SP2710-2024(63020) — Corte Suprema

SP2710-2024(63020)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil - Santander, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde examinar en esta instancia la corrección de la decisión de proferir condena por primera vez en segunda instancia». FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Concepto / FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Bien jurídico protegido: seguridad pública / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Elementos / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Elementos: elemento normativo (sin permiso de autoridad competente) / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Delito de peligro abstracto / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Delito de mera conducta Tesis: «El delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos: […] Este tipo penal protege el bien jurídico de la seguridad pública. Como se evidencia, no exige una determinada cualificación en lo que concierne al sujeto activo, sino que este es indeterminado, es decir, cualquier persona puede cometer esta conducta. Ocurre por llevar a cabo cualquiera de sus verbos rectores, cuyo objeto material se contrae a las armas de fuego de defensa personal, sus partes o accesorios esenciales o sus municiones. En específico, por: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener. Para que el delito se materialice, el tipo penal exige como ingrediente normativo que el sujeto activo carezca de «permiso de autoridad competente» para realizar dichas acciones. Se trata de una autorización o licencia de carácter administrativa de la cual depende la tipicidad de la conducta y la efectiva actualización del tipo penal en cualquiera de sus modalidades (Cfr. CSJ SP15925-2014, rad. 43385, y CSJ SP441-2023, rad. 54837, entre otras). La Sala en su jurisprudencia tiene establecido que este delito es de los denominados de peligro abstracto, es decir, el bien jurídico de la seguridad pública: «…se afecta (…) con la sola tenencia ilegal del artefacto, sin que para ello se haga necesario su empleo, pues fue decisión político criminal del legislador adelantar las barreras de protección sobre los demás bienes jurídicos que eventualmente pudieran resultar vulnerados.» (CSJ AP2668-2023, rad. 59351) Pero esto no quiere decir que se predique una responsabilidad objetiva, pues para este tipo de conductas también se debe probar la intención del agente tras representarse la ilicitud de su comportamiento y poner en riesgo el bien jurídico (Cfr. AP6404-2017, rad. 47879 ). Es decir que la existencia tanto de la lesión como de la puesta en peligro del bien jurídico puede ser desvirtuada probatoriamente». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, evento donde no se falló únicamente con ellas / PROCESO PENAL - Principio de preclusividad Tesis: «La Sala considera necesario realizar dos (2) precisiones iniciales en consonancia con los argumentos planteados en el recurso de impugnación especial y en el trámite de este proceso. La primera, que el presente caso no tiene como objeto establecer si la condena proferida por el tribunal se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, como lo sugiere la defensa. De ser así se incurriría, en efecto, en la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y solo respecto de ese tema habría que centrarse la atención en esta sede. Pero este asunto lejos está de encontrarse en esa específica circunstancia, pues si bien la declaración de FEAP -quien junto al aquí procesado protagonizaron los hechos que dieron lugar a este proceso- fue incorporada en el juicio oral como prueba de referencia admisible , en la práctica probatoria también declararon otros testigos quienes describieron en detalle su relación directa con los hechos. De modo que la labor judicial en primera y segunda instancia, y en esta sede, no solo está ceñida a la valoración probatoria de la referida prueba de referencia, sino también de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional GMP e HAMR, el de la señora CP y el de los señores AQC, R y JMT. La segunda precisión tiene que ver con las constantes referencias que se hicieron en los fallos de instancia y que en parte se replicaron en el recurso de impugnación especial, alusivos al procedimiento policial que adelantaron los mencionados agentes el 19 de mayo de 2019 en que ocurrieron los hechos y que culminó con la captura de RQC. Lo cierto es que esta instancia no está llamada a pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad del referido procedimiento, pues se trata de temas que fueron controlados judicialmente en audiencias llevadas a cabo el 20 y 21 de mayo de 2019 ante el Juzgado 3º Promiscuo municipal con funciones de control de garantías y conocimiento de Vélez - Santander . De modo que, en atención al principio de preclusividad que rige los actos procesales y como quiera que ante esta sede no se alega la existencia de alguna irregularidad trascendente con efecto en el curso de la actuación, el presente asunto debe limitarse a establecer, como ya se anunció en el planteamiento del problema jurídico, el acierto o no de declarar al referido ciudadano penalmente responsable de la conducta acusada. Se valorará en concreto si de las pruebas practicadas en el proceso se logró acreditar el nivel de conocimiento requerido para proferir sentencia condenatoria (caso en el cual se confirmaría la decisión del tribunal), o si, por el contrario, como lo planteó la defensa, existe duda sobre que el procesado haya sido el autor de la conducta acusada (lo que tendría como consecuencia la confirmación del fallo absolutorio de primer grado)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de libertad probatoria / PRUEBA - Libertad probatoria: no puede ser un pretexto para declarar probados hechos, si la información que la prueba suministra es insuficiente para acreditarlos o carece de confiabilidad / PRUEBA - Libertad probatoria: concierne a la selección de un medio de prueba, no tiene que ver con el poder demostrativo en concreto / TESTIMONIO - Policía: apreciación / TESTIMONIO - Credibilidad / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Momento a partir del cual se activa: no adquiere relevancia hasta que se produce algún acto de judicialización de la persona / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: opera desde el momento en que se adquiere la condición de indiciado, no antes / PROCESADO - Manifestaciones inculpatorias ante funcionarios de policía judicial: antes del acto de aprehensión, no están amparadas por el derecho de no autoincriminación / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple Tesis: «La fiscalía acusó a RQC por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concreto, por el verbo rector «portar» el arma de fuego tipo revolver Smith & Wesson calibre 38 corto (número externo […] y número interno […]), sin permiso de la autoridad competente. Esto último fue objeto de estipulación probatoria entre las partes . La defensa planteó, como tesis alternativa, que el revolver no lo portaba el procesado sino el señor FEAP. Este alegato tuvo como sustento no solo la declaración en el juicio oral del propio procesado sino de los testigos AQC, R y JMT, quienes afirmaron que fue FE quien «encañonó» a RQ en medio de la riña que se presentó entre ellos dos. Según lo indicó la jueza de primera instancia en el anuncio del sentido del fallo , esta tesis alternativa estuvo acompañada, además, de distintos señalamientos por parte del procesado respecto del actuar de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos e incluso de la autoridad judicial de control de garantías ante quien fue presentado horas después de llevarse a cabo su captura. En específico, el procesado en ejercicio de su defensa material aseguró que era falsa su firma contenida en las actas de derechos del capturado y de incautación del revolver Smith & Wesson objeto de este proceso. Y aunque reconoció que sí suscribió la constancia de buen trato, fue enfático en señalar que todo se trató de un «montaje» en su contra, incluyendo el control judicial al procedimiento de legalización de captura y de incautación del arma. Lo primero que habría que establecer es el alcance de estas afirmaciones. El ordenamiento procesal penal contempla en su artículo 373 el principio de libertad probatoria, según el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquier medio de conocimiento siempre y cuando no viole los derechos humanos. Pero la Sala también ha aclarado que so pretexto de la libertad probatoria no es posible dar por demostrados determinados hechos o circunstancias cuando la información que suministra la prueba practicada (en este caso, la declaración del procesado) resulta insuficiente para acreditarlos o aquella no se muestra creíble (Cfr. CSJ SP1038-2020, rad. 52768). Solo en la práctica probatoria del juicio oral la defensa material planteó la situación descrita, ni él ni su defensa técnica solicitaron prueba alguna en la etapa preparatoria del juicio con miras a desvirtuar los cargos. En lo que aquí interesa: de manera alguna indicaron que se haya incurrido en una falsedad en el acta de incautación del arma de fuego, procedimiento que tuvo lugar luego de que reconociera que era de su propiedad (como se verá más adelante). Se trata de afirmaciones sin apoyo, ajenas a cualquier estrategia defensiva previa y sin un mínimo de respaldo probatorio. Lo que le correspondía a la defensa, ante la eventual existencia de hechos delictivos que involucraran a servidores públicos, era interponer las denuncias correspondientes y acreditar probatoriamente dicha actividad procesal para los fines de este asunto. Contrario a lo expuesto en el fallo de primera instancia, la antedicha situación de manera alguna aporta a que se estructure una duda probatoria en favor del procesado ligada a que haya suscrito el acta de incautación del revolver con posterioridad a que afirmó que era de su propiedad, documento que le fue puesto de presente en la audiencia de juicio oral . En este punto resulta de especial relevancia lo descrito por los agentes de la Policía Nacional HAMR y GMP, quienes de manera directa escucharon del propio RQC afirmar que, en efecto, era de su propiedad el arma que previamente les había entregado el señor FEAP. La Corte encuentra que las declaraciones de estos policías son coherentes con otros elementos de prueba, con los cuales se logra dilucidar razonablemente lo ocurrido el 19 de mayo de 2019 en la vereda Cachipay del municipio de Santa Elena del Opón - Santander. Así ocurre con el testimonio de FEAP que ingresó al proceso como prueba de referencia admisible […] En el juicio oral los agentes HAMR y GMP describieron la llamada telefónica que les hizo un sujeto llamado F, quien les informó que se encontraba en la vereda Cachipay con un arma que no era de su propiedad y que minutos antes se la había quitado a RQ luego de una confrontación que tuvieron, la cual se originó por una botella que este rompió en frente de la tienda de su progenitora. De ahí que, para estos policiales, haya sido predecible -como lo describieron en la práctica de sus testimonios- que al arribar al lugar de los hechos el señor FEAP se acercó a decirles que él había sido la persona que los llamó y les hubiera entregado la mencionada arma. Además, que acto seguido señalara a RQ como la persona que portaba dicho artefacto cuando se produjo la riña. Lo que siguió fueron labores de corroboración. No solo porque FE les volvió a narrar a estos servidores públicos las circunstancias en que obtuvo la tenencia del arma sino porque se dirigieron a donde se encontraba RQ, quien, como se viene indicando, les manifestó que el arma era de su propiedad. De ahí que procedieran a realizar los procedimientos de incautación del arma y posterior captura de este ciudadano. Sobre la circunstancia en que el procesado reconoció su vínculo con el arma, la defensa manifestó que le fue vulnerado su derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación. Sin embargo, para ese momento no fungía como indiciado en el marco de un proceso penal ni realizó tal afirmación ante una autoridad judicial, motivo por el cual, no puede afirmarse que se presentó tal violación de sus derechos. La Sala en su jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el derecho a la no autoincriminación opera solo durante el trámite de judicialización, no antes. […] Se trata de una línea de pensamiento enfocada a establecer que las manifestaciones por fuera de la actuación penal, ante particulares o incluso ante agentes de policía, son propias de la conducta humana que como tal deben valorase en el marco de la sana crítica. Así las cosas, mientras el procesado no adquiera la condición de indiciado la garantía de no auto incriminarse resulta inoperante (Cfr. SP1067-2024, rad. 58829, SP933-2020, rad. 54909, y SP3006-2015 rad. 33837, entre otras). Entonces, al descartar que se le haya violado a RQ el referido derecho, resta por señalar que los testimonios de los policías HAMR y GMP no reflejan algún tipo de interés en el curso de este proceso o que hayan estado mediadas por algún móvil de animadversión. Inclusive, precisaron que previamente no conocían a las personas involucradas en la riña que dio lugar a este proceso penal. El análisis probatorio en esta instancia también pasa por la valoración del testimonio de cargo de la señora CP, mamá de FEAP (quien llamó a la policía); y de descargo de los señores AQC, R y JMT, el primero, hermano de RQC, mientras que los otros dos son hermanos de GM, compañera sentimental del procesado. Por sus lazos de parentesco no sorprende que sean testigos antagónicos. Aun así, de su valoración en conjunto se advierte que solo CP señaló que su hijo no tenía el arma y que RQ era quien la portaba desde el inicio de la riña (con independencia de si la llevaba en un bolso terciado o cerca a la cintura). También afirmó que no vio el momento en que FE lo despojó de dicho objeto, pero que fue así pues en ese lugar no había otra persona armada. En lo que respecta a AQC, R y JMT, solo el primero, hermano del procesado, relacionó directamente a FE con la tenencia del arma (sin indicar dónde la portaba o si la portaba antes de la riña), mientras los demás refirieron solo al momento en que FE «resultó» con un arma en medio del enfrentamiento físico, sin precisar que previamente se encontrara en poder del revolver. En la práctica probatoria el hermano del procesado (AQ) fue reconvenido por la jueza por no cumplir las reglas de la audiencia al haber estado presente al momento en que el acusado rindió su testimonio y participar en el contenido de sus respuestas . Se trató de una situación que, como se indicó en el fallo de primer grado, refleja su falta de imparcialidad y ausencia de compromiso con sus deberes hacia la administración de justicia. De los testimonios de R y JMT, la Sala encuentra que el hecho que hayan afirmado que FE «resultó» con un arma en medio de la riña no es concluyente, en tanto este último también reconoció que había tenido que usarla para defenderse, pero que esto ocurrió luego de que el procesado la sacara y él lograra arrebatársela a la fuerza. En el contexto probatorio descrito lo que se deduce es la credibilidad del testimonio de CP, quien también describió que luego de la incautación del arma y la captura del procesado, AQ la agredió físicamente, que incluso la compañera sentimental del procesado se hizo presente reclamando por el problema que se originó por el arma, sin negar que el procesado estuviera vinculado al porte de dicho objeto. Este panorama probatorio conduce a concluir la responsabilidad de RQ por la conducta acusada, lo cual no varía con el alegato del recurso, enfocado a que el día de los hechos permaneció tranquilo en el mismo lugar, incluso hasta que llegaron los agentes de policía, pues dicha situación de manera alguna excluye que haya sido él quien portaba ilegalmente el arma de fuego y tampoco varía su responsabilidad por la conducta acusada. De lo expuesto hasta ahora la Sala evidencia la corrección en el análisis hecho por el tribunal al valorar la prueba testimonial en este caso, que le otorga credibilidad a la tesis incriminatoria en contra del procesado. Es decir que, como lo concluyó el tribunal, se cuenta con el conocimiento exigido para proferir condena por el delito acusado, esto es, más allá de duda razonable». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Corte examinó los argumentos del recurso de impugnación especial enfocados a cuestionar la valoración probatoria que realizó la segunda instancia y que tuvo como consecuencia la condena en contra de RQC. En esta instancia se pudo ratificar que dicho análisis fue acertado, y que, en efecto, de la prueba del proceso se deduce su responsabilidad penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. También se descartó que la condena haya estado fundamentada únicamente en prueba de referencia y que se le haya violado al acusado su derecho a no auto incriminarse, el día de los hechos cuando le fue incautada el arma de fuego que dio origen a este proceso».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP2710-2024 Radicado n.º 63020 CUI: 68861600024320190015301 Aprobado acta n.º 235 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa de RODRIGO QUIROGA CAMACHO en contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

II.

HECHOS 2.- El 19 de mayo de 2019 a las 9:30 p.m., en el municipio de Santa Elena del Opón – Santander, el señor FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA se comunicó con la estación de policía e informó que al establecimiento comercial de su Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 2 progenitora ubicado en el corregimiento de Cachipay había ingresado un sujeto de manera agresiva, utilizando palabras soeces e insultos en contra de las personas que se encontraban allí. 3.- Les relató que al salir del lugar el sujeto rompió un envase de vidrio y que luego de increparlo por su actitud este sacó un arma de fuego de un bolso, por lo que reaccionó de manera inmediata y logró quitársela de las manos. Solicitó entonces la presencia de los uniformados. 4.- Los agentes de la Policía Nacional, JESÚS MARÍA URIBE, GONZALO MONARES PARDO e HILMER MORENO RODRÍGUEZ, adscritos a la estación de policía del municipio, se dirigieron al lugar de los hechos.

Allí, FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA les entregó el arma de fuego tipo revolver Smith & Wesson calibre 38 y con número externo ADJ9394 e interno 85396. 5.- Luego se dirigieron a la persona a quien este último señaló de ser el portador del arma y lo identificaron como RODRIGO QUIROGA CAMACHO, a quien le practicaron un registro personal y posteriormente lo capturaron por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 6.- El 20 y 21 de mayo de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Vélez – Santander en función de control de garantías, cursaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 3 medida de aseguramiento por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365, L. 599/00).

El imputado no aceptó el cargo. 7.- En dicha diligencia le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, la cual le fue sustituida el 26 de junio de 2019 para que la cumpliera en su domicilio. 8.- El 8 de agosto de 2019 la fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación y le correspondió el conocimiento al Juzgado 1º Penal del Circuito de Vélez.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el día 16 de septiembre de 2019. 9.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de agosto de 2020 y el juicio oral se adelantó en sesiones del 24 de agosto, 29 de septiembre, 19 de octubre y 30 de noviembre de 2020, y 12 de marzo, 30 de abril y 7 de mayo de 2021. En esta última oportunidad el juzgado anunció sentido de fallo absolutorio y el 16 de julio 2021 se llevó a cabo la lectura de la sentencia, la cual fue apelada por el ministerio público. 10.- El proceso fue repartido a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil – Santander, autoridad judicial que, el 5 de octubre de 2025, revocó la decisión de primera instancia y condenó al acusado por primera vez por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Le impuso 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 4 11.- También le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y dispuso que una vez ejecutada y en firme la decisión se librara la correspondiente orden de captura.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado 1º Penal del Circuito de Vélez absolvió a RODRIGO QUIROGA CAMACHO por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones con los siguientes argumentos: 13.- Si bien se probó que fue incautada un arma de fuego tipo revólver marca Smith & Wesson, calibre 38, con número externo ADJ9394 e interno 85396, munición, y en condiciones óptimas de funcionamiento, existe duda de quien era su propietario. 14.- En el acta de incautación se indicó que el arma le había sido incautada al procesado, quien en ese momento reconoció que le pertenecía y que no tenía permiso para portarla.

Así lo señalaron los agentes de la Policía Nacional que arribaron al lugar de los hechos y lo consignaron en el acta de derechos del capturado. 15.- Pero el procesado en el juicio oral sostuvo que no le leyeron sus derechos y que no suscribió ningún acta, tema que la fiscalía debe investigar para establecer si los agentes Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 5 presentaron un documento falso e incurrieron en la conducta de fraude procesal o si el procesado declaró hechos falsos en el juicio oral. 16.- En el lugar de los hechos estuvo presente ROBINSON MEDINA, aunque de su testimonio no hay claridad sobre las circunstancias en que se dio la discusión entre RODRIGO QUIROGA CAMACHO y FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA (quien aseguró haberle quitado el arma).

El procesado aseguró que todo empezó porque recibió una llamada de su esposa GRACIELA MEDINA y cuando contestó se le cayó una botella que llevaba en la mano. 17.- Los testigos ROBINSON MEDINA y JOSÉ MEDINA coincidieron en señalar que GRACIELA MEDINA se encontraba en el lugar de los hechos, lo cual sería contradictorio con la llamada telefónica.

En cualquier caso, esto sería intrascendente, pues su presencia allí pudo haber ocurrido con posterioridad a cuando le fue informada la ocurrencia de la captura, tal como lo indicaron los agentes de policía. 18.- La declaración que rindió CENAIDA POVEDA en la que señaló haber visto el arma, no es concluyente, pues no indicó con claridad si el procesado la llevaba en un bolso o si la tenía en la cintura.

Sobre la existencia del arma, las declaraciones de los testigos ARIOLDO QUIROGA, JOSÉ MEDINA y ROBINSON MEDINA estuvieron enfocadas en señalar a FREDY EYOSIB ARIZA como el verdadero portador del arma. 19.- En este proceso no hubo captura en flagrancia, los uniformados llegaron al lugar de los hechos y FREDY EYOSIB Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 6 ARIZA POVEDA les entregó el arma, luego le preguntaron al procesado que si le pertenecía y ellos dicen que respondió que sí. Pero el procesado en el juicio oral afirmó que lo negó desde el principio, y resulta evidente que el procedimiento de captura fue irregular, afectó su derecho fundamental a guardar silencio y a no autoincriminarse. 4.2 Sentencia de segunda instancia 20.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenó por primera vez a RODRIGO QUIROGA CAMACHO por el delito acusado, pues en su criterio: 21.- La «versión confiable y que corresponde con lo sucedido» el día de los hechos fue consignada en la entrevista que rindió FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA y que ingresó al proceso como prueba de referencia admisible, según la cual, el acusado portaba un arma de fuego, lo amenazó y él logró quitársela.

Esta declaración, en contraste con las demás pruebas practicadas, permite llegar al convencimiento sobre la responsabilidad penal del procesado. 22.- Este relato fue ratificado por CENAIDA POVEDA, quien es la mamá de este declarante y fue testigo de la discusión que tuvo su hijo con RODRIGO QUIROGA CAMACHO, debido a que este último rompió una botella de vidrio en frente del establecimiento de comercio su propiedad.

Dicha situación tuvo como consecuencia que su hijo le reclamara por lo sucedido y que se presentaran agresiones verbales y físicas entre ellos. Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 7 23.- En lo que respecta al arma de fuego, fue enfática en señalar que no le pertenecía a su hijo, que quien la portaba era el procesado pero que en medio de la discusión su hijo se la quitó y luego se la entregó a los agentes de policía. Además, que por cuenta del problema que se presentó los familiares de RODRIGO QUIROGA llegaron al lugar de los hechos y agredieron física y verbalmente. 24.- Se trata de una versión de los hechos que encuentra respaldo en lo manifestado por los policías que arribaron al lugar de los hechos, quienes dieron cuenta de la llamada telefónica que les hizo FREDY EYOSIB ARIZA, a ellos les relató que le había despojado a RODRIGO QUIROGA de un arma de fuego y que cuando llegaron allí, en efecto, el primero les hizo entrega de dicho artefacto. 25.- Si bien la primera instancia aseguró que al procesado se le había vulnerado su derecho fundamental a guardar silencio y a no autoincriminarse porque los policiales le preguntaron que si él era el dueño del arma y este les aseguró inicialmente que sí, dicha manifestación no fue producto del trámite procesal de investigación que exigía la presencia de un abogado, sino que fue una respuesta espontánea que debe valorarse en el marco de la sana crítica. 26.- Contrario a la tesis del fallo absolutorio, existen elementos suficientes para concluir que el procesado portaba el arma del día de los hechos, pues se muestra creíble la versión que rindió FREDY EYOSIB ARIZA por fuera del juicio oral, la cual fue ratificada por su progenitora CENAIDA POVEDA, Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 8 lo que se suma a la manifestación del propio acusado sobre que el arma le pertenecía y los reclamos de su esposa para que la devolvieran porque también le pertenecía a ella. 27.- Y si bien la defensa presentó una tesis alternativa en la que señaló a FREDY EYOSIB ARIZA como la persona que portaba el arma y quiso restarle credibilidad a CENAIDA POVEDA, a lo dicho por los agentes sobre la manifestación espontánea del procesado respecto de la pertenencia del arma y al procedimiento policial que practicaron en el lugar de los hechos, de su análisis en contexto no logran desvirtuar o poner en duda la tesis incriminatoria de la fiscalía. V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 28.- La defensa de RODRIGO QUIROGA CAMACHO interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena proferida en segunda instancia y solicitó su absolución, tal como lo decidió el juzgado de primer grado.

Como argumentos, expuso: 29.- En el fallo condenatorio se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba testimonial del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, especialmente lo relacionado con la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 9 30.- Lo anterior pues el tribunal fundamentó la condena solo con la declaración de FREDY EYOSIB ARIZA, que ingresó como prueba de referencia, en la que manifestó que el acusado era quien portaba el arma, pero sobre esa incriminación existe «orfandad probatoria», no se cumplió con el nivel de conocimiento para condenar y, por el contrario, esta prueba y las demás de cargo que fueron practicadas «no lograron vencer la duda». 31.- Los agentes de policía HILMER ARDEY MORENO RODRÍGUEZ y GONZALO MONARES PARDO solo dieron a conocer que recibieron el arma directamente de manos de FREDY EYOSIB ARIZA, sin que hayan percibido que RODRIGO QUIROGA en efecto cometió la conducta acusada.

También aseguraron que este último manifestó que le pertenecía y que en consecuencia firmó el acta de incautación. 32.- En el juicio quedó evidenciado la existencia de contradicciones entre las afirmaciones plasmadas en la declaración de FREDY EYOSIB ARIZA y el testimonio de su progenitora CENAIDA POVEDA, relacionadas con las circunstancias en que ocurrieron los hechos y, especialmente, sobre la ubicación del arma o la forma en que los dos advirtieron de su existencia. 33.- Estas pruebas se contrastan con las de la defensa, en concreto, con la declaración que rindió el procesado RODRIGO QUIROGA en el juicio oral y que fue coherente con que él no portaba el arma sino FREDY EYOSIB, versión que además encuentra respaldo en lo manifestado por el testigo Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 10 ROBINSON MEDINA TAMAYO, quien igualmente desmiente las versiones contenidas en las pruebas de la fiscalía. 34.- La jurisprudencia establece que la prueba de referencia por sí sola no es suficiente para proferir una sentencia condenatoria y, en este caso, dicha prueba es la declaración rendida por FREDY EYOSIB ARIZA por fuera del juicio oral, la cual fue desmentida con las pruebas que aportó la defensa. 35.- Además, en el procedimiento de captura el acusado no estaba portando el arma, por el contrario, las pruebas practicadas son coherentes en señalar que estuvo «tranquilo en el lugar de los hechos» y, según la experiencia, si realmente cometió el delito lo que se esperaba era que su reacción fuera completamente distinta.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 36.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil – Santander, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 11 37.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde examinar en esta instancia la corrección de la decisión de proferir condena por primera vez en segunda instancia. 6.2 Problema jurídico y estructura de la decisión 38.- La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, RODRIGO QUIROGA CAMACHO es responsable penalmente del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365, L. 599/00).

En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Vélez. 39.- El defensor del procesado planteó su inconformidad con la primera condena. Considera, en síntesis, (i) que el tribunal incurrió en una incorrecta apreciación de la prueba testimonial practicada en el proceso, (ii) que a dicha conclusión llegó únicamente con fundamento en una prueba de referencia y, (iii) que las pruebas practicadas en el juicio oral no conducen a concluir más allá de duda que el procesado es responsable penalmente del delito acusado. 40.- La Corte debe determinar si de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso es posible o no concluir que el aquí procesado es penalmente responsable de la conducta acusada.

Para tal efecto, la presente decisión se dividirá en tres partes: en la primera, se recapitularán los elementos que componen el tipo penal de fabricación, tráfico Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 12 y porte de armas de fuego o municiones, en la segunda, se realizará una consideración preliminar con miras a precisar los temas que deberán abordarse en esta instancia, y, en la tercera, se analizará el caso concreto. 6.2.1 El delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 41.- El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos: «El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

(…).» 42.- Este tipo penal protege el bien jurídico de la seguridad pública. Como se evidencia, no exige una determinada cualificación en lo que concierne al sujeto activo, sino que este es indeterminado, es decir, cualquier persona puede cometer esta conducta. 43.- Ocurre por llevar a cabo cualquiera de sus verbos rectores, cuyo objeto material se contrae a las armas de fuego de defensa personal, sus partes o accesorios esenciales o sus municiones.

En específico, por: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener. 44.- Para que el delito se materialice, el tipo penal exige como ingrediente normativo que el sujeto activo carezca de Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 13 «permiso de autoridad competente» para realizar dichas acciones.

Se trata de una autorización o licencia de carácter administrativa de la cual depende la tipicidad de la conducta y la efectiva actualización del tipo penal en cualquiera de sus modalidades (Cfr. CSJ SP15925-2014, rad. 43385, y CSJ SP441-2023, rad. 54837, entre otras). 45.- La Sala en su jurisprudencia tiene establecido que este delito es de los denominados de peligro abstracto, es decir, el bien jurídico de la seguridad pública: «…se afecta (…) con la sola tenencia ilegal del artefacto, sin que para ello se haga necesario su empleo, pues fue decisión político criminal del legislador adelantar las barreras de protección sobre los demás bienes jurídicos que eventualmente pudieran resultar vulnerados.» (CSJ AP2668-2023, rad. 59351) 46.- Pero esto no quiere decir que se predique una responsabilidad objetiva, pues para este tipo de conductas también se debe probar la intención del agente tras representarse la ilicitud de su comportamiento y poner en riesgo el bien jurídico (Cfr. AP6404-2017, rad. 47879).

Es decir que la existencia tanto de la lesión como de la puesta en peligro del bien jurídico puede ser desvirtuada probatoriamente. 6.2.2 Consideración preliminar 47.- La Sala considera necesario realizar dos (2) precisiones iniciales en consonancia con los argumentos planteados en el recurso de impugnación especial y en el trámite de este proceso.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 14 48.- La primera, que el presente caso no tiene como objeto establecer si la condena proferida por el tribunal se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, como lo sugiere la defensa. De ser así se incurriría, en efecto, en la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y solo respecto de ese tema habría que centrarse la atención en esta sede. 49.- Pero este asunto lejos está de encontrarse en esa específica circunstancia, pues si bien la declaración de FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA –quien junto al aquí procesado protagonizaron los hechos que dieron lugar a este proceso– fue incorporada en el juicio oral como prueba de referencia admisible 1, en la práctica probatoria también declararon otros testigos quienes describieron en detalle su relación directa con los hechos. 50.- De modo que la labor judicial en primera y segunda instancia, y en esta sede, no solo está ceñida a la valoración probatoria de la referida prueba de referencia, sino también de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional GONZALO MONARES PARDO e HILMER ANDREY MORENO RODRÍGUEZ, el de la señora CENAIDA POVEDA y el de los señores ARIOLDO QUIROGA CAMACHO, ROBINSON y JOSÉ MEDINA TAMAYO. 1 Así ocurrió porque, según constancias que se dejaron en distintas sesiones del juicio oral: primero, la fiscalía no logró dar con su paradero pues al parecer se encontraba amenazado con ocasión de su eventual comparecencia a este proceso, y segundo, si bien se anunció que había sido capturado por los presuntos delitos de abuso sexual y violencia intrafamiliar, el ente investigador anunció que se había fugado de su detención en la estación de policía de Vélez – Santander.

De ahí que, en sesión del juicio oral del 12 de marzo de 2021 la jueza haya aceptado la incorporación de su declaración previa como prueba de referencia admisible ante la imposibilidad de dar con su paradero. Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 15 51.- La segunda precisión tiene que ver con las constantes referencias que se hicieron en los fallos de instancia y que en parte se replicaron en el recurso de impugnación especial, alusivos al procedimiento policial que adelantaron los mencionados agentes el 19 de mayo de 2019 en que ocurrieron los hechos y que culminó con la captura de RODRIGO QUIROGA CAMACHO. 52.- Lo cierto es que esta instancia no está llamada a pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad del referido procedimiento, pues se trata de temas que fueron controlados judicialmente en audiencias llevadas a cabo el 20 y 21 de mayo de 2019 ante el Juzgado 3º Promiscuo municipal con funciones de control de garantías y conocimiento de Vélez – Santander2. 53.- De modo que, en atención al principio de preclusividad que rige los actos procesales y como quiera que ante esta sede no se alega la existencia de alguna irregularidad trascendente con efecto en el curso de la actuación, el presente asunto debe limitarse a establecer, como ya se anunció en el planteamiento del problema jurídico, el acierto o no de declarar al referido ciudadano penalmente responsable de la conducta acusada. 54.- Se valorará en concreto si de las pruebas practicadas en el proceso se logró acreditar el nivel de conocimiento requerido para proferir sentencia condenatoria (caso en el cual se confirmaría la decisión del tribunal), o si, 2 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Control Garantias_Cuaderno_2023121204344», fls. 58 a 62.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 16 por el contrario, como lo planteó la defensa, existe duda sobre que el procesado haya sido el autor de la conducta acusada (lo que tendría como consecuencia la confirmación del fallo absolutorio de primer grado). 6.2.3 El caso concreto 55.- La fiscalía acusó a RODRIGO QUIROGA CAMACHO por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concreto, por el verbo rector «portar» el arma de fuego tipo revolver Smith & Wesson calibre 38 corto (número externo ADJ9394 y número interno 85396), sin permiso de la autoridad competente.

Esto último fue objeto de estipulación probatoria entre las partes3. 56.- La defensa planteó, como tesis alternativa, que el revolver no lo portaba el procesado sino el señor FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA. Este alegato tuvo como sustento no solo la declaración en el juicio oral del propio procesado sino de los testigos ARIOLDO QUIROGA CAMACHO, ROBINSON y JOSÉ MEDINA TAMAYO, quienes afirmaron que fue FREDY EYOSIB quien «encañonó» a RODRIGO QUIROGA en medio de la riña que se presentó entre ellos dos. 57.- Según lo indicó la jueza de primera instancia en el anuncio del sentido del fallo4, esta tesis alternativa estuvo acompañada, además, de distintos señalamientos por parte 3 Así fue señalado en la audiencia de juicio oral del 24 de agosto de 2024 (audio n.° 2, récord: 03:10), en concordancia con el acuerdo de estipulaciones que fue planteado desde la audiencia preparatoria del 4 de agosto de 2020. 4 Audiencia del 7 de mayo de 2021, luego de finalizados los alegatos de cierre, desde el récord: 1:16:00.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 17 del procesado respecto del actuar de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos e incluso de la autoridad judicial de control de garantías ante quien fue presentado horas después de llevarse a cabo su captura. 58.- En específico, el procesado en ejercicio de su defensa material aseguró que era falsa su firma contenida en las actas de derechos del capturado y de incautación del revolver Smith & Wesson objeto de este proceso.

Y aunque reconoció que sí suscribió la constancia de buen trato, fue enfático en señalar que todo se trató de un «montaje» en su contra, incluyendo el control judicial al procedimiento de legalización de captura y de incautación del arma. 59.- Lo primero que habría que establecer es el alcance de estas afirmaciones. El ordenamiento procesal penal contempla en su artículo 373 el principio de libertad probatoria, según el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquier medio de conocimiento siempre y cuando no viole los derechos humanos. 60.- Pero la Sala también ha aclarado que so pretexto de la libertad probatoria no es posible dar por demostrados determinados hechos o circunstancias cuando la información que suministra la prueba practicada (en este caso, la declaración del procesado) resulta insuficiente para acreditarlos o aquella no se muestra creíble (Cfr. CSJ SP1038-2020, rad. 52768).

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 18 61.- Solo en la práctica probatoria del juicio oral la defensa material planteó la situación descrita, ni él ni su defensa técnica solicitaron prueba alguna en la etapa preparatoria del juicio con miras a desvirtuar los cargos. En lo que aquí interesa: de manera alguna indicaron que se haya incurrido en una falsedad en el acta de incautación del arma de fuego, procedimiento que tuvo lugar luego de que reconociera que era de su propiedad (como se verá más adelante). 62.- Se trata de afirmaciones sin apoyo, ajenas a cualquier estrategia defensiva previa y sin un mínimo de respaldo probatorio.

Lo que le correspondía a la defensa, ante la eventual existencia de hechos delictivos que involucraran a servidores públicos, era interponer las denuncias correspondientes y acreditar probatoriamente dicha actividad procesal para los fines de este asunto. 63.- Contrario a lo expuesto en el fallo de primera instancia, la antedicha situación de manera alguna aporta a que se estructure una duda probatoria en favor del procesado ligada a que haya suscrito el acta de incautación del revolver con posterioridad a que afirmó que era de su propiedad, documento que le fue puesto de presente en la audiencia de juicio oral5. 64.- En este punto resulta de especial relevancia lo descrito por los agentes de la Policía Nacional HILMER ARDEY MORENO RODRÍGUEZ y GONZALO MONARES PARDO, quienes de manera directa escucharon del propio RODRIGO QUIROGA 5 Audiencia de juicio oral del 28 de septiembre de 2020, récord: 1:09:30.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 19 CAMACHO afirmar que, en efecto, era de su propiedad el arma que previamente les había entregado el señor FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA. 65.- La Corte encuentra que las declaraciones de estos policías son coherentes con otros elementos de prueba, con los cuales se logra dilucidar razonablemente lo ocurrido el 19 de mayo de 2019 en la vereda Cachipay del municipio de Santa Elena del Opón – Santander. 66.- Así ocurre con el testimonio de FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA que ingresó al proceso como prueba de referencia admisible.

En lo que aquí interesa, expuso: «…en algún momento entró el señor RODRIGO QUIROGA CAMACHO al establecimiento de mi mamá: tienda. Este señor salió de la tienda de mi mamá con una botella de cerveza y la reventó al frente del establecimiento (…) yo me acerqué y le hice el reclamo a este señor de nombre RODRIGO QUIROGA, que porqué usted me revienta, me reventaba botellas frente a la tienda mi mamá, ofendiendo a las personas que había en la tienda, incluso a mi mamá y a mí (…) en ese momento llegó ROBINSON MEDINA, quien es el sobrino de la mujer del señor RODRIGO QUIROGA, en ese momento este señor se sintió acompañado al ver a ROBINSON MEDINA y se sublevó y me dijo que me iba a matar (…) y agarró un bolso de color negro que tenía terciado y sacó un arma y me apuntó. En ese momento mi reacción fue rápida y me le lancé a la mano derecha donde tenía el arma y se la quité. Yo me encontraba muy nervioso (…) salí hacia la esquina diagonal a la iglesia con el arma que le quité al señor RODRIGO QUIROGA (…) me atrincheré detrás de un posta de luz, yo estaba muy nervioso porque pensé que me iban a hacer algo estas personas y además tenía el arma que le había quitado al señor RODRIGO QUIROGA momentos antes.

Pasaron unos minutos y en estos y estos señores se retiraron de la esquina donde yo estaba, el señor JOSÉ MEDINA salió en la moto de Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 20 propiedad de este señor, se fue como si se fuera para la finca de la tía, quien es la mujer de RODRIGO QUIROGA, deduje pronto se habían ido a traer otra clase de arma.

Yo en ese momento entré al negocio de mi mamá y en ese momento conservé el arma que le quité a este señor de nombre RODRIGO QUIROGA (…) Viendo que salió del pueblo el señor JOSÉ MEDINA, salí de mi casa y me hice en la parte de arriba del caserío, primero que todo lo hice por seguridad, que se entraran a mi casa a buscar más problemas contra mí y segundo para poder llamar a policía, llamar a la policía. Marqué al 123 y al cuadrante de Santa Helena del Opón, quien me contestó en Santa Helena fue un policía, no sé quién, quien me manifestó que me calmara, que ya ellos venían para el caserío de Cachipay y le dije que yo tenía el arma que le había quitado al señor RODRIGO QUIROGA, que me iba agredir, a matar, a matar, palabras por él mismo.

Yo le recalqué a la policía que el arma no era mía, ya que yo tenía miedo de que me pasara algo a mí y a mi familia ( )»6 Subrayas fuera del texto. 67.- En el juicio oral los agentes HILMER ARDEY MORENO RODRÍGUEZ y GONZALO MONARES PARDO describieron la llamada telefónica que les hizo un sujeto llamado FREDY, quien les informó que se encontraba en la vereda Cachipay con un arma que no era de su propiedad y que minutos antes se la había quitado a RODRIGO QUIROGA luego de una confrontación que tuvieron, la cual se originó por una botella que este rompió en frente de la tienda de su progenitora. 68.- De ahí que, para estos policiales, haya sido predecible –como lo describieron en la práctica de sus testimonios– que al arribar al lugar de los hechos el señor FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA se acercó a decirles que él había sido la persona que los llamó y les hubiera entregado la mencionada arma.

Además, que acto seguido señalara a 6 Se trata de la entrevista del 20 de mayo de 2019 practicada por el patrullero de la Policía Nacional CARLOS ALBERTO LÓPEZ, con quien se incorporó en el juicio oral en audiencia del 30 de abril de 2021, récord: 49:15. Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 21 RODRIGO QUIROGA como la persona que portaba dicho artefacto cuando se produjo la riña. 69.- Lo que siguió fueron labores de corroboración. No solo porque FREDY EYOSIB les volvió a narrar a estos servidores públicos las circunstancias en que obtuvo la tenencia del arma sino porque se dirigieron a donde se encontraba RODRIGO QUIROGA, quien, como se viene indicando, les manifestó que el arma era de su propiedad.

De ahí que procedieran a realizar los procedimientos de incautación del arma y posterior captura de este ciudadano. 70.- Sobre la circunstancia en que el procesado reconoció su vínculo con el arma, la defensa manifestó que le fue vulnerado su derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación. Sin embargo, para ese momento no fungía como indiciado en el marco de un proceso penal ni realizó tal afirmación ante una autoridad judicial, motivo por el cual, no puede afirmarse que se presentó tal violación de sus derechos. 71.- La Sala en su jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el derecho a la no autoincriminación opera solo durante el trámite de judicialización, no antes.

En un caso similar al presente, se indicó: «A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial, las afirmaciones de RAVP no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. En este asunto, las aserciones incriminatorias reseñadas en precedencia se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal o, más concretamente, de una Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 22 situación que conllevase cualquier restricción a la libertad.» (CSJ AP678-2020, rad. 54386) 72.- Y en el mismo sentido: «[D]icha salvaguarda [el derecho a la no autoincriminación] únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca o identificado de manera inequívoca a fin de que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa, por manera que, solo, cuando se ha alcanzado la identificación del presunto autor o partícipe y se da curso al diligenciamiento respectivo, se activa la obligación legal de prevenirlo sobre su derecho a guardar silencio, a no ser obligado a colaborar activamente en la recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y a gozar de la asistencia legal de un abogado.» (CSJ SP3573- 2022, rad. 55480) Subraya fuera del texto. 73.- Se trata de una línea de pensamiento enfocada a establecer que las manifestaciones por fuera de la actuación penal, ante particulares o incluso ante agentes de policía, son propias de la conducta humana que como tal deben valorase en el marco de la sana crítica.

Así las cosas, mientras el procesado no adquiera la condición de indiciado la garantía de no auto incriminarse resulta inoperante (Cfr. SP1067- 2024, rad. 58829, SP933-2020, rad. 54909, y SP3006-2015 rad. 33837, entre otras). 74.- Entonces, al descartar que se le haya violado a RODRIGO QUIROGA el referido derecho, resta por señalar que los testimonios de los policías HILMER ARDEY MORENO RODRÍGUEZ y GONZALO MONARES PARDO no reflejan algún tipo de interés en el curso de este proceso o que hayan estado mediadas por algún móvil de animadversión. Inclusive, precisaron que previamente no conocían a las personas involucradas en la riña que dio lugar a este proceso penal.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 23 75.- El análisis probatorio en esta instancia también pasa por la valoración del testimonio de cargo de la señora CENAIDA POVEDA, mamá de FREDY EYOSIB ARIZA POVEDA (quien llamó a la policía); y de descargo de los señores ARIOLDO QUIROGA CAMACHO, ROBINSON y JOSÉ MEDINA TAMAYO, el primero, hermano de RODRIGO QUIROGA CAMACHO, mientras que los otros dos son hermanos de GRACIELA MEDINA, compañera sentimental del procesado. 76.- Por sus lazos de parentesco no sorprende que sean testigos antagónicos.

Aun así, de su valoración en conjunto se advierte que solo CENAIDA POVEDA señaló que su hijo no tenía el arma y que RODRIGO QUIROGA era quien la portaba desde el inicio de la riña (con independencia de si la llevaba en un bolso terciado o cerca a la cintura). También afirmó que no vio el momento en que FREDY EYOSIB lo despojó de dicho objeto, pero que fue así pues en ese lugar no había otra persona armada. 77.- En lo que respecta a ARIOLDO QUIROGA CAMACHO, ROBINSON y JOSÉ MEDINA TAMAYO, solo el primero, hermano del procesado, relacionó directamente a FREDY EYOSIB con la tenencia del arma (sin indicar dónde la portaba o si la portaba antes de la riña), mientras los demás refirieron solo al momento en que FREDY EYOSIB «resultó» con un arma en medio del enfrentamiento físico, sin precisar que previamente se encontrara en poder del revolver. 78.- En la práctica probatoria el hermano del procesado (ARIOLDO QUIROGA) fue reconvenido por la jueza por Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 24 no cumplir las reglas de la audiencia al haber estado presente al momento en que el acusado rindió su testimonio y participar en el contenido de sus respuestas7.

Se trató de una situación que, como se indicó en el fallo de primer grado, refleja su falta de imparcialidad y ausencia de compromiso con sus deberes hacia la administración de justicia. 79.- De los testimonios de ROBINSON y JOSÉ MEDINA TAMAYO, la Sala encuentra que el hecho que hayan afirmado que FREDY EYOSIB «resultó» con un arma en medio de la riña no es concluyente, en tanto este último también reconoció que había tenido que usarla para defenderse, pero que esto ocurrió luego de que el procesado la sacara y él lograra arrebatársela a la fuerza. 80.- En el contexto probatorio descrito lo que se deduce es la credibilidad del testimonio de CENAIDA POVEDA, quien también describió que luego de la incautación del arma y la captura del procesado, ARIOLDO QUIROGA la agredió físicamente, que incluso la compañera sentimental del procesado se hizo presente reclamando por el problema que se originó por el arma, sin negar que el procesado estuviera vinculado al porte de dicho objeto. 81.- Este panorama probatorio conduce a concluir la responsabilidad de RODRIGO QUIROGA por la conducta acusada, lo cual no varía con el alegato del recurso, enfocado 7 En la audiencia del juicio oral del 12 de marzo de 2021, para asegurar la disponibilidad de los testigos, se convino que primero declaraba el procesado RODRIGO QUIROGA CAMACHO y luego el testigo ARIOLDO QUIROGA CAMACHO, pero que este último no podía estar presente en la audiencia. Aun así, como lo advirtió la jueza, en un momento de la diligencia este último no solo se hizo presente sino que en varias oportunidades participó en las respuestas a las preguntas que se le hacían a su hermano. Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 25 a que el día de los hechos permaneció tranquilo en el mismo lugar, incluso hasta que llegaron los agentes de policía, pues dicha situación de manera alguna excluye que haya sido él quien portaba ilegalmente el arma de fuego y tampoco varía su responsabilidad por la conducta acusada. 82.- De lo expuesto hasta ahora la Sala evidencia la corrección en el análisis hecho por el tribunal al valorar la prueba testimonial en este caso, que le otorga credibilidad a la tesis incriminatoria en contra del procesado.

Es decir que, como lo concluyó el tribunal, se cuenta con el conocimiento exigido para proferir condena por el delito acusado, esto es, más allá de duda razonable. 6.3 Conclusión del presente caso 83.- La Corte examinó los argumentos del recurso de impugnación especial enfocados a cuestionar la valoración probatoria que realizó la segunda instancia y que tuvo como consecuencia la condena en contra de RODRIGO QUIROGA CAMACHO.

En esta instancia se pudo ratificar que dicho análisis fue acertado, y que, en efecto, de la prueba del proceso se deduce su responsabilidad penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 84.- También se descartó que la condena haya estado fundamentada únicamente en prueba de referencia y que se le haya violado al acusado su derecho a no auto incriminarse, el día de los hechos cuando le fue incautada el arma de fuego que dio origen a este proceso.

Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 26 85.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la cual condenó por primera vez a RODRIGO QUIROGA CAMACHO por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Segundo. Contra la presente decisión no proceden recursos.

Tercero. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 27 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1C0DF9C53CA84B0B8FDBED2BF6CFB9014C74DF8DD6B9E9B9C5F1FB89D2EF9AE6 Documento generado en 2024-10-16 Impugnación especial Radicado n.° 63020 C.U.I: 68861600024320190015301 RODRIGO QUIROGA CAMACHO 28