Casación No. 51363 Johnny Armando Portocarrero Vargas LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP2766-2019 Radicación n° 51363 Acta 171 Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala procede de acuerdo con lo dispuesto en el auto inadmisorio de la demanda de casación, a examinar la legalidad de la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Buga, mediante la cual condenó en segunda instancia a JOHNNY ARMANDO PORTOCARRERO VARGAS a treinta y cinco (35) años de prisión en condición de coautor del delito de homicidio agravado.

HECHOS Fueron resumidos por la Sala en el auto inadmisorio de la demanda, así: “La noche del 5 de marzo de 2014, en sector despoblado del corregimiento de la Herradura del municipio de Palmira, en las inmediaciones de la sede de la universidad Antonio Nariño y en la vía pública, fue encontrado un vehículo marca Toyota Corola con impactos de bala y rastros de sangre.

En la mañana del día siguiente en un cañadulzal aledaño, fue hallado el cuerpo sin vida de David Fernando López Jiménez con heridas causadas por arma de fuego y elemento contundente. El homicidio fue atribuido a JOHNNY ARMANDO PORTOCARRERO VARGAS, quien laboraba por encargo de la víctima como prestamista, en razón a las desavenencias económicas surgidas entre ambos y por haberlo invitado la noche anterior, junto con dos amigos suyos, a realizar un cobro a un deudor que supuestamente vivía en ese lugar”[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 5 dic. 2018.]

ANTECEDENTES El 2 de mayo de 2014 en audiencia preliminar el Juez 3º Penal Municipal de Palmira con función de control de garantías, legalizó la captura de PORTOCARRERO VARGAS; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte de armas de fuego de defensa personal –arts. 103; 104 numerales 4, 6, 7; 239; 240.2; y, 365.5 del Código Penal- y solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 30 de julio del mismo año la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el 27 de abril de 2015, en audiencia ante el Juez 2º Penal del Circuito de Palmira verbalizó la acusación. El 9 de febrero de 2017, el Juez lo absolvió de los delitos imputados. El Tribunal Superior de Buga por vía de apelación lo condenó como coautor de homicidio agravado y confirmó en lo demás la absolución. CONSIDERACIONES La Sala en orden a garantizar la doble conformidad de la condena, conforme con lo dispuesto en la sentencia C-792 de 2014 ante el vacío legislativo, llevará a cabo el análisis de las pruebas con el objeto de verificar el fundamento de la sentencia y su acierto a partir de lo revelado por ellas, dado que la inadmisión de la demanda no impide satisfacer la exigencia de conformidad judicial con el fin de materializar las garantías y derechos constitucionales y legales del acusado que prevalecen sobre los aspectos formales.

Desde ya advierte la Sala que revocará la decisión del Tribunal y dejará en firme el fallo de primera instancia, toda vez que las pruebas practicadas, controvertidas y confrontadas en el juicio oral son insuficientes para establecer más allá de toda duda la responsabilidad del acusado en la muerte de David Fernando López Jiménez. Jaiber Ortiz Valencia[footnoteRef:2], primer respondiente, expresó que por solicitud de la Central de la Policía Nacional de Palmira junto con la patrullera Eliana Quijano y miembros de la Sijin, a las 22:30 horas del 5 de marzo se dirigieron a la carretera que conduce al corregimiento La Herradura, observando a 300 metros antes del puente, en sector rural y despoblado, a un costado de la vía un vehículo Toyota Corolla beige con dos impactos por arma de fuego en el panorámico y manchas de sangre en las puertas y cajuela, que había sido reportado como abandonado por la red de apoyo del ingenio Tumaco. [2: Sesión de juicio oral del 17 de marzo de 2016, record min. 04:53.] A la mañana siguiente, a pocos metros del lugar donde se encontraba el automóvil, en un cañadulzal fue hallado el cuerpo sin vida de David Fernando López Jiménez, que tenía varias heridas al parecer causadas por arma de fuego y objeto contundente[footnoteRef:3]. [3: Declaración de Ana Milena González, técnica criminalística de la URI de la Fiscalía, sesión de juicio oral del 26 de mayo de 2016.] A PORTOCARRERO VARGAS se le atribuyó el homicidio en condición de coautor, porque al parecer fue la última persona que compartió con la víctima y por las molestias o preocupaciones de ésta, en razón del incumplimiento de aquél en el recaudo de la cartera que le había sido confiada.

La prueba a la cual acudió el Tribunal para condenar al acusado es circunstancial y al mismo tiempo débil, dado que en el vehículo y en los alrededores donde fuera encontrado el cadáver de López Jiménez, no se hallaron evidencias que lo comprometieran, pues las manchas de sangre en las puertas y cajuela del carro eran 12.6 trillones de veces probable que provinieran del occiso y no de otra persona, según la declaración de Juliana Arango, bióloga del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses[footnoteRef:4], como tampoco las versiones de la madre y de la novia de la víctima, ofrecen certidumbre acerca de su participación en el hecho. [4: Sesión de juicio oral del 26 de mayo de 2016.] En efecto, con los testimonios de ambas mujeres, Victoria Eugenia Jiménez Gutiérrez[footnoteRef:5] y María Fernanda Gómez Garzón[footnoteRef:6], se acreditó que el occiso e inculpado mantenían una relación de amistad surgida de los negocios, cuando el primero contrató al segundo para que gestionara el cobro del capital e intereses generados por los dineros que eran prestados a particulares, bajo la modalidad “paga diario”. [5: Sesión de juicio oral del 17 de marzo 2016, record 46:02.] [6: Sesión de juicio oral del 26 de mayo de 2016.] Así mismo, que desde el momento en que el incriminado empezó a atrasarse en el recaudo de todos los préstamos, no le pasaba al teléfono o aducía excusas, tales como que los clientes no pagaban porque se encontraban enfermos o no contestaban las llamadas, David Fernando López Jiménez les transmitió su preocupación, intranquilidad y ansiedad, manifestándole a su señora madre que la plata invertida, 40 millones de pesos, estaba embolatada.

No obstante, ninguna de las declarantes refiere que en razón de dicha situación se hubiera suscitado agresiones verbales o físicas entre los amigos y menos que el procesado hubiera proferido amenazas contra la víctima por los reclamos personales, cuando comenzó a incumplir su obligación de entregarle diariamente las sumas que debía recaudar.

María Fernanda Gómez Garzón aseguró que la noche del 5 de marzo, la charla telefónica que sostenía con su novio fue interrumpida por una llamada de JOHNNY ARMANDO PORTOCARRERO VARGAS que contestó él, en la cual éste lo invitaba a ir a la Herradura a cobrar el dinero que debía Manuel Franco en compañía de dos personas; esta manifestación que sirvió al ad quem para la condena, sin embargo, carece de comprobación por varias razones.

En principio, el análisis link realizado por William Antonio Saldarriaga Zúñiga[footnoteRef:7], muestra que María Fernanda Gómez y la víctima hablaron telefónicamente a las 18:49:07, 19:33:47 y 19:34:31 de ese día 5, según el registro de los abonados 3114452089 y 3105101839, pero del mismo modo enseña que a ninguno de los teléfonos a nombre de López Jiménez, 3105101839, 3503032389 y 3503031951, ingresaron a esas horas llamadas de los números 3185691908 y 3013870454 pertenecientes a PORTOCARRERO VARGAS. [7: Sesión de juicio oral del 8 de junio 2016, record hora 03:20:52] Así las cosas, existe una falta de coincidencia entre la versión de la declarante y el dato técnico; en estas condiciones, no está comprobado que el endilgado hubiera llamado a su amigo la noche del 5 y hubiera sostenido la conversación a la cual se refiere la testigo, con mayor razón cuando a los teléfonos que figuraban a nombre de López Jiménez no ingresaron llamadas de otros abonados en ese momento, que permitieran concluir que se hubiera valido de uno ajeno para citarlo al lugar mencionado por aquella, con el propósito de no ser descubierto.

Igualmente, María Fernanda Gómez dijo haber recibido al día siguiente cuando se disponía a viajar en avión a Palmira una llamada del implicado, en la que además de preguntarle por lo que había pasado a su novio le manifestaba que finalmente decidieron no ir a donde Manuel Franco; conversación que según los registros de llamadas entrantes y salientes de los abonados de ambos tampoco existió. Adicionalmente, los mensajes de whatsapp la misma noche de la muerte de su novio y minutos después de concluida la conversación telefónica que mantuvieron, conforme con los cuales la citada declarante le pregunta: “¿Estas bien?”; y, ante su silencio continúa “ Y sigue sigue haciendo lo mismo”, “¿David estas bien?”, “Respóndeme estoy preocupada”, “Vos estás haciendo otra vez lo mismo”, ofrecen más dudas que certeza, en cuanto si bien evidencian su intranquilidad al mismo tiempo parecieran recriminatorios.

Estas circunstancias ponen en duda la versión de la novia del occiso, cuya credibilidad resulta afectada con el dato técnico, lo cual impide dar por probado que el acusado fuera la última persona que estuvo con él, toda vez que no existe medio de conocimiento alguno que los muestre compartiendo momentos antes del hecho y con otros individuos.

Ahora bien, la versión de Manuel Albeiro Franco[footnoteRef:8], según la cual no estaba atrasado en el pago del crédito y negó que el inculpado conociera el lugar de su residencia ya que siempre iba a la empresa a cobrarle, de un lado podría indicar que no era necesario ir hasta donde vivía aquél, o del otro que el occiso “descubriría la mentira del acusado” como lo dijo el Tribunal. [8: Sesión de juicio oral del17 de marzo de 2016, record min. 23.35.] Bajo tales condiciones, la prueba se torna dubitativa y es insuficiente para atribuir “más allá de toda duda” la muerte de José Fernando López Jiménez a PORTOCARRERO VARGAS, cuando los hechos indicadores que se dan por probados no lo están o resultan ambivalentes.

Tampoco existe elemento de juicio indicativo de que el acusado la noche de los hechos estuviera acompañado de dos personas, ni que el cuerpo de la víctima hubiera sido sacado del vehículo, arrastrado y ocultado en los cañadulzales del sector, esto corresponde a conjeturas y suposiciones del ad quem que no encuentran respaldo alguno, ya que en el juicio oral los investigadores no se refirieron a dichos hechos sino al hallazgo del cadáver al día siguiente, sin explicar las causas por las cuales se encontraba allí, como tampoco si su muerte se produjo dentro del vehículo de su propiedad u observaron la existencia de huellas que mostraran lo aseverado en el fallo cuestionado.

Valga precisar que el probable móvil del homicidio, las diferencias por las dificultades que el inculpado le expresaba a López Jiménez para entregar el producto de los créditos en los plazos convenidos a las cuales se refieren la madre y novia del obitado, sin otros medios de conocimiento no satisface las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, ni el comportamiento del acusado de no haber cancelado “ningún dinero a la progenitora del occiso” ni devuelto la motocicleta, toda vez que de tales hechos no se infiere necesariamente la participación y responsabilidad del endilgado en el delito imputado, sino posiblemente el aprovechamiento indebido del suceso en su beneficio.

La Sala en ausencia de otros medios probatorios, halla que las críticas a la valoración probatoria del Tribunal en el libelo inadmitido son válidas, en cuanto los allegados en el juicio oral ofrecen serias dudas sobre la responsabilidad del acusado, las cuales deben resolverse a su favor. Como así obró el juez de primera instancia, habrá de revocarse la condena y dejar en firme el fallo que lo absolvió de los delitos imputados en la acusación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E REVOCAR la condena impuesta a JOHNNY ARMANDO PORTOCARRERO VARGAS por el Tribunal Superior de Buga, y en su lugar dejar en firme la absolución dispuesta a su favor por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Palmira.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA IMPEDIDO JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11