante en derecho pero en todo caso y lo digo con humildad, de haberme equivocado en la valoración probatoria y las diferencias entre estafa y asuntos civiles, no lo hice con la intención de perjudicar a nadie, fue una decisión más de las miles que todos los fiscales tomamos, la mayoría correctas, algunas que no son revocadas y demás que se ven en la vida diaria de un fiscal, sobre todo cuando como yo tenemos por ejemplo en la actualidad más de mil cien carpetas a mi cuidado, lo que a veces nos imposibilita por cansancio físico dedicarle el ciento por ciento de la atención que cada asunto requiere y no por descuido en esa parte, sino porque físicamente la congestión de los despachos judiciales puede traer estas consecuencias”. [footnoteRef:8] [8: Cfr. Fl. 1 y s.s cuaderno de anexos 2] En este sentido, cobra vigencia lo relatado por su asistente, Esmeralda María Becerra Ramírez, acerca del particular: […] conozco del caso con posterioridad a través de la denuncia que le colocó la quejosa, porque en esa fecha si fue movido el caso y muy comentado por el doctor ALFREDO a raíz de la denuncia […] yo sé que el fiscal cuando ve atipicidad en una investigación porque no sea penal, sino de la vía civil, o no se constituye el delito él tiene el concepto que archiva directamente para no desgastar la justicia […] a pesar de toda la carga, de la forma tan difícil como estamos trabajando, el doctor ALFREDO siempre trata de sacar una estadística buena, pero como dije anteriormente ningún usuario es conforme con las decisiones que saca el fiscal”.[footnoteRef:9] [9: Cfr. Fl. 128 y s.s c.a. 2] 2.4.

De este modo, al cotejar las circunstancias antecedentes y concomitantes al archivo del 25 de octubre de 2010, se reconstruye un entorno que no se compadece con lo alegado por el Fiscal recurrente quien no solo es ambivalente, se repite, al pregonar en la alzada que este compendiaba una interpretación plausible a efectos de sustentar la supuesta ausencia de dolo, sino además porque hace abstracción de la coyuntura en que este se dictó, en los términos auscultados por el a quo.

Por contera, desde esa óptica, es inane que predique que la investigación disciplinaria por estos mismos hechos fue archivada como si tal determinación fuese infalible y per se vinculante en estas diligencias, o que afirme que no se configuró delito por la posibilidad que tenía la denunciante de acudir al juez de control de garantías para solicitar el desarchivo, en tanto ello no tiene nada que ver con la emisión de aquella providencia, la que, en su fase objetiva, se dijo, parece ajustarse a la descripción normativa prevista en el artículo 413 del Código Penal.

Sobre este aspecto la jurisprudencia ha decantado de antaño cómo el ejercicio de este tipo de mecanismos encaminados a verificar la legalidad de las decisiones de carácter judicial no impide que ingresen al plano jurídico, de manera tal que al ser el prevaricato por acción un delito de mera conducta, basta para su estructuración que se profiera una resolución, concepto o dictamen contrario a la ley, sin requerimientos adicionales (cfr. CSJ SP, 15 Nov. 2001, Rad. 14040).

De igual modo, tampoco infirma la anterior apreciación que se hubiese convocado a un comité técnico para auscultar la validez jurídica del archivo, ya que al constatar el acta correspondiente, fechada el 24 de mayo de 2012,[footnoteRef:10] se advierte que se examinaron las razones que el Dr. MÁRQUEZ URBINA adujo para proceder al mismo sin que se hubiesen efectuado observaciones adicionales, en uno u otro sentido.

En otras palabras, tal circunstancia no desdibuja la ausencia de asidero y análisis que acompañó su decisión, pues, como ya se dijo, las situaciones objetivas descritas ameritaban el despliegue de los criterios normativos específicos que regían su actuar, pero, al parecer, estos fueron desechados de forma deliberada con miras a obtener resultados funcionales.

En ese orden, según lo destacó el proveído confutado, no puede pasar desapercibido que se trata de un servidor público con amplia experiencia y trasegar significativo en la Fiscalía,[footnoteRef:11] perfil compatible con la solvencia que en temas penales evidenció en otros archivos dictados con posterioridad al que es motivo de pesquisas. [10: Cfr. Fl. 1 y s.s c.a 2] [11: El Dr. MÁRQUEZ URBINA se graduó como abogado en 1988 y su ingreso inicial al ente acusador se dio el 23 de mayo de 1994 (Cfr. Fl. 280 y s.s c.a 1)] 3.

En síntesis, no militan en la actuación parámetros convincentes que permitan colegir fundadamente la configuración de la causal de preclusión esgrimida, de cara a un posible convencimiento errado con respecto a la procedencia de la decisión materia de denuncia, o en cuanto al alcance de las normas aplicables al caso. Por ende, el proveído impugnado será confirmado, lo que no es óbice para que la Fiscalía recaude los medios de conocimiento pertinentes que le permitan depurar una conceptualización coherente a fin de sustentar la viabilidad de la preclusión, toda vez que tales presupuestos desde la causal invocada, por ahora, brillan por su ausencia, por lo menos, en el grado de conocimiento requerido para proceder de conformidad (Cfr. CSJ AP 3288-2014).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E CONFIRMAR la providencia de 18 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha negó la preclusión de la actuación seguida respecto del Dr. ALFREDO ELÍAS MÁRQUEZ URBINA. Contra esta decisión no procede recurso alguno Comuníquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21