SDS 89 CUI 05034610008020138066005 SEGUNDA INSTANCIA 61767 LUIS ALBERTO DUQUE URREA SP2772-2022 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2772-2022 Radicación # 61767 Acta 177 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, contra el fallo absolutorio proferido el 8 de abril de 2022 por el Tribunal de Antioquia en favor del doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA (Juez Penal del Circuito de Andes), acusado por el delito de peculado culposo.

HECHOS: El doctor DUQUE CORREA se desempeñó como Juez Penal del Circuito de Andes desde el 17 de octubre de 2006 al 1 de diciembre de 2013. Años atrás, el 29 de febrero de 1996, dentro de un procedimiento de allanamiento y registro a la residencia de Luz Emilse Gómez, fueron incautadas sustancias estupefacientes junto con las alhajas que a continuación se describen, y el 23 de mayo de la misma anualidad fue condenada a 18 meses de prisión, oportunidad en la cual se dispuso el comiso definitivo de aquellas en favor del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Las joyas, avaluadas en $7.000.000 por Emilse Gómez, fueron descritas así: “ Una gargantilla de oro golfi, 2 pulseras, una de ellas con un dije redondo y en el centro una paloma, un anillo de piedra negra, un anillo en forma de búho, un anillo con una piedra color ladrillo, un anillo con 2 piedras verdes (falta la del centro), un anillo con piedra verde en el centro y filigrana en los lados, un anillo con piedrita roja (le faltan 2), un anillo solitario con piedra verde, un anillo con piedras negras, una esclava, una cadena delgada con medio rostro, una cadena con dije que tiene piedra verde en el centro, una cadena con un precolombino, una cadena con 2 dijes (un divino niño y un cristo), una cadena con 3 dijes (un desnudo, un búho con piedra negra y una placa), una cadena reventada y un dije de búho ”.

Mediante sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 1996, el Tribunal Superior de Antioquia ordenó con fundamento en la Ley 30 de 1986 la extinción de dominio de dichos bienes de propiedad de Emilse Gómez (Radicado 4940), así como dejarlos a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes. El 25 de noviembre de 2013, cuando LUIS ALBERTO DUQUE se disponía a hacer entrega de su cargo por haber sido trasladado al municipio de Envigado en la misma condición, Jairo Tobón Tobón –secretario del despacho desde 10 años antes de cuando el acusado comenzó allí su desempeño como funcionario— lo requirió sobre la necesidad de hacer un inventario de bienes, a lo cual no accedió, pero junto con otros empleados se estableció que las joyas no estaban en el cajón del armario de madera asegurado con una chapa que abría con cualquier llave, donde se encontraban hacía cerca de 17 años, motivo por el cual formuló la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL: El 7 de marzo de 2019 en el Juzgado 30 Penal Municipal con función de control de garantías fue imputada al doctor DUQUE URREA la comisión del delito de peculado culposo, como autor.

La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 27 de mayo de 2019 y la correspondiente audiencia se realizó el 21 de abril de 2021, en la cual se mantuvo la imputación por la autoría en el referido punible contra la administración pública. El acusado renunció a la prescripción de la acción penal en la audiencia preparatoria realizada el 26 de mayo de 2021.

Una vez surtido el debate oral, el Tribunal Superior de Antioquia profirió fallo el 8 de abril de 2022, impugnado en apelación por la Fiscalía y el Ministerio Público, por medio del cual absolvió al doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA. SENTENCIA IMPUGNADA: Adujo el Tribunal que correspondía a la Fiscalía probar en el juicio que el procesado tuvo la custodia de las joyas y faltó al deber objetivo de cuidado por negligencia dando lugar a su pérdida o extravío. Tal custodia debió ser acreditada en concreto, no en abstracto como el deber que tienen los jueces respecto de los bienes colocados a su disposición en razón de sus funciones, máxime si no fue probado que el acusado supo de la existencia de todas y cada una de aquellas alhajas.

Si bien le fue reprochado como negligencia no haberlas remitido a la Dirección Nacional de Estupefacientes, era carga de la Fiscalía probar que el procesado conoció del requerimiento de esa entidad sobre el particular. Aunque la Fiscalía prometió probar a través del oficio 2009-0105 que el Consejo Nacional de Estupefacientes solicitó al Juez DUQUE URREA el depósito de las joyas, y con el oficio 122 del 30 de enero de 2009 que éste confirmó a dicha entidad la existencia y custodia de las alhajas, lo cierto es que tales documentos no fueron solicitados en la audiencia preparatoria como pruebas, “ llamativa falencia dado que se relacionaron explícitamente como soportes del conocimiento del Juez acerca de la existencia de las joyas y de la custodia a su cargo ”.

Tampoco se acudió a probar tales aspectos con otros medios de convicción, como los testimonios, pues “ ninguna pregunta en el interrogatorio a los testigos de cargo o a los de descargo estuvo dirigida a establecer la existencia de los oficios en cuestión ”. La Fiscalía probó que las alhajas se colocaron a disposición del despacho y que fueron objeto de extinción de dominio, pero también estableció que allí llevaban más de 10 años dentro de un cajón de madera con precarias medidas de seguridad para cuando el acusado tomó posesión del cargo, “ aspecto que se constituyó en un indicio a su favor ”.

Nada se demostró sobre las condiciones en las que estuvieron las joyas durante los 10 años anteriores a la posesión del doctor DUQUE URREA, ni acerca de cuanto pudo ocurrir respecto de su conservación y existencia, como para concluir que a pesar del paso del tiempo y de las precarias condiciones de seguridad, al momento en que aquel llegó al despacho estaban en ese lugar, le fueron entregadas y correspondían a un proceso de ese juzgado.

El testigo Jairo Tobón fue secretario del Juzgado Penal del Circuito de Andes para cuando las joyas fueron puestas a disposición por la Fiscalía, esto es, más de 10 años antes de que llegara el acusado a desempeñarse como funcionario, y ejerció en tal cargo durante los 7 años en que LUIS ALBERTO DUQUE laboró allí. En el contrainterrogatorio, dicho testigo aseveró que al acusado no le fue entregado inventario de elementos de los procesos y la Fiscalía no lo interrogó acerca de cómo ocurrió lo asunción de la custodia de los bienes que se encontraban en el juzgado al momento de comenzar su ejercicio como juez.

Tanto menos se indagó si ante la no entrega por parte de su antecesor o del secretario del inventario de expedientes y elementos, el acusado realizó algún acto con tal propósito. Por el contrario, se constató en el juicio que transcurrieron más de diez 10 años y por lo menos cinco jueces, desde que las joyas fueron puestas a disposición del despacho, hasta la posesión del procesado, quien no las recibió mediante acta o inventario.

También se probó con la declaración de varios jueces que precedieron al doctor DUQUE URREA desde al año 1996 hasta el 2006, que no supieron de la existencia de las joyas, salvo el Juez Carlos Enrique Restrepo, pues no recibieron inventario de tales elementos, máxime si el mismo secretario –quien se desempeñó en varias ocasiones como juez encargado— declaró que a pesar de los constantes cambios de funcionarios no se hacía inventario de esos bienes, solo se les entregaba la llave de la gaveta y fue la única persona que aseveró que las joyas sí estaban en el cajón cuando llegó el Juez LUIS ALBERTO DUQUE.

La Fiscalía no interrogó al testigo Jairo Tobón respecto de las razones por las cuales no se hizo entrega formal de inventario a cada uno de los jueces que actuaron durante los 10 años en que las joyas presuntamente estuvieron en el juzgado antes de la posesión de DUQUE URREA. Si bien aquél contestó que “ obviamente ” el acusado sabía de la existencia de las alhajas, la Fiscalía no ahondó sobre el alcance de tal respuesta y no fue cuestionado acerca de por qué, cuando estuvo encargado como juez, no dispuso del requerimiento de depósito por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes o de brindar mayor seguridad a esos elementos.

El secretario Tobón Tobón no fue interrogado sobre la manera en que informó al acusado, si fue que lo hizo, sobre la existencia de las joyas, de su pertenencia a un proceso y de la orden de colocarlas en depósito a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes. En cuanto atañe a quién tenía las llaves del cajón donde estaban las joyas, Jairo Tobón dijo haberlas entregado a DUQUE URREA, pero la testigo Luz Nérida Rojas declaró que los elementos del delito eran guardados por el secretario quien siempre tenía las llaves de esa gaveta.

En suma, con el testimonio de Luz Nérida Rojas, quien dijo haber visto una cadenita y un anillo “ no es posible reemplazar la ausente prueba sobre la preexistencia de las más de veinte alhajas ” y no suple la ausencia de acreditación sobre la custodia en cabeza del Juez y preexistencia de todas y cada una de las joyas, presupuestos ineludibles de la infracción al deber objetivo de cuidado que imputó la Fiscalía, con mayor razón si los testigos Marta Lucía Ríos y Didier Betancur no conocieron las joyas mientras laboraron en el juzgado.

De otra parte, Didier Betancur, Patricia Durango, Luis Alberto Flórez y Henry Alonso Gutiérrez expusieron que la relación personal y laboral entre el secretario Jairo Tobón y el acusado se deterioró, pues este le reclamaba constantemente por adelantar labores extraoficiales en el despacho a donde iban a buscarlo diferentes personas, circunstancia que si bien no permite asegurar que fue el motivo de la denuncia en contra del Juez, sí se sumó a la serie de eventos ya detallados que pusieron en entredicho la versión del testigo principal de la Fiscalía acerca de la responsabilidad del doctor DUQUE URREA.

Aunque se demostró que cuando el Juez ya se iba del despacho, esto es, el 25 de noviembre de 2013, el secretario Jairo Tobón lo requirió sobre la necesidad de hacer un inventario y constatar que las joyas no se encontraban en el cajón en el que supuestamente llevaban más de 17 años, circunstancia que suscitó una discusión entre el Juez y el secretario, de ella no se infiere que en esa o en anterior oportunidad el acusado conociera que los objetos generadores de la controversia fueron puestos en su conocimiento como elementos de delito objeto de extinción de dominio dentro del expediente 4940 y con orden del propio juzgado para ser remitidos a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

“ En resumen, si el delito de peculado culposo es un tipo penal altamente normativizado, demanda la demostración de conceptos que implican no solo una base fáctica clara, sino especialmente, una relación de índole jurídica entre los bienes perdidos o extraviados y el servidor público. La relación puntual a establecer consistía en este evento en la custodia.

“ No es posible abordar la infracción al deber objetivo de cuidado previsto en la parte general del C.P. sin agotar previamente el cumplimiento de ese elemento normativo del tipo. La Fiscalía propuso la presunta infracción al deber objetivo de cuidado, que se habría producido por la actitud negligente del Juez acusado, sin detenerse en que para abordar tales categorías debe preceder la demostración de la custodia en cabeza del sujeto activo calificado de quien se pretende imputar la infracción. “ Dado que los elementos de juicio llevados al debate son altamente equívocos en relación con la demostración de que las joyas definidas en la acusación fueron entregadas en custodia al Juez, la decisión no podrá ser otra que la de absolver por duda probatoria en relación a la verificación de este elemento del tipo penal del artículo 400 del C.P ”.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal absolvió al doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA por el delito de peculado culposo por el cual fue acusado. LOS RECURSOS DE APELACIÓN: 1. Fiscalía. El Fiscal Delegado ante el Tribunal comenzó por afirmar que la sentencia recurrida contiene una falacia lógica, esto es, una proposición presentada como verdadera, pero que solo lo es en apariencia, pues se trata de un razonamiento basado en una deducción falsa, errónea o inválida, conocida como negación del antecedente, de manera que cuando se niega el primer elemento, se infiere incorrectamente el segundo, que también resulta negado.

Si en este asunto el secretario del despacho no entregó al Juez las alhajas mediante inventario fue porque no tenía la custodia, pero se demostró con testigos que el acusado tenía las joyas en su poder y las sacó del cajón donde estaban guardadas, luego no puede exigirse una forma específica de prueba, la documental, en un código que dispone el principio de libertad probatoria y desconociendo que los elementos del delito suelen ser entregados sin levantar inventario escrito en donde se relacionen los mismos, en cuyo caso se tiene la custodia.

Otra falacia en la cual se incurrió es conocida como argumentum ad ignorantiam, “ esta falacia es llevada a cabo por quienes defienden una posición al afirmar que no existe prueba en contrario, esto es, no basan su argumento en el conocimiento, sino en la falta del conocimiento, en la ignorancia ”. Fue por ello que el Tribunal afirmó en el fallo que la Fiscalía debió probar en el juicio oral, no la custodia que en abstracto tienen los jueces en relación con los bienes por razón de sus funciones, sino que de forma clara las joyas las recibió el acusado y asumió su custodia, entonces, transcribió apartes de la sentencia sobre el particular.

Muchas de las preguntas, aseveró el recurrente, que según el Tribunal debieron hacerse al testigo Jairo Tobón, son impertinentes porque el investigado no era el secretario sino el Juez. Todos los jueces que pasaron por ese despacho fueron descuidados con las medidas de seguridad necesarias para evitar la pérdida o extravío de los elementos de delito de Ley 600 de 2000, pero la única falta de diligencia y cuidado en la custodia de las joyas penalmente relevante es la de DUQUE URREA, pues fue a él a quien se le perdieron las alhajas.

Como la defensa no fue capaz de desvirtuar las pruebas de la Fiscalía, el Tribunal acudió a lo impensable, lo contraevidente, argumentar la duda acerca de la custodia sobre las joyas perdidas, lo cual pretende justificar con argumentos que no son justificables utilizando la razón. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispone que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Por su parte, el artículo 380 del mismo estatuto establece que los medios de prueba se apreciarán en conjunto, como consecuencia del principio de unidad de la prueba. “ El Tribunal desconoció la totalidad de la prueba documental y parte de la prueba testimonial aportada en juicio por la Fiscalía y, movido por el gesto gallardo del acusado de renunciar a la prescripción, artificiosamente dividió la prueba para descalificar al testigo Jairo Tobón, para minimizar el testimonio de Nérida Rojas, para desconocer el testimonio de Didier Betancur y para ignorar lo dicho por la testigo Luz Emilse Gómez, a quien consideró testigo de referencia, por ello se dedicó a reseñar las posibles fallas del ente acusador y de manera amañada elaboró la tesis de la duda probatoria donde no la hay ”.

La duda se estructuró respecto de lo que el Tribunal llamó un elemento normativo del tipo, la custodia, para lo cual se inventó la exigencia, no legal, de una prueba especifica, única, eficaz e idónea, el levantamiento de un acta, en la que se detallaran cada una de las joyas recibidas, el proceso al cual pertenecían, que provenían de la comisión de un delito, debidamente firmada por el Juez DUQUE URREA.

La Fiscalía sí probó la existencia del delito y la responsabilidad del acusado en calidad de autor, así: Con prueba documental No. 1 se demostró la existencia de las joyas. Oficio 139 de marzo 1 de 1996, suscrito por William Antonio Tasares, Comandante de la Policía, en el cual se relacionaron las joyas incautadas en el procedimiento que dio lugar a la captura de Luz Emilsen Gómez.

Prueba documental No. 2. La constancia de remisión de las joyas de la Fiscalía 70 Seccional de Andes al Juzgado 1 Penal del Circuito del mismo municipio, el 16 de mayo de 1996. Prueba documental No. 3. Constancia de recibido de los objetos incautados del 16 de mayo de 1996 por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Andes, prueba con la cual “ se colige, sin mayor esfuerzo, que las joyas siempre permanecieron en el juzgado penal del circuito de Andes-Antioquia ”.

También se prueba la existencia de las joyas con el testimonio de Jairo Tobón Tobón al declarar que los elementos más costosos de delito se guardaban en esa gaveta, por el despacho pasaron varios jueces y todos se entregaron las llaves del primer cajón, esos elementos nunca cambiaron de lugar de custodia, el único que los cambió de sitio por seguridad fue el doctor DUQUE URREA.

Además, fue a él a quien se le perdieron las joyas. Refirió que al acusado no le fue entregado inventario de elementos de delito, pero su testimonio no se puede descalificar por las desavenencias que tuvo con el juez al desarrollar una actividad como particular (agrícola, producción de almacigo), vender plantas para la siembra y porque recibía clientes en la oficina.

Tampoco es cierto que no brinda la claridad necesaria para establecer en concreto la entrega de las joyas en custodia. Por el contrario, lo expuesto por el secretario fue corroborado, así: Declaración de Luz Nérida Rojas Yepes, quien le enrostró al juez DUQUE URREA: “ usted sabe doctor que en una ocasión abrió la gaveta frente a mí, me enseñó algunas alhajas y dijo que las iba a guardar en otro lado porque ese lugar no era seguro y que en Apartadó se había perdido un anillo del despacho ”.

En una oportunidad en que se quedó trabajando más allá del horario laboral pudo observar al acusado cuando después de solicitarle las llaves al secretario se acercó al cajón donde estaban los elementos del delito y sacó de allí una bolsa negra. Agregó que el Juez le expresó que cambiaría de lugar esa bolsa y que ella logró ver unas alhajas que no podría describir, tal vez “ una cadenita ”, más adelante puntualizó que vio un dije sin cadena, una cadena delgadita y un anillo, “ realmente no era mucho ”.

Al respecto, el Tribunal dijo que aún si se concede credibilidad a su relato, no suple la ausencia de prueba sobre la custodia en cabeza del Juez y preexistencia de las joyas, presupuestos ineludibles de la infracción al deber objetivo de cuidado que imputó la Fiscalía. Declaración de Didier Humberto Betancur Ruiz, quien afirmó que el doctor DUQUE URREA le manifestó estar muy preocupado por la pérdida de las joyas y estaba dispuesto a pagar hasta veinte veces más para que eso no pasara a mayores.

La Corporación de segundo grado asumió que las expresiones del Juez corresponden a un indicio de manifestaciones posteriores al delito, pero insuficiente para asegurar que en verdad tuvo en custodia las alhajas extraviadas. Testimonio de Luz Emilse Gómez, que en contrainterrogatorio realizado por el mismo acusado dijo que el Juez le mandó a un tercero, el cual le dijo que venía de parte de él para pagarle el valor de las alhajas, con el fin de solucionar el asunto.

Aserto con relación al cual el Tribunal consideró que solo logra corroborar el carácter referencial de esa manifestación y la inidoneidad de ese improvisado elemento para probar el requisito normativo de custodia. Finalmente, el testimonio de Martha Ríos, entre otros, dan fe que cuando el acusado se retiró del despacho el 25 de noviembre de 2013, el secretario le requirió sobre la necesidad de hacer un inventario y constatar que las joyas no se encontraban en el cajón en el que supuestamente llevaban más de 17 años, sobre lo cual el Tribunal dio por probada una discusión entre Jairo Tobón y LUIS ALBERTO DUQUE, pero sin que se pueda inferir que el Juez conociera de las joyas o de la orden del mismo despacho de remitirlas a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Una valoración crítica de la prueba, apreciándola en conjunto y bajo las reglas de la sana critica, precisó el Fiscal recurrente, nos lleva a concluir que el acusado miente y que las joyas sí le fueron puestas a su disposición, y sí las sacó de la gaveta donde se guardaban para ponerlas en un lugar más seguro, fue porque tenía su custodia.

“ En sana lógica, si las joyas las tuvo en su poder el Juez DUQUE URREA es porque el secretario se las entregó y por tanto asumió la custodia. Si el secretario le pidió al juez, en el momento en que fue trasladado para Envigado, la entrega de las joyas, es porque sabía que éste las había sacado para colocarlas en un lugar más seguro ”. Afirmar que la falta de inventario de las alhajas conduce a dudas sobre si el Juez tenía su custodia “ es un despropósito ”, pues la ley no establece la exigencia taxativa de probar con un determinado medio, en este caso el inventario escrito.

La omisión, la negligencia del juez, no se le pueden trasladar al secretario Jairo Tobón. La negligencia y el exceso de confianza no favorecen al Juez si no que lo perjudican. Si la chapa del cajón se podía abrir con cualquier llave, se demuestra la violación del deber de diligencia o cuidado en la custodia de las joyas como causa determinante en la pérdida de las mismas, lo cual configura la culpa en el proceder del acusado, con mayor razón si el Tribunal no tuvo en cuenta que las alhajas fueron cambiadas de aquel lugar por DUQUE URREA y fue a él a quien se le perdieron.

Conclusiones del recurrente: La exigencia de inventario le correspondía al juez y se hacía para evitar cualquier responsabilidad por la pérdida de algún proceso o elemento material del delito. La entrega que le hizo el secretario de las joyas al juez sin inventario necesariamente llevó a este a examinar la bolsa y mirar lo que había dentro de ella.

En vigencia de la Ley 600 de 2000 era costumbre recibir un despacho judicial sin inventario y no por esto se podía negar que el titular tenía la custodia de los elementos de delito. En el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 se consagra el principio de libertad probatoria, no se exige ningún medio específico para probar, en consecuencia, afirmar que la falta de inventario escrito de elementos del delito lleva a inferir que no se probó la custodia de dichos elementos es equivocado.

A ninguno de los testigos de la Fiscalía le fue impugnada su credibilidad y no se sometieron a los criterios señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo en el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Si la duda es el estado de conocimiento que nos impide formular un juicio afirmativo o negativo, que nos mantiene en la incertidumbre, lo cierto es que en este proceso no existe duda acerca de la entrega que le hicieron al juez DUQUE URREA de unas joyas que aparecían como elemento de delito en el juzgado penal del Circuito de Andes Antioquia y que se guardaban en el primer cajón de un estante de madera, en condiciones de seguridad muy precarias y que se perdieron siendo él titular del despacho.

Es una exageración afirmar que no se probó la custodia, entendida como un elemento normativo del tipo culposo. Con base en lo anterior, el Fiscal Delegado solicitó a la Corte revocar la sentencia absolutoria para, en su lugar, condenar al doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA como autor del delito de peculado culposo, quien por negligencia y exceso de confianza dio lugar a que se perdieran las alhajas. 2.

Ministerio Público. Luego de transcribir la norma que tipifica el delito de peculado culposo y de señalar los elementos de dicho punible, la Procuradora Delegada manifestó que parte de los hechos y circunstancias de tal punible fueron objeto de estipulación, así: Se aceptó como probado que el doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA, se desempeñó como Juez Penal del Circuito de Andes desde el 17 de octubre de 2006 hasta el 1 de diciembre de 2013.

Se dio por sentado que en el proceso radicado 4990 en sentencia de primera instancia, proferida por el Juez 2 Penal del Circuito de Andes, el 23 de mayo de 1996 se condenó a Luz Emilse Gómez a 18 meses de prisión y se ordenó el comiso definitivo a favor del Consejo Nacional de Estupefacientes, de la suma de dinero y de las alhajas que le fueron incautadas a la condenada, luego aquellas ya eran bienes del Estado.

Se acordó tener como demostrado que el Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 1996, dentro del mismo proceso 4990, confirmó la sentencia de primer grado y dispuso la extinción del derecho real de dominio de los bienes muebles incautados a Luz Emilse Gómez en la diligencia de allanamiento y registro, los cuales debían dejarse a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes para los fines pertinentes.

Con el testigo de acreditación Sergio Camacho se introdujo el oficio 139 del 1 de marzo de 1996, dejando a disposición a dos aprehendidos, Luz Emilse Gómez y Luis Hernán Vargas, además de la incautación de sustancia estupefaciente y las alhajas que son objeto material de la acusación, así como en manuscrito la relación de las joyas incautadas recogidas de la casa de la capturada, la constancia de remisión del proceso y los elementos al Juzgado Penal del Circuito de Andes reparto, de mayo 16 de 1996, así como constancia de recibo por parte de este despacho en la misma fecha.

Igualmente, el oficio 209 del 7 de mayo de 1997, firmado por el Juez Ramón Henao, dirigido al Consejo Nacional de Estupefacientes dejando a disposición en las instalaciones de este juzgado las alhajas que pertenecen al proceso 4990 y solicitó se impartieran instrucciones sobre la forma de envió de dichas joyas, pues no contaban con buenas condiciones de seguridad.

Así se demostró que las alhajas estaban en el despacho judicial y su seguridad era muy frágil. Se dio como cierto que durante el tiempo en que el doctor DUQUE URREA se desempeñó como titular del despacho, la chapa del estante donde se guardaban las joyas carecía de las condiciones de seguridad adecuadas. En el ejercicio de la función jurisdiccional es deber custodiar, cuidar los bienes que se hayan dejado a su disposición y entregarlos a la autoridad competente luego de disponerse el comiso (artículos 100 Código Penal y 82 y 86 del Código de Procedimiento Penal).

Según el artículo 138 del último estatuto, son deberes comunes de todos los servidores públicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, en el ámbito de sus respectivas competencias y atribuciones: “ 3. realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder por el uso de la autoridad que les hayan sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que pueda impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que le corresponda a sus subordinados ”.

El artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia determina que son deberes de los funcionarios y empleados, “ 11. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización, y por la decorosa presentación del Despacho ”.

A partir de lo anterior, dijo la Delegada, la Fiscalía probó la existencia de las joyas y se perdieron cuando el acusado se desempeñó como Juez. Según Martha Lucía Ríos, oficial mayor del juzgado, cuando el doctor DUQUE URREA fue trasladado le dijo al secretario Jairo Tobón “ aquí están las llaves del archivador ”, luego él era quien las tenía, a lo cual le respondió “ no me entregue las llaves, vamos al archivador me entrega y miremos ”, pero el Juez se fue y el secretario dijo a los demás empleados “ vengan todos, vamos a hacer inventarió ”, echando de menos las joyas.

Por su parte, Luz Nérida Rojas, empleada del juzgado entre marzo de 2009 y julio de 2013, declaró que las relaciones entre Juez y secretario se desarrollaron dentro de la normalidad. Vio algunos elementos de los que se guardaban, pues el doctor LUIS ALBERTO DUQUE los expuso a fin de cambiarlos de ese lugar a uno más seguro, pues por la época se perdieron unas alhajas en el juzgado de Apartadó. Con base en un documento de descargo introducido por el testigo de acreditación Sergio Camacho, se probó que el acusado tenía en su poder las llaves del cajón donde estaban las joyas y así lo expuso Jairo Tobón en su denuncia y que cuando su compañera Luz Nérida Rojas le dijo que LUIS ALBERTO DUQUE había sacado las joyas, él se las pidió al Juez y le dijo que las tenía en la finca o en el apartamento de Medellín, razón por la cual el día que se iba del despacho y le iba a entregar las llaves, no las quiso recibir si no le inventariaba los elementos en custodia.

No tiene efecto alguno para excluir su responsabilidad penal que no le hubieran entregado el despacho con inventario de los expedientes y de los elementos, pues esa es una carga inherente a sus funciones, mucho más si sabía que en la gaveta se encontraban elementos de Ley 600. El procesado actuó contrario a cuanto le era exigible como funcionario judicial, es decir, infringió su deber de cuidado y dio lugar a la pérdida de las joyas, luego si la Fiscalía cumplió con su obligación de acreditar el delito y la responsabilidad del doctor DUQUE URREA como autor del delito de peculado culposo, se impone revocar la absolución y condenarlo.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Procesado. LUIS ALBERTO DUQUE URREA manifestó que pese a estar de acuerdo con la decisión absolutoria, esperaba que el Tribunal tuviera en cuenta la gran cantidad de mentiras en los testimonios de Jairo Tobón Tobón y Luz Nérida Rojas Yepes. El Fiscal faltó a la lealtad y a la objetividad al solicitar la condena por el delito de peculado culposo, pues en conversaciones personales siempre se refirió a Jairo Tobón como un “ bandido ” a partir de varias actuaciones que promovió en su contra, como quejas disciplinarias, llamadas telefónicas y pérdida de una pistola, entre otras.

El Fiscal faltó al principio de buena fe procesal, pues en el desarrollo del juicio oral le hizo creer que el asunto culminaría con una absolución perentoria o que en los alegatos solicitaría fuera absuelto, pero todo resultó falso. Por el contrario, el Fiscal procedió a (i) Formular interrogatorios superficiales, incluso dejó que Jairo Tobón manejara las respuestas y contara su particular visión acerca de los hechos.

(ii) No utilizó las entrevistas previas al juicio para refrescar memoria o para impugnar credibilidad a Jairo Tobón y Luz Nérida Rojas en el debate oral. (iii) Escuchó en la vista pública al investigador Sergio Alberto Camacho quien dio lectura a un escrito que como acusado le entregó, en el cual se informaron las mentiras y falsedades obrantes en la actuación correspondientes a un complot urdido por Tobón Tobón para perjudicarlo.

(iv) No le importó que el testigo estrella, Jairo Tobón, afirmara que nunca entregó las alhajas cuando fungió como Juez del Circuito en Andes, de manera que la acusación se resquebrajó, además que tampoco dichos bienes fueron entregados a los otros jueces que le precedieron. Solicitar una condena con base en testimonios oscuros e imprecisos es un absurdo impresentable.

Resulta inexplicable que el Tribunal no haya compulsado copias para que se investigara a Jairo Tobón por mentir. En este caso, afirmó el procesado, no solo se incumplió con el deber de demostrar la existencia de las alhajas, sino que la Fiscalía se conformó con enviar unos investigadores al municipio de Andes, para averiguar sobre su vida y comportamiento personal, máxime si entre él y el secretario había una ostensible animadversión porque en su condición de juez no permitió que Tobón Tobón continuara utilizando el despacho como centro de sus actividades comerciales.

La Fiscalía en la apelación realizó gravísimas acusaciones en contra del Tribunal al afirmar que sin haber duda alguna se profirió fallo absolutorio. Acto seguido, el doctor DUQUE URREA procedió a relatar por qué tenía enemistad con Jairo Tobón, para entonces afirmar que no entiende a la Fiscalía al solicitar la revocatoria de la absolución, para que se le condene.

Luz Nérida Rojas Yepes declaró que el 25 de noviembre de 2013 estuvo presente cuando Jairo Tobón le pidió al Juez DUQUE URREA las llaves del cajón y se percataron que las supuestas alhajas habían desaparecido, sin caer en cuenta que ella había dicho que laboró hasta junio de 2013, luego hacía varios meses que no concurría al despacho y no estaba allí cuando se dieron cuenta de la falta de las joyas.

La Fiscalía olvidó que no bastaba probar el allanamiento, incautación y remisión de las joyas, puesto que entre ese hecho y su posesión como Juez trascurrió una década, de modo que la existencia de las supuestas alhajas en el año de 1996 resulta irrelevante. El cuestionamiento de la Fiscalía a la conclusión del Tribunal es desafortunado, pues no se probó que él hubiera recibido las alhajas, luego resulta imposible responder a título de culpa por lo que no se recibe o se le entrega.

Si la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones, corresponde a la tipicidad del peculado por apropiación, por uso y culposo, ese ingrediente normativo denota que para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, pues se necesita la tenencia o custodia del objeto material.

El Tribunal no se inventó esa exigencia, como lo quiere hacer ver la Fiscalía con habilidosos sofismas y críticas infundadas. Nunca se implementó alguna medida de seguridad que garantizara el resguardo de las joyas, siempre estuvieron en ese inseguro y ordinario cajón expuestas a ser apropiadas, extraviadas o perdidas durante los diez 10 años anteriores a cuando se desempeñó como Juez Penal del Circuito de Andes.

Ha sabido de reuniones entre Emilse Gómez, reconocida vendedora de estupefacientes en Andes a quien le fueron decomisadas las joyas, y Jairo Tobón, con posterioridad a su traslado a Envigado. No expulsó a este siniestro personaje del juzgado por físico miedo, pues se trata de un simple bachiller que viene haciendo de las suyas en ese despacho desde algo más de 45 años, protegido y blindado de todo un entorno político que asusta.

Con base en lo expuesto, el acusado solicitó a la Corte confirmar el fallo de absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver el recurso de apelación promovido por la Fiscalía y el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la sentencia absolutoria proferida en favor del doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA por el Tribunal Superior de Antioquia.

Para comenzar se tiene, que en la acusación manifestó la Fiscalía: “ De acuerdo con elementos materiales probatorios obtenidos es posible concluir que a pesar de que las alhajas se encontraban en el juzgado desde varios años antes de que el juez Duque Urrea se posesionara en ese juzgado, su extravío hubo de producirse durante el tiempo en que él ejerció allí (desde el 17 de octubre de 2006 al 1 de diciembre de 2013) pues él mismo suscribió el oficio 122 del 30 de enero de 2009 mediante el cual confirma al Consejo Nacional de Estupefacientes la existencia y custodia de las alhajas y le mostró las alhajas que se echan de menos a la empleada del juzgado Luz Nérida Rojas Yepes, en el año 2011 o 2012.

“ Sin embargo, optó por mantenerlas guardadas en un cajón que carecía de seguridad en vez de tomar medidas alternativas para asegurar los elementos de mejor manera, como por ejemplo acatando la instrucción del Consejo Nacional de Estupefacientes, en el sentido de ‘ordenar a quien corresponda realizar un depósito en custodia en favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes’ de los elementos que fueron objeto de la extinción de dominio y por no hacerlo incurrió en falta al deber objetivo de cuidado, incrementando el riesgo del extravío, pérdida, o apropiación ilícita de esos elementos por terceros.

“ Con lo anterior se habría cometido el delito de peculado culposo al omitir las medidas de seguridad exigidas para el cuidado de unos bienes, que debía cumplir el juez Duque Urrea, conforme las autorizaciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes para su conservación y custodia (artículo 400 de la Ley 599 de 2000) ”. Lo expuesto, para precisar desde ya, que no se imputó al acusado la conducta de sacar las joyas del cajón donde por varios años permanecieron y llevarlas a otro sitio –como en la apelación lo expuso la Fiscalía—, sino por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes en orden a evitar que fueran sustraídas por terceras personas.

Acto seguido, procede la Corte a pronunciarse sobre los motivos de impugnación aducidos por la Fiscalía y el Ministerio Público, como sigue: 1. Apelación de la Fiscalía. 1.1. Acerca de que el Tribunal exigió como única prueba demostrativa de la custodia de las joyas por parte del procesado un acta del inventario de las mismas, constata la Sala que esa no fue la argumentación de la Corporación de primer grado.

En efecto, en el fallo atacado se dijo que si bien el ente acusador prometió probar a través del oficio 2009-0105 que el Consejo Nacional de Estupefacientes solicitó al Juez DUQUE URREA el depósito de las joyas, y con el oficio 122 del 30 de enero de 2009 que éste confirmó a dicha entidad la existencia y custodia de las alhajas, la verdad es que en la audiencia preparatoria no solicitó tales medios de convicción documentales, de manera que no los pudo hacer valer en el juicio, y entonces se concluyó: “ llamativa falencia dado que se relacionaron explícitamente como soportes del conocimiento del Juez acerca de la existencia de las joyas y de la custodia a su cargo ”.

Ahora, reconociendo la libertad probatoria que rige en el sistema procesal colombiano, el Tribunal añadió que para demostrar los mencionados elementos medulares en la configuración del delito de peculado culposo (existencia de las joyas y custodia), tampoco la Fiscalía acudió a otras pruebas, como los testimonios, pues “ ninguna pregunta en el interrogatorio a los testigos de cargo o a los de descargo estuvo dirigida a establecer la existencia de los oficios en cuestión ” que habrían servido para demostrar que el Juez DUQUE URREA sí sabía de la existencia de las joyas y de la obligación de remitirlas a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Conforme a lo anterior, la alegación de la Fiscalía ensaya cuestionar el fallo impugnado a partir de consideraciones ajenas a su alcance. 1.2. En cuanto atañe a que se demostró con testigos que el procesado tenía las joyas en su poder y las sacó del cajón donde estaban guardadas, considera la Sala que tal planteamiento de la Fiscalía se aparta de la imputación fáctica objeto de acusación y debatida a lo largo del proceso, pues si lo que ahora se dice es que el Juez LUIS ALBERTO DUQUE fue quien se apoderó de las alhajas, tal aserto varía sustancialmente los hechos y, desde luego, tiene incidencia en un cambio de la adecuación típica, pues no se trataría de un delito de peculado culposo, sino de un peculado por apropiación que es de índole dolosa.

De otra parte, como el recurrente afirmó que “ los elementos del delito se suelen entregar sin levantar inventario escrito en donde se relacionen los mismos, en cuyo caso se tiene la custodia ”, advierte la Sala que no señaló la fuente demostrativa de su aserto como para darle la valía que pudiera merecer. 1.3. Respecto de la oposición del apelante a lo expuesto por el Tribunal referido a que la Fiscalía debió probar no la custodia que en abstracto tienen los jueces en relación con los bienes por razón de sus funciones, sino que de forma clara esos bienes los recibió el acusado y asumió su custodia, encuentra la Corte que, en efecto, asiste razón a las consideraciones del fallo, pues no basta con la enunciación de deberes y obligaciones constitucionales, legales o reglamentarias, sino con la apreciación específica del contexto en el cual se desarrolló la conducta, con mayor si como ocurre en este caso, la ubicación de las joyas dentro de un cajón de madera con una chapa inservible se produjo por más de 17 años, temática que más adelante se abordará al analizar el caso en concreto y verificar si se creó o aumentó el riesgo jurídicamente desaprobado en orden a establecer si el acusado incurrió o no en un proceder culposo. 1.4.

Como el Fiscal adujo que muchas de las preguntas al testigo Jairo Tobón, echadas de menos por el Tribunal son impertinentes, toda vez que el investigado no era el secretario sino el Juez, considera la Sala que la crítica no consigue demostrar de alguna manera la responsabilidad penal de DUQUE URREA, pues lo cierto es que, como lo dijo aquella Corporación, era preciso ahondar en las respuestas que dio el secretario en el juicio a fin de establecer la razón de tanta informalidad de vieja data en el cuidado de los elementos provenientes de delitos que se encontraban a disposición del despacho judicial.

Además, se debe tener en cuenta que como lo declararon Didier Betancur, Patricia Durango, Luis Alberto Flórez y Henry Alonso Gutiérrez la interacción personal y laboral entre el secretario Tobón Tobón y el Juez DUQUE URREA no era buena, pues a partir de los constantes reclamos de este a aquel por dedicarse en horas laborables a negocios particulares de comercialización de productos, lo cual implicaba la concurrencia de personas a las instalaciones oficiales, se deterioró, razón de más para que los interrogatorios al secretario Tobón Tobón fueran lo suficientemente prolijos a fin de descartar cualquier interés personal en perjudicar al funcionario que constantemente le reprochaba su actividad comercial dentro del despacho.

Desde luego, es claro que el investigado era el Juez, no el secretario, pero también lo es, que eran necesarios interrogatorios profundos, por ser Jairo Tobón quien por muchos años, 10 antes de llegar LUIS ALBERTO DUQUE como funcionario, conocía la historia del despacho judicial y podía brindar elementos sobre los cuidados o condiciones en las cuales fueron guardadas las joyas desde su incautación en febrero de 1996 hasta cuando se estableció su pérdida en noviembre de 2013.

Así, por ejemplo, al ser interrogado el secretario Tobón Tobón acerca de si el Juez DUQUE URREA sabía de la existencia de las alhajas, de manera rotunda contestó: “ obviamente ”, sin embargo, como lo dejó sentado el Tribunal en el fallo, la Fiscalía no procedió a profundizar sobre las razones para que su respuesta fuera tan contundente, es decir, no indagó por la razón de su dicho y, sin ello, es poco menos que imposible otorgar credibilidad a tal afirmación. Ahora, en el marco de establecer el contexto de la conducta objeto de acusación, sus precedentes y consecuentes, era no solo viable sino pertinente y necesario –como también fue destacado por el Tribunal—averiguar con Jairo Tobón acerca de las razones por las cuales en las varias ocasiones que se desempeñó como juez en aquel despacho, a pesar de saber de la existencia de las joyas, de lo ordenado en 1996 en el proceso al cual estaban vinculadas y conocer el requerimiento de puesta a disposición por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, no procedió a ello y, por el contrario, dejó que permanecieran en el cajón de madera con precaria seguridad donde siempre estuvieron. 1.5.

Como el Fiscal apelante manifestó que todos los jueces que pasaron por ese despacho fueron descuidados con las medidas de seguridad necesarias para evitar la pérdida o extravío de las joyas, pero la única falta de diligencia y cuidado en la custodia de las joyas penalmente relevante es la de DUQUE URREA, pues fue a él a quien se le perdieron, advierte la Corte que precisamente tal afirmación denota la sentida necesidad de haber interrogado y ahondado sobre el particular a quienes antes de LUIS ALBERTO URREA se desempeñaron como jueces allí, se reitera, para reconstruir el contexto de la conducta negligente por la cual aquel fue acusado y condenado. 1.6.

No es cierto lo afirmado por el recurrente, en cuanto se refiere a que el Tribunal “ desconoció la totalidad de la prueba documental y parte de la prueba testimonial aportada en juicio por la Fiscalía y, movido por el gesto gallardo del acusado de renunciar a la prescripción, artificiosamente dividió la prueba para descalificar al testigo Jairo Tobón, para minimizar el testimonio de Nérida Rojas, para desconocer el testimonio de Didier Betancur y para ignorar lo dicho por la testigo Luz Emilse Gómez, a quien consideró testigo de referencia, por ello se dedicó a reseñar las posibles fallas del ente acusador y de manera amañada elaboró la tesis de la duda probatoria donde no la hay ”.

Al respecto observa la Corte que tales afirmaciones se orientan a sugerir, sin acreditación alguna, que el Tribunal tendría un protervo interés en favorecer al acusado y por ello, además de demeritar las pruebas de cargo y cuestionar la actividad de la Fiscalía, inventó una duda probatoria en procura de absolverlo. Sin embargo, lo que sí se advierte es que en la sentencia apelada aquella Corporación se detuvo a ponderar cada uno de los mencionados medios de convicción, con el propósito de edificar su decisión. En efecto, a partir de lo expuesto por Nérida Rojas y Didier Betancur se estableció que como lo declaró Jairo Tobón, las joyas eran guardadas en un cajón sin seguridad.

Además, si bien Didier Humberto Betancur Ruiz declaró que el doctor DUQUE URREA le manifestó estar muy preocupado por la pérdida de las joyas y estaba dispuesto a pagar hasta veinte veces más para que eso no pasara a mayores, encuentra la Corte que tal circunstancia únicamente da cuenta de la sentida inquietud que para cualquier funcionario judicial puede revelar la pérdida de elementos provenientes de delitos que se encuentren en su despacho, sin que de allí se deduzca la asunción de responsabilidad penal derivada de la violación del deber objetivo en su condición de juez.

Ahora, en cuanto atañe a Emilse Gómez, persona a la cual le fueron decomisadas las joyas, su declaración fue ambigua y no fue profundizada por la Fiscalía, pues si bien expuso que alguien la buscó para pagarle las joyas, no parece tener sentido que 17 años después de la incautación y extinción de dominio se procediera de tal manera, máxime si ella no era propietaria de tales alhajas pues se extinguió su dominio en favor del Estado, de modo que su testimonio únicamente sirvió para afirmar que muchos años antes le habían decomisado tales bienes. 1.7.

Como también el Fiscal apelante manifestó que la duda se estructuró respecto de lo que el Tribunal llamó un elemento normativo del tipo, la custodia, para lo cual se inventó la exigencia, no legal, de una prueba especifica, única, eficaz e idónea, el levantamiento de un acta en la que se detallaran cada una de las joyas recibidas, encuentra la Corte, en primer lugar, que la custodia del bien sí hace parte de la tipicidad del delito de peculado culposo, pues en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se establece: “ El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen ”.

Es claro que sin acreditar la “ administración, tenencia o custodia ” dispuesta por razón o con ocasión de la función pública permanente o transitoria, no consigue estructurarse el punible, de modo que procedió bien el Tribunal al detenerse a evaluar tal aspecto. En segundo término, no es cierto que la Corporación de primer grado haya exigido a la manera de una tarifa legal que la custodia se debía probar con un acta sobre el inventario de las joyas.

Esto expresó sobre el particular: “ La fiscalía probó que las alhajas fueron puestas a disposición del Juzgado y que fueron objeto de extinción de dominio, pero también se pudo establecer que llevaban más de 10 años en el Juzgado al momento en que el Juez tomó posesión del cargo, en un cajón de madera con muy precarias medidas de seguridad.

“ Esta última circunstancia que por ser aceptada por la fiscalía y presupuesto de la acusación no dejó de constituirse en un indicio en favor del acusado. “ La fiscalía estipuló como un hecho cierto que durante todo el tiempo en que el Juez estuvo en sus funciones, del año 2006 al año 2013, el cajón de madera donde se guardaban los elementos del delito no tenía las medidas apropiadas para garantizar su seguridad.

Nada se probó sobre las condiciones en que estuvieron durante los diez años que antecedieron a la posesión que Duque Urrea como Juez. “ En cambio, a partir de la circunstancia estipulada se aumenta la incertidumbre sobre las condiciones de seguridad bajo las que se resguardaron durante el no poco lapso de diez años que precedieron a la llegada del Juez acusado y las eventualidades que en esas condiciones pudieron llegar a ocurrir en relación con la conservación y existencia misma de los elementos.

“ Tal circunstancia se hubiese superado si se prueba de una forma fehaciente que, a pesar del paso del tiempo y de las precarias condiciones de seguridad, al momento en que llegó el Juez Duque Urrea todas las joyas cuya pérdida se le atribuye estaban en ese lugar y le fueron entregadas en forma de inventario y relacionadas con un expediente que correspondiera al Juzgado que recibía ”.

(…). “ La Fiscalía no interrogó a este testigo, uno de los principales de cargo, sobre cómo ocurrió la asunción de lo custodia de los elementos de delito que estaban en el Juzgado al momento de que el acusado se posesionó en su despacho. Tampoco se indagó si el Juez en su momento y ante la no entrega por parte de su antecesor o del secretario del inventario de expedientes y elementos, realizó algún acto con ese objeto.

Ninguna prueba se aportó en juicio oral sobre este especifico punto ”. (…). Tuvo lugar “ ausencia de prueba sobre la custodia en cabeza del Juez y preexistencia de todas y cada una de las joyas, presupuestos ineludibles de lo infracción al deber objetivo de cuidado que imputó lo fiscalía. Véase que los restantes testigos que laboraron en el Juzgado no conocieron de las joyas durante el tiempo que ejercieron allí. Esta circunstancia se verifica en el interrogatorio cruzado de Marta Lucía Ríos y Didier Betancur ”.

Entonces, concluyó el Tribunal: “ La fiscalía propuso la presunta infracción al deber objetivo de cuidado, que se habría producido por la actitud negligente del Juez acusado, sin detenerse en que para abordar tales categorías debe preceder la demostración de la custodia en cabeza del sujeto activo calificado de quien se pretende imputar la infracción. “ Dado que los elementos de juicio llevados al debate son altamente equívocos en relación con la demostración de que las joyas definidas en la acusación fueron entregadas en custodia al Juez, la decisión no podrá ser otra que la de absolver por duda probatoria en relación a la verificación de este elemento del tipo penal del artículo 400 del Código Penal ”.

Como viene verse, no es que el Tribunal haya exigido como única prueba demostrativa de la custodia la existencia de un acta con inventario de las joyas, también reconoció que eran procedentes otros medios de convicción, pero la Fiscalía no procedió de conformidad, pues se limitó a demostrar la incautación de las alhajas, su puesta a disposición del juzgado y las precarias condiciones de seguridad en que por 17 años fueron guardadas. 1.8.

Si bien el impugnante adujo que no podía restarse credibilidad al testimonio de Jairo Tobón por las desavenencias que tenía con el Juez acusado, baste señalar que según lo declararon Didier Betancur, Patricia Durango, Luis Alberto Flórez y Henry Alonso Gutiérrez no se trató de meros roces entre secretario y funcionario del despacho, sino de constantes discusiones que como aquellos lo relataron, deterioraron la relación, pues Tobón Tobón atendía en las instalaciones judiciales a clientes de su actividad comercial agrícola y LUIS ALBERTO DUQUE le reclamaba por ello. 1.9 Se probó que las joyas estuvieron por cerca de 17 años en un cajón de madera con una chapa inservible, sin embargo, como más adelante se precisará, contrario a lo planteado por el Fiscal recurrente, tal acreditación no basta para demostrar la violación del deber de diligencia o cuidado en la custodia de aquellas como causa determinante en su pérdida en orden a dar por probada la materialidad del delito de peculado culposo y la responsabilidad penal del acusado. 2.

Apelación del Ministerio Público. Es verdad, como lo adujo la Procuradora Delegada que se demostró cómo las alhajas estaban en el despacho judicial y su seguridad era muy frágil, pues la chapa del estante donde se guardaban carecía de condiciones adecuadas. Ahora, al referir que el procesado actuó contrario a cuanto le era exigible como funcionario judicial, es decir, infringió su deber de cuidado y dio lugar a la pérdida de las joyas, constata la Sala que tal aserto no basta para dar por demostrada la comisión del punible de peculado culposo y la responsabilidad del acusado, pues es preciso acreditar en concreto en qué consistió su negligencia y cómo incidió en la pérdida de las joyas. 3.

Análisis del caso. De conformidad con el artículo 23 de la Ley 599 de 2000, la conducta es culposa cuando el resultado es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. Según la teoría de la imputación objetiva –en no pocas ocasiones aplicada por la Corte y con especial utilidad tratándose de los delitos culposos— para que un resultado pueda ser atribuido a un agente, este ha debido crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado que finalmente se concretó en la producción de la consecuencia típica (relación de determinación entre infracción al deber de cuidado y resultado), de modo que la autoría no se funda únicamente en criterios causales (relación de causalidad entre acción y resultado)[footnoteRef:1]. [1: Cfr. CSJ SP, 25 abr. 2018.

Rad. 49680, CSJ SP, 29 jun. 2016. Rad. 41245 y CSJ SP, 27 oct. 2009. Rad. 32582, entre otras.] La Sala ha señalado[footnoteRef:2] que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las disposiciones que la gobernaban, con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post, el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado, finalidad en la cual corresponde al juez, en primer lugar, constatar si se creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante.

En segundo término, si ese peligro se concretó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. [2: Cfr. CSJ AP, 11 jun. 2015. Rad. 34593 y CSJ SP, 22 may. 2008. Rad. 27357, entre otras.] En la misma decisión[footnoteRef:3] se precisó que no se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando: [3: También en CSJ SP, 4 abr. 2006.

Rad. 12743, CSJ SP, 20 may. 2003, CSJ SP, 20 abr. 2006. Rad. 22941, CSJ SP 27 nov. 2013, Rad. 36842.] (i) Se trata de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma se haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. (ii) El sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte ( lex artis ) pertinentes.

(iii) Cuando alguien solo ha participado respecto de la conducta de otro en una acción a propio riesgo, o una autopuesta en peligro. Desde luego, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando hay infracción de normas jurídicas dispuestas para evitar el resultado dañoso o cuando se eleva el riesgo permitido jurídica y socialmente[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ SP, 7 dic. 2005.

Rad. 24696.] En los delitos culposos, el criterio fundamental de imputación del resultado al autor radica en el fin de protección de la norma de cuidado y precisa que en el daño se refleje la materialización del riesgo creado a través de la infracción de aquella disposición, para a la par establecer los riesgos y peligros que el sujeto debió prever según sus específicas y concretas circunstancias, si aquellos eran adecuados o no y qué medidas de precaución debió adoptar para evitar el resultado dañoso[footnoteRef:5], esto es, tratándose del peculado culposo, el extravío, pérdida o daño de los bienes que por razón o con ocasión de sus funciones se le hayan confiado al servidor público, de manera que la violación al deber de cuidado objetivo debe ser apreciada en el marco de un ámbito situacional determinado mediante un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer[footnoteRef:6]. [5: Cfr. CSJ SP, 24 may. 2017.

Rad. 42753.] [6: Cfr. CSJ AP, 8 mar. 2017. Rad. 49304 y CSJ SP, 9 ago. 2011. Rad. 36554.] En tal sentido, ha señalado la Corte[footnoteRef:7], no es jurídicamente procedente aseverar de manera genérica que una persona fue negligente o que su falta de cuidado condujo a la ocurrencia del resultado lesivo, si al tiempo no se dilucida la efectiva creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. [7: Cfr. CSJ SP, 9 abr. 2014.

Rad. 43363.] Una vez efectuadas las anteriores precisiones, al constatar el contexto ex ante y concomitante a la conducta investigada, advierte la Sala que en este asunto se probó que el 29 de febrero de 1996 fueron incautadas las alhajas y el 23 de mayo siguiente se dispuso su comiso definitivo en favor del Consejo Nacional de Estupefacientes, decisión confirmada el 7 de octubre de 1996 mediante fallo del Tribunal de Antioquia, época desde la cual las joyas fueron colocadas en un cajón de madera con una chapa que ofrecía poca o ninguna seguridad en el Juzgado Penal del Circuito de Andes. 10 años después, tiempo durante el cual el despacho judicial fue regentado por lo menos por 5 funcionarios, el 17 de octubre de 2006, LUIS ALBERTO DUQUE se posesionó como Juez y a pesar de no haber recibido el inventario de las joyas, hay elementos de prueba que permiten suponer fundadamente que se encontraban en el mismo lugar (declaraciones de Jairo Tobón, Luz Nérida Rojas, Marta Lucía Ríos y Didier Betancur, entre otras), hasta que 7 años más tarde, el 25 de noviembre de 2013, cuando fue trasladado a Envigado, se verificó que en la gaveta de madera ya no estaban.

A partir de tales hechos declarados, con los cuales coincide la Fiscalía y el Ministerio Público como apelantes, considera la Sala que en la ponderación del contexto en el cual se dijo en la acusación que el procesado actuó con negligencia y exceso de confianza, se tiene: Primero: Si 10 años antes de llegar LUIS ALBERTO DUQUE al juzgado, las joyas permanecieron en el cajón de madera con una prosaica cerradura insegura sin que se perdieran, es razonable concluir que su ubicación en tal sitio no las colocaba en riesgo, ni constituía un proceder negligente de los funcionarios que allí las mantuvieron.

Segundo: Si el Juez DUQUE URREA también dejó las alhajas en el mismo sitio donde habían estado por 10 años antes de su posesión, pese a haber podido contrariar lo ordenado en el fallo dentro del radicado 4940, esto es, poner tales bienes a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, lo cierto es que no había elementos de juicio para que pudiera suponer que estaban en riesgo de ser apropiadas ilegalmente, luego no creó un riesgo jurídicamente desaprobado.

Tercero: Si durante los 7 años que el procesado se desempeñó como Juez las joyas permanecieron en el mismo sitio y únicamente se detectó su desaparición el día en que él se fue del despacho, no se dijo en la acusación ni en los alegatos de clausura del juicio, en qué consistió con precisión la negligencia de LUIS ALBERTO DUQUE, pues no se acreditó en el juicio que supiera del fallo dictado en 1996 en el cual se decidió enviar las joyas a la Dirección Nacional de Estupefacientes, ni que tuviera de conocimiento del requerimiento que sobre el particular había hecho tal entidad al despacho judicial En efecto, no se precisó si estaba llamado a adquirir una chapa más confiable, una caja fuerte, etc., y tanto menos fue explicado por qué debía proceder así cuando durante tantos años la ubicación de las alhajas en la gaveta de madera no conllevó un riesgo.

Tampoco se dijo si la adquisición de bienes de seguridad debía ser emprendida con su propio peculio, como que era obligación del Estado proveer los medios para colocar los elementos provenientes de los delitos y, para el Juzgado Penal del Circuito de Andes se contaba con el tantas veces mencionado estante de madera con chapa de seguridad precaria.

Cuarto: Si la violación al deber objetivo de cuidado por parte del procesado debe ser apreciada en el marco de su circunstancia individual, debe recordarse que en las instalaciones del despacho judicial estaban los empleados, los cuales estaban vinculados a la rama judicial desde hacía varios años, como el secretario Jairo Tobón que para la época de la pérdida de los bienes llevaba más de 17 años en tal cargo.

Lo anterior permite suponer que en circunstancias normales el procesado no tenía por qué implementar unas medidas de seguridad diversas a las que durante 17 años antes habían funcionado, pues estando rodeado de servidores públicos que suponía honestos y racionalmente no lo determinaban a desconfiar, no estaba llamado a prever que alguno de ellos u otra persona podría apropiarse de las joyas, se reitera, no creó un riesgo jurídicamente desaprobado.

Entonces, se configura una de las mencionadas situaciones en las cuales no hay creación del riesgo jurídicamente desaprobado, esto es, cuando el sujeto agente cumple con los deberes que conforme a su circunstancia le eran exigibles, pero es otro, sin saberse en este caso quién, el que se apoderó de las joyas. Quinto: No se trata de evaluar la conducta de LUIS ALBERTO DUQUE en abstracto a la luz de unas frías disposiciones contenidas en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal o la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sino de advertir que según su circunstancia y la de las joyas por tanto tiempo a salvo con las precarias medidas de seguridad en las cuales se encontraban, no podía exigírsele un comportamiento diverso al que emprendió, es decir, la diligencia que prestó respecto de la seguridad de las joyas fue la suficiente de acuerdo a las condiciones físicas y personales en las que se desarrollaba su labor, luego no actuó con negligencia y, sin ella, no se estructura el tipo subjetivo, esto es, la forma de conducta culposa objeto de imputación y acusación, de manera que el comportamiento es atípico.

Resta señalar que el juicio jurisdiccional constituye un asunto demasiado serio, como para que se fundamente en una simple utilización lógico–dogmática de las normas, sin aprehender su noción axiológica y sentido. En consecuencia, su objeto es necesariamente la realidad y el contexto de las personas que somete a su juzgamiento, no se trata de exigir a los demás comportamientos excepcionales o heroicos, sino de adentrarnos en su contorno, para inferir las motivaciones de su acción y la voluntad que podría o no asistirles en el momento en que se dice fue cometido un comportamiento punible.

Con base en las consideraciones anteriores se impone confirmar el fallo absolutorio proferido por el Tribunal de Antioquia en favor del doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA. Contra esta decisión –dictada por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria— no procede recurso alguno. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 8 de abril de 2022, mediante la cual absolvió al doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA, como autor del delito de peculado culposo. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 57