CUI 660045600006120140023301 Casación acusatorio Nº 55922 René Alejandro Moncada Vargas DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2695-2021 Radicado N° 55922. Acta 165. Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de René Alejandro Moncada Vargas, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de abril de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 11 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Apía –Risaralda-, que lo condenó a 68 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de un millón doscientos treinta y dos mil pesos ($1.232.000), luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos El 1 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 9:30 a.m., en una vía pública a la altura de la finca El Nivel ubicada en la vereda Miravalle, municipio de Apía –Risaralda-, René Alejandro Moncada Vargas llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína. 2. Procesales Previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el 2 de noviembre de 2014, se celebraron ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira –Risaralda-, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra René Alejandro Moncada Vargas, a quien se le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo (artículo 376 inciso 2º de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:1], cargo que no fue aceptado por el incriminado.[footnoteRef:2] [1: A partir del record 30:46.] [2: A partir del record 36:41.] La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento para el imputado, por lo que fue dejado en libertad.[footnoteRef:3] [3: A partir del record 42:33. ] El 23 de enero de 2015, el Fiscal Delegado presentó escrito de acusación,[footnoteRef:4] que le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Apía –Risaralda-, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 11 de febrero de 2015, oportunidad en la que René Alejandro Moncada Vargas fue acusado por el mismo delito imputado. [4: A folios 3 a 7, carpeta del juzgado. ] La audiencia preparatoria se realizó el 16 de abril de 2015.

El juicio oral inició el 29 de julio de 2015 y luego de varias sesiones culminó el 15 de enero de 2016 con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. La lectura de la sentencia[footnoteRef:5] tuvo lugar el 11 de febrero de 2016; por este medio se condenó a René Alejandro Moncada Vargas, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a 68 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de un millón doscientos treinta y dos mil pesos ($1.232.000).

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [5: A folios 87 a 101, carpeta del juzgado. ] Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de abril de 2019[footnoteRef:6], confirmó el fallo confutado. Contra la anterior providencia, el defensor de René Alejandro Moncada Vargas interpuso[footnoteRef:7] y sustentó recurso extraordinario de casación.[footnoteRef:8] La demanda fue admitida el 7 de noviembre de 2019.[footnoteRef:9] [6: A folios 195 a 213, carpeta del juzgado. ] [7: A folio 218, carpeta del juzgado. ] [8: A folios 230 a 277, carpeta del juzgado. ] [9: A folio 4, carpeta de la Corte.] LA DEMANDA Luego de identificar los hechos juzgados, los sujetos procesales, la sentencia impugnada, la actuación procesal y el interés para recurrir, el recurrente para a formular tres cargos, los cuales se pasan a sintetizar a continuación. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, yerro en el que incurrió el Tribunal al omitir valorar los siguientes medios de convicción: (i) álbum fotográfico del lugar de los hechos, que acredita que el implicado tenía plena visibilidad de lo que ocurría a su alrededor, por lo tanto, era muy poco probable que fuera sorprendido en la comisión del delito, pues, podría avistar a las policiales a la distancia y huir sin ser capturado, o deshacerse del elemento prohibido;

(ii) «Dictamen pericial N° DSR-PSQ-070-2015 suscrito por el perito Forense Carolina Jaramillo», con el que se acreditó que el procesado no es consumidor ni adicto a la sustancia incautada, por lo tanto, no es posible que estuviera fumando marihuana como lo aseguraron los captores; (iii) «Hoja de vida de la Gramera utilizada en el procedimiento de P.I.P.H.», documento que, confrontado con el testimonio de Jhony Javier Castillo Zambrano, deja en evidencia las inexactitudes respecto del lugar donde se llevó a cabo la Prueba de Identificación Preliminar Homologada –P.I.P.H.-, y el peso de la sustancia incautada;

(iv) las declaraciones de Manuel Acevedo Ceballos, Campo Elías Ochoa Cucaleano y Tania Argentina Mesa, con quienes se acreditó que Oscar Eduardo Echeverry –persona que se encontraba con el procesado el día de los hechos-, no tenía antecedentes ni contravenciones, al igual que el procesado, y que las lesiones que presentaba este último no fueron auto infligidas, sino ocasionadas por los policiales.

Por lo tanto, concluye, no se probó que René Alejandro Moncada Vargas llevara consigo sustancia estupefaciente, ni mucho menos que era expendedor de las mismas. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio Refiere el censor que el Tribunal omitió valorar que al interior de este asunto se acreditaron los siguientes hechos: (i) el procesado no es consumidor de sustancias estupefacientes;

(ii) los policiales captores antes y después de los hechos adelantaban una persecución en contra del procesado; (iii) los policiales lesionaron de manera injustificada al implicado; (iv) el procesado ya había elevado varias quejas disciplinarias en contra de los policiales, de donde surge el móvil de éstos para perjudicarlo; y, (v) los policiales que participaron en la captura de René Alejandro fueron los mismos que el 24 de diciembre de 2014, se enfrentaron con su hermano Juan José Moncada Vargas.

De otro lado, en cuanto al falso raciocinio refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) la razón por la que el procesado intentó huir cuando los policiales le solicitaron que accediera a una requisa, no fue porque llevara consigo sustancia estupefaciente, sino porque «existía un sentimiento de predisposición» por las persecuciones y presiones ejercidas por los gendarmes;

(ii) los policiales incurrieron en sendas contradicciones al momento de narrar el supuesto ataque físico que emprendió el procesado hacia ellos; (iii) las lesiones que presentaba el procesado en su cuerpo no fueron auto infligidas, de donde deviene que fueron causadas por los captores, tal y como lo declaró el implicado; y, (iv) si, en gracia de discusión, se concluyere que el procesado llevaba consigo esa sustancia, deberá entenderse que se trata de su dosis de aprovisionamiento, dado que no se probó que la estaba expendiendo o distribuyendo (cita la decisión CSJ SP025-2019, ene. 23, Rad. 51204).

Finaliza su escrito solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada, para que, en su lugar, se absuelva a su defendido. 2. Alegatos de sustentación y refutación 2.1 El Recurrente [footnoteRef:10] [10: A folios 29 a 32, carpeta de la Corte. ] El libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que en su lugar se absuelva a su defendido René Alejandro Moncada Vargas, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación. 2.2.

El delegado de la Fiscalía[footnoteRef:11] [11: A folios 16 a 23, carpeta de la Corte. ] Después de referirse a cada uno de los cargos demandados, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, dado que el Tribunal no incurrió en ningún error. Así, respecto de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, adujo lo siguiente: (i) el impugnante no acreditó la trascendencia del yerro respecto a la omisión en la valoración del álbum fotográfico del lugar de los hechos;

(ii) el Tribunal sí valoró el dictamen suscrito por la doctora Carolina Jaramillo Toro, sólo que le dio un alcance distinto al pretendido por el censor; (iii) si bien, el Tribunal no se refirió de manera explícita a la «Hoja de vida de la Gramera utilizada en el procedimiento de P.I.P.H.»,, el hecho que se pretendía acreditar –que la gramera fue traslada de un lugar a otro- sí fue valorado por el Ad-quem;

(iv) la crítica del defensor, según la cual no se valoró el testimonio de Manuel Acevedo Ceballos, no está llamada a prosperar, dado que, contrario a su dicho, sí fue valorada, sólo que no se le otorgó mayor poder suasorio porque no presenció los hechos; y, (v) los testimonios de Campo Elías Ochoa Cucaleano y Tania Argentina Mesa, sí fueron valorados, sólo que el Tribunal encontró que la causa de las lesiones que presentaba el procesado, no descartaban la existencia de los hechos; más aún, cuando se acreditó que el procesado no era consumidor de estupefacientes, lo que descarta «la posibilidad de que se tratare de un consumidor que llevaba consigo la dosis de aprovisionamiento compartido».

En cuanto a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, refiere que el defensor cimentó el cargo sobre su particular teoría, según la cual, todo obedeció a una persecución acérrima de los policiales en contra del procesado, la que pretende imponer por encima del contenido de las pruebas que acreditan más allá de toda duda razonable, que René Alejandro Moncada Vargas fue capturado cuando llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína.

Finalmente, en cuanto al falso raciocinio, señala de manera inicial que el recurrente no cumplió con la carga argumentativa exigida por la Jurisprudencia cuando se alega el referido yerro. Lo anterior, sumado a que el Tribunal afianzó la tesis de la fiscalía y desestimó la de la defensa, luego de encontrar probado que no es cierto que: (i) el procesado fuera un perseguido de la Policía, en contrario, se acreditó que era un constante infractor de tránsito, y (ii) hubiera presentado denuncias en contra de los policiales captores. 2.3.

El delegado del Ministerio Público [footnoteRef:12] [12: A folios 24 a 28, carpeta de la Corte. ] Asegura que los cargos propuestos en la demanda no están llamados a prosperar, dado que el Tribunal no incurrió en los yerros demandados. De otro lado, refiere que el defensor formuló un planteamiento que no puede soslayarse, relacionado con que en el presente asunto la Fiscalía no probó que el procesado llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el propósito de distribuirla o comercializarla, aspecto que el Tribunal dio por supuesto, por lo que solicita se case de manera oficiosa el fallo para que, en su lugar, se absuelva al procesado.

CONSIDERACIONES El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra tipificado en el artículo 376, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente manera: «Articulo 376. Trafico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Acerca de la comprensión del tipo penal en mención, y su correlación con la dosis para uso personal, la dosis de aprovisionamiento y la antijuridicidad de la conducta de llevar consigo sustancias estupefacientes en cantidades legalmente definidas como de uso personal o ligeramente superiores a éstas para el propio consumo, la Corte en la decisión CSJ SP11726-2014, Rad. 33409, analizó de manera amplia y detallada las distintas posturas jurisprudenciales por las que esta Sala ha transitado, en un esfuerzo por adaptar el tipo penal a los valores y principios constitucionales que orientan al Estado, hasta arribar a la tesis más reciente, ya consolidada, conforme con la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo[footnoteRef:13] y con independencia de la cantidad portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta, distribución o comercialización a terceros, pues, si el objetivo es el propio consumo, atendiendo la condición de consumidor o de adicto de quien la porta, la conducta deviene en atípica (CSJ SP2940-2016, Rad. 41760, reiterada en CSJ SP4752-2019, Rad. 53595;

CSJ SP3382-2018, Rad. 49421; CSJ SP3605-2017, Rad. 43725; CSJ SP4498-2016, 44718, entre muchas otras) [13: Al respecto, la Sala en la decisión CSJ SP9916-2017, Rad. 44997 indicó que los elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, son aquellos «ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» ] Así lo definió la Corte en la decisión CSJ SP2940-2016, Rad. 41760: «Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal».

Por la misma senda, la Sala en la decisión CSJ SP4943-2019, Rad. 51556 (reiterada En CSJ SP5400-2019, Rad. 50748; CSJ SP106-2020, Rad. 56574), definió lo siguiente: « 4.2 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial. Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario, por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada.

En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,… (…).

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,… En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura «en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición».

Por ello, El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita».

No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.

Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.».

Así las cosas, es tesis de la Sala que lo determinante en la constatación del delito en mención, es la finalidad perseguida por el sujeto agente y no la simple cantidad de estupefaciente que se lleva consigo. Análisis del caso concreto En la audiencia de formulación de acusación, a René Alejandro Moncada Vargas se le enrostraron los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «El día primero (01) del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014) a las 09:40 horas aproximadamente, personal adscrito a la Policía Nacional del Municipio de Apía R/da, encontrándose en planes preventivos de patrullaje por la salida del municipio de Apía al municipio de Viterbo, en la vereda Miravalle, vía pública, a la altura de la finca El Nivel, se observaron dos (02) personas a quien se les solicitó una requisa, inmediatamente el señor que vestía camiseta color blanca, jean azul claro y tenis blancos sale corriendo por un cafetal, siendo interceptado inmediatamente por el PT.

LOAIZA MARTÍNEZ, a quien agrede propinándole un golpe en el pecho y le rasga el chaleco reflectivo de la Policía Nacional de siglas 136680, es así como el SI. OLARTE MIRA lo intenta sujetar para neutralizarlo y lo agrede con un golpe en la mano derecha afectándole el dedo meñique, sale huyendo, y el PT. LOAIZA lo sujeta de nuevo y salen rodando los dos por un cafetal, procediendo a pedir apoyo a las otras unidades policiales, una vez llegan los otros policiales –SI, OROZCO GALLEGO JORGE y SI.

ACEVEDO CEVALLOS MANUEL se procede a practicarle una requisa y se le palpa a la altura de la pretina del pantalón un abultamiento, el cual saca y hace entrega voluntariamente de una bolsa plástica de color blanco, la cual contiene en su interior una sustancia pulvurulenta (sic) similar al estupefaciente, motivo por el cual se le hacen saber sus derechos como persona capturada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se le colocan las esposas y es trasladado a las instalaciones policiales, para adelantar el procedimiento de judicialización, siendo identificado como RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, a la sustancia se le realiza la incautación mediante acta N° 0890.

Es de anotar que una vez llega a la estación de policía de Apía el capturado empieza a gritar que lo ayuden y se golpea contra las paredes y debido al movimiento se aprieta las esposas tallándose las manos a la altura de las muñecas. La sustancia demarcada como evidencia N° 1 arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados en un peso neto de 36.8 gramos.

Se envió muestra de la evidencia al perito del área de química del CTI de la Fiscalía para análisis de confirmación de la sustancia, la cual se obtuvo posteriormente con resultado positivo para cocaína». René Alejandro Moncada Vargas fue condenado, en ambas instancias, en calidad de autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de «llevar consigo», luego de que los falladores encontraron acreditado, más allá de toda duda razonable, que el 1 de noviembre de 2014 el implicado llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, cantidad superior a la dosis personal permitida.

Sin embargo, en ninguna de las sentencias se exploró en debida forma la causa, el motivo o la razón de la tenencia de los 36.8 gramos de cocaína que llevaba consigo; por tanto, el único hecho jurídicamente relevante para ser condenado, conforme a la acusación y a la inicial imputación, fue el de portar estupefacientes, el cual resulta insuficiente para aplicar el artículo 376 del C.P., de conformidad con la postura jurisprudencial reiterada y consolidada ya reseñada.

Véase: En la sentencia de primera instancia, el A-quo señaló lo siguiente: «RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS fue capturado cuando llevaba consigo 36.8 gramos de sustancia que contenía cocaína, cantidad que superó varias veces la dosis personal, en tal virtud la conducta es punible y se puede predicar de estos hechos su tipicidad. (…) Los policiales OLARTE MIRA y LOAIZA MARTÍNEZ son enfáticos en señalar que en el día, hora y lugar de los hechos se encontraban realizando actividades de rutina en prevención y observaron a dos personas que estarían consumiendo estupefacientes.

Pues fueron alertados por el olor que se levantaba en la zona. Los mismos fueron abordados al pie de la carretera y uno de ellos – René Alejandro- reaccionó violentamente tratando de huir por lo que se produjo el forcejeo y la correspondiente deslizada del policía captor y el reaccionario por una pendiente que constituye el interior de una propiedad privada.

(…) Posteriormente, cuando se logró reducir la fuerza desplegada por el encartado, se le palpó en la pretina del pantalón un abultamiento, cuyo contenido fue entregado al agente captor y se pudo comprobar que se trataba de sustancia estupefaciente en peso neto de 36.8 gramos positiva para cocaína y sus derivados. (…) El patrullero OROZCO GALLEGO, quien para la fecha de la declaración ya fungía como Subintendente, acudió e apoyo al lugar de los hechos y colaboró directamente en la aprehensión de RENÉ ALEJANDRO quien ya tomó una actitud más calmada y, en consecuencia, percibió el acto de registro mediante el cual se pudo obtener la sustancia por la cual se encauza al encartado, misma que estaba guardada en la pretina del pantalón., lado derecho, de RENÉ ALEJANDRO.

El patrullero YONY JAVIER CASTILLO ZAMBRANO, perito de PIPH, expone la forma en que realizó su peritazgo y el fundamento de sus conclusiones, lo que permitió que se remitiera unos excedentes de la sustancia incautada ante el laboratorio para el correspondiente análisis confirmatorio. Por tal motivo, al perito Dra. MARÍA FERNANDA MEDINA VIANA rindió su declaración para sustentar la conclusión confirmatoria de la calidad de estupefaciente de la sustancia analizada.

Y, posteriormente, con el perito JAIME ANDRÉS MENA ACEVEDO se llega a la certeza de la correspondiente identificación del señor RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS. Con las declaraciones que vertieron los policiales OLARTE MIRA, OROZCO GALLEGO y BLANCO CORREDOR a instancias de la defensa, no se logró desvirtuar las condiciones de flagrancia y los aspectos fenomenológicos que rodearon el acontecer fáctico que se le enrostra a MONCADA VARGAS.

(…) Por todo lo dicho el Juzgado llega al conocimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad de RENÉ ALEJANDRO MONCADA VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía 1.088.537.089 expedida en Apía Risaralda, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en su modalidad LLEVAR CONSIGO, 36.8 gramos de cocaína y sus derivados».

Como se ve, el juez de primera instancia omitió analizar el “ingrediente subjetivo” especial del tipo penal que demanda el artículo 376 del Código Penal, esto, es, el ánimo de comercialización o distribución del estupefaciente, como si la sola cantidad de sustancia incautada, en este caso, cocaína en monto superior a dosis personal, fuera suficiente para atribuir responsabilidad penal al incriminado.

Por su parte, el Tribunal al momento de resolver la alzada avaló los argumentos por el A-quo, y luego de descartar la teoría del caso de la defensa, encontró probado más allá de toda duda razonable que el 1 de noviembre de 2014 el implicado llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, cantidad superior a la dosis personal permitida, por lo que confirmó la sentencia condenatoria.

Esto dijo el Ad-quem: «En ese sentido hay que manifestar que de acuerdo al contexto fáctico del escrito de acusación, el señor RAM fue convocado a juicio por llevar consigo a una sustancia alucinógena que fue identificada como positiva para cocaína y sus derivados, según el informe del perito Yoni Javier Castillo, lo que corroborado con la declaración que entregó en el juicio oral María Fernanda Medina Viana, quien hizo el análisis de laboratorio de esa sustancia, con lo cual se estableció que ese material tuvo un peso neto de 36.8 gramos y que correspondía a cocaína, pruebas que no fueron controvertidas por la defensa, en cuanto a la identificación y peso de ese material ya que no se practicó ninguna prueba pericial a instancias del vocero del acusado, para tratar de desvirtuar que se trataba de una sustancia sicoactiva como lo dijeron los peritos que le practicaron las pruebas preliminar y definitiva al material incautado.

(…) 6.6. En lo que atañe al tema de la responsabilidad del procesado RAM por la conducta investigada, hay que manifestar que la acusación presentada por la FGN fue sustentada en el juicio oral con las manifestaciones de los patrulleros Oscar Gabriel Olarte Mira y Juan Carlos Loaiza Martínez, quienes informaron que el 1 de noviembre de 2014 le dieron captura el incriminado (sic) en un sector cercano al municipio de Apía, ya que al ver que estaba fumando marihuana se le solicitó una requisa, el señor RAM se resistió al procedimiento policial, y luego de que fuera reducido le encontraron en su poder la sustancia identificada como positiva para cocaína y sus derivados, versión que fue confirmada por el SI.

Jorge Isaac Orozco quien expuso que al llegar al sitio de los hechos a prestar apoyo vio al señor RAM forcejeando con el patrullero Loaiza y que igualmente presenció el momento en que al acusado le encontraron dentro de sus prendas una sustancia blanca que estaba en un bolsa (sic). (…) 6.13. Por lo tanto, la Sala considera que la prueba practicada en el juicio oral sí compromete la responsabilidad del procesado por la tenencia de la sustancia sicoactiva, de manera contraria a lo que este aseguró secundado por el señor Oscar Echeverri, ya que se puede concluir que si el señor RAM no tenía ningún tipo de droga en su poder al momento de ser abordado por los PT Loaiza y Olarte, lo normal es que hubiera accedido a la requisa que estos le solicitaron, pese a lo cual optó por huir del lugar…».

Ahora bien, a fin de superar el escollo relacionado con el ingrediente subjetivo especial del tipo penal, aspecto que omitió valorar el Juez de primera instancia, el Tribunal señaló lo siguiente: «6.17. Por último, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales establecidos por la SP de la CSJ, a la FGN le asiste la carga probatoria de acreditar en aquello asuntos (sic) relacionados con el porte de sustancias estupefacientes, si el propósito o la intención del procesado era uno diferente al relacionado con el consumo personal o el uso recreativo de las sustancias estupefacientes, tal es el caso de la comercialización y/o distribución de las sustancias ilícitas, y en consecuencia en aquellos eventos en los cuales el ente investigador no haya podido cumplir con esa carga probatoria, se debe proferir una sentencia absolutoria. 6.17.1.

Sin embargo, esta colegiatura con base en las consideraciones realizadas dentro de los procesos radicados 66001 60 00 035 2017 00736 01 y 66001 60 00 035 2016 04559 01, adelantados en contra de los señores Elkin Smith García Montilla y Óscar Antonio Grajales, respectivamente, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, advierte que como quiera que la defensa aportó múltiples pruebas que dan cuenta que el RAM no es adicto al consumo de sustancias estupefacientes (fls. 31 a 37 cuaderno que contiene EMP N° 8 aportado por la defensa), no resulta valido desvirtuar la antijuridicidad del comportamiento atribuido al procesado en tanto la cantidad incautada indica que ese alcaloide podía tener un propósito diferente al consumo personal o recreativo ».

La anterior lectura deja en evidencia que el Tribunal incurrió en una violación del principio lógico de no contradicción e incurrió en la falacia de petición de principio, lo que generó la aplicación indebida del artículo 367 del Código Penal, tal y como se verá a continuación. El principio lógico de no contradicción refiere que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido, por lo tanto, René Alejandro Moncada Vargas no puede ser consumidor de sustancias estupefacientes –para avalar la teoría de la fiscalía, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de condena-, y, al mismo tiempo, no serlo –para concluir falazmente que, como no es consumidor, la droga que llevaba consigo era con fines distintos a su consumo-.

En efecto, los jueces condenaron al procesado luego de encontrar acreditado que el día de los hechos el implicado llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, luego de otorgarle credibilidad plena a los testimonios de Yony Javier Castillo Zambrano –quien llevó a cabo la Prueba de Identificación Preliminar Homologada –PIPH- y de María Fernanda Medina Viana –perito-con quienes se probó que la sustancia incautada se trata de cocaína, en un peso neto de 36.8 gramos; y a las declaraciones de los policiales captores Oscar Gabriel Olarte Mira y Juan Carlos Loaiza Martínez, quienes de manera coincidente señalaron que el día de los hechos estaban realizando labores de vigilancia y control, cuando a la distancia avistaron a dos ciudadanos, quienes estaban consumiendo marihuana, razón por la que se acercaron a solicitarles una requisa.

Uno de ellos no mostró ninguna oposición, pero el otro ciudadano, que luego fue identificado como René Alejandro Moncada Vargas, forcejeó e intentó huir, aunque finalmente fue reducido y practicada la requisa, se le halló en la pretina derecha del pantalón una sustancia con características similares a la cocaína. Específicamente, sobre el momento en que el procesado fue sorprendido cuando se estaba fumando un cigarrillo de marihuana, el policía Oscar Gabriel Olarte Mira dijo que aproximadamente a las 9:30 de la mañana, a la altura de la vereda Miravalle: «observamos dos personas que estaban en una cerca, fumándose un cigarrillo.

Al acercarnos el olor era característico a la marihuana. Estaban fumándose un cigarrillo de marihuana»,[footnoteRef:14] y reiteró que la razón por la que se acercaron hasta donde estaban dos personas fue «por el olor a la marihuana».[footnoteRef:15] En el mismo sentido, el policía Juan Carlos Loaiza Martínez dijo que «estas dos personas se encontraban en la parte de afuera de una finca, con un saco de café, estaban ahí fumándose un cigarrillo de marihuana».[footnoteRef:16] [14: A partir del record 44:23.] [15: A partir del record 49:06.] [16: A partir del record 1:48:44.] Sobre la condición de consumidor de estupefacientes de René Alejandro Moncada Vargas, Juan Carlos Loaiza Martínez, cuando se le preguntó cómo supo que la sustancia que se le halló al procesado era estupefaciente, respondió lo siguiente: «porque regularmente debido a la trayectoria que uno tienen cada que uno palpa una sustancia o un objeto así uno siempre dice y se debe imaginar que es una sustancia, y como ellos son personas acá reconocidas que son consumidores y el otro muchacho que es expendedor, no estoy diciendo René, sino el compañero de él, uno siempre deduce que estas personas traen algo, y además por la actitud de él, que si no debe nada y no tiene nada ¿por qué va a huir?».[footnoteRef:17] [17: A partir del record 1:57:32.] Ahora bien, la teoría del caso de la defensa consistió en impugnar la credibilidad de los testigos Oscar Gabriel Olarte Mira y Juan Carlos Loaiza Martínez, para lo cual intentó acreditar que el procesado no es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que, en sentir de la defensa, descartaría la versión de los policiales, según la cual, sorprendieron a Moncada Vargas fumando marihuana y además llevando consigo la sustancia presuntamente hallada.

Para esos fines, y en lo que resulta pertinente, la defensa ofreció el testimonio de Oscar Eduardo Echeverri, quien se encontraba en compañía del procesado el día de los hechos y aseguro que el procesado no es consumidor de sustancias estupefacientes y que el día de los sucesos no le encontraron ninguna sustancia prohibida; en el mismo sentido declaró el procesado; y las declaraciones de Javier de Jesús Vallejo Acevedo, María Yulieth Higuita Valencia, María Aleyda Vargas Castaño y Juan José Moncada Vargas -amigo, novia, madre y hermano del procesado respectivamente-, quienes aseguraron que René Alejandro Moncada Vargas no consume sustancias estupefacientes.

Los jueces de instancia desecharon la teoría del caso planteada por la defensa. Al efecto, el A-quo señaló lo siguiente: «Los testimonios de la defensa, OSCAR EDUARDO ECHEVERRI ECHEVERRI y JAVIER DE JESÚS VALLEJO ACEVEDO, corroboran circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del señor RENÉ ALEJANDRO, dándose por acreditado que efectivamente se encontraba en los contornos de la finca El Nivel o La Rioja, quien estaba comprometido a cargar unos bultos de café desde el interior de la misma finca hasta l intersección con la carretera.

Nada pone en discusión que pudo haber un acuerdo entre los señores ECHEVERRI ECHEVERRI para que se realizara esta labor, pero dicha tarea no lo eximia de haber dedicado un tiempo para el consumo de estupefacientes, bien fuera por los dos personajes sorprendidos, ora por uno solo de ellos, que fue l condición de alerta a los policiales; mucho menos, para que el encartado, en su estadía en esa heredad estuviera portando consigo la sustancia estupefaciente que le fuera incautada.

(…) Las declaraciones de MARÍA YULIETH HIGUITA VALENCIA, MARÍA ALEYDA VARGAS CASTAÑO y JUAN JOSÉ MONCADA VARGAS, son testimonios de oídas y, se centran en hechos totalmente diferentes a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del señor RENÉ ALEJANDRO, por lo que sus ponencias no permiten debilitar la condición de flagrancia que fue declarada en sede de control de garantías».

Y, esto dijo el Tribunal: «6.14 Cosa diversa es que al acusado hubiera sufrido (sic) lesiones en el procedimiento policivo que fueron probadas debidamente en el juicio, bien sea por el enfrentamiento que sostuvo con el PT Loaiza, por haberse maltratado con las esposas que le colocaron o por haberse presentado algún exceso en la actuación de los uniformados, como lo dijo el perito médico Campo Elías Ochoa Cucaleano, lo que motivó investigaciones contra los uniformados que intervinieron en el procedimiento del 1 de noviembre de 2014, situación que no resulta relevante para descartar la responsabilidad del procesado por el hecho que se investiga, ya que se trata de hechos diversos que incluso de darse por probados solamente podrían acarrear sanciones disciplinarias y/o penales contra los responsables de esas lesiones, lo cual igualmente puede predicarse dela certificación introducida al juicio sobre el hecho de que RAM no era adicto al uso de estupefacientes, pero que no pueden usarse como argumento para desvirtuar un hecho que a juicio de la Sala se probó debidamente en el proceso como el hecho de que el acusado RAM llevaba consigo la sustancia alucinógena cuando fue abordado por los PT.

Olarte y Loaiza, lo que permitió subsumir su conducta en la norma de prohibición contenida en el artículo 376 del C.P.». Entonces, si, conforme los juzgadores, los hechos ocurrieron en la forma como fueron narrados por los policiales captores -testigos directos de los sucesos-, se debe concluir que René Alejandro Moncada Vargas (i) es reconocido en el sector como consumidor de sustancias estupefacientes;

(ii) fue sorprendido consumiendo alucinógenos; y (iii) llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína. Si ello es así, resulta contradictorio que en la misma decisión se indique que la defensa acreditó que el procesado no es consumidor de sustancias estupefacientes, dado que ello irremediablemente implicaría concluir que los policiales mintieron cuando aseguraron que sorprendieron a Moncada Vargas fumándose un cigarrillo de marihuana, lo que obligaría a restarle credibilidad a sus dichos.

Ahora bien, además del error lógico ya evidenciado, se advierte que el Tribunal adujo que, en tanto, el procesado no era consumidor, debía suponerse que llevaba consigo esa sustancia con un propósito distinto a su consumo, pero jamás argumentó cómo se demostró ese aspecto subjetivo en la conducta de René Alejandro Moncada Vargas, con lo cual incurrió en la falacia de petición de principio, que consiste en dar por demostrado lo que precisamente debe demostrarse, dado que, conforme la jurisprudencia decantada de la Sala, es a la Fiscalía General de la Nación, el órgano al cual le corresponde probar los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componente del ingrediente subjetivo relativo al tráfico o distribución de las sustancias, el cual hace parte de la tipicidad.

En contrario, el Tribunal supuso que Rene Alejandro Moncada Vargas no era consumidor de estupefaciente, pese a que se insiste, le otorgó credibilidad plena a los testigos de la fiscalía quienes aseguraron que sorprendieron al procesado fumando marihuana, de lo cual era dable deducir que la cocaína que llevaba consigo era para fines distintos « al consumo personal o recreativo », cuando lo que debía probarse más allá de toda duda razonable, era precisamente que la sustancia incautada tenía por finalidad ser traficada o distribuida, con lo cual se invirtió la carga de la prueba de la acusación, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o distribuir la cocaína-, lo exigió a la defensa.

Por si fuera poco, los resultados de la actividad probatoria del juicio tampoco dan cuenta de un porte de estupefacientes con fines de tráfico o distribución, dado que la Fiscalía sólo probó que René Alejandro Moncada Vargas llevaba consigo 36.8 gramos de cocaína, pero ningún esfuerzo probatorio realizó para acreditar el referido ingrediente subjetivo especial de tipo, el cual no fue objeto de imputación fáctica ni en el fallo ni en la acusación, ni menos aún se demostró. Por tal razón, la conducta por la que fue juzgado René Alejandro Moncada Vargas no se adecúa al supuesto típico, y la conclusión contraria que sostuvo la sentencia está determinada por una aplicación indebida de la norma sustantiva en mención. Así las cosas, como lo solicitaron la defensa y el delegado de la Procuraduría, se casará el fallo para, en su lugar, proferir uno de carácter absolutorio.

En consecuencia, se cancelará el mandamiento de captura contenido en la sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado, por cuenta de este proceso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, 25 de abril de 2019.

Segundo: ABSOLVER, como consecuencia de la anterior determinación, a René Alejandro Moncada Vargas, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 del Código Penal. Tercero: DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso.

Cuarto: Contra esta providencia no procede recurso alguno. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 29