CUI: 25183600037520180016401 NI: 59017 Casación Víctor Julio Sua Quevedo GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP268-2023 Radicación n° 59017 Acta Nro. 132 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VÍCTOR JULIO SUA QUEVEDO, contra el fallo de 29 de octubre de 2020 del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual confirma la condena proferida el 19 de mayo del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

HECHOS De acuerdo con la acusación, en septiembre y octubre de 2018, en la casa ubicada en la calle 6 número 3-14 de Chocontá, se dice que VÍCTOR JULIO SUA QUEVEDO solía encerrar en su habitación a su hija L.L.S.S de 4 años, desnudarse y hacer lo mismo con la infante, a quien le tocaba sus genitales y, a veces, la acostaba en la cama boca abajo, subía sobre su cuerpo y colocaba su pene entre las piernas de la menor.

En esa época, SUA QUEVEDO tenía la custodia de sus hijos L.L.S.S, L.M.S.S, O.F.S.A y C.D.S.S, todos menores de edad, dado que a comienzos de septiembre de ese año se había separado de su esposa Julieth Catherine Sarmiento Zamora.

ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de agosto de 2019, en audiencia preliminar concentrada el Juez Penal Municipal de Chocontá con funciones de control de garantías, legalizó la captura de SUA QUEVEDO; en la misma diligencia, la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo –arts. 210 inc. 2, 211 numerales 4, 5, y 31 del Código Penal-, cargo que no aceptó, y solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 25 de septiembre de ese año la Fiscalía radicó el escrito de acusación. El 22 de octubre de 2019 en audiencia ante la Juez Penal del Circuito de esa población, la fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta atribuida a SUA QUEVEDO, al acusarlo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo -arts. 209, 211.5 y 31 del Código Penal- y verbalizó la acusación. El 19 de mayo de 2020, la Juez en consonancia con el sentido del fallo lo condena a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión; le impone las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren relación directa y habitual con los menores; le niega los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y la prisión domicilia; y, dispone la ejecución de la pena.

El 29 de octubre de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir la apelación interpuesta por el defensor del acusado, confirma la sentencia sin modificación alguna. DE LA DEMANDA Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante propone dos (2) cargos. 1. Error de hecho por falso juicio de identidad.

A juicio del casacionista el juez le resta credibilidad a la versión C.D.S.S rendida en el juicio oral, bajo la aseveración de haber sido preparada, obviando las preguntas realizadas, tales como para qué estaba allí y si era malo mentir, privilegiando las entrevistas sin tener en cuenta el número de personas que lo rodeaban, la amenaza de que fue objeto y la posible consecuencia de su testimonio en lo referido a la sanción de su padre.

Agrega que el tribunal procedió de igual manera, luego al dar mayor crédito a lo referido por el menor en la entrevista que lo relatado en el juicio, funda la condena en prueba de referencia contraviniendo la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, los juzgadores niegan alcance persuasivo al testimonio de O.F.S.S., quien refiere no tener conocimiento de la conducta atribuida a su padre, lo cual revela que no existió el delito imputado.

Por lo demás no hay claridad respecto de la comisión de los actos sexuales en L.L.S.S., ni tampoco de su reiteración, según las declaraciones de C.D.S.S y O.F.S.S. 2. Error de derecho por falso juicio de legalidad. El casacionista expresa que la sentencia se fundamenta solo en prueba de referencia, ya que la menor víctima no declaró y los testimonios de C.D.S.S y O.F.S.S no fueron tenidos en cuenta, toda vez que se acude a las entrevistas realizadas por fuera del juicio oral.

A su juicio las manifestaciones de los menores realizadas en entrevistas con los investigadores, médica y psicólogos, pueden servir para iniciar un proceso penal, pero no son prueba para soportar una condena, con mayor razón si hay contradicciones entre ellas con lo declarado en el juicio oral. Reitera que la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2010, se refirió a la imposibilidad de condenar únicamente con pruebas de referencia. En consecuencia, pide casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver al acusado VÍCTOR JULIO SUA QUEVEDO.

SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN 1. Recurrente Reitera la solicitud de absolución del acusado teniendo en cuenta los errores probatorios, al incurrir el tribunal en falso juicio de identidad por distorsión del testimonio del menor C.D.S.S, cuya retractación rechaza con el argumento de haber sido preparada e inducida, al acoger lo dicho en la entrevista y desconocer el valor probatorio de la prueba recaudada en el juicio oral.

Señala que en tales condiciones la condena se funda en prueba de referencia contraviniendo lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que omite confrontar lo dicho por el menor con lo manifestado por su hermano O.F.S.S, y de haberlo hecho la decisión sería de absolución. Aclarando que en el cargo segundo lo propuesto es un falso juicio de convicción y no de legalidad, el demandante advierte que la sentencia se estructura únicamente en prueba de referencia, dado que la menor no declaró y los testimonios de sus hermanos no son tenidos en cuenta sino las manifestaciones realizadas por fuera del juicio oral.

Agrega que aunque las manifestaciones realizadas por los menores en entrevistas a los investigadores, médicos y psicólogos pueden servir para iniciar el proceso penal no son prueba suficiente para la condena, con mayor razón en este caso en el que no aportan a la definición de la responsabilidad penal del implicado. 2. No recurrentes 2.1 La Fiscalía Para el Delegado el cargo primero carece de sustento fáctico y jurídico, toda vez que el Tribunal abordó el aspecto particular de la retractación, advirtiendo que esta por sí sola no desvirtúa la acusación, sino que debe ser sometida al tamiz de la sana crítica y confrontada con los otros medios de prueba para darle el valor que corresponda.

En ese sentido, la fiscalía advierte que el menor había sido reintegrado al núcleo materno cuando se produjo la retractación, situación que pudo incidir en el estado de ánimo de C.D.S.S, en tanto el tribunal en la valoración probatoria tiene en cuenta las manifestaciones hechas en la entrevista, respecto del lugar donde ocurrieron los hechos, aspecto corroborado con la inspección judicial.

Respecto al alcance que el demandante pretende darle a la prueba de referencia, aclara que para su apreciación y valoración ha de acreditarse la imposibilidad del testigo para acudir al juicio, hecho que no ocurre en ese asunto, toda vez que C.D.S.S asistió en calidad de testigo, razón por la cual sus manifestaciones el tribunal las valora en forma integral.

En relación con el segundo cargo, el Fiscal advierte que el menor compareció al juicio y, por tanto, no se está frente a una prueba de referencia. Sostiene que, contrario a lo alegado por el recurrente, se allegaron los testimonios de quienes de manera directa tuvieron acceso a los elementos materiales probatorios que en el juicio fueron incorporados como medios de prueba.

Con apoyo en jurisprudencia, el Delegado concluye que ante la manifestación del testigo C.D.S.S de asistir al juicio para sacar a su padre de la cárcel, este deja entrever su interés de retractarse, debido a lo cual el tribunal verificó la sustentación de la misma, con lo cual la sentencia no se funda en prueba de referencia como equivocadamente lo sostiene el demandante.

Bajo tales consideraciones, la Fiscalía pide no casar el fallo impugnado ante la improsperidad de las pretensiones del impugnante. 2.2 Ministerio Público El representante del Ministerio Público recuerda el bien jurídico tutelado en el delito atribuido al acusado, la posibilidad en el sistema procedimental de la Ley 906 de 2004 de fundar la sentencia en prueba indiciaria, la libertad probatoria para acreditar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor, la credibilidad del testigo y el estándar probatorio para condenar.

Con sustento en tales premisas, sostiene que las versiones de los menores fueron incorporadas al juicio, indicándose por la fiscalía en el escrito de acusación su existencia y mediante quién lo haría. Aunado a ello, la menor que presenció las agresiones sexuales a las que fuera sometida su hermana, en el curso del debate probatorio pudo ser controvertida y contrainterrogada sobre la razón por la cual daba una versión diferente.

Después de señalar la inexistencia de prueba acerca de la posible manipulación o aleccionamiento de los menores y referir que la retractación por sí misma no elimina la versión anterior, salvo cuando obedece a un acto espontáneo y sincero, acorde con las demás comprobaciones del proceso, esto es, lo dicho en la entrevista por el menor, lo relatado por la niña a la psicóloga y las valoraciones de los pequeños por esta, estima que hay claridad frente a la responsabilidad del acusado en el delito imputado.

Para la agente del Ministerio Público las afirmaciones sobre la indebida valoración del testimonio de C.D.S.S, especialmente de la retractación no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el casacionista las fundamenta en este único acto, sin tener en cuenta el relato de la entrevista y lo declarado por los peritos, de modo que el fallo no se funda en prueba de referencia ni tampoco se edifica en una indebida valoración de la prueba.

CONSIDERACIONES 1. La Sala fallará de fondo el asunto sin tener en cuenta las falencias de las que adolece la demanda presentada por el apoderado de VÍCTOR JULIO SUA QUEVEDO, toda vez que su ajuste supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas exigidas en esta sede, teniendo en cuenta la prevalencia de los fines de la casación vinculados a la efectividad del derecho material, las garantías debidas a los intervinientes en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada. 2.

En el primer cargo, el casacionista acusa al tribunal de haber realizado una indebida valoración del testimonio de C.D.S.S, cuando en la sentencia manifiesta que fue preparado e inducido para favorecer al acusado, sin prueba de tal hecho. Señala que no es posible descartar la retractación del menor en el juicio y otorgar credibilidad a una entrevista, toda vez que el testimonio fue practicado con observancia de los protocolos y el acompañamiento de una profesional en la materia. 2.1 La Sala en relación con la apreciación y valoración de la prueba testimonial, ha dicho que las manifestaciones del menor que declara en el juicio oral al igual que las de cualquier otro testigo, deben ser ponderadas bajo los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, la edad per se no es determinante en la credibilidad de su declaración, ni es motivo suficiente para ser acogida en desmedro de la verosimilitud de otras pruebas, siendo ese solo un aspecto en consideración, pues en el juicio de determinar su mérito suasorio es necesario acudir a las reglas de la persuasión racional y cotejarla con los medios de conocimiento legal y oportunamente aducidos e incorporados a la actuación. “En este punto, imperioso resulta recodar que no es dable asumir como criterio de autoridad que las manifestaciones de los menores de edad siempre merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso concreto es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica y confrontarlas con los demás elementos de convicción. Así, en CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se dijo que, como todo testigo, sus dichos deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” [footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 6 jun. 2018, rad. 48559] 2.2 Los juzgadores le restan credibilidad al testimonio de C.D.S.S al tacharlo de prevenido, inverosímil y encaminado a favorecer a su padre, debido a algunas de sus respuestas dadas en el interrogatorio, y con apoyo en lo manifestado por el menor en la entrevista forense a Olga María Rocha Garnica, funcionaria del C.T.I, señalando que aquel es “distinto al rendido fuera del juicio”. 2.3 Ahora bien, en la declaración de juicio oral, C.D.S.S, de 10 años, interrogado sobre el motivo por el cual se encontraba en esa diligencia respondió “para sacar a mi papá de la cárcel”.

Invitado a contar lo ocurrido, dijo que la doctora los puso a que “dijéramos una mentira”, pues si no la decían los llevaban a Estados Unidos. Una de gafas (es inaudible) en el Bienestar Familiar, la cual consistió en decir que su papá había violado a su hermana L.L.S.S, pero es falso. Sostuvo no haber visto a alguien tocar las partes íntimas a su hermana, la doctora lo obligó a mentir y su mamá le dijo que Sofía, a quien no visto, había dicho lo mismo que la doctora[footnoteRef:2]. [2: Sesión de juicio oral, febrero 14 de 2020; min. 39:52 en adelante del registro audio visual. ] 2.3 Los falladores concluyeron que la persona del ICBF que entrevistó al menor, no tenía interés en perjudicar al acusado ni razón alguna para que ella y Sofia Castro, encargada de cuidar a los menores durante el día, manipularan a C.D.S.S, dado que Ligia Marleni Rivera Marín, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dijo que en las entrevistas no coaccionan a los niños[footnoteRef:3]. [3: Sesión de juicio oral, 14 de febrero de 2020, 01:49:52 del registro audiovisual.] Luego aduciendo la falta de soporte probatorio y de una inferencia lógica razonable le niegan credibilidad. 2.4 Sin embargo, razón asiste al libelista en la crítica al fallo impugnado, toda vez que en orden a fundar la condena acuden a lo manifestado por C.D.S.S en la entrevista a Olga María Rocha Garnica, funcionaria del C.T.I., sin tener en cuenta, como se verá en el desarrollo de la siguiente censura, que el menor compareció y estuvo disponible durante el testimonio rendido en el juicio oral. 2.5 Así mismo, la versión de C.D.S.S, como lo pone de presente el recurrente, no es sopesada frente a la de su hermano O.F.S.S, quien declaró no saber que a L.L.S.S le hicieran daño, ni haber visto que la desnudaran o a alguien tocándole las partes íntimas[footnoteRef:4]. [4: Sesión de juicio oral, febrero 14 de 2020; min. 35:16 a 35:47 del registro audiovisual.] La sentencia no podía ignorar que, debido a la separación de Julieth Katherine Sarmiento Zamora y VICTOR JULIO SUA QUEVEDO, padres de los menores, los hermanos quedaron bajo la custodia de este y vivían en la misma casa, siendo factible el conocimiento que O.F.S.S podía tener frente a lo sucedido en el interior de la vivienda, y, por ende, era pertinente confrontar sus dichos en orden a verificar su verosimilitud. 2.6 Por el contrario, el tribunal le niega credibilidad a la declaración de C.D.S.S y privilegia la entrevista forense[footnoteRef:5], sin cotejarla con las manifestaciones de O.F.S.S, cuando este señala que su hermana L.L.S.S, no fue sometida a vejámenes sexuales dado que no vio los hechos de esa naturaleza y por los cuales se le interrogó. [5: Informe de Investigador de Campo FPJ-11 de 8 de abril de 2019.] Según lo anterior, la versión de C.D.S.S cuenta con soporte probatorio, toda vez que es respaldada por la de O.F.S.S, cuando este manifiesta no haber visto que L.L.S.S fuera agredida y, además, no desmerece total credibilidad debido a la inexistencia de motivo de censura o reproche que desmienta a la que le sirve de apoyo en este punto, la cual, se itera, no fue apreciada en las instancias, mientras la víctima de los supuestos abusos no fue oída en el juicio oral. 2.7 Distinta es la falta de prueba sobre la manipulación a la que según C.D.S.S fue sometido para que mintiera, tema que en realidad no es aclarado suficientemente, toda vez que en relación con tal hecho Olga María Rocha Garnica se limitó a responder que durante el desarrollo de la entrevista no coaccionó a los niños[footnoteRef:6], y Sofía Castro no compareció al juicio como testigo de la fiscalía. [6: Sesión de juicio oral, 16 de abril de 2020, 2:08:24 del registro audiovisual ] Por tanto, carece de sustento la afirmación en la sentencia para desvirtuar la versión del menor respecto de la manipulación, conforme la cual, “Tampoco el hecho que Sofia, quien se informa apoyaba con el cuidado de los menores, tuviese tal intención de manera fundada” [footnoteRef:7], debido a que dicha persona no declaró como ya se dijo. [7: Sentencia de 1ª Instancia, folio 12.] 2.8 Adicionalmente, las respuestas del menor calificadas de prevenidas, surgen espontáneamente de las preguntas realizadas a través de la funcionaria de familia, y no son manifestaciones aisladas o incoherentes al interrogatorio formulado, tal como puede verificarse en el registro audiovisual de su declaración. En tales circunstancias, la manipulación de la cual habló el menor resulta plausible y no puede rechazarse de plano, con las manifestaciones de las entrevistadoras, según las cuales, no presionaron a los niños.

En este caso, la oposición de versiones no es dilucidada con otro medio de prueba, debido a lo cual, la contradicción vista no puede resolverse a favor de una u otra versión. 3. Estrechamente vinculado al primer cargo, el casacionista aduce un falso juicio de convicción por violación de la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por considerar que el fallo impugnado se funda exclusivamente en prueba de referencia, ya que L.L.S.S, víctima, no declaró y los testimonios de C.D.S.S, no merece credibilidad, y O.F.S.S, no es tenido en cuenta, debido a lo cual se acude a las manifestaciones de los testigos hechas por fuera del juicio oral. 3.1 El artículo 16 de la Ley 906 de 2004, contempla el principio rector de “inmediación’, conforme el cual “En el juicio oral únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.

El precepto establece la regla general, acorde con la cual, es prueba únicamente la practicada e incorporada en presencia del juez y sometida a confrontación y contradicción, según el caso, por los intervinientes en el proceso penal. 3.2 En virtud de tal mandato las entrevistas, declaraciones y exposiciones anteriores al juicio no tienen vocación probatoria, salvo situaciones excepcionales o especiales. 3.3 En efecto, el estatuto procesal penal prevé hipótesis que permiten ingresar como prueba o ser útiles a las finalidades del proceso, determinados supuestos en los que la inmediación no es posible por diversas razones legales.

Entre ellas, se identifican la prueba anticipada regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004; la prueba de referencia que cumpla los criterios de admisibilidad excepcional previstos en el artículo 438 de la misma ley; el testimonio adjunto que posibilita incorporar y valorar las declaraciones anteriores al juicio del testigo cuando se retracta o cambia su versión; y, la impugnación de credibilidad que permite ponderar el apartado usado de las manifestaciones anteriores del testigo, numeral 4 del artículo 403 de la misma codificación, con la finalidad de controvertir o restar veracidad al testimonio. 3.4 A pesar de lo dicho, independientemente de los medios probatorios elegidos por la Fiscalía para el éxito de su pretensión, debe agotar los requisitos formales y sustanciales previstos por la legislación procesal para cada uno de ellos. 3.5 La Sala ha precisado que la superioridad de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, no implica el sacrificio o supresión de las garantías constitucionales y legales de la persona investigada ni el desconocimiento del debido proceso probatorio, dado que “La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado” [footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 6 agos. 2018, rad. 54369; 4 dic. 2019, rad. 55651; 20 may. 2020, rad, 52045; 29 mar. 2023, rad. 53067.] 3.6 Ahora bien, la Ley 1652 de 2013, en los procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales estableció la entrevista forense como elemento material probatorio y prueba de referencia admisible cuando el declarante “e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos  138,  139,  141,  188a,  188c,  188d, del mismo Código ”, con el propósito de evitar su revictimización. 3.7 En este sentido, la fiscalía en los juicios penales por delitos sexuales en los que son víctimas o testigos los niños, puede optar por solicitar su declaración como prueba anticipada, llevarlos a declarar en el juicio oral o incorporar las declaraciones anteriores en calidad de prueba de referencia admisible, bajo el supuesto legal arriba citado.

En la eventualidad, que el menor víctima o testigo que ha sido llevado al juicio y en el curso de su declaración se retracta o desdiga de las manifestaciones anteriores, el fiscal percatado de tal hecho, puede solicitar la incorporación de la versión del menor rendida por fuera del juicio oral como testimonio adjunto, previa su imposición y conocimiento al testigo, para que sea interrogado o contrainterrogado por los intervinientes.

La Sala así lo ha reiterado: “Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad»” [footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.] 3.8 Cuando el menor ha concurrido al juicio a declarar y por razones de su edad o cualquier otra razón, impide con su comportamiento el interrogatorio y contrainterrogatorio al guardar silencio o negarse a contestar las preguntas formuladas durante la práctica de su testimonio, es posible la incorporación de sus manifestaciones anteriores en condición de prueba de referencia admisible, bajo el entendido de su disponibilidad relativa.

“Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: [ ] En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa ”[footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045.] 3.9 En este sentido, recientemente ha reiterado que la incorporación de las declaraciones anteriores es factible, cuando el menor declara en el juicio oral, en el caso de su disponibilidad relativa.

“De este modo, se ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la fiscalía diversas posibilidades para aportar al proceso la declaración de un niño o niña que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada; (ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo en el juicio oral.

Incluso, en el último evento en cita se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia sus declaraciones anteriores, pero advirtiendo que ello solo es posible en casos excepcionales como, por ejemplo, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa” [footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 23 nov. 2022, rad. 58476.] 3.10 En todo caso, la incorporación de las manifestaciones anteriores al juicio oral, bien como testimonio adjunto, debido a la retractación del menor, o prueba de referencia admisible, por la indisponibilidad del testigo, el menor no es llevado a declarar al juicio oral, o la indisponibilidad relativa, callar o ser renuente a responder el interrogatorio, supone el agotamiento del debido proceso probatorio. 4.

El caso concreto 4.1 VICTOR JULIO SUA QUEVEDO fue acusado de ejecutar actos sexuales en su hija L.L.S.S al desnudarse y despojar de la ropa también a ella, tocarle los genitales a la menor y subirse sobre el cuerpo de la pequeña de cuatro (4) años e introducirle el pene entre sus piernas. 4.2 A solicitud de la Fiscalía, se dispuso oír en el juicio oral a los hermanos C.D.S.S -de nueve (9) años- y O.F.S.S -de siete (7)-, quienes habían sido entrevistados el 9 de abril de 2019 por Olga María Rocha Garnica, funcionaria del C.T.I, cuyo testimonio fue decretado con el objeto de introducir por su intermedio las entrevistas forenses. 4.3 Igualmente fue ordenada la declaración de Luis Alfonso Zamudio Cubides, servidor de la fiscalía que el 18 de diciembre de 2018 realizó entrevista forense a L.L.S.S -de cinco (5) años-, con el propósito de incorporar este elemento material probatorio, toda vez que la citada menor no fue convocada al juicio oral para escuchar su versión acerca de los hechos atribuidos a SUA QUEVEDO. 4.4 En el curso de su declaración, C.D.S.S sostuvo haber sido manipulado por una doctora que no identificó, la cual lo habría hecho mentir acerca de haber visto a su padre abusando de su hermana L.L.S.S, versión totalmente distinta y opuesta a la expresada en la entrevista forense. 4.4.1 A pesar de la modificación de la versión entregada por C.D.S.S por fuera del juicio oral, el interrogatorio continúo y a su finalización el fiscal ninguna observación u acotación hizo, dando la juez por concluida la diligencia ante la manifestación de la defensa de no hacer uso del derecho a contrainterrogar al testigo.

Frente a la situación originada por la retractación del menor, correspondía al fiscal poner en conocimiento de la juez y de las partes la entrevista, solicitar autorización para imponerla al testigo, proceder a interrogarlo con fundamento en ella y luego de ser contrainterrogado por la defensa en el caso que esta lo estimara pertinente, pedir la incorporación del elemento material probatorio en calidad de testimonio adjunto. 4.4.2 Por el contrario, en el curso de la declaración de Olga María Rocha Garnica, el fiscal hizo exhibir el video contentivo de la entrevista y concluida la diligencia, pidió el ingreso del informe de policía judicial con la entrevista de C.D.S.S y el audio video que la contiene como prueba, sin oposición alguna[footnoteRef:12]. [12: Sesión de juicio oral, 16 de abril de 2020; 02:09:25 del registro audiovisual.] 4.4.3 Ahora bien, C.D.S.S estuvo disponible durante el curso de la diligencia, respondió todas las preguntas propuestas por el fiscal, sin que durante su declaración se mostrara renuente a contestar o guardara silencio en el interrogatorio adelantado a través de la funcionaria de familia. 4.4.4 Habiendo el menor declarado en el juicio oral y siendo testigo disponible, la entrevista forense rendida el 8 de abril de 2019, solo podía ser incorporada a través del menor en calidad de testimonio adjunto y ser valorada como tal. 4.4.5 Ante la disponibilidad de C.D.S.S, toda vez que en ningún momento fue renuente ni se negó a responder el interrogatorio formulado, según lo dicho, y su retractación de la versión rendida antes del juicio oral, la fiscalía debió solicitar la incorporación de la entrevista como testimonio adjunto, previo conocimiento de las partes e imposición al testigo, para con fundamento en ella adelantar el interrogatorio y contra interrogatorio, permitiendo la efectivización del principio de confrontación. En tales circunstancias, la entrevista de C.D.S.S no podía ser introducida a través del testimonio de Rocha Garnica y al haber declarado el menor en el juicio es prueba de referencia, razón por la cual las instancias desconocieron la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme la cual, “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 4.5 En consecuencia, como lo advierte el casacionista no hay prueba directa y el fallo se funda en prueba de referencia. 4.5.1 En efecto, la víctima L.L.S.S, como ya se dijo, no fue llevada a declarar al juicio.

La entrevista forense del 18 de diciembre de 2018, introducida por Zamudio Cubides es prueba de referencia admisible. En ella lacónicamente, después de haber identificado las partes íntimas, expresó ante la reiteración del entrevistador por la persona que se las ha tocado, ya que inicialmente mencionó a su mamá, “un señor”, sin suministrar ninguna otro información relacionada con otro comportamiento o clase de abuso[footnoteRef:13]. [13: Entrevista forense, prueba 2, 18 de diciembre de 2018, folio 186.] 4.5.2 La entrevista de C.D.S.S es prueba de referencia, de modo que las instancias se equivocan al privilegiar la versión contenida en la entrevista forense como si se tratara de prueba directa, toda vez que por las irregularidades advertidas no puede considerarse como testimonio adjunto. 4.6 En la sentencia, el tribunal y la a quo señalan que, como lo enseña la jurisprudencia, la retractación por sí sola no derruye la acusación, merece mayor credibilidad la declaración anterior al juicio por considerar inverosímil el motivo aducido por el menor para modificar su versión y no existir interés en la persona que lo entrevistó de perjudicar al acusado. 4.7 Pasan por alto que la declaración de C.D.S.S es prueba de referencia, independientemente de la credibilidad otorgada en el fallo cuestionado.

Además, no advierten que la víctima L.L.S.S no señaló a persona determinada, acaso a su mamá, de tocarle sus partes íntimas y tampoco refirió algún acto distinto a este, ni menciona a su padre SUA QUEVEDO o lo señala de haber abusado de ella, mientras O.F.S.S sostuvo no haber visto a alguien desnudar a su hermana o tocarle sus partes íntimas. 4.8 Por lo demás, lo referido por L.L.S.S a la forense Daniela Triana Wilches antes de ser valorada, en el sentido de manifestar que su padre le tocaba sus genitales, igualmente es prueba de referencia. Así mismo, al examen médico legal la citada profesional de la medicina no halló rasgos o vestigios de abuso sexual en la menor, sin descartar que hubiera sucedido[footnoteRef:14]. [14: Prueba 5, folio 200 y siguientes de la carpeta.] 4.9 Frente a tales circunstancias probatorias, la Sala no encuentra prueba directa del hecho ni de la responsabilidad del acusado, sino prueba de referencia que impide mantener la condena impuesta en la instancia, toda vez que las manifestaciones de Ana Carolina Jiménez Mora y Ana Milena López Gualteros, docentes del instituto “Manitas Creativas”, refieren comportamientos de auto agresión de L.L.S.S, sin tener conocimiento de que hubiera padecido agresiones sexuales.

La primera testigo habla de un desaseo o abandono de la niña por parte de su padre, pero de este hecho ni de aquellos puede inferirse indicios graves que comprometan al acusado en los hechos investigados. 4.10 De otro lado, la custodia que ejercía SUA QUEVEDO sobre sus hijos que permitía estar a su lado y compartir con ellos, podría constituir indicio de oportunidad, siendo divergente en la medida que su expareja Julieth Catherine Sarmiento Zamora en el juicio oral, a pesar de ser objeto de maltratos, declaró que nunca tuvo conocimiento por Sofia Castro o la menor, de los abusos que se le atribuyen al acusado[footnoteRef:15]. [15: Sesión de juicio oral, 28 de abril de 2002, min. 03:43 en adelante del registro de audio.] 4.11 La Sala debido a la prosperidad del cargo formulado en la demanda, casa la sentencia y en su lugar absuelve a VICTOR JULIO SUA QUEVEDO del delito atribuido en la acusación formulada por la fiscalía, toda vez que la condena al estar fundada en prueba de referencia contraviene lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, sí ningún otro motivo o requerimiento judicial lo impide, se ordena la libertad inmediata e incondicional del acusado SUA QUEVEDO, para lo cual la secretaría librará las comunicaciones pertinentes al Tribunal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. CASAR la sentencia proferida el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Superior de Cundinamarca y, en su reemplazo, ABSOLVER al acusado VÍCTOR JULIO SUA QUEVEDO, del delito de actos sexuales con menor de catorce en concurso homogéneo.

Segundo. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional de SUA QUEVEDO, conforme lo precisado en la motivación de este fallo. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones pertinentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2