HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP273-2024 Radicación Nº55168 Acta No. 008 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de FREDY TAPASCO LOAIZA, contra la sentencia proferida el 08 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que revocó el fallo absolutorio emitido el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia y, en su lugar, lo declaró, penalmente responsable, a título de autor, del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 2 HECHOS El fallo impugnado declaró probado que: “LUZ ENID GARCÍA RESTREPO, madre de la niña YTG., instauró denuncia en contra de FREDY TAPASCO LOAIZA, al enterarse, por una docente de la Escuela Guayaquil Bajo, de Córdoba –Quindío–; donde estudiaba su hija, que FREDY TAPASCO –tío de YTG–, realizó tocamientos en el cuerpo de la niña, cuando tenía 8 años de edad, hecho que YTG ratificó, asegurando que en otras ocasiones, cuando iba a la casa del acusado, éste aprovechaba y le tocaba por debajo de la ropa, los senos, la vagina y la cola”.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, el 07 de febrero de 2017 luego de legalizar la captura de FREDY TAPASCO LOAIZA, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Córdoba (Quindío), la Fiscalía formuló imputación en contra de éste por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, descrito en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal.1 Los cargos no fueron aceptados por el procesado, a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1Cfr. Cuaderno Control de Garantías, fls. 6 y 7.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 3 2. Radicado el escrito de acusación,2 correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, despacho judicial que el 11 de mayo de 2017 adelantó audiencia, en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de FREDY TAPASCO LOAIZA, por igual conducta imputada en audiencia preliminar. 3.

Adelantada la etapa del juicio oral, el 31 de agosto de 2018 el Juzgado de Conocimiento emitió sentencia absolutoria a favor de FREDY TAPASCO LOAIZA. Decisión recurrida por el delegado de la Fiscalía. 4. Mediante fallo del 08 de febrero de 2019, el Tribunal Superior de Armenia la revocó y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor responsable del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal.

Por no reunir los presupuestos de ley, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. La defensa técnica, dentro del término legal, interpuso el recurso de casación y presentó la correspondiente demanda. 6. Mediante auto de 3 de febrero de 2020 y por reunir las exigencias legales, la Corte admitió el libelo extraordinario y en 2 Cuaderno Principal Primera Instancia, fls. 1-4.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 4 cumplimiento del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, corrió traslado para su sustentación. DE LOS FALLOS DE INSTANCIA La sentencia de primer grado El juzgador de primer grado consideró no acreditados los presupuestos exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar, razón por la cual emitió fallo de carácter absolutorio.

Concluyó que emergía duda, frente a la materialidad del delito y responsabilidad del acusado, por cuanto el testimonio de la víctima YTG, no fue claro respecto a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, ya que incurrió en inexactitudes en su relato que le restan credibilidad; pues si bien fue constante en describir el episodio ocurrido en el baño, “cuando el acusado presuntamente le exhibió su órgano viril”, en las entrevistas rendidas fuera del juicio oral, varió la descripción de cómo sucedió el evento.

Circunstancias de las que derivó, la absolución del procesado. La sentencia de segundo grado El Tribunal Superior, por el contrario, encontró acreditada la materialidad del delito de actos sexuales con CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 5 menor de 14 años y la responsabilidad de FREDY TAPASCO LOAIZA.

Estimó, que la declaración de YTG, no genera incertidumbre, pues no se advierten situaciones contrarias a la realidad en ninguna de las entrevistas rendidas por la niña; toda vez que las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron incólumes, por lo que no existe evidencia que de lugar a inferir que se trató de una fantasía, estimando como creíble, constante y claro su testimonio.

Concluyó, que no existe motivo para considerar que lo afirmado por la niña, sea producto de la manipulación, ideación o venganza, como lo supone el a quo, toda vez que YTG, fue clara en señalar que los hechos se presentaron en varias oportunidades, “cuando ella tenía entre 7 y 8 años, cursaba 3 o 4 grado de primaria”, es decir que las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad, por el contrario se presentaban cuando el acusado tenía momentos a solas con la víctima, aprovechándose de su condición de familiar –tío–.

En tales condiciones, consideró acreditado el tipo penal descrito en el artículo 209 del Código Penal –acto sexual con menor de 14 años–, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena del acusado. DEMANDA DE CASACIÓN Amparada en el artículo 181, numerales 1 y 3, de la Ley 906 de 2004, la apoderada de FREDY TAPASCO LOAIZA, CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 6 formuló un cargo principal en contra del fallo de segunda instancia. Cargo único Postuló la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, al distorsionar el Tribunal la prueba testimonial –causal tercera– y concluir que todas las declaraciones rendidas por YTG son homogéneas en sus aspectos sustanciales, lo que riñe con la valoración probatoria, porque al analizar los testimonios que se introdujeron como prueba de referencia, aunado al testimonio que YTG rindió en juicio oral, se evidencian inconsistencias en su relato, lo que para la libelista, no admite justificación. Por otra parte, como argumento subsidiario del cargo único, invocó, la violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, del principio in dubio pro reo –causal primera–, al omitir el fallador, las manifestaciones de la docente DIANA LUCIA CAMACHO3, referente a que “ella observo cambios en el estado de ánimo de la niña, pero que presumió que eran cambios asociados a inconvenientes de la niña, con una compañera”, desechando esta hipótesis fáctica, que permite explicar que el cambio de ánimo de la niña, no se debió al abuso del cual era víctima, sino a problemas de índole 3Profesora de la Institución Educativa Guayaquil Bajo de Córdoba Quindío. CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 7 personal con una compañera del curso, lo cual genera duda que debe ser resuelta a favor del procesado.

Adicional consideró, que el ad quem debió tener en cuenta, que YTG se refirió inicialmente a los problemas que estaba viviendo al interior de su hogar, al enterarse que el acusado no era su tío sino su papá; actitud que genera duda, por cuanto se desconoce si la intención de la víctima era la de evitar más problemas al interior de su familia, o que el procesado pidiera su custodia.

En tal virtud, solicitó dar aplicación al principio enunciado y, absolver a su representado del cargo por el cual fue llamado a juicio. En complemento de su censura, requirió aplicar el principio de la doble conformidad, para asumir el examen de la sentencia de segunda instancia, en consideración a que la única prueba de cargo, la constituye el testimonio de la denunciante víctima, quien en su criterio no ha sido sincera, pues puso en conocimiento los hechos, a través de un escrito allegado por la profesora –DIANA LUCIA CAMACHO–, y se ignoraron los dictámenes médicos que niegan la existencia del abuso sexual, en la medida en que el himen de YTG estaba integro, lo que fue desmentido por la niña al decir, “que el acusado le había metido los dedos en su vagina y que a ella le dolía mucho”.

Con fundamento en lo anterior, la demandante solicita a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal de CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 8 Armenia y en su lugar absolver a su defendido del cargo por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Las partes e intervinientes se pronunciaron como a continuación se refiere: 1.

La apoderada del procesado insistió en los argumentos de la demanda, sin presentar adición alguna. Solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada. 2. El Representante de la Fiscalía considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, demandó no casar la sentencia impugnada. En lo que refiere a la censura de la indebida valoración de la prueba, por inconsistencias en el relato de la testigo; la Fiscalía estima, que se trata de una postulación que se distancia del principio lógico de razón suficiente, en tanto la defensa no explicó porque las imprecisiones de la niña son sustanciales para desestimar su versión; máxime cuando todas las circunstancias de su relato, fueron tenidas en cuenta por el Tribunal en su valoración. Con relación al presunto error del Tribunal al desconocer el principio in dubio pro reo, aduce que el argumento defensivo, no demuestra el cargo; dado que lo relevante era establecer las circunstancias en que sucedieron las agresiones sexuales contra la niñá, no la opinión de la CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 9 profesora sobre su cambio de comportamiento.

La defensa no explicó las razones por las cuales deba dudarse de los testimonios de la profesora, y de la víctima; pruebas que encontraron respaldo, en las apreciaciones de los testigos expertos, con quienes se introdujeron las entrevistas que cada uno recepciono a YTG. En cuanto a la petición de doble conformidad, concluye, que niguno de los argumentos tiene vocación de prosperar, en tanto no es cierto que la única prueba de cargo, sea el testimonio de YTG, sin que sea admisible la afirmación “que la niña no fue sincera con la administración de justicia, por informar lo sucedido a través de su profesora”. 3.

La representante del Ministerio Público, emitió concepto desfavorable a las pretensiones del demandante. En relación con el cargo invocado, indicó que la niña a lo largo de las valoraciones psicológicas y médicas realizadas, fue precisa en señalar la manera como el procesado vulneró su integridad sexual, mediante los tocamientos que realizó en su cuerpo; manifestaciones creíbles, en tanto el núcleo fáctico de su versión, no varió, por el contrario se mantuvo, en el sentido de indicar que fue el procesado quien realizó actos inapropiados de abuso sexual en su cuerpo.

Manifestación reiterativa en los detalles, corroborada con lo afirmado por la madre y la profesora, quienes dieron cuenta de la actitud de YTG; quedando claro que los hechos fueron puestos en conocimiento de la Comisaria de Familia CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 10 por la profesora de la escuela, donde estudiaba YTG, quien fue la primera en notar su cambio de actitud, luego no le asiste razón a la recurrente al decir que todo es producto de la imaginación de YTG, y de la madre, por las malas relaciones familiares que tenían, sin que exista prueba que descalifique la credibilidad de la niña. En consecuencia, no se incurrió en errores de hecho, por el contrario los medios de convicción conducen, más allá de toda duda razonable, a concluir la ocurrencia del hecho y la autoria del acusado.

Por ello solicita no casar la sentencia. 4. El representante de Víctimas, afirma que el cargo propuesto es infundado, al deducir erróneamente la inaplicación del principio del in dubio pro reo en favor del procesado, en tanto los medios probatorios allegados, afianzaron el dicho de la niña respecto al abuso sexual al que fue sometida por el acusado, razones suficientes para desestimar los cargos propuestos en la demanda de casación. En cuanto a los argumentos de la doble conformidad, relacionados con la inexistencia del hecho, –a partir de la valoración sexólogica que concluyó la integridad del himen de YTG–, destaca, que son afirmaciones de la defensa, contrarias a la perspectiva de género, con la que se debe fallar el caso.

Llama la atención, sobre la revictimización a la que fue sometida YTG, como consecuencia de la recurrente imposición de rememoración del hecho, pues la niña tuvo CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 11 que hacer el relato en múltiples ocasiones, – aproximadamente seis –, ante diferentes autoridades, lo que conllevó a la práctica indebida de la defensa de comparar cada una de sus versiones, para extraer conclusiones que se apartan del contexto en el que la niñá las relató, sugiriendo inexistentes contradicciones.

Pide no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor, en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 12 Legislativo 01 del 18 de enero de 20184, la cual se hace efectiva, una vez admitida la demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. 2.

Análisis del cargo Advierte la Corte que, el cargo planteado por la casacionista, propone un problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, al valorar el testimonio directo de la niña, y la prueba de referencia, que derivó en la condena del procesado; y si adicional a ello, los falladores de segunda instancia desatendieron las garantías fundamentales del principio in dubio pro reo. 3.

Problema jurídico Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala examinará: sí de las pruebas aducidas legalmente en juicio, es posible deducir más allá de toda duda, tanto la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años por el cual fue acusado FREDY TAPASCO LOAIZA, como la responsabilidad de éste en tal ilícito, para ello se detendrá en: (i) la tipicidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años,(ii) el caso concreto, (iii) conclusión. 4Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.

CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad.34017. CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 13 4. De la estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años Acorde con la descripción típica del artículo 209 del Código Penal –Modf. Art. 5 ley 1236 de 2008–, incurre en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años: a) Quien realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años, b) Quien realice actos de connotación sexual en su presencia y, c) Quien la induzca a la realización de prácticas sexuales.

Se trata de un tipo penal de mera conducta, de sujeto activo indeterminado, en tanto que el sujeto pasivo es cualificado, debe ser un menor de catorce años, a quien la ley otorga mayor protección, ante el bien jurídico de la formación e integridad sexual, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, volitiva y afectiva, lo cual le impide ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines erótico-sexuales.

La primera forma comisiva del delito exige que el menor sea coprotagonista del acto sexual, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica, que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis, requiere que al menor se le instigue o persuada CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 14 para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido5.

En dicho contexto, los “actos sexuales” a que hace referencia el artículo 209 citado, son las conductas que vulneran o ponen en riesgo los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales y no implican penetración, en tanto así fueron definidos por el legislador, al referirse a ellos como «diversos al acceso carnal». Ahora bien, la Sala ha destacado que por “acto sexual”, se entiende toda conducta que, en su fase objetiva y subjetiva, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos; lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana –tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él–.

(AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640)6. 5. Sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado 5Alcance dado por la Sala a estas tres modalidades de ejecución de la conducta, en CSJ SP 1867, 19 de mayo de 2021. Rad.56950. 6 SP 12-08-20 Rad. 52042. CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 15 El problema jurídico que se postula como principal, en el cargo de casación, se vincula con el valor y eficacia probatoria que el Tribunal otorgó al relato de la niña, rendido dentro y fuera del juicio oral –entrevistas forenses–, y la interpretación que del mismo hizo el Tribunal, para deducir de este la responsabilidad penal del procesado.

Según la recurrente, YTG, en sus diferentes salidas procesales, incurrió en contradicciones que restan mérito probatorio a su dicho; pues al referir el evento fáctico, en el que afirmó, “vio el pene del acusado, cuándo ella le pidió prestado el baño, para arreglarse e ir al culto”. YTG, no fue clara al referir otros aspectos “sustanciales del relato”, como “si, él acusado la llamó, o la cogió a la fuerza, o si ella se resbaló cuando él la llamó o si cuando ella salió del baño se resbaló, …” –cita fiel del cargo–.

Razonamiento defensivo, que, como acertadamente lo destacó el apoderado de Víctimas, no cumplió con el deber argumentativo, de referir, la trascendencia de la incorrección del testimonio y evidenciar, frente a que medio probatorio en concreto, el dicho de la niña se contraponía; en tanto la libelista, se limitó a afirmar genéricamente que “YTG, en sus diferentes salidas procesales, incurrió en contradicciones”, sin precisar cual era la contradicción y en que escenario procesal se contradijo.

De allí que en aras de resolver los planteamientos de la defensa y garantizar el derecho a la doble conformidad, la CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 16 Corte abordará lo expuesto por la niña en sus principales salidas procesales, para concluir si hay lugar a casar el fallo impugnado como lo pretende la apoderada de la defensa o por el contrario, se impone no casar y confirmar la condena por primera vez proferida en segunda instancia. Pues bien, respecto a la causal de casación invocada, YTG –de 8 años al momento de los hechos–, compareció a juicio como testigo de la Fiscalía y respecto de los hechos refirió:7 Vivía en una finca del municipio de Córdoba Quindío, ubicada cerca de la escuela donde estudiaba, en la que residía FREDY TAPASCO LOAIZA, –su tío paterno–, quien además tenía una casa al frente de la escuela; afirmó que reconocía al acusado como su tío, pero por revelación de su madre, supo que era su padre biológico, siendo inicialmente la relación con él de cariño, porque con FREDY iba al culto, y le gustaba ir a su casa, porque allí vivían sus primas.

Que un día, en que ella tenía que ir al culto, le pidió permiso a FREDY para bañarse en la escuela –una de las casas donde vivía el procesado–, y al salir del baño, vio al acusado sin la toalla y el pene parado, del que le salía una cosa blanca, motivo por el que entró rápido al cuarto, se vistió y salió por la ventana. Exposición, que, en criterio de la defensa, incurre en contradicciones, sin precisar la trascendencia de la 7Juicio oral, sesión de audiencia del 4 de agosto de 2017.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 17 ambigüedad o contradicción del testimonio de la niña; contrario a ello YTG, fue persistente, al indicar como primer contacto abusivo con el procesado, el referido evento, sin que se adviertan adiciones sustanciales a su relato, o modificaciones relevantes en el mismo, que resten credibilidad probatoria al testimonio.

Tampoco refiere la recurrente o acude en específico a alguna de las manifestaciones previas rendidas por la niña, –ante los médicos legistas, su progenitora, la docente del colegio, la comisaria de familia–, para cuestionar la confiabilidad de su declaración. De tal manera que frente a este argumento, el cargo no tiene vocación de prosperar, en tanto la defensa no demostró porque las imprecisiones de la niñá eran sustanciales; ahora bien lo que sí advierte relevante la Corte, es que YTG, en sus diferentes salidas procesales, narró un contexto de abuso sexual, en el que claramente se advierten dos eventos fácticos, que acreditan la materialidad de la conducta acusada, ello es: Señaló YTG, que se presentó un segundo evento, cuando “ella fue a comprar dulces, y FREDY TAPASCO, le tocó las partes íntimas por debajo de la ropa, mientras que YOLANDA –su esposa–, le preparaba el almuerzo a los niños de la escuela; quien la cogió de la mano y le dijo que sino se dejaba le pasarían cosas malas, situación que se repitió en varias ocasiones, cuándo ella estaba en 3 o 4 grado de primaria, presentándose el último tocamiento, el día del CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 18 cumpleaños de FREDY, un día que fue a la casa de él y YOLANDA se fue, instante, en que él la cogió y empezó a moverse, le manoseó, los senos, y la vagina, y le decía, que si decía algo, todo el mundo la iba a rechazar, por haber sido tocada; además un día le introdujo los dedos en la vagina, lo que le dolió, quien cogía por detrás y le sobaba el pene, pero con la ropa.

Hechos que le contó a una señora de la vereda, que vivía al frente de su casa y a su profesora, el día siguiente”. Aseveraciones rendidas directamente por YTG en juicio, que no fueron controvertidas en su contenido por la recurrente, tampoco fueron impugnadas en su credibilidad en el debate oral, ni fundamentan el reproche defensivo en sede extraordinaria.

De esta manera, la contradicción aducida por la defensa carece de soporte probatorio legal, en la medida que la declaración de YTG, vertida en juicio fue clara, espontánea y directa en señalar que su tío paterno FREDY TAPASCO LOAIZA, le tocó la vagina, los senos y la cola, en varias oportunidades y fue por ese comportamiento que se dictó fallo de condena en su contra.

En lo que respecta a la segunda censura del cargo, relacionada con el desconocimiento del principio in dubio pro reo, al ignorar el fallador, las manifestaciones de la docente DIANA LUCIA CAMACHO, quien afirmó que “ella observo cambios en el estado de ánimo de la niña, pero que presumió que eran cambios asociados a inconvenientes de la niña con CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 19 una compañera”, hipótesis fáctica, que genera duda a favor del procesado.

Compareció al juicio, como testigo de la Fiscalía, DIANA LUCÍA CAMACHO PINZÓN –Docente de la Institución Educativa Guayaquil Bajo–, quien refirió8 “a principios del mes de abril de 2017, la niña YTG, la buscó y le manifestó que FREDY TAPASCO LOAIZA, ya no era su tío, sino su padre, y le tocaba las partes íntimas, como la vagina, la cola, y los senos, y al preguntarle en donde sucedían los hechos, la niña le dijo que cuándo estaban en el cuarto, en la casa de él, él le metía la mano por la ropa interior y la batía, que ella estaba muy triste al enterarse que FREDY, era su papá, que era muy triste que una padre hiciera eso con su hija, además la amenazaba, por ello no le había dicho a su mamá, pero que a doña ALBA, y a MARY una prima suya, les contó lo sucedido, pero su prima no le creyó y le dijo que su padre era un hombre que iba a la iglesia”.

Agregó, “que ella fue testigo directa del comportamiento de la niña, percibiéndola angustiada y temblorosa, quien buscaba compañía y protección, y entendió la conducta de la niña, cuando, un día a la salida de la escuela, él acusado le dijo a la niña, que, “qué le iba a regalar de cumpleaños”, momento en que YTG, lo miraba cómo asustada, y se notaba incomoda y disgustada, evento que se presentó un día antes de que le contará lo que sucedía con FREDY, y que hubo un tiempo en que la notaba irritable y molesta, comentándole esto a la mamá de la niña”. 8Juicio oral, sesión de audiencia del 3 de agosto de 2017.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 20 Testimonio del que no se advierte, que, a partir de su valoración, se genere hipótesis fáctica alguna alternativa a favor del procesado, que permita predicar en contrario, que el cambio actitudinal advertido en la niña por la profesora no era consecuencia de los episodios de abuso sexual, sino que se debía a problemas de YTG con una compañera y que esta tesis de ser verdadera, tenga la virtud de alterar la materialidad de los hechos o genere duda a favor del procesado.

Hipótesis defensiva que además carece de sustento, en tanto se advierte que la censura citada por la defensa “ella observo cambios en el estado de ánimo de la niña, pero que presumió que eran cambios asociados a inconvenientes de la niña con una compañera”, falta al principio de corrección material, en tanto la afirmación destacada, no fue realizada por la docente de la escuela sino por la madre de YTG.

Adicional afirma la libelista, que el ad quem debió tener en cuenta, que YTG se refirió inicialmente a los problemas que estaba viviendo al interior de su hogar, al enterarse que el acusado no era su tío sino su papá; proceder de la víctima, que en su opinión, genera duda a favor del acusado, en tanto se desconoce “si la intención de la niña era, evitar más problemas al interior de su familia, o que el procesado pidiera su custodia”.

Tesis defensiva, que cuestiona la credibilidad de la declaración de la niña y sobre ello se abordará. CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 21 6. Del caso en concreto La niña YTG de 8 años, para la época de los hechos, expuso en juicio, haber sido víctima de “abuso sexual”, en diversas oportunidades, por parte de su tío, FREDY TAPASCO LOAIZA.

La primera, cuando ella iba a ir al culto religioso y se bañó en la casa del procesado, y al salir en toalla, él se la quitó y vio que el acusado estaba desnudo, con el pene erecto; la segunda, cuando fue a comprar dulces en la escuela y él le tocó las partes íntimas por debajo de la ropa mientras su esposa YOLANDA preparaba el almuerzo; y la tercera, cuando fue a la casa de éste, y él la cogió por debajo de la ropa y le toco los senos, la vagina y la cola, quien refiere sucedió varias veces, pero no los precisa temporo– espacialmente.

La anterior versión, además de resultar creíble, fiable y coherente, fue relatada de manera reiterada por YTG, en el transcurso de las diferentes etapas del proceso, como se pudo observar en las entrevistas practicadas el 8 de abril de 2016, ante la psicóloga de la Comisaria de Familia del Municipio de Córdoba Quindío, ANGELA VIVIANA URIBE; el 29 de junio de 2016, por la psicóloga forense ADRIANA CAROLINA RODRÍGUEZ; en la anamnesis de la valoración médica realizada por el Dr. GERMÁN DARÍO LONDOÑO el 8 de abril de 2016, en el informe pericial de clínica forense realizado por el Dr. JULIO CÉSAR MENDOZA, Médico del Instituto de Medicina Legal, el 28 de abril de 2016, y en posterior salida en juicio oral, el 4 de agosto de 2017, sin sufrir alteración alguna en los elementos esenciales y particulares de su relato.

CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 22 Prueba de referencia, a la que adicional el Tribunal dio crédito, por estimar robustecía la credibilidad de las manifestaciones de la niña YTG. Desestimándose a través de las pruebas incorporadas al juicio, –vistas con anticipación–, el ánimo de la niña de perjudicar al procesado, realizando en su contra imputaciones deshonrosas, falsas, producto de la ideación o fabulación. En consecuencia, el señalamiento realizado por YTG, acerca de la ocurrencia de conducta y la responsabilidad del enjuiciado, es merecedor de credibilidad, al haber sido siempre coherente en el núcleo esencial de su relato, frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que FREDY TAPASCO LOAIZA en diversas ocasiones, abusó sexualmente de ella, versión que adicional encontró corroboración periférica en otros elementos de persuasión oportunamente allegados al proceso y que resultan suficientes para llegar al conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado.

Comportamiento, que encuentra adecuación típica en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal, al tratarse, de actos sexuales abusivos practicados en una niña menor de 14 años YTG. Frente a los adicionales reproches formulados por la defensa del acusado, por la senda de la garantía de la doble conformidad: CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 23 Acudió igualmente la recurrente, al contenido de la valoración médico legal practicada a YTG, por el Dr. JULIO CÉSAR MENDOZA del INMLCF, el 28 de abril de 2016; cuyos hallazgos indicaron «al examen genital actual se encuentra himen elástico, características, que permite el paso del miembro viril erecto o similares, sin que se genere lesión… »; para sustentar, que el dicho de la niña no obedece a la realidad, “pues en el dictamen se vislumbro un himen en perfecto estado”.

Careciendo de fundamento dicha afirmación, en tanto el hecho de que YTG según dictamen sexológico, presentara un “himen elástico que permite el paso del miembro viril erecto o similares, sin que se genere lesión”, no significa que los actos de abuso sexual no hayan sucedido y tal hallazgo, en nada infirma o afectan la credibilidad de la niña, más aún cuando la conducta reprochada por el legislador refiere a la realización de “actos sexuales diversos al acceso carnal” que no implican penetración. Comportamiento que evidentemente vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de YTG, al verse obligada a afrontar una situación sexualizada, para la que no estaba preparada, a su temprana edad.

Se configura entonces la conducta, a partir del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, representada en la escasa edad de la niña, en el presente asunto de tan solo 8 años, y su libertad disminuida para disponer de su sexualidad, por falta de conciencia acerca de sus actos y de sus consecuencias. CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 24 En suma, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa como sustento del recurso de casación ni del recurso de impugnación especial logran desvirtuar la legalidad y corrección del fallo de condena emitido por el Tribunal Superior de Armenia y, por ello, la Sala lo confirmará. 7.

Conclusión Deviene entonces, concluir, que la acción realizada por FREDY TAPASCO LOAIZA, fue idónea típicamente y estuvo orientada a satisfacer sus impulsos sexuales, actos idóneos de evidente contenido sexual, que sin duda alguna se adecuan al tipo penal sancionado en el art. 209 C.P. –en la modalidad reprochada–, quien no ofreció ninguna exculpación frente a los hechos ocurridos, y en contrario su estrategia defensiva, se limitó a desacreditar el dicho de la niña agredida, con argumentos censurados por el apoderado de Víctimas, al estimarlos contrarios al enfoque de genero que en su criterio debe orientar este tipo de casos; pero nada acreditó, a su favor, que lograra exculpar su comportamiento.

En las condiciones destacadas, el yerro denunciado por la libelista, carece de trascendencia, como acertadamente lo destacaran el representante de la Fiscalía, del Ministerio Público y de Víctimas; en tanto el Tribunal, no tergiversó el contenido de la prueba – testimonial y prueba de referencia –, ni desconoció el principio in dubio pro reo y contrario a ello, hizo una diferenciación sobre los medios probatorios, aplicando las reglas de apreciación para cada uno de ellos, CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 25 valorarlos conjuntamente y a partir de los mismos concluir la responsabilidad penal del acusado.

En definitiva, no se configura el reproche casacional, ni los argumentos que sustentan la petición de doble conformidad, siendo acertada la decisión de condena adoptada por la segunda instancia. En este orden y según lo razonado, la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia impugnado, por las razones expuestas en precedencia, manteniendo incólume la condena declarada en contra de FREDY TAPASCO LOAIZA, la cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del principio de la doble conformidad, cumple con los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal de 2004 –artículo 381– para condenar al acusado como autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NO CASAR, por el cargo de la demanda, el fallo proferido el 08 de febrero de 2019 por la Sala del Tribunal Superior de Armenia, a través del cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Armenia, para en su lugar CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 26 condenar a FREDY TAPASCO LOAIZA, como autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años.

Segundo: En garantía del principio de la doble conformidad, confirmar el fallo condenatorio proferido por primera vez por el Tribunal Superior de Armenia en contra del aquí procesado. Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 27 CUI 63001609902120160010601 CASACIÓN LEY 906 Número Interno 55168 FREDY TAPASACO LOAIZA 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria